Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el 10 de junio de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen con el voto concurrente del Consejero Sr. Ortega y Díaz Ambrona, que se copia a continuación:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 17 de mayo de 2021, con registro de entrada el día 18 de mayo siguiente, ha examinado con carácter urgente, el expediente relativo a un anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

ANTECEDENTES

Primero. El anteproyecto de Ley Orgánica objeto del expediente

El expediente tiene por objeto un anteproyecto de Ley Orgánica

de Garantía Integral de la Libertad Sexual, fechado el 18 de mayo de 2021, una disposición transitoria, y que consta de una exposición de motivos, 61 artículos, agrupados en ocho títulos, una disposición adicional, una disposición derogatoria y 22 disposiciones finales (en lo sucesivo, "el Anteproyecto").

La exposición de motivos destaca, en su punto I, que las violencias sexuales "constituyen quizá una de las violaciones de derechos humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española, que afecta de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños". Se consideran violencias sexuales, dice la exposición de motivos, "los actos de naturaleza sexual no consentidos o que condicionan el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado", incluidas las conductas tipificadas en el Código Penal, precisando a continuación que la ley orgánica proyectada "pretende dar respuesta especialmente a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital", así como que "se consideran violencias sexuales la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual", e igualmente "el homicidio de mujeres vinculado a la violencia sexual, o feminicidio sexual".

Se expone que "las violencias sexuales vulneran el derecho fundamental a la libertad, a la integridad física y moral, a la igualdad y a la dignidad de la persona y, en el caso del feminicidio sexual, también el derecho a la vida", y que, además, "impactan en el derecho a decidir libremente", para a continuación dejar constancia de la mayor visibilidad social que han obtenido en los últimos años, en los que "se ha puesto de manifiesto la envergadura de los desafíos a que se enfrentan los poderes públicos para su prevención y erradicación".

Las violencias sexuales, dice el Anteproyecto, no son una cuestión individual, sino social; y la respuesta a las mismas "debe emerger del ámbito privado y situarse indiscutiblemente en la esfera de lo público, como una cuestión de Estado".

Hace también referencia la exposición de motivos a la necesidad de garantizar una protección de los niños y niñas menores de dieciocho años con medidas específicas, así como dar respuesta a "la indefensión específica sufrida por las mujeres mayores debido a la persistencia de esquemas patriarcales".

Además de la edad, "la discriminación por motivos de género esta´ unida de manera indivisible a otros factores de discriminación como la discapacidad, el origen racial o étnico, la orientación sexual, la identidad de género, la clase social, la situación administrativa, el país de procedencia, la religión, la convicción u opinión o el estado civil".

La ley orgánica, concluye este punto I, "pretende impulsar la prevención de las violencias sexuales y garantizar los derechos de todas las víctimas", y confiere "una importancia central a la puesta en marcha de medidas integrales e interdisciplinares de actuación institucional y profesional especializada y coordinada".

El punto II de la exposición de motivos hace un detallado recorrido por los distintos instrumentos internacionales sobre la materia, comenzando por el Convenio de Estambul; los Objetivos de Desarrollo Sostenible de la Agenda 2030 de Naciones Unidas; el Convenio de Lanzarote; y la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

Destaca también la exposición de motivos los importantes avances normativos y de políticas públicas para promover la igualdad de género y combatir la violencia contra las mujeres que se han desarrollado en España, en particular la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Señala, sin embargo, que, a pesar de los avances, el abordaje integral de las violencias sexuales "constituye, actualmente un desafío pendiente al que esta ley pretende dar respuesta". Relata a continuación las reformas que organismos como el Comité para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Grupo de trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra las mujeres y las niñas, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Comité de los Derechos del Niño, todos ellos de las Naciones Unidas, así como el Grupo de Expertos en Acción contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (GRIEVO; en particular, en el primer informe de evaluación de la aplicación del Convenio de Estambul), han recomendado hacer en España en esta materia. La ley orgánica, concluye este punto II, "pretende dar cumplimiento a las mencionadas obligaciones globales en materia de protección de los derechos humanos de las mujeres, las niñas y los niños frente a las violencias sexuales".

El punto III de la exposición de motivos da cuenta detalladamente del contenido del anteproyecto de ley orgánica.

El punto IV se dedica a la justificación del carácter de ley orgánica que reviste el texto. Comienza a estos efectos reproduciendo el artículo 53 de la Constitución, señalando que "la regulación contenida en la presente ley desarrolla derechos fundamentales, y en la medida en que, a este efecto, modifica disposición de rango legal tanto orgánicas como ordinarias, procede su aprobación como ley orgánica". Cita en este sentido un dictamen del Consejo de Estado y varias sentencias del Tribunal Constitucional, señalando que el núcleo de la norma "es el desarrollo del derecho fundamental a la libertad sexual, dimanante de los artículos 15 y 17 de la Constitución". Por ello, concluye que su naturaleza jurídica es "la de una ley orgánica parcial, esto es, aquella cuyo contenido tiene naturaleza de ley orgánica en algunos de sus preceptos y, por consiguiente, se beneficia de los atributos de ley orgánica, mientras que el resto de aquéllos, no obstante estar dentro del mismo texto legal, tendrían naturaleza de preceptos de ley ordinaria".

Por último, la exposición de motivos concluye con un punto V dedicado a la adecuación a los principios de buena regulación, que también se analizan en detalle.

Por lo que se refiere a su parte dispositiva, la legislación preparada responde a la siguiente sistemática y distribución de contenidos:

TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales.

Artículo 1. Objeto y finalidad. Artículo 2. Principios rectores. Artículo 3. Ámbito de aplicación.

TÍTULO I. Investigación y producción de datos.

Artículo 4. Investigación y datos. Artículo 5. Órgano responsable. Artículo 6. Fomento de la investigación en materia de violencia sexual.

TÍTULO II. Prevención y detección.

CAPÍTULO I. Medidas de prevención y sensibilización.

Artículo 7. Prevención y sensibilización en el ámbito educativo. Artículo 8. Prevención y sensibilización en el ámbito sanitario, sociosanitario y de servicios sociales. Artículo 9. Campañas institucionales de prevención e información. Artículo 10. Medidas de prevención en el ámbito digital y de la comunicación. Artículo 11. Prevención y sensibilización en el ámbito publicitario. Artículo 12. Prevención y sensibilización en el ámbito laboral. Artículo 13. Prevención y sensibilización en la Administración Pública. Artículo 14. Prevención y sensibilización en el ámbito castrense. Artículo 15. Prevención y sensibilización en instituciones residenciales y en lugares de privación de libertad. Artículo 16. Espacios públicos seguros.

CAPÍTULO II. Detección de las violencias sexuales.

Artículo 17. Responsabilidad institucional de detección de las violencias sexuales. Artículo 18. Detección y respuesta en el ámbito educativo. Artículo 19. Detección e intervención en el ámbito sanitario. Artículo 20. Detección e intervención en el ámbito sociosanitario y en el sistema de Servicios Sociales. Artículo 21. Detección de casos de mutilación genital femenina y matrimonio forzado.

TÍTULO III. Formación.

Artículo 22. Garantía de especialización profesional a través de la formación. Artículo 23. Formación en el ámbito docente y educativo. Artículo 24. Formación del sector sanitario, sociosanitario y de servicios sociales. Artículo 25. Formación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Artículo 26. Formación en la carrera judicial y fiscal y de letrados de la Administración de Justicia. Artículo 27. Formación en el ámbito de la abogacía. Artículo 28. Formación en el ámbito forense. Artículo 29. Formación en el ámbito penitenciario y otros centros de internamiento o custodia. Artículo 30. Formación del personal en el exterior. Artículo 31. Medidas relativas a la evaluación, verificación y acreditación de centros y de títulos universitarios.

TÍTULO IV. Derecho a la asistencia integral especializada y accesible.

CAPÍTULO I. Alcance y garantía del derecho.

Artículo 32. El derecho a la asistencia integral especializada y accesible. Artículo 33. Derecho a la información. Artículo 34. Servicios de asistencia integral especializada y accesible. Artículo 35. Garantía de los derechos de las víctimas en situación administrativa irregular. Artículo 36. Acreditación de la existencia de violencias sexuales.

CAPÍTULO II. Autonomía económica, derechos laborales y vivienda.

Artículo 37. Derechos laborales y de Seguridad Social. Artículo 38. Programa específico de empleo. Artículo 39. Derechos de las funcionarias públicas. Artículo 40. Ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales. Artículo 41. Acceso a la vivienda.

TÍTULO V. Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Artículo 42. Actuación policial especializada. Artículo 43. Investigación policial. Artículo 44. Protección efectiva de las víctimas en riesgo. Artículo 45. Colaboración policial.

TÍTULO VI. Acceso y obtención de justicia.

CAPÍTULO I. Actuaciones fundamentales para la acreditación del delito.

Artículo 46. Unidades de valoración forense integral. Artículo 47. Práctica forense disponible, accesible y especializada.

CAPÍTULO II. Protección, acompañamiento y seguridad de las víctimas.

Artículo 48. Información y acompañamiento en el ámbito judicial. Artículo 49. Protección de datos y limitaciones a la publicidad. Artículo 50. Asistencia de Embajadas y Oficinas Consulares.

TÍTULO VII. Derecho a la reparación.

Artículo 51. Alcance y garantía del derecho a la reparación. Artículo 52. Indemnización. Artículo 53. Pensión de orfandad y prestación de orfandad. Artículo 54. Completa recuperación y garantías de no repetición. Artículo 55. Fondos para la reparación a las víctimas. Artículo 56. Reparación simbólica y dimensión colectiva de este derecho.

TITULO VIII. Medidas para la aplicación efectiva de la ley orgánica.

Artículo 57. Estructura institucional. Artículo 58. Colaboración para una intervención coordinada. Artículo 59. Estrategia Nacional de prevención y respuesta a las violencias machistas. Artículo 60. Mesa de coordinación estatal sobre violencias sexuales. Artículo 61. Evaluación de la aplicación de la ley orgánica.

Disposición adicional única. Aprobación de la Estrategia Nacional de prevención y respuesta a las violencias machistas.

Disposición transitoria única. Aplicación de medidas.

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

Disposición final primera. Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por Real Decreto de 14 de septiembre de 1882.

Disposición final segunda. Modificación de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación.

Disposición final tercera. Modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

Disposición final cuarta. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

Disposición final quinta. Modificación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual.

Disposición final sexta. Modificación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Disposición final séptima. Modificación de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

Disposición final octava. Modificación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Disposición final novena. Modificación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.

Disposición final décima. Modificación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Disposición final decimoprimera. Modificación de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar.

Disposición final decimosegunda. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

Disposición final decimotercera. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Disposición final decimocuarta. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Disposición final decimoquinta. Naturaleza y rango jurídico.

Disposición final decimosexta. Título competencial.

Disposición final decimoséptima. Especialización en violencias sexuales.

Disposición final decimoctava. Asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencias sexuales.

Disposición final decimonovena. Fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual.

Disposición final vigésima. Modificaciones reglamentarias.

Disposición final vigesimoprimera. Habilitación para el desarrollo reglamentario.

Disposición final vigesimosegunda. Entrada en vigor.

Segundo. Memoria del análisis de impacto normativo

El anteproyecto de Ley Orgánica se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, también fechada el 18 de mayo de 2021, precedida de una ficha-resumen ejecutivo.

La Memoria empieza por analizar la oportunidad de la propuesta normativa en términos prácticamente idénticos a los puntos I y II de la exposición de motivos y reproduciendo el contenido del artículo 1.3 del Propio Anteproyecto a efectos de indicar los fines que con él se persiguen, añadiendo también "el objetivo fundamental de adecuar el marco normativo a los tratados internacionales suscritos por España y, en coherencia con las demandas sociales y del movimiento feminista, adecuar la normativa penal a un modelo que ponga en el centro el consentimiento, modelo que, en el ámbito internacional, es conocido como el "yes model", existente en Gran Bretaña y Suecia, entre otros países".

Bajo la rúbrica "análisis de alternativas", apunta la Memoria que, "teniendo en cuenta la situación de partida analizada en el apartado sobre impacto de género, así como las recomendaciones internacionales (...) se considera que no existe otra alternativa que la actuación frente a las violencias sexuales sufridas por las mujeres. Es necesaria la aprobación de una norma ad hoc que no solo lleve a cabo las modificaciones normativas precisas, especialmente en el ámbito penal, sino que, además, cree un marco general e integral de prevención, protección y reparación".

Por otro lado, entiende que "teniendo en cuenta el contenido actual de la norma, no resulta posible (...) aprobarla con rango de ley ordinaria, pues en ella se incluyen modificaciones a leyes orgánicas", y tampoco considera procedente regular separadamente esas modificaciones en una ley orgánica y dejar el resto del texto proyectado a una ley ordinaria, pues "la norma tiene la explícita y decidida vocación de constituir el marco vertebrador del régimen jurídico de la tutela y garantía de la libertad sexual de quienes se encuentran incluidos en su ámbito subjetivo de aplicación". Entiende, en resumen, que el núcleo de la norma "es el desarrollo del derecho fundamental a la libertad sexual, dimanante de los artículos 15 y 17 de la Constitución", y que la separación, "en una ley orgánica distinta, de las disposiciones finales de la misma y, en particular, de las modificaciones del Código Penal, que constituye contenido nuclear de la norma (conocida informalmente como la Ley del solo sí es sí), implicaría una verdadera desnaturalización de la misma".

Resume a continuación "el proceso de toma de decisiones en lo que respecta a las siguientes materias":

* Ámbito subjetivo: La finalidad es contemplar la violencia sexual como violencia de género, que sufren de manera desproporcionada las mujeres por el mero hecho de serlo, aunque se ha considerado que, si bien la protección genérica de la infancia y la adolescencia frente a los diferentes tipos de violencia viene establecida en otras normas, resulta imprescindible complementar mediante esta norma dicho suelo básico con medidas específicas para garantizar la protección de las niñas y niños frente a las violencias sexuales. * Definiciones y ámbito objetivo: Se han eliminado las definiciones que contenían versiones anteriores, por no tener un carácter normativo. En cuanto a la inclusión de la trata, subraya que su regulación integral habrá de llevarse a cabo mediante otra norma ad hoc, y que otras formas de violencia contempladas en el Convenio de Estambul, como la esterilización forzada (artículo 156 del Código Penal) o el aborto forzado (artículo 144 del Código Penal), pretenden abordarse mediante la futura modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. * Con el fin de minimizar los trámites que podrían desincentivar la denuncia o retrasar la protección de las víctimas, se ha optado por: contemplar otros medios posibles de acreditación de la violencia, además de la sentencia condenatoria por la comisión de un delito de violencia sexual; la recogida de muestras biológicas de la víctima y otras evidencias no estará condicionada a la presentación previa de denuncia o al ejercicio de la acción penal; en relación con las víctimas extranjeras en situación administrativa irregular, se modifica el artículo 31 bis de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que permite no incoar o suspender la tramitación del expediente administrativo sancionador ya abierto también en el caso de mujeres víctimas de violencias sexuales. Incluso se permite a estas mujeres solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales. * Asistencia jurídica gratuita: Se establecerá para mujeres, niñas y niños víctimas de violencias sexuales, un año después de la aprobación de la norma. * Ayudas económicas: Se considera justificado avanzar e incrementar la protección de las víctimas de violencias sexuales respecto del actual statu quo tuitivo. * Modificación del artículo 178 del Código Penal: Es adecuado tratar como agresión sexual cualquier conducta sexual que se realice sin consentimiento, en la línea de lo establecido en el artículo 36 del Convenio de Estambul y de lo apuntado por el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). No es solo una cuestión nominal, pues no es suficientemente clara la distinción entre modalidades de agresión y de abuso, como lo demuestran las relativas al uso de drogas o al prevalimiento; además, a diferencia de lo que ocurre en otros delitos, como los patrimoniales, en este ámbito la conducta puede resultar igual de grave desde el momento en que no hay consentimiento. No se cumple necesariamente mejor con el principio de proporcionalidad graduando la gravedad del ataque por la concreta modalidad empleada. En cuanto a la definición del consentimiento, las ventajas de optar por un modelo positivo o de afirmación del consentimiento ("yes model") pasan por dejar claro que el silencio pasivo, sin actos que manifiesten claramente la voluntad de participar en el encuentro sexual, no puede interpretarse como consentimiento. * Marco penológico: Se produce una pequeña reducción del límite máximo porque ese va a ser a su vez el límite mínimo del delito de violación y, teniendo en cuenta que en este delito de violación se van a incluir conductas que antes eran de abuso sexual cualificado, se puede entender que no se debería configurar una pena mayor que la que tiene actualmente este delito de abuso cualificado por acceso o introducción de miembros u objetos, siendo coherente con la idea de modificar, pero no necesariamente agravar, la pena del actual delito de abuso. La rebaja del límite mínimo del delito de violación resulta necesaria por ese hecho de incluir conductas hasta ahora castigadas como delito de abuso sexual con acceso. El hecho de que el delito agravado de agresiones sexuales vea ligeramente rebajada su pena encuentra justificación, por una parte, en la necesidad de respetar el límite mínimo que tenía el abuso agravado y, por otra parte, en el hecho de que actualmente el salto de pena entre el tipo básico de agresión sexual y el tipo agravado de agresión sexual puede resultar excesivo o desproporcionado. En relación con el tipo atenuado, se establece la pena en su mitad inferior, con lo que se evita la rebaja de la pena que habría supuesto establecer la condena del tipo atenuado en la pena inferior en grado. Para los delitos contra la libertad sexual de los menores, la regulación que se propone en la reforma no supone una modificación en cuanto a la pena en comparación con la regulación actual, en su caso implicaría más bien una agravación por cuanto permite que conductas que antes era calificadas de mero abuso sexual a menores ahora sean delitos de agresión sexual a menores, con una pena en principio mayor. En el caso de la agresión sexual a menores de 16 años con acceso carnal se mantienen los límites máximos y se reducen los límites mínimos porque conductas en las que no medie violencia ni intimidación pero que podrían ser calificadas como agresión sexual de acuerdo al artículo 178, pasan a conformar el tipo agravado. En cuanto al límite mínimo, en congruencia con un mayor abarcamiento de conductas en el tipo, ha de reducirse, al igual que es lógico que dicha reducción se produzca también en el caso de que exista acceso pero la conducta no cuente con los elementos del tipo del 178. * Delito de proxenetismo: El principal objetivo de la reforma es ampliar el alcance del delito de proxenetismo del artículo 187.1, párrafo segundo, del Código Penal, para que se incluyan también los casos de "proxenetismo no coercitivo", en ocasiones excluidos por una interpretación restrictiva de la doctrina y de los tribunales, indicando en este sentido que debía existir una relación de dependencia o subordinación entre la víctima y el proxeneta. Se deja claro al mismo tiempo que la explotación no es cualquier forma de enriquecimiento derivado de la prostitución ajena, sino el enriquecimiento que se produce mediante la explotación. Se regula en apartados diferentes y con penas claramente diferentes los delitos de determinación coactiva a la prostitución y los delitos de explotación de la prostitución ajena. Se insiste en que el proxenetismo se castiga aunque la prostitución no sea estrictamente coactiva. Se establece que la explotación supone una relación de dependencia o subordinación de la víctima y se evita castigar conductas menos graves de meros enriquecimientos de la prostitución ajena. Se ha valorado la propuesta del Consejo Fiscal, en la que, además de ampliarse el concepto de lucro para incluir la obtención de cualquier beneficio, se prescinde de la referencia a la explotación de una relación de dependencia o subordinación, que solo se tendría en cuenta para una modalidad agravada. No obstante, ello supondría castigar cualquier tipo de conducta que de alguna manera favorezca el ejercicio de la prostitución, que es el planteamiento que se critica desde posiciones no abolicionistas, en la medida en que ello podría suponer como efecto inmediato una marginación o desprotección de las prostitutas. * Tercería locativa: El Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial han propuesto considerar la habitualidad como rasgo distintivo de un eventual tipo agravado; no obstante, hay que tener en cuenta que la gravedad de la conducta en este caso es menor que la de quien directamente explota la prostitución ajena.

La Memoria concluye su apartado I analizando la adecuación a los principios de buena regulación, en los mismos términos que la exposición de motivos.

El apartado II de la Memoria se dedica a la descripción del contenido del Anteproyecto, destacando sus aspectos más importantes.

El apartado III, "Análisis jurídico", comienza examinado el fundamento jurídico y rango normativo del Anteproyecto, enumerando los instrumentos nacionales e internacionales de los que trae causa, que establecen la obligación de actuar con la debida diligencia frente a todas las formas de violencia contra las mujeres y analizando el rango de ley orgánica que se le atribuye, en términos idénticos a los de la exposición de motivos. A continuación, se examina la congruencia del Anteproyecto con el ordenamiento jurídico español, considerándose que es congruente con los artículos los artículos 14 y 9.2 de la Constitución, así como con las leyes dictadas a su amparo en materia de igualdad, especialmente la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Constituye también una específica modalidad de libertad que se imbrica en el contenido del derecho contemplado en el artículo 17.1 de la Constitución, más allá de formar parte de la libertad general de autodeterminación, ahora proyectada a la esfera sexual. Y, al mismo tiempo, alcanza transversalmente a otros derechos fundamentales, como el derecho a la integridad física y moral y el derecho a la vida (artículo 15.1), y los derechos reconocidos en los artículos 18.1,3 y 4, 20.1, 24.1 y 2, 25.1 y 2, y 27.2 de la Constitución. En fin, precisa la Memoria que la norma entrará en vigor a los treinta días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, salvo el capítulo I del título IV y el título VI, que lo harán a los seis meses de dicha publicación, y subraya que el Anteproyecto contempla la derogación de cuantas normas, de igual o inferior rango, se opongan a lo establecido en el mismo.

El apartado IV se dedica a la adecuación de la norma al orden de distribución de competencias, precisando que se dicta al amparo de las competencias exclusivas atribuidas al Estado por los títulos competenciales recogidos en los artículos 149.1.1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 13.ª, 16.ª, 17.ª, 18.ª, 21ª, 27.ª, 29.ª y 30.ª de la Constitución.

El apartado V de la Memoria realiza una descripción de la tramitación a que se ha sometido el Anteproyecto, señalando en primer lugar que no se ha sustanciado consulta pública por concurrir "una razón grave de interés público, como es la necesidad imperiosa y acuciante de garantizar la seguridad y la libertad sexual de las mujeres, como demuestran los datos analizados en la sección de impacto de género y las recomendaciones del GREVIO y la CEDAW". Sí se sustanció el trámite de audiencia e información pública, a través del portal web del departamento, y consulta a las organizaciones o asociaciones representativas de derechos e intereses legítimos afectados, conforme al artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La Memoria realiza un resumen de las principales aportaciones que se realizaron en dicho trámite. A continuación, se hace referencia al trámite de consulta a las comunidades autónomas previsto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997, cuyas aportaciones concretas se recogen en el anexo I de la Memoria, y a los informes de otros departamentos ministeriales, en particular, en su calidad de coproponentes, los de los Ministerios de Derechos Sociales y Agenda 2030, Política Territorial y Función Pública e Interior. También, deja constancia la Memoria, se recabaron los informes de la Agencia Española de Protección de Datos, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, y el Consejo Económico y Social.

El apartado VI de la Memoria contiene el análisis de impactos. En primer lugar, se examina el impacto económico, concluyendo que "no tiene impacto directo sobre la economía en general, más allá del impacto positivo que genera en el sistema toda norma que suponga una mejora en nuestro ordenamiento jurídico, un incremento de la seguridad jurídica y una mayor confianza en las instituciones". Igualmente, estima la Memoria que el Anteproyecto no posee impacto sobre la competencia, la unidad de mercado, ni la competitividad.

En relación con las cargas administrativas, afirma la Memoria que "no se establecen nuevas cargas administrativas. Antes al contrario, la finalidad del texto es facilitar la protección real y efectiva de las víctimas, minimizando para ello los trámites que podrían desincentivar la denuncia o retrasar la protección de las mismas"; sin embargo, "se trata de una reducción de cargas de carácter no económico y, por lo tanto, no cuantificable". En cuanto a la solicitud de reparación simbólica, dice la Memoria que, "partiendo del coste unitario de una solicitud 5 € y suponiendo que solo las víctimas de la expresión más grave de las violencias sexuales, es decir, las víctimas de violación, junto con las víctimas de acoso sexual, hagan efectivo este derecho en una ocasión en total, serían 3.236 mujeres en 2019, según las cifras del Informe sobre Violencia contra la Mujer 2015-2019 del Portal de la Criminalidad del Ministerio del Interior, el coste de esta nueva carga administrativa anualmente sería de 16.180€".

Por lo que respecta al impacto en los Presupuestos Generales del Estado, indica la Memoria que las modificaciones proyectadas llevan consigo la necesidad de algunas dotaciones presupuestarias respecto de las que ya se están destinando en este ámbito. Por las fechas previstas de aprobación y entrada en vigor de la norma, el gasto se materializará en el ejercicio siguiente, reflejándose en su correspondiente presupuesto. No obstante, dado que los presupuestos del Ministerio de Igualdad de 2021 se elaboraron cuando el presente anteproyecto ya estaba en tramitación, estos se anticiparon y contaron con la mayoría de los gastos previstos, por lo que, en la mayoría de las medidas, el coste previsto es el recogido en las partidas correspondientes en el presupuesto del Ministerio de Igualdad de 2021.

A continuación, la Memoria enumera una serie de medidas previstas en el Anteproyecto que no conllevarán nuevo gasto, por poder llevarse a cabo con los recursos económicos, administrativos y humanos existentes y detalla el conjunto de medidas previstas en el mismo, junto con los recursos presupuestarios necesarios para dar cumplimiento a sus objetivos. Tras cuantificar concretamente el coste que supondrá la adopción de distintas medidas, concluye la Memoria que el impacto presupuestario anual se podría cifrar en 21.559.916€, que deberán reflejarse en los presupuestos de los Ministerios de Igualdad, Trabajo y Economía Social e Inclusión, Seguridad Social y Migraciones para el año 2022. Asimismo, indica la Memoria una serie de medidas que supondrán igualmente un impacto presupuestario en el presupuesto de la Seguridad Social "que precisará de las correspondientes dotaciones en los presupuestos posteriores, si bien no es posible calcular en el momento actual la cuantía exacta de dicho impacto".

En materia de impacto de género, comienza la Memoria con una "Identificación de los objetivos de la norma en materia de igualdad de oportunidades", examinando en primer término, con carácter general, el objetivo del Anteproyecto de proteger a las víctimas de violencias sexuales fuera del ámbito de la pareja o ex pareja, en línea con lo establecido en el Convenio de Estambul y de acuerdo con el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, para, a continuación, precisar esos objetivos en relación con distintos aspectos cuya regulación se aborda. Seguidamente, la Memoria efectúa una amplia "descripción de la situación de partida", basándose en los datos del informe sobre delitos contra la libertad e indemnidad sexual de 2018, la Macroencuesta de Violencia contra la Mujer de 2019, encuestas en el ámbito internacional (de la Organización Mundial de la Salud) y de la Unión Europea (Agencia de Derechos Fundamentales de la UE), el Informe sobre Violencia contra la Mujer 2015- 2019 del Portal de la Criminalidad del Ministerio del Interior, la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2019. Se expone, con base en todo ello, la extraordinaria proporción en que los distintos delitos sexuales afectan a las mujeres, la medida en que se ven afectados distintos colectivos (extranjeras, niñas), o la existencia de un amplio número de conductas que no llega a ser denunciado. Igualmente, se analizan los datos relativos a las consecuencias psicológicas de las violencias sexuales.

Partiendo de dicho diagnóstico, la Memoria realiza a continuación una "previsión de resultados", apuntando, entre los resultados esperados: un incremento en el número de estudios, encuestas e investigaciones en materia de violencias sexuales; la existencia de datos del itinerario procesal de las víctimas que interponen denuncia; un incremento en el número de campañas de sensibilización e información; en términos de detección temprana, se prevé la elaboración de Protocolos comunes de actuación para la detección y atención a estas violencias en el ámbito sanitario y educativo; en términos de acceso a recursos de atención integral, se prevé la creación de una red de servicios de asistencia especializada descentralizada que contribuirá a minimizar el riesgo de victimización secundaria; en el marco del proyecto 22 de la política palanca 8 del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, la aprobación del Plan "España te protege (III)", consistiendo la inversión en la creación de centros de asistencia integral 24 horas a víctimas de violencia sexual en todas las provincias y las ciudades con Estatuto de Autonomía; en el ámbito judicial, el resultado esperado es equiparar el tratamiento de las violencias sexuales al de la violencia de género en el caso de la pareja o expareja y garantizar la especialización de los operadores jurídicos; respecto a la reparación de las víctimas, el resultado esperado es la mejora, en la medida de lo posible, del bienestar de las víctimas; finalmente, la norma supone una contribución al desarrollo de los objetivos de igualdad de oportunidades, y en concreto al objetivo 5 de los ODS de la Agenda 2030.

En relación con el impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, la Memoria concluye que la norma tiene un impacto positivo en lo que respecta a las mujeres con discapacidad, pues contempla de manera expresa el principio de no discriminación como uno de sus principios rectores. Además, siguiendo las aportaciones de las asociaciones competentes en dicho ámbito, se garantiza, a lo largo de todo el texto, la accesibilidad por parte de mujeres con distintos tipos de discapacidad a los servicios y derechos contemplados en la norma.

En cuanto al impacto en la infancia y la adolescencia, se subraya que la norma presenta un impacto positivo evidente en lo que respecta a la infancia, en tanto en cuanto forman parte del ámbito subjetivo de aplicación de la norma las niñas y niños víctimas de violencias sexuales, contemplándose además en el articulado servicios especializados para su protección, entre los que cabe destacar el modelo Children"s House anglosajón o Barnahus escandinavo.

Por lo que respecta a otros posibles impactos, se considera que tiene un impacto social positivo, ya que se favorece la sensibilización y concienciación contra las violencias sexuales.

En fin, la Memoria incluye un último apartado VII, referido a la evaluación ex post del contenido de la regulación proyectada, en los términos previstos en su propio texto.

Tercero. Contenido del expediente

Junto a los documentos reseñados en los dos previos puntos de estos antecedentes, el material remitido a dictamen de este Consejo incluye:

A) Primera versión del anteproyecto de ley orgánica y de su memoria del análisis de impacto normativo (3 de marzo de 2020).

B) Informes recibidos en el trámite de audiencia e información pública, ex artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno:

1. Informe del Comité Reivindicativo y Cultural de Lesbianas (CRECUL), de 26 de marzo de 2020. 2. Informe de la Confederación Estatal de Personas Sordas (CNSE), de 27 de marzo de 2020 3. Informe de la Asociación El Parto es Nuestro, de 6 de abril de 2020. 4. Informe de la Asociación Española de Psicología Perinatal (AEPP), de 13 de abril de 2020. 5. Informe de la Asociación de Ayuda a Víctimas de Agresiones Sexuales y Violencia Doméstica (ADAVAS), de 20 de abril de 2020. 6. Informe de la Alianza Contra el Borrado de las Mujeres, de 8 de junio de 2020. 7. Informe de Adoratrices, de 12 de junio de 2020. 8. Informe de la Asociación Profesional de Técnicas Superiores de Igualdad de Género de la Comunidad Valenciana (APPROMIG), y de la Asociación Española de Técnicas Superiores en Promoción de Igualdad de Género (AETIG), de 14 de junio de 2020. 9. Informe de la Women´s Human Right Campaign (WHRC), de 15 de junio de 2020. 10. Informe de Amnistía Internacional, de 15 de junio de 2020. 11. Informe de la Asociación Derechos sin Fronteras, de 15 de junio de 2020. 12. Informe de la Federación Nacional de Asociaciones de Mujeres Separadas y Divorciadas (FNAMSD), de 6 de julio de 2020. 13. Informe de la Federación de Mujeres Progresistas (FMP), de 13 de julio de 2020. 14. Informe de la Asociación de Mujeres Juristas Themis, de 15 de julio de 2020. 15. Informe de la Unión General de Trabajadores (UGT), de 16 de julio de 2020. 16. Informe del Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) y la Fundación CERMI Mujeres, de 16 de julio de 2020. 17. Informe de Comisiones Obreras (CCOO), de 21 de julio de 2020. 18. Informe del Consejo Nacional de la Discapacidad, de 23 de julio de 2020. 19. Informe de la Confederación de Empresarios (CEOE-CEPYME), de 24 de julio de 2020. 20. Informe del Foro para la Integración Social de los Inmigrantes (FISI), de 24 de julio de 2020. 21. Informe de la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), de 24 de julio de 2020. 22. Informe del Observatorio Estatal de Violencia sobre la Mujer, de 28 de julio de 2020. 23. Informe del Foro Social contra la Trata, de 28 de julio de 2020. 24. Informe del Consejo de Participación de la Mujer, de 19 de enero de 2021

C) Informes de las comunidades autónomas, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre:

1. Informe de la Comunidad Valenciana, de 10 de julio de 2020. 2. Informe de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, de 13 de julio de 2020. 3. Informe de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de 23 de julio de 2020. 4. Informe de la Comunidad de Madrid, de 23 de julio de 2020. 5. Informe de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de 24 de julio de 2020. 6. Informe de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, de 24 de julio de 2020. 7. Informe de la Comunidad Foral de Navarra, de 24 de julio de 2020. 8. Informe de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de 24 de julio de 2020. 9. Informe de la Comunidad Autónoma de Galicia, de 27 de julio de 2020. 10. Informe de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de 29 de julio de 2020. 11. Informe de la Comunidad Autónoma de Extremadura, de 6 de agosto de 2020.

D) Informes de departamentos ministeriales, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre:

1. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de 15 de julio de 2020. 2. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, de 20 de julio de 2020. 3. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura y Deporte, de 21 de julio de 2020. 4. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, de 22 de julio de 2020. 5. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de 23 de julio de 2020. 6. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, de 24 de julio de 2020. 7. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, de 24 de julio de 2020. 8. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 31 de julio de 2020. 9. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 2 de septiembre de 2020. 10. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 5 de agosto de 2020. 11. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Universidades, de 9 de septiembre de 2020. 12. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, de 9 de septiembre de 2020. 13. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 10 de septiembre de 2020. 14. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación y Formación Profesional, de 10 de septiembre de 2020. 15. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior, de 11 de septiembre de 2020. 16. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, de 16 de septiembre de 2020. 17. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Ciencia e Innovación, de 29 de septiembre de 2020. 18. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de 29 de septiembre de 2020. 19. Segundo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de 3 de noviembre de 2020. 20. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Consumo, de 16 de noviembre de 2020. 21. Segundo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de 19 de noviembre de 2020. E) Informe de la Agencia Española de Protección de Datos, de 23 de julio de 2020.

F) Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 16 de septiembre de 2020, ex artículo 26.9 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

G) Segunda versión del anteproyecto de ley orgánica y de la MAIN. Versión enviada a los órganos consultivos, de 22 de octubre de 2020.

H) Informes órganos consultivos:

1. Informe del Consejo Económico y Social, de 25 de noviembre de 2020, ex artículo 7.1.1.1 a) de la Ley 21/1991, de 17 de junio, por la que se crea el Consejo Económico y Social. 2. Informe del Consejo Fiscal, de 2 de febrero de 2021, ex artículo 14.4 j) de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. 3. Informe del Consejo General del Poder Judicial, de 25 de febrero de 2021, de conformidad con el artículo 561.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

I) Tercera versión del anteproyecto de ley orgánica y su MAIN. Versión enviada de nuevo a los departamentos ministeriales, de fecha 22 de abril de 2021.

J) Informes departamentos ministeriales:

1. Segundo informe del Ministerio del Interior, 29 de abril de 2021, ex artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997 2. Tercer informe del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de 30 de abril de 2021, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 3. Segundo informe del Ministerio de Economía y Transformación Digital, de 30 de abril de 2021, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997. 4. Segundo informe del Ministerio de Universidades, de 30 de abril de 2021, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 5. Segundo informe del Ministerio de Educación, de 30 de abril de 2021, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 6. Segundo informe del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, de 5 de mayo de 2021, ex artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 7. Segundo informe del Ministerio de Hacienda, de 7 de mayo de 2021, ex artículo 26.5, párrafo primero, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 8. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 17 de mayo de 2021, ex artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 9. Segundo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública de 13 de mayo de 2021, ex artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre. 10. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Igualdad, de 18 de mayo de 2021, ex artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre.

CONSIDERACIONES

A la vista de los anteriores antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

Primera. Objeto y competencia

El expediente remitido a la consideración de este Cuerpo Consultivo se refiere a un anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual.

La presente consulta a este Cuerpo Consultivo tiene carácter preceptivo en aplicación del artículo 21, número 2, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prevé que se sometan a dictamen del Pleno de este Consejo, con dicho carácter, los "Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo", en la medida en que el Anteproyecto se dicta en el marco de distintos instrumentos jurídicos internacionales, en particular el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica del Consejo de Europa, abierto a la firma el 11 de mayo de 2011 en Estambul y ratificado por España el 18 de marzo de 2014 (Instrumento publicado en el BOE el 6 de junio).

Con arreglo a lo establecido en el artículo 19 de la mencionada Ley Orgánica 3/1980, la consulta se ha efectuado con carácter urgente, "con el objeto de que el dictamen sea emitido antes del 11 de junio de 2021".

El presente dictamen se ha recabado en unos plazos notoriamente más reducidos que los que se han concedido a otros órganos preinformantes, como el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial, lo que ha reducido extraordinariamente el plazo de que ha dispuesto el Pleno de este Consejo para formar su criterio sobre esta muy relevante iniciativa legislativa. Tras una tan larga y extensa tramitación, hubiera sido necesario conferir al Consejo de Estado un plazo más amplio para efectuar un examen más sosegado del texto sometido a dictamen. Segunda. Tramitación

El expediente remitido al Consejo de Estado, resultado de la tramitación del texto, es extraordinariamente voluminoso: consta de un total de 71 informes que examinan con gran detalle el contenido de las sucesivas versiones del Anteproyecto, formulando observaciones críticas de todo tipo. Muchas de estas observaciones han sido ya acogidas, dando lugar a la redacción de cuatro versiones sucesivas del Anteproyecto, lo que ha permitido una clara mejora técnico-jurídica del texto.

En líneas generales, el modo de proceder seguido respeta las exigencias mínimas previstas en nuestro ordenamiento jurídico (básicamente, en la Ley 50/1997, del Gobierno) para preparar una regulación del tipo de la que ahora se considera. Sin perjuicio ello, cabe formular varias observaciones en relación con la tramitación del texto sometido a consulta.

La Memoria que acompaña al Anteproyecto afirma que no se ha sustanciado consulta pública previa por concurrir "una razón grave de interés público, como es la necesidad imperiosa y acuciante de garantizar la seguridad y la libertad sexual de las mujeres, como demuestran los datos analizados en la sección de impacto de género y las recomendaciones del GREVIO y la CEDAW". El Consejo de Estado no puede dejar de censurar la gravedad que reviste la omisión de este trámite procedimental de la consulta previa establecida con carácter preceptivo en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, a cuyo tenor:

"Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia".

A juicio del Consejo de Estado, ninguno de estos requisitos concurre en el caso del Anteproyecto sometido a consulta, en particular por no tratarse de una norma de carácter presupuestario o meramente organizativo, sino que, más al contrario, impone obligaciones relevantes a distintos colectivos. Tampoco concurre el requisito de urgencia conforme al artículo 27.

Las razones de interés público alegadas, en particular, no guardan relación con tal omisión procedimental, pues para ello no basta que la iniciativa revista graves razones de interés público, sino que es indispensable que estas justifiquen prescindir del trámite. Aun reconociendo la necesidad de abordar la protección integral frente a las violencias sexuales que aquí se proyecta, ello no justifica la supresión de este trámite esencial para la participación ciudadana en la orientación de las iniciativas normativas del Gobierno, supresión que no puede estimarse colmada con la realización de un extenso trámite de audiencia e información públicas. El referido defecto procedimental ha impedido tener en cuenta desde un primer momento algunas cuestiones que es más difícil integrar después, en el trámite de audiencia, cuando el proyecto está ya avanzado; algunos de los defectos que presenta el Anteproyecto podrían haberse evitado o mitigado con una tramitación correcta.

Sí se ha llevado a cabo, como se ha indicado, el trámite de audiencia e información pública, con participación de un total de 26 organismos y entidades; también han informado doce comunidades autónomas, órganos como la Agencia Española de Protección de Datos, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, el Consejo Económico y Social, el Consejo Fiscal y el Consejo General del Poder Judicial.

Constan igualmente emitidos 31 informes procedentes de departamentos ministeriales, pero debe subrayarse la falta de intervención del Ministerio de Defensa en relación con las disposiciones que afectan a las Fuerzas Armadas (en particular, la reforma del Código Penal Militar), con cuya opinión hubiera sido necesario contar. Finalmente, como después se dirá, se echa en falta algún tipo de participación o consulta de la Comisión General de Codificación en cuanto afecta a la reforma del Código Penal.

Nada hay que objetar a la redacción de la memoria del análisis del impacto normativo, que responde en líneas generales (sin perjuicio de algunas observaciones puntuales que a lo largo del presente dictamen se realizarán) a las exigencias legales. Por lo que respecta al análisis de impactos, sin embargo, y dado el elevado coste que previsiblemente tendrán las medidas que se proponen, sería conveniente llevar a cabo una revisión de las valoraciones presupuestarias que realiza la Memoria antes de la remisión del proyecto a las Cortes Generales, en orden a garantizar que se ajustan a previsiones realistas.

Asimismo, hubiera sido útil contar con los tres anexos en los que, según indica la propia Memoria, se analizan las principales observaciones formuladas en el expediente y se motiva o justifica su aceptación o rechazo, y que no han sido remitidos a este Consejo de Estado.

Tercera. Observaciones generales sobre la caracterización y construcción general del Anteproyecto y su encaje en el ordenamiento jurídico

Entrando ya en el análisis material del texto sometido a consulta, se formularán, con carácter previo, cinco observaciones generales que versan, respectivamente, sobre la oportunidad de la legislación anteproyectada (A), su relación con otras normas legales de protección de las víctimas (B), la definición del alcance y objeto del Anteproyecto y su rúbrica (C), la configuración de la legislación anteproyectada como una ley orgánica (D) y algunas observaciones terminológicas (E).

A) La oportunidad de la regulación anteproyectada

La sociedad española ha experimentado una profunda evolución en lo que se refiere a los derechos y, en general, a la situación de la mujer en la sociedad, desde la segunda mitad del siglo XX. La igualdad ocupa un lugar propio entre los principales valores de la actual sociedad democrática, consciente de que sin él no se puede avanzar sobre la vía del progreso.

Ese principio de igualdad entre mujeres y hombres debe sin embargo continuar defendiéndose y promoviéndose sin descanso, reafirmando lo logrado y progresando en aquellos terrenos donde los avances son todavía insuficientes. Tal es el caso de la prevención y represión de las violencias contra la mujer, la sensibilización frente a las mismas y la protección de sus víctimas. Un paso determinante en esta dirección se dio con la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuya respuesta transversal y global frente a los distintos tipos de violencia específicamente cometidos contra las mujeres en el ámbito de las relaciones afectivas constituye un referente en esta materia.

Sin embargo, el objetivo de la erradicación de la violencia sobre la mujer está todavía lejos de haberse conseguido. Esto es particularmente cierto en el terreno de la violencia sexual, de la que son víctimas en una abrumadora mayoría las mujeres (aunque no únicamente), y casi exclusivamente autores hombres. Las cifras que arrojan las estadísticas oficiales y las encuestas siguen siendo excesivamente altas, y ello aun sin tener en cuenta la "cifra negra" -por emplear la terminología criminalista- de violencias no denunciadas y ocultas.

De acuerdo con los datos que publica el Instituto Nacional de Estadística (INE), en el año 2019 fueron condenados por delitos contra la libertad e indemnidad sexual 3.401 personas, de las cuales el 97 % eran hombres. El INE no ofrece datos diferenciados en función del sexo de las víctimas, pero sí el Ministerio del Interior, aunque respecto al número de denuncias, que en el año 2019 ascendieron a un numero de 15.706 por esta clase de delitos, siendo el 85 % de las víctimas de sexo femenino y un 15 % masculino (incluidos menores).

Este estado de cosas justifica por sí mismo la adopción de medidas como las previstas en el Anteproyecto, dirigidas a la investigación de la violencia sexual, su prevención y detección, la formación y especialización profesional en torno a la misma en los distintos grupos profesionales (docentes, sanitarios y sociosanitarios, Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Administración de Justicia, prisiones, personal en el exterior, etc.), así como distintas medidas de asistencia, reparación e indemnización en favor de las víctimas, todo ello sin perjuicio de las observaciones que posteriormente se harán sobre el carácter redundante de muchos de sus preceptos.

Es más, el Anteproyecto continúa en la línea trazada por diversos instrumentos jurídicos y recomendaciones internacionales, a su vez plasmados en instrumentos a nivel nacional.

El Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica del Consejo de Europa, abierto a la firma el 11 de mayo de 2011 en Estambul (en adelante, "Convenio de Estambul") impone a las Administraciones públicas de los países firmantes la obligación de actuar desde el enfoque de género frente a la violencia contra las mujeres, entendiendo que quedan incluidos en esta "todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada". Ya con anterioridad, en el mismo marco del Consejo de Europa se elaboró el Convenio para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007 ("Convenio de Lanzarote"), y, en ese mismo ámbito, la Unión Europea adoptó la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo.

El Convenio de Estambul propugna un tratamiento integral de las violencias contra las mujeres, basado en instrumentos de protección de las víctimas -no exclusivamente limitados, además, a la tutela penal-, y también en otros dirigidos a la sensibilización, educación y formación sobre la naturaleza, causas y consecuencias del fenómeno.

La citada Ley Orgánica 1/2004 ya abordó el problema de la violencia contra la mujer desde esa perspectiva integral, inspirándose en la Convención internacional de 1979 de Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer, ratificada por España en 1982. Una perspectiva integral que ahora se deriva de forma más precisa, para el ámbito regional del Consejo de Europa, del Convenio de Estambul. Los cuatro pilares fundamentales de este último -prevención, protección, persecución y coordinación- estaban ya diseñados en buena medida en las previsiones de la Ley Orgánica 1/2004. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el legislador español decidió limitar inicialmente su ámbito de actuación a un tipo particular de violencia contra la mujer, habida cuenta de su gravedad y de las particulares características que la rodean: la violencia que se produce en el marco de las relaciones de pareja. En torno a esa violencia se construyó el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 1/2004.

La entrada en vigor en España del Convenio de Estambul, que se produjo en 2014, obliga a extender ese tipo de tratamiento integral a otra categoría de violencias contra la mujer, como son las violencias sexuales.

En el plano internacional, el Comité de seguimiento de la Convención de Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación de la Mujer (Committee on the Elimination of Discrimination against Women, "CEDAW") y el Grupo de Trabajo sobre discriminación contra la mujer en la legislación y en la práctica de Naciones Unidas (que desde 2019 se califica Grupo de trabajo sobre la cuestión de la discriminación contra las mujeres y las niñas), formularon en 2015 recomendaciones al Reino de España para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales frente a la violencia sexual, entre ellas la ampliación del marco normativo para incluir un abordaje integral frente a esta violencia; el impulso de acciones para eliminar los estereotipos de género que sustentan la violencia sexual; la puesta en marcha de recursos asistenciales adecuados; y la recopilación de datos estadísticos para el desarrollo de políticas públicas eficaces. Posteriormente, la Recomendación General 35 (2017) del Comité CEDAW sobre violencia contra las mujeres por razones de género desarrolla el alcance de las obligaciones de los Estados frente a todas las formas de violencia contra las mujeres y las niñas, entre ellas las violencias sexuales.

En 2020, el primer informe de evaluación de la aplicación por parte de España del Convenio de Estambul, realizado por el Grupo de Expertos creado para el seguimiento del Convenio (GREVIO), expresó su preocupación por la concentración de esfuerzos en la violencia en el seno de la pareja en detrimento de otras formas de violencia, en particular la violencia sexual, el matrimonio forzado y la mutilación genital femenina.

En el ámbito de la Unión Europea, cabe resaltar las previsiones contenidas en la Estrategia Europea para la Igualdad de Género 2020-2025, COM(2020) 152 final, de 5 de marzo de 2020, y en la Estrategia de la UE sobre los derechos de las víctimas (2020-2025), COM(2020), 258 final, de 25 de junio de 2020.

A nivel nacional, el Pacto de Estado contra la Violencia de Género adoptado en el Congreso de los Diputados y en el Senado, y que dio lugar a distintos acuerdos entre las Administraciones públicas en el año 2017, asume el concepto amplio de violencias contra las mujeres plasmado en el Convenio de Estambul (medida 104) y prevé la necesidad de adoptar distintas medidas de respuesta transversal, en particular, frente a las violencias sexuales (entre otras, medidas 103, 164, y 250 a 257).

El Anteproyecto sometido a consulta responde a esta necesidad subrayada en el Pacto de Estado y en los instrumentos internacionales mencionados, y por ello merece una valoración global positiva. La regulación de la materia resulta oportuna, pues con ella se pretende dar respuesta a los desafíos que todavía ofrece una adecuada prevención y represión de las violencias sexuales, y la correspondiente protección de las víctimas.

B) La relación entre la legislación anteproyectada y otras normas legales de protección a las víctimas. La dispersión normativa creada y la conveniencia de una codificación de la materia

El examen del marco normativo nacional en el que se inserta el Anteproyecto pone de manifiesto la multiplicidad de normas que abordan, desde distintas perspectivas, el problema de las violencias sexuales. El planteamiento transversal y multidisciplinar adoptado en el Anteproyecto discurre paralelamente, en primer lugar, a la ya mencionada Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que prevé distintas medidas de sensibilización, prevención y detección de violencias contra la mujer, entre ellas las violencias sexuales, y de protección de todo tipo (incluida la penal) de las víctimas. Como se indicó, la particularidad de aquella ley orgánica es que su objeto (al que se adapta el correspondiente ámbito de aplicación) se define por referencia específica a la violencia -del tipo que sea- que se ejerce sobre la mujer en el ámbito de una relación de pareja ("por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia": artículo 1), en la medida en que tal violencia aparece como una "manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".

El texto anteproyectado tiene un ámbito de aplicación parcialmente coincidente y evidentes terrenos de acción común con el de esa Ley Orgánica 1/2004, pues persigue la prevención, represión y protección frente a violencias sexuales de las que sean víctimas mujeres, niñas o niños (artículo 3 del Anteproyecto), salvo en cuanto afecta a las previsiones en materia de tutela penal, pues, excepto en tipos específicos, las víctimas de los correspondientes delitos pueden ser igualmente mujeres, hombres, niñas y niños. La protección prevista en el Anteproyecto es, además, independiente de la relación que el agresor tenga o haya tenido con la víctima, y algunas medidas tienen un alcance material más amplio que las contenidas en la Ley Orgánica 1/2004, pero, en líneas generales, existe un cierto paralelismo en la concepción de ambas normas legales.

En segundo lugar, la protección de los menores frente a actos de violencia sexual que prevé el Anteproyecto viene a sumarse a la dispensada por la recientísima Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, con la que se solapa, como se verá más adelante, en muchos puntos.

Asimismo, numerosos aspectos del Anteproyecto convergen con disposiciones ya previstas en otras normas legales, como la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual; o la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, por ejemplo. Y en la Memoria se anuncia una futura modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y la aprobación de una regulación legal ad hoc contra la trata.

Esta pluralidad de normas legales propicia indeseables solapamientos, duplicidades regulatorias y dificultades en la comprensión del alcance y la aplicación práctica de las distintas medidas, circunstancias todas ellas que, en último término, pueden mermar su eficacia. El Consejo General del Poder Judicial ha llevado ya a cabo, en la primera parte de su informe, un exhaustivo análisis de estos solapamientos y coincidencias, al que el Consejo de Estado no puede sino remitirse.

Los problemas de inseguridad jurídica derivados de la confluencia del Anteproyecto con la Ley Orgánica 1/2004 y con la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia pudieran haberse evitado integrando las disposiciones del articulado del Anteproyecto aquí examinado en una ley de reforma de la primera y