Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en virtud de Orden de V. E. de 12 de julio de 2021, recibida el 13 de julio, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se modifica la Orden APA/25/2021, de 19 de enero, por la que se regula el ejercicio de la pesca de túnidos tropicales en el océano Índico y se crea un censo de atuneros cerqueros congeladores autorizados a la pesca de túnidos tropicales en el océano Índico.

I

ANTECEDENTES

Primero. El Proyecto.

Consta el proyecto de preámbulo, artículo único y disposición final.

El preámbulo justifica la medida en el estado de alarma. Señala que en el año 2020 por causa del COVID-19 se declaró el estado de alarma, que fue prorrogado en los meses sucesivos. Dadas las dificultades de la flota para operar, la Orden APA/811/2020, de 31 de agosto, flexibilizó la gestión de los límites de captura, establecidos en la Orden APA/93/2020, de 4 de febrero, que regulaba el ejercicio de la pesca de rabil y túnidos tropicales en el océano Índico para la campaña 2020. Dicha orden, exclusivamente para 2020, estableció un mecanismo de flexibilización en el cómputo de los límites de capturas, permitiendo a los buques del anexo I de la Orden APA/93/2020, de 4 de febrero, gestionar dichos límites de manera conjunta, con independencia de que perteneciesen o no a una misma empresa armadora, siempre que se garantizase el respeto de los límites de captura del conjunto de la flota o de los grupos de embarcaciones que solicitasen la gestión conjunta de sus límites de captura.

Continúa diciendo que: "Sin embargo, durante el año 2021, sigue vigente el estado de alarma mediante el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS- CoV-2, lo que ha venido afectando notablemente al desarrollo de las actividades pesqueras (sic). La flota continúa teniendo serias dificultades para realizar relevos de tripulaciones, debido a las restricciones de vuelos y la imposición de cuarentenas por parte de los países donde operan los barcos, así como por los casos de COVID-19 que se están dando a bordo. Por ello, algunas embarcaciones han visto impedida o dificultada severamente su actividad, motivo por el que las asociaciones representativas del sector solicitan de nuevo, para la campaña en curso, gestionar de forma conjunta las posibilidades de pesca entre embarcaciones".

Se añade que esta flexibilización es excepcional y se limita a una campaña de pesca, con efectos de un año entero, de modo que todos los consumos de cuota y limitaciones totales de captura se agruparían desde el 1 de enero hasta final del año.

En ningún caso supone un nuevo reparto de posibilidades de pesca ni alteración del que estableció la Orden APA/25/2021, de 19 de enero, sino del modo de computarlas.

El artículo único modifica la Orden vigente introduciendo en ella un nuevo artículo 7 bis con la siguiente redacción:

"Artículo 7 bis. Gestión conjunta excepcional.

1. En casos excepcionales debidamente justificados, mediante resolución de la Secretaría General de Pesca publicada en el "Boletín Oficial del Estado", podrá autorizarse, durante un tiempo limitado de una campaña pesquera, la gestión conjunta de las posibilidades de pesca de los buques del anexo.

2. La gestión conjunta de las posibilidades de pesca podrá solicitarse para dos o más buques del anexo, con independencia de que pertenezcan o no a una misma empresa armadora.

3. La gestión conjunta implica la puesta en común de las posibilidades de pesca asignadas al inicio de la campaña a cada uno de los buques solicitantes integrados en el censo de atuneros cerqueros congeladores del anexo para su explotación indistinta por parte de todos ellos, detrayendo capturas realizadas de rabil y resto de especies por todos ellos.

4. La empresa o empresas armadoras serán responsables de garantizar que todos los buques incluidos en la unidad de gestión conjunta ajustan su actividad a las posibilidades de captura globales de la misma, por lo que deberán controlar el consumo realizado por cada uno de los buques, así como comunicar fehacientemente a los capitanes el agotamiento del tope de captura global.

5. Las solicitudes de gestión conjunta de las posibilidades de pesca dirigirán a la Dirección General de Pesca Sostenible de en la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, presentándose por medios electrónicos, cuando el solicitante se encuentre entre los sujetos recogidos en el artículo 14.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o, en caso contrario, en cualquiera de los lugares previstos en el artículo 16.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre. Se presentará una única solicitud por unidad de gestión conjunta indicando la lista de buques que participarán en la misma, acompañada del compromiso y acuerdo firmado de cada armador.

6. La Dirección General de Pesca Sostenible resolverá y notificará por tal medio la autorización de esta gestión conjunta en el plazo máximo de un mes, contado a partir del día siguiente a la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarlas. Transcurrido dicho plazo sin que se hubiera dictado y notificado la resolución expresa, se podrá entender desestimada la solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la obligación de dictar resolución expresa, de acuerdo con la disposición adicional sexta de la Ley 3/2001, de 21 de marzo.

Contra la resolución del procedimiento, que no agota la vía administrativa, podrá interponerse recurso de alzada, en el plazo máximo de un mes, contado a partir del día siguiente al de su notificación, o en cualquier momento a partir del día siguiente a aquel en que transcurriera el plazo para resolver y notificar, de acuerdo con dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ante la Secretaría General de Pesca.

7. Los buques dentro de la gestión conjunta deberán cesar su actividad de pesca y acudir inmediatamente a puerto a desembarcar las capturas en el momento en que hayan consumido el tope de capturas, de rabil o del total de captura de túnidos, gestionado conforme al artículo 9. Una vez producido el desembarque, está prohibido capturar, retener a bordo, transbordar o desembarcar la especie del stock para la que se haya consumido la totalidad del tope de capturas.

La responsabilidad del cumplimiento de estas prohibiciones recae de forma solidaria en el patrón o patrones que hayan superado la cuota global gestionada conjuntamente, el titular o titulares de la licencia respectiva y las empresas armadoras incluidas en la unidad de gestión conjunta , conforme a lo dispuesto en el artículo 91.1 y 91.2.b de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, por lo que procederán tanto las sanciones correspondientes por haber continuado faenando una vez consumida la totalidad de su tope de capturas, así como la actividad de los servicios de inspección".

La disposición final primera (sic) dispone su entrada en vigor al día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo. Memoria de impacto normativo

Acompaña al proyecto una memoria del análisis de impacto normativo, abreviada porque no advierte impactos apreciables en los ámbitos a analizar: "no existe impacto en la distribución de competencias con otras Administraciones Públicas, no existe impacto económico, tampoco existe impacto sobre la competencia en el mercado, ni tiene impacto por razón de género, ni en la familia, la infancia o la adolescencia y las cargas administrativas estimadas son bajas".

En cuanto a la justificación, reitera lo que dice el preámbulo del proyecto de Orden ministerial. La finalidad de la Orden ministerial es, según la memoria, "posibilitar la flexibilización de la Orden APA/25/2021, de 19 de enero, a través de la publicación de resoluciones por la Secretaría General de Pesca, permitiendo la gestión conjunta de las posibilidades de pesca de los barcos del anexo de la citada orden con independencia de que pertenezcan a una misma empresa o armador soliciten la gestión conjunta de sus límites de captura". La alternativa que se propone parece la más adecuada para alcanzar los fines previstos, y ahonda en los principios de calidad normativa y simplificación administrativa previstos en la Ley de Economía Sostenible.

Sigue la memoria indicando que en la elaboración de la Orden se han observado los principios de buena regulación (artículo 129.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre). Los principios de necesidad y eficacia, puesto que la norma resulta el instrumento más indicado para los intereses que se persiguen, cual es el correcto y cognoscible aprovechamiento de las posibilidades de pesca en una especie de alto valor económico, social y ambiental, que contiene la regulación imprescindible para atender a las necesidades que se pretenden cubrir; y el principio de seguridad jurídica, ya que es coherente con el resto del ordenamiento jurídico nacional y de la Unión Europea, asegurando su correcta incardinación y cohonestación con la regulación de la organización regional de pesca en la materia, lo que a su vez permite cumplir con las obligaciones del Reino de España ad extra. Por lo demás, la norma es coherente con los principios de eficiencia, en tanto que la norma asegura la máxima eficacia de sus postulados con los menores costes posibles inherentes a su aplicación, y transparencia al haberse garantizado una amplia participación en su elaboración.

Se justifica expresamente la fecha de la entrada en vigor señalando que lo hará el día siguiente al de su publicación oficial porque "no puede posponerse hasta el 1 de julio de 2021 (sic) puesto que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, su aplicación es urgente puesto que se ampara en la necesidad garantizar en la presente campaña la máxima eficiencia en la gestión de la pesquería, el mantenimiento de la actividad y la viabilidad de los operadores sin, por ello, aumentar el esfuerzo pesquero permitido, para lo que ha de estar en vigor a la mayor brevedad posible".

No se ha procedido a la consulta pública a través del portal web del departamento competente, prevista en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, porque la propuesta no tiene un impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes a sus destinatarios y regula un aspecto parcial de una materia, como es la pesca del rabil y otros túnidos tropicales en una zona concreta.

Se ha dado audiencia por solo siete días hábiles, debido a la urgencia en publicar la norma, lo que viene justificado por la necesidad de garantizar en la presente campaña la máxima eficiencia en la gestión de la pesquería, el mantenimiento de la actividad y la viabilidad de los operadores, lo que obliga a tomar medidas urgentes.

Se ha solicitado la aprobación previa al Ministro de Política Territorial y Función Pública, por tratar competencias en materia de organización administrativa, régimen de personal, procedimientos o inspección de servicios. Se ha solicitado el informe 26.5 6º párrafo de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, al Ministerio de Política Territorial y Función Pública. Y se ha consultado al Instituto Español de Oceanografía, en virtud de lo establecido en el artículo 31 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, y la Secretaría General Técnica del departamento.

No presenta impacto económico significativo, por cuanto se racionaliza la gestión de la pesca efectuada por los buques censados en el caladero regulado. "Se trata de un sector altamente intervenido en que los Poderes públicos han de regular las condiciones de ejercicio para cumplir con las obligaciones internacionales y europeas en la materia, por lo que las medidas adoptadas no tienen un impacto significativo en el sector, menos aún en la economía en su conjunto, sino que se limitan a regular en igualdad de condiciones los sistemas de ejercicio de esta actividad por una flota muy acotada".

El Proyecto no supone requerimiento presupuestario adicional alguno, incluidos costes de personal, para el ejercicio presente ni para los sucesivos. No se prevén aumentos de personal funcionario ni la contratación de servicios o asistencias técnicas por parte de la Administración más allá de los que se utilizan hasta el momento. No supone impacto presupuestario en las comunidades autónomas o entidades locales. No supone incremento del gasto público ni disminución de los ingresos públicos, por lo que su repercusión presupuestaria es nula. No afecta al acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional, por lo que no entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. No habrá incremento de cargas administrativas.

Carece de impacto por razón de género a efectos de lo previsto en el artículo 26.3 f) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por cuanto el objeto y finalidad de esta norma no permite modular la presencia de mujeres y no se vulneran los objetivos de las políticas de oportunidades, y en particular, la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, aunque contiene varios párrafos extensos acerca de la participación de la mujer en las distintas fases de la industria y comercialización de los productos pesqueros, incluidos los de los túnidos y otros peces pescados en el Índico, por comparación con su participación en la pesca de altura.

[La masculinización de este sector económico no puede minimizarse por medio de medidas de regulación como las contenidas en este Proyecto. Como en los demás sectores afectados, conviene recordar que es el sector accesorio de tareas complementarias que presenta una mayor presencia femenina (rederas y, muy en particular, el importantísimo subsector de conserveras, donde las tasas de ocupación femeninas son más elevadas, superiores a las masculinas, por contraste con las generales del sector). Como indica el informe "La mujer innovadora en el sector de la pesca y la acuicultura", elaborado en 2014, por el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, "La mujer participa en todos los eslabones de la cadena de valor y en todas las actividades que engloba el sector pesquero y acuícola, y, además, desarrolla significativas actividades de diversificación económica y social en sus entornos. Una multiplicidad de tareas que no les han restado fuerzas para organizarse y crear asociaciones con alta movilización y reivindicaciones, que han alcanzado logros importantes como el reconocimiento profesional de sus trabajos y de las condiciones del colectivo pesquero en general. Pese a los avances producidos en los últimos años, a lo largo de la historia la labor de la mujer ha carecido del valor que le corresponde, permaneciendo invisible a la sociedad hasta hace relativamente poco. En este sentido, salvo en lo que respecta a su participación en el subsector de la transformación y la comercialización, su labor ha sido considerada tradicionalmente como un añadido al trabajo de carácter extractivo que desempeñan los hombres, prevaleciendo el de éstos frente al que realizaban en tierra las mujeres; a las que, además, se les ha ido atribuyendo históricamente una serie de roles erróneos asociados a su sexo, que siguen perviviendo hoy en día. Esta concepción ha derivado en una segregación laboral que se manifiesta en la alta tasa de ocupación laboral que ostentan las mujeres en actividades del sector que son consideradas habitualmente como más compatibles con el ámbito doméstico, mientras que su presencia es muy escasa o casi nula en otros ámbitos como el de la pesca de altura"].

Se añade que en el Marco Estratégico de Igualdad de Oportunidades del Gobierno para el periodo 2014-2016, elaborado por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, se incorporan por primera vez medidas para promover el liderazgo y la mejora de las condiciones socio-económicas de las mujeres en el ámbito pesqueros. ["En desarrollo de este Marco Estratégico, y en estrecha coordinación con el sector pesquero y con las Comunidades Autónomas, el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente elaboró el Plan para la Igualdad de Género en el Sector Pesquero y Acuícola, presentado en marzo de 2015, un Plan que trata de aportar soluciones para los diferentes segmentos pesqueros femeninos y avanzar hacia la plena integración de la mujer"].

La norma carece de impacto sobre la familia, la infancia, la adolescencia, la vejez o la discapacidad (artículo 2.1.f) del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, que regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo y el artículo 22 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor). Carece de impacto en materia medioambiental, de igualdad de oportunidades, discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Tercero.- El expediente

El expediente originariamente remitido a consulta el 13 de mayo estaba integrado por los siguientes documentos:

* Texto del proyecto sometido a dictamen. * Memoria del análisis de impacto normativo. * Informe previsto en el artículo 26.5 párrafo 4.º de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (LG) y de tramitación de la Secretaría General Técnica del Departamento. * Informe competencial con observaciones del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. * Informe de aprobación previa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. * Informe del Instituto Español de Oceanografía. * Certificado de participación pública. * Envíos a las comunidades autónomas y sectores afectados. * Observaciones recibidas. * Cuadro de alegaciones recibidas.

El 10 de abril de 2021, la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local indica que no tiene observación que hacer de carácter competencial. No obstante, indica que, como la Orden es modificativa y se dicta de acuerdo con la competencia exclusiva del Estado en materia de pesca marítima (artículo 149.1.19.ª CE), no es preciso que en la norma figure una disposición final sobre el título competencial, porque de acuerdo con el apartado I del punto Primero de los "Criterios sobre adecuación de la normativa estatal al orden constitucional de distribución de competencias" aprobados por los Ministerios de Presidencia y de Administraciones Públicas con fecha 9.6.2008, todas las iniciativas normativas que promueva el Gobierno deben identificar en la Disposición final primera el título competencial en el que se amparan, en los términos recogidos en el artículo 149.1 de la Constitución, exceptuadas las disposiciones modificativas de otras vigentes que hubieran invocado el fundamento competencial correspondiente, siempre que no alteren el ámbito material de la norma modificada.

El 19 de abril de 2021, el Instituto Español de Oceanografía informa indicando que la flota pesquera española que opera en aguas lejanas tiene problemas para operar con normalidad, debido a la crisis sanitaria; existen resoluciones de la Comisión del Atún del Océano Índico (CAOI) vigentes para la recuperación del stock de rabil en el Índico y la Unión Europea ha fijado un total admisible de capturas (TAC) del que deriva una cuota para España de 45.622 toneladas para el rabil (Thunnus albacares). Manifiesta tener constancia de problemas de relevos, brotes de COVID-19 en los barcos, y avituallamiento que ha obligado a muchos buques a permanecer inactivos durante periodos relativamente prolongados. Dicha constancia no es directa sino que se funda en un estudio de BÁEZ, J.C. & GONZÁLEZ-CARBALLO, M. (2020), La situación provocada por la COVID-19 en el sector pesquero español, Publicado en "Ruta Pesquera", número 140, páginas 2 a 3. "Teniendo en cuenta esta situación, dado que la nueva Orden no vulnera el espíritu de la Resolución 19/01, aprobada en la reunión anual de CAOI de 2019, y por extensión la cuota de rabil interpuesto por la Unión Europea a España, y puesto que puede ser un alivio para la compañía (al poder compensar las posibles pérdidas económicas, por los paros en la actividad de algunos buques), creemos que la presente modificación puede ayudar al sector. (...) no tenemos objeción a la modificación de la Orden APA/25/2021 en los términos propuestos en el borrador (...) Se recomienda: 1) Mantener la filosofía del reparto de las posibilidades de pesca por buque, como en órdenes anteriores, cuando la situación de la pandemia mejore en la región. 2) Continuar con los muestreos en puerto por parte del IEO, en el marco del PNDB para continuar con la provisión de datos, y monitorizar posibles cambios en el ratio de capturas de los túnidos tropicales. 3) Sopesar la posibilidad de un sistema de regulación basado en el esfuerzo de pesca. Este último, ya ha sido planteado incluso por la misma flota, y podría ser más adecuado en las condiciones actuales".

El 20 de abril de 2021, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública hizo una serie de observaciones que han sido atendidas en el texto final.

El 6 de mayo de 2021, el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública, operando por delegación del Ministro de Política Territorial y Función Pública, señala que, examinado el Proyecto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, procede otorgar la aprobación previa. En el documento se indica que el Secretario de Estado opera en virtud de delegación otorgada por Orden TFP/747/2020, de 28 de julio, Boletín Oficial del Estado del 31.

El 10 de mayo de 2021, la Secretaría General Técnica del departamento manifiesta que no formula observaciones porque ha participado en la elaboración del proyecto.

Cuarto.- Consultas y audiencia

El 8 de abril de 2021, el Proyecto fue sometido a la consideración de la Asociación Nacional de Buques Atuneros Congeladores (ANABAC) y de la Organización de Productores de Atún Congelado (OPAGAC). Ninguna de las dos hizo alegaciones.

El 12 de abril de 2021, el Proyecto fue remitido a los órganos competentes de todas las comunidades autónomas con competencia en materia de pesca. Ninguna ha hecho alegaciones.

El 26 de abril de 2021, el Subdirector General de Acuerdos y Organizaciones Regionales de Pesca de la Dirección General de Pesca Sostenible (Secretaria General Pesca) certifica que, entre el 12 de abril y el 20 de abril de 2021, ha estado abierto en el apartado de participación pública de la página web del Ministerio de Agricultura, Pesca, y Alimentación, el procedimiento de audiencia e información pública del proyecto de Orden, habiéndose recibido comentarios solo de Pesquería Vasco Montañesa, S. A., (PEVASA) realizadas el 13 de abril de 2021.

En dichas alegaciones indica que el estado de alarma no sirve como justificación para la medida porque finalizará el 9 de mayo y no se renovará.

Señala además que los problemas para relevos que impiden la actividad normal no son ciertos, porque en lo que va de 2021 se están efectuando relevos sin problemas, que disminuyen a medida que avanzan los programas de vacunación de marineros ya iniciados, por ejemplo en el País Vasco, así como el programa de vacunación implementado por el Gobierno de Seychelles, actualmente en marcha, que cubre a marineros de toda nacionalidad. "Por tanto, no son los motivos anteriores razones para otorgar la gestión conjunta".

La observación fue contestada indicando que la motivación del preámbulo para la modificación de la Orden APA 25/2021 se encuentra no solo en la situación de pandemia y el real decreto de estado de alarma sino en establecer una posible medida para activar la gestión conjunta cuando se den todo tipo de circunstancias excepcionales siempre que sea por un tiempo definido y esté adecuadamente justificado.

Añadía PEVASA que la Orden vigente ya establece en sus artículos quinto y sexto un procedimiento claro y ágil a seguir que permite la transmisión temporal o definitiva de posibilidades de pesca, tanto entre buques de una misma empresa -con la simple comunicación a la Dirección General- como de distintas empresas, previa autorización de la misma Dirección: "La Orden ya establece mecanismos que permiten, de forma rápida y sin causar perjuicio al operador, la transmisión de posibilidades de pesca. De hecho, la propia Secretaría General de Pesca tiene habilitado un procedimiento para la Solicitud de transmisión definitiva de posibilidades de rabil (Thunnus albacares) en el océano Índico en su página web, que permite de forma remota, rápida y ágil, mediante el procedimiento de firma electrónica, la realización de las peticiones de transmisión, que puede consultarse en enlace siguiente:

https://sede.mapa.gob.es/portal/site/seMAPA/fichaprocedimiento?procedure %20suborg%20responsable=43&procedure%20etiqueta%20pdu=null&proc edure%20id=744&by=theme "

No existía, por tanto, a su juicio, impedimento técnico o razonado alguno que justifique la gestión conjunta excepcional.

La observación fue contestada originariamente indicándose que en el mecanismo de transmisión temporal total se obliga al barco a abandonar la pesquería, mientras que por gestión conjunta no hay obligación de esto porque no hay "cedentes", de modo que es más flexible (permite que un barco que no tenía inicialmente previsto faenar en la pesquería se decante finalmente por hacerlo y viceversa). Son figuras jurídicas diferentes.

También observaba PEVASA que el sistema de gestión conjunta podía causar errores o demoras en la gestión de las cuotas y límites de captura asociados, porque según había señalado la Secretaría General de Pesca en numerosas ocasiones, el seguimiento de la gestión de la cuota era complicado y lento debido al tiempo que transcurre entre la pesca, la descarga y la entrega final al cliente, momento en el que se genera la nota de venta. "Al agrupar en gestión conjunta a varios buques, se aumenta el riesgo de que algún operador pueda aprovecharse de esta circunstancia realizando transporte de gran volumen de captura de varios buques antes del fin de su cuota, demorando en un periodo largo y sobre un volumen importante, la generación del documento nota de venta. Por tanto, existe el riesgo de que, al terminar la entrega final, las cantidades sean diferentes (lo que ocurre como Uds. conocen con frecuencia) pudiendo generarse un gran sobre pasamiento de la cuota individual o conjunta de uno o varios buques".

La observación ha sido analizada indicándose que el sistema de control de cuota funciona igual exista o no alguna gestión conjunta autorizada.

Terminaba PEVASA indicando que este sistema de seguimiento y control de consumo de cuota (aplicación "GESTCUOTAS"), al aplicarse en el Índico mediante la gestión conjunta, como ocurrió en 2020, permite a cada operador consultar los datos de sus propios barcos. Pero los operadores con un solo barco -la empresa alegante y otro operador- acceden a los datos agregados de esas dos únicas unidades de pesca que no realizan gestión conjunta de sus cuotas, por lo que cualquiera de los dos puede deducir, mediante simple resta, los datos del otro operador. "Esto vulnera el principio de confidencialidad y deber de diligencia de la Administración, dado que se genera una situación de desventaja de unos operadores frente a otros causado por el sistema técnico empleado por GESCUOTAS".

Se indica, por la Subdirección General, que no es una observación al texto sino al sistema de gestión. "Se toma nota de lo señalado y se informará a la Subdirección correspondiente para que se revise la forma de mostrar los datos".

Concluía, pues, PEVASA solicitando que no se modificara la Orden APA/25/2021 y que no se aplicara la gestión conjunta excepcional durante 2021 y en su defecto que se adoptaran medidas técnicas para corregir el error que permite a operadores acceder a los datos de pesca de otros operadores.

Quinto.- Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para dictamen para su despacho con carácter urgente.

El 31 de mayo de 2021, la Presidenta del Consejo de Estado, estimó que debía incorporarse al expediente la siguiente documentación, necesaria para dictaminar adecuadamente el proyecto de Orden sometida a consulta.

1.- Una valoración de la influencia que podría tener la Sentencia de la Sección 5 de la Sala 3 del Tribunal Supremo número 927/2020, de 6 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2341, Id Cendoj: 28079130052020100157, dictada en el recurso número 122/2019, sobre el fondo del asunto.

2.- Justificación documental de que se había dado audiencia a través de la Asociación Nacional de Buques Atuneros Congeladores (ANABAC) o la Organización de Productores de Atún Congelado (OPAGAC) a los titulares de los diecisiete buques incluidos en el censo acerca de la tramitación del proyecto de Orden ministerial y de su contenido.

3.- Informe acerca de cuál era la situación exacta sanitaria de propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, y de su afección (serias dificultades para realizar relevos de tripulaciones, casos de la pandemia COVID-19 que se estaban dando a bordo, etc.) a fecha de aquel momento y previsible para el futuro, para el desarrollo de las actividades pesqueras en el ámbito geográfico en el que es aplicable la Orden, dado que algunos de los armadores habían negado que fuera tal y como el preámbulo y la memoria señalaban y no se había contestado adecuadamente a esa observación.

4.- Descripción de qué situaciones, distintas del estado sanitario posterior al fin del estado de alarma a que se hace referencia en el apartado anterior, estarían incluidas en la excepcionalidad que se prevé para que Secretario General de Pesca pueda decidir no aplicar la regulación vigente recientemente aprobada por la citada Orden APA/25/2021, de 19 de enero.

5.- Además, debería completarse el expediente con un informe adicional, para su posible incorporación a la memoria sobre cómo el artículo 7 bis del Proyecto, que crea un sistema de puesta en común de cuotas, resulta compatible con los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, para la transmisión de posibilidades de pesca -ya distribuidas en este censo específico- y en particular con la autorización previa del ministerio y el informe preceptivo de la comunidad autónoma del puerto base del buque; y en función de que sea o no aplicable dicho artículo, si se considera que el sistema de gestión conjunta no es una forma de transmisión de cuota, una descripción de las razones por las que no se ha incluido en el Proyecto ninguno de los criterios del citado artículo 28.1 de la Ley 3/2001 y cualesquiera otros para objetivar la discrecionalidad de las resoluciones de la Secretaría General.

Sexto.- No variándose el contenido del proyecto ni de la memoria, el expediente fue completado y remitido con el carácter de urgente de nuevo a este Consejo de Estado, donde tuvo entrada el 13 de julio de 2021, con los siguientes trámites e informes que resumió en detalle el informe del Subdirector General de Acuerdos y Organizaciones Regionales de Pesca de 25 de junio de 2021.

1.- En referencia al primer punto, valoración de la influencia de la Sentencia de la Sección 5 de la Sala 3 del Tribunal Supremo número 927/2020, de 6 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2341, Id Cendoj: 28079130052020100157, estimaba que la citada sentencia, pese a abordar cuestiones relacionadas con las transmisiones de cuotas o posibilidades de pesca entre buques de la misma empresa, no resultaba aplicable porque, con independencia de tratarse de una sentencia desestimatoria en un recurso contencioso administrativo presentado contra el Real Decreto 46/2019, de 8 de febrero, por el que se regula la pesquería de atún rojo en el Atlántico Oriental y el Mediterráneo, interpuesto por Pesquerías de Chiclana, una almadraba que no había sido incluida en el censo de atún rojo establecido en dicho real decreto, no guardaba paralelismo con las transmisiones reguladas provisionalmente para el año 2021 en la Orden propuesta dado que no coinciden la especie referida (en este otro caso era el atún rojo y en el presente es el rabil) ni el sistema de asignación y transmisión regulado.

2.- Respecto del segundo punto, justificación documental de que se había dado audiencia a los titulares de los diecisiete buques incluidos en el censo a través de sus asociaciones, el mismo día 31 de mayo se había procecido a comunicar el Proyecto mediante correo electrónico dando como plazo máximo de respuesta a este correo el día 18 de junio de 2021, de nuevo a las dos asociaciones para confirmar que las mismas transmitían el Proyecto a los respectivos buques asociados a las mismas, con obligación de confirmación de lectura. Todas las empresas y asociaciones confirmaron la lectura (incluyendo a PEVASA, la empresa que había presentado las alegaciones en el trámite de audiencia e información pública).

Consta además en el nuevo expediente remitido la siguiente documentación en contestación al correo de la Subdirección General de Acuerdos y Organizaciones Regionales de Pesca, del 31 de mayo de 2021, con oficio solicitando información.

a) Por parte de OPAGAC: correos de los días 16 y 18 de junio de 2021, conteniendo los siguientes elementos que se adjuntaban al informe:

Artículo Europa Azul, en donde se habla del confinamiento en el buque Belle Isle (de bandera de las Seychelles) de 32 marineros y la muerte de dos tripulantes debido a la infección por la pandemia COVID-19.

E-mail Consulado Seychelles, avisando por el agente de la suspensión del servicio consular de envío de documentación de los barcos.

Estadísticas de la pandemia COVID-19 de Seychelles

Contestación al requerimiento 31 de mayo de 2021, exponiendo argumentos en contra de las alegaciones realizadas por PEVASA frente al proyecto de Orden que nos ocupa, firmado por OPAGAC.

Artículo UnderCur Princes Mauricio, donde se expone el cierre de la planta de procesamiento mauriciana Princes Group debido a un brote de la pandemia COVID-19.

Estadísticas_Covid Seychelles.

Contestación Requerimiento 31 de mayo de 2021, suscrito por Albacora, Compañía Europea de Túnidos e Inpesca.

Correo de Albacora, de 31 de mayo de 2021, acusando recibo del oficio.

b) Por parte de ANABAC:

Copia del correo de 31 de mayo de 2021, en donde se expone por Anertz Muniategi, director de ANABAC, que el proyecto de Orden había sido enviado a las empresas armadoras el 8 de abril de 2021 sin haber recibido observaciones a fecha de 20 de abril de 2021.

Correo de ECHEBASTAR, de 9 de junio de 2021 empresa socia de ANABAC respondiendo que no presentaban observaciones al respecto.

3.- En cuanto al tercer punto del escrito, relativo a la situación exacta sanitaria de propagación de infecciones causadas por SARS-CoV-2 y su afección en el funcionamiento de la pesca que regula la Orden APA 25/2021, de 19 de enero, se señalaba que de la documentación enviada por OPAGAC se derivaba que había hay argumentos suficientes para entender que la situación de la pandemia COVID-19 en el área del océano Índico había sido preocupante a lo largo del año 2021 y de forma previsible continuará siendo problemática en el corto y medio plazo.

Ello se debía a que, tanto los puertos en los que son susceptibles de operar los buques afectados por el proyecto de Orden, como buena parte de la tripulación embarcada en los mismos, se encuentran en la zona de África oriental y las islas africanas del océano Índico, por lo que, además de que lo relevante es que la situación sanitaria en la que cabe centrarse es la africana y no la española, en la actualidad, como refleja el documento de Estadísticas Covid Seychelles (referenciado en el segundo punto), en el caso de este país, la situación sanitaria es claramente peor en el transcurso del año 2021. A partir de diciembre de 2020 y hasta la actualidad han tenido lugar el grueso de los más de 12 000 casos de COVID-19 que se han producido en las islas seychellenses y 42 muertes a causa de la COVID- 19. Teniendo en cuenta que este país es el que presenta la tasa de vacunación más alta de la zona (68,15 % de vacunados respecto de la población total a 18 de junio de 2021) se puede concluir que en los países del entorno, con menos medios económicos y sanitarios (Mauricio, Madagascar o países emisores de trabajadores del mar como Senegal) la situación es ostensiblemente peor.

Respecto de la alteración de los relevos de tripulantes, como se indica en la documentación aportada por OPAGAC los días 16 y 18 de junio de 2021, la situación sanitaria en la zona del océano Índico ha incidido negativamente en el correcto funcionamiento de los relevos. En el texto provisto por OPAGAC se expone, en el punto 1, una relación de barcos con diferentes banderas operando en la zona y sus afectados por la COVID-19 a bordo. Se han producido contagios que han llevado a confinar buques, con el consiguiente problema de paralización de actividad y falta de relevo, ha habido marineros con sintomatología grave a bordo de barcos españoles e incluso se han notificado decesos en buques con banderas mauriciana y coreana. Es por tanto demostrable que el relevo de tripulación se ha alterado a causa de la pandemia.

Asimismo, estimaba necesario destacar que la publicación en 2020 de la Orden APA/811/2020, de 31 de agosto, por la que se flexibilizó la gestión de los límites de captura establecidos en la Orden APA/93/2020, de 4 de febrero, por la que se regula el ejercicio de la pesca de rabil y túnidos tropicales en el océano Índico en la campaña 2020, se había creado un precedente en cuanto a la necesidad de flexibilización e implantación de la gestión conjunta; precedente frente al cual no se encontró oposición para su publicación por parte de ninguna de las empresas ni asociaciones representativas afectadas también por este proyecto de Orden, que realizaron alegaciones constructivas para mejorar la Orden APA811/2020, de 31 de agosto.

Si ello se había producido en 2020 se estimaba que, a tenor de las circunstancias sobrevenidas en 2021, la flexibilización resultaría incluso más procedente que en el año previo.

4.- En relación con el cuarto punto, sobre la necesidad de detallar qué situaciones, distintas del estado sanitario posterior al fin del estado de alarma, estarían incluidas en las situaciones excepcionales que se prevén en el nuevo artículo 7 bis para no aplicar la regulación de la Orden APA25/2021, de 19 de enero, se indicaba que dentro de las circunstancias que habilitarían la flexibilización de la Orden APA/25/2021, de 19 de enero, se encontraría cualquier situación que pudiera concurrir en el futuro y por su carácter imprevisible, de índole sanitaria o no. Como se refleja en el preámbulo, mediante la Orden en proyecto se pretende "prever la posibilidad de que la Secretaría General de Pesca autorice mediante resolución esta flexibilidad cuando se den estas circunstancias excepcionales siempre que sea por un tiempo definido y esté adecuadamente justificado".

5.- Finalmente, en relación con la compatibilidad de los mecanismos de gestión conjunta y transmisión temporal de la cuota, se informaba lo siguiente:

En primer lugar, el mecanismo de transmisión de posibilidades de pesca, desarrollado en la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, permite ceder parte o la totalidad de las posibilidades de pesca desde un buque "donante" a uno o varios buques "receptores". Para producirse la transmisión deben cumplirse las condiciones especificadas en el apartado 1 del artículo 28 sobre "Transmisibilidad". Pero por gestión conjunta debe entenderse la puesta en común de las posibilidades de pesca individuales de un grupo de buques que pasan a poder ejercer la actividad pesquera sobre el conjunto de esas posibilidades sin quedar restringidos a sus cuotas. La gestión conjunta solo puede habilitarse para buques del mismo arte de pesca que se encuentren en el mismo censo, a diferencia de las transmisiones, que también pueden darse entre buques de diferentes artes para una misma especie. Dicha gestión conjunta no queda regulada por el artículo 28 de la Ley 3/2001, que únicamente regula las transmisiones, de forma que tampoco está sujeta al cumplimiento del apartado 1 de dicho artículo. Además, la activación de la figura de gestión conjunta para un grupo de barcos que así lo soliciten no obliga a acogerse a la misma al resto de buques del censo.

Existen diferencias entre ambas figuras. La gestión conjunta es más flexible y adecuada que el mecanismo de transmisión temporal para este caladero. Mientras que la transmisión temporal del total de la cuota obliga al barco cedente a abandonar la pesquería, la gestión conjunta permitiría faenar a todos los barcos del censo. Si se dejaran como únicos mecanismos las transmisiones (temporales o definitivas) y ante el caso hipotético de confinamiento de uno de los barcos receptores de las cuotas transmitidas, los mecanismos de transmisión no permitirían a los buques no afectados por la pandemia COVID-19 y cedentes de su cuota completa salir a faenar ya que deberían haber abandonado la pesquería. Esta situación es la que queda solventada con la figura de la gestión conjunta.

II

CONSIDERACIONES

I.- Objeto y carácter del dictamen

Se somete a dictamen el proyecto de Orden por la que se modifica la Orden APA/25/2021, de 19 de enero, por la que se regula el ejercicio de la pesca de túnidos tropicales en el océano Índico y se crea un censo de atuneros cerqueros congeladores autorizados a la pesca de túnidos tropicales en el océano Índico.

En la orden de remisión se ha hecho constar, la urgencia de la consulta a efectos de lo indicado en los artículos 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y 128.2 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

La Orden APA/25/2021, de 19 de enero, por la que se regula el ejercicio de la pesca de túnidos tropicales en el océano Índico y se crea un censo de atuneros cerqueros congeladores autorizados a la pesca de túnidos tropicales en el océano Índico, fue publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de enero de 2021 y entró en vigor al día siguiente. Sobre el proyecto de Orden se había pronunciado el Consejo de Estado en el dictamen número 779/2020, aprobado el 14 de enero de 2021. Por medio de la referida Orden se estableció un sistema de posibilidades de pesca de carácter perdurable en el tiempo con el fin de garantizar la sostenibilidad del recurso y se planificó la actividad de la flota que opera en el caladero, estableciéndose un censo y determinándose las posibilidades de pesca.

Al igual que en el dictamen número 779/2020, antes referido, y como se dijo en el mismo, el Consejo de Estado informa con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que se refiere a las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo del Derecho comunitario europeo y a los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones.

II.- Competencia del Estado

El Estado ejerce su competencia en los mismos términos expresados en la Orden ministerial que se modifica que fue promulgada al amparo del artículo 149.1.19.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de pesca marítima en aguas exteriores.

III.- Habilitación de la potestad reglamentaria

Igualmente, la habilitación es la misma de la que se hizo uso en la que ahora se modifica excepcionalmente que se aprobó de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 27 de la citada Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado, que por cierto, no se menciona por su nombre completo, la primera vez que aparece en el texto de la Orden, ya que ni en el preámbulo, ni en el articulado, pero naturalmente en este caso se trata solo del 27 pues el 26, fijación del censo, no se modifica mediante el único artículo cuya adición se propone.

IV.- Tramitación

En la primera fase de elaboración del proyecto el mismo se tramitó en principio adecuadamente. Acompaña al Proyecto memoria abreviada del análisis de impacto normativo. Ha sido informado por la Secretaría General Técnica del departamento (artículo 26.5.4.º de la Ley 50/1997, de 4 de noviembre, del Gobierno). Está acompañado de memoria del análisis de impacto normativo (artículo 26.5 en relación con el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre). Se ha remitido a las unidades del departamento para que pudiesen formular las observaciones que estimasen convenientes. Se ha consultado a las comunidades autónomas afectadas (artículo 3.1.k) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público). Se ha sometido a información pública (artículo 105 de la Constitución y artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre). Se ha dado audiencia a las organizaciones o asociaciones reconocidas por ley que agrupan o representan a las personas cuyos derechos o intereses legítimos pueden verse afectados por la norma y cuyos fines guardan relación directa con su objeto (artículo 26.6 primer párrafo in fine de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre). Obra en el expediente la aprobación previa del Ministro de Política Territorial y Función Pública (artículo 26.5, párrafo 5.º, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre). Se ha recabado informe del Ministerio de Política Territorial y Función Pública (artículo 26.5, 6º párrafo, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre). Y se ha recabado informe del Instituto Español de Oceanografía (los artículos 12.1 y 31 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, y artículo 3.2 d) del Real Decreto 1950/2000, de 1 de diciembre, que aprueba el Estatuto del Instituto Español de Oceanografía).

Durante la tramitación, se ha omitido lo previsto en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno (consulta pública previa a la elaboración del texto) por haberse apreciado que la modificación de la Orden ministerial no tiene un impacto en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes a sus destinatarios y regula un aspecto parcial de una materia.

Sin embargo, se produjeron varios defectos de tramitación que motivaron en gran parte su devolución por antecedentes para completar la información necesaria para poder examinar su justificación.

a) Respecto al estado de alarma como fundamento jurídico de la modificación, que había desaparecido en el momento de su envío al Consejo de Estado, aparentemente carecía de sentido su invocación máxime cuando la única empresa que había hecho alegaciones en el expediente, había indicado que tanto el estado de alarma per se, que terminó el 9 de mayo de 2021, como la situación de la pandemia en el Índico no podían servir como justificación de una medida que se aprobará cuando este ya ha terminado

Con los datos obrantes en el expediente no quedaba acreditado que las empresas estaban teniendo dificultades de gestión y problemas sanitarios que afectaban a los trabajadores que operan en la pesquería. La única justificación del derecho excepcional que el Proyecto contiene respecto del régimen general de esta pesquería, era un informe de dos páginas, publicado en 2020 (no se indicaba en qué mes) en una revista científica, que, además, no se aportaba al expediente. Además, ninguna de las empresas que operan en esta pesquería había manifestado que tuviera dificultad alguna. Ninguna de las asociaciones empresariales se ha pronunciado en tal sentido. Y la única empresa que había formulado observaciones negaba los hechos. Los nuevos datos incorporados al expediente, con información directa desde el lugar donde opera la flota, ha permitido comprobar que la situación en el Índico sigue siendo de riesgo de contagio que haría que de abandonarse la zona y transmitir las cuotas con el sistema previsto, podrían causar graves perjuicios a los buques afectados.

Tan solo se echa de menos una exposición más detallada del iter temporal de las distintas olas del coronavirus en la zona que acredite que cuando en enero de 2021 se aprueba la Orden se pensaba que estaba remitiendo la misma en las distintas islas del Índico en cuyos puertos recala la flota española.

En cualquier caso, basta con examinar las fuentes existentes de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en fuentes de información que se basan en las mismas que existen en internet y para constatar el dato, por lo demás nada sorprendente, dadas las variaciones de riesgos que en todo el mundo se están produciendo, de manera muchas veces imposible de predecir:

Estas estadísticas se deberían citar también en la memoria.

De hecho llama la atención que, pese a que se ha completado la información de manera muy adecuada, nada se haya incorporado a la memoria cuyo texto, que no se ha variado hasta el extremo de que sigue afirmando algo que teniendo plena lógica en mayo, carece ahora totalmente de sentido (que no podía posponerse la promulgación de la norma hasta el 1 de julio de 2021 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), y que, como repite el preámbulo, sigue vigente el estado de alarma.

Cuanto se ha incorporado al expediente tras la devolución por antecedentes, debe pues dar lugar a una modificación de la memoria y tanto para que refleje los nuevos documentos aprobados como los nuevos datos para que los mismos estén adaptados a la situación de hoy.

Y, por supuesto, el párrafo cuarto del preámbulo (y la memoria) deben ser modificados y adaptados a la situación de hoy sin que pueda citarla el estado de alarma. "Sin embargo, durante el año 2021, sigue vigente el estado de alarma mediante el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS- CoV-2, lo que ha venido afectando notablemente al desarrollo de las actividades pesqueras". Y debe especificarse y aclararse que lo que justifica la Orden no es la situación en España sino la existente en las Islas del Índico.

b) Respecto a la acreditación de la audiencia de todos los interesados, requisitos esenciales de la ley de pesca para la transferencia de cuotas, debe señalarse lo siguiente:

Tanto la Orden APM/17/2018, de 16 de enero, por la que se regula el ejercicio de la pesca de rabil para la flota atunera de cerco congeladora en el Océano Índico en la campaña 2018, como la Orden APA/22/2019, de 16 de enero, por la que se regula el ejercicio de la pesca de rabil para la flota atunera de cerco congeladora en el Océano Índico en la campaña 2019; y la Orden APA/93/2020, de 4 de febrero, que reguló el ejercicio de la pesca de rabil y túnidos tropicales en el océano Índico en la campaña 2020, las tres, se dictaron de conformidad con lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado. Regulaban la pesquería de rabil del Océano Índico para la flota atunera de cerco limitando el volumen de capturas por buque en función de sus características técnicas, pero no se realizó un censo ni un reparto con base en las capturas históricas.

La Orden APA/25/2021, de 19 de enero, que se modificó, con base en los artículos 26 y 27 de la ley, en cambio, procedió a establecer un censo específico de buques atuneros cerqueros congeladores autorizados a la captura de túnidos tropicales en el Océano Índico (CATI) y distribuyó las posibilidades de pesca entre buques con capturas históricas de rabil en el periodo 2012-2016, ponderando la captura media histórica anual de tales años, en un 70 %, conforme a lo previsto en el artículo 27.3 a) de la Ley 3/2001, y el tamaño del buque en toneladas brutas (GT), en un 30 %. Estas posibilidades son transmisibles conforme al artículo 28 de la ley, también a buques con permiso temporal de pesca.

Los buques censados solo eran los diecisiete siguientes, relacionados en el anexo II de la Orden ministerial con sus respectivas cuotas: ALAKRANA (8,908351), ALBACAN (5,577146), ALBACORA CUATRO (5,995828), ALBACORA UNO (3,342036), ALBATUN DOS (8,512197), ALBATUN TRES (3,793354), ATERPE ALAI (5,144659), DONIENE (5,755224), ELAI ALAI (4,887882), ITSAS TXORI (4,637273), IZURDIA (7,933852), PLAYA DE RIS (2,587639), PLAYA DE ARITZATXU (4,374856), PLAYA DE NOJA (2,848669), TXORI ARGI (9,505596), TXORI GORRI (7,680655) y TXORI ZURI (7,514783), que completan un 99% de cuota. El 1 % restante se reservó con carácter previo al reparto para cubrir posibles excesos de captura, así como para acomodar las capturas accesorias de rabil de otras flotas que operan en el Índico.

No estaba acreditado que se les hubiera dado audiencia a los mismos. De hecho, la práctica del departamento consiste en fiar la comunicación a las distintas asociaciones. Mientras en grupos de afectados compuestos por numerosos buques de los caladeros (o arte o especie) de la pesca afectada puede tener sentido esa participación indirecta, a través de asociaciones, como mecanismo de participación que exige el artículo 105 de la Constitución, siendo un número tan limitado, diecisiete afectados, estima este Consejo de Estado que es exigible un esfuerzo adicional de información de las propuestas normativas cuando el número de afectados es tan limitado y sin perjuicio de que las asociaciones, como personas representativas de grupos de ellos, puedan también manifestar su opinión, por la que también deben notificarse los proyectos a las mismas.

La comprobación realizada durante el mes de junio ha permitido acreditar que las asociaciones habían efectivamente comunicado el Proyecto a sus miembros, pero estas situaciones deben evitarse en el futuro pues lo que ahora se ha llevado a cabo bien podría haberse realizado entre los meses de febrero y mayo, evitando en parte el retraso producido.

Con todo, estima muy acertado el Consejo de Estado que se haya cuidado con esmero evitar conflictos con la transmisión de datos personales. El procedimiento llevado a cabo para poder acreditar que todos los buques podían manifestar su opinión (frente a la de uno de ellos que originariamente parecía describir una situación generalizada muy diferente), se ha llevado a cabo trasladando la información de su opinión al resto de manera totalmente anonimizada, lo cual ciertamente es digno de loa, ya que ha permitido constar la realidad sin que la subjetividad de quien parecía disentir haya condicionado los pronunciamientos del resto de los buques.

En suma, salvados estos problemas procedimentales, el expediente puede considerarse, ahora sí, bien tramitado, si bien debe recordarse que, salvo error, no ha quedado constancia de que se haya comunicado el proyecto a la Comisión Europea, que sí se comunicó tanto antes de la publicación de la Orden Ministerial vigente como de la Orden APA/93/2020, de 4 de febrero, que reguló la pesca de rabil y túnidos tropicales en el Océano Índico en la campaña 2020, Por ello, debería mencionarse la misma si se ha llevado a cabo o llevarla a cabo si no se hubiera hecho. Y se recuerda, también, la necesidad de solucionar los problemas de filtraciones de datos en el sistema GESTCUOTAS que el departamento se comprometió a abordar.

V.- Consideraciones de fondo

a) El excepcionamiento de las transmisiones mediante la gestión conjunta

Los porcentajes indicados para cada buque expresan un reparto de cuota individual por buque, en que el 70 % de las posibilidades de pesca se distribuye con base en las capturas promedio anuales de rabil de cada buque en el periodo 2012-2016, y el 30 % pesca se reparte proporcionalmente al arqueo de los buques expresado en GT. Esta asignación está llamada a ser actualizada durante el primer trimestre de cada año en función de las transmisiones definitivas válidas que se puedan haber producido en el año anterior. Cabe también la actuación temporal de buques que obtengan permiso temporal de pesca. Los buques auxiliares deben contar con permiso temporal.

Estos buques pueden transmitir anualmente de manera temporal, parcial o totalmente, sus posibilidades de pesca a otros buques del censo. Para hacerlo basta con comunicarlo a la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura si se trata de buques de la misma empresa armadora, pero es necesaria autorización de la Dirección General si se trata de buques de distinta empresa. También si la autorización es temporal. En ambos casos la Orden ministerial prevé determinadas formalidades. E impone como preceptivo un informe no vinculante de la comunidad autónoma del puerto base del buque cedente, solicitado por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura.

Hay una limitación de captura total por buque: la cantidad resultante de dividir las posibilidades de pesca de rabil disponibles para el buque en cuestión por un coeficiente, que inicialmente se estableció en 0,28.

Modificando esta regulación, el Proyecto que ahora se informa lo que propone es que, durante 2021 e indefinidamente para el futuro en casos excepcionales debidamente justificados, cuestión inconcreta que luego se analizará, la Secretaría General de Pesca pueda autorizar durante una campaña pesquera -que es el tiempo que duran las Órdenes ministeriales que regulan esta pesquería- la gestión conjunta de las posibilidades de pesca de los buques referidos.

El efecto que produce la gestión conjunta de cuotas asignadas por buques y no por empresas, no es otro que la creación de una comunidad de dos o más buques de distintas empresas con recíproca transferencia de las posibilidades de pesca que tengan asignadas, sino que cada barco tenga que abandonar el caladero una vez alcanza su cuota o una vez la transmite. El proyecto de Orden es explícito: "la gestión conjunta implica la puesta en común de las posibilidades de pesca asignadas al inicio de la campaña a cada uno de los buques solicitantes integrados en el censo de atuneros cerqueros congeladores del anexo para su explotación indistinta por parte de todos ellos, detrayendo capturas realizadas de rabil y resto de especies por todos ellos".

Se trata de algo, no ya imprevisto, sino prohibido en la Orden, que somete a autorización la transferencia de posibilidades de pesca entre empresas distintas. Por tanto, la modificación formal de la mismas ciertamente es un requisito absolutamente necesario para aplicar otro sistema durante 2021 debido a la pandemia COVID-19 y sus efectos colaterales, y en otras situaciones excepcionales similares que puedan producirse en el futuro. Pero es un sistema muy distinto del que se sigue manteniendo como sistema ordinario, pues no es compatible con el mismo. En suma, el nuevo artículo 7 bis no prevé solución de continuidad, se aplicará siempre y a cualquier otro supuesto distinto de la pandemia. Para justificar esa aplicación con total independencia de las causas que lo han motivado simplemente se condiciona su aplicación a que se trate de "casos excepcionales". Es decir, se ha regulado un cuidadoso sistema de atribución y transmisión de cuotas en 2021 para el futuro que va a tener que convivir con otro que ahora se introduce, muy distinto y mucho más flexible, simplemente cuando concurran circunstancias excepcionales que no se describen ni precisan.

Ello exige analizar dos cuestiones: la delimitación del tipo de situaciones que pueden motivar la aplicación del sistema excepcional y la autoridad que debe decretarla.

b) Situaciones en que el artículo 7 bis sería aplicable y autoridad llamada a tomar la decisión.

El informe del Subdirector General de Acuerdos y Organizaciones Regionales de Pesca en el que se basa el Proyecto es ahora muy transparente. No se estaba pensando en situaciones concretas y ni siquiera en la pandemia COVID 19 cuando se propuso la gestión conjunta como sistema excepcional. Ciertamente la pandemia se entiende que lo es, pero la Orden va mucho más allá y sería aplicable en cualesquiera otras situaciones excepcionales, con o sin pandemias, e incluso derivadas de razones que nada tengan que ver con la salud pública. Se trata de establecer, con carácter general, una regulación paralela, muy distinta a la establecida en la Orden aplicable con una discrecionalidad que hace muy difícil delimitar el ámbito de esta potestad. Ello supone un riesgo permanente para la seguridad jurídica que debe regir el sistema. Lo que se habilita es "prever la posibilidad de que la Secretaría General de Pesca autorice mediante resolución esta flexibilidad cuando se den estas circunstancias excepcionales siempre que sea por un tiempo definido y esté adecuadamente justificado". Pero en el texto propuesto no se habla de "estas" situaciones sino de otros casos excepcionales.

Es más, tampoco se produce mediante la aprobación de la Orden su aplicación ni siquiera ante la situación que justifica su aplicación en este año 2021: hay que esperar a que la Secretaría General de Pesca decida aplicarlo y podría no hacerlo.

Además, regular por Orden ministerial un sistema general que simplemente puede ser inaplicado y sustituido por otro muy distinto mediante una resolución de un órgano que carece totalmente de potestad normativa (sólo la tiene los miembros del Gobierno) supone una anomalía grave.

El artículo 27 que sirve de fundamento atribuye expresamente al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación tanto la competencia para disponer la distribución de las posibilidades de pesca entre buques o grupos de buques habituales en la pesquería (apartado 1) como para autorizar las transmisiones (si bien en este caso se habla de ministerio - no de Ministro (apartado 5).

Aunque este último apartado podría hipotéticamente servir de justificación para la "delegación" en la Secretaría General que en realidad se hace, estima este Consejo de Estado que resultaría necesario o bien hacer una ulterior concreción de qué es un "caso justificado", dado que las justificaciones pueden ser múltiples y máxime cuando por no tratarse de transmisiones, cuyos criterios están muy delimitados en el artículo 28 de la Ley 3/2001, el sistema del extenso artículo nuevo 7 bis supone un sistema alternativo que, aunque asegure que "los buques dentro de la gestión conjunta deberán cesar su actividad de pesca y acudir inmediatamente a puerto a desembarcar las capturas en el momento en que hayan consumido el tope de capturas" y establezca la responsabilidad solidaria por los incumplimientos, obedece a una lógica distinta que la prevista en la Orden como sistema general pese a que se predique su carácter excepcional.

Esta observación tiene carácter esencial para los efectos de lo previsto en los artículos 2, apartado 2, párrafo último, de la Ley orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 130.3 del Reglamento orgánico del Consejo de Estado (aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio).

Dados todos estos condicionantes, dado lo difícil que puede ser delimitar en el propio apartado 1 del nuevo artículo 7 bis, mucho más específicamente los posibles "casos excepcionales", tratándose de tan amplias potestades, estima el Consejo de Estado que tanto esa dificultad como la cuestionable "delegación" en el Secretario General podrían salvarse si fuera el titular del departamento quien mediante Resolución administrativa pueda decidir, en aplicación del apartado 1 del nuevo artículo 7 bis, cuándo se dan, dentro de cada campaña, esas situaciones de "casos excepcionales debidamente justificados" que, además, debería estar motivada y posibilitar la utilización de la gestión conjunta a la totalidad de la flota y decidirse siempre mediante consulta previa a los diecisiete buques del censo.

Por lo demás, debe corregirse la rúbrica de la disposición adicional que debe ser única y no primera, pues solo hay una.

III

CONCLUSIÓN

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación relativa al apartado 1 del artículo 7 bis, y consideradas las restantes, puede V. E, aprobar el proyecto de Orden sometida a consulta.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN.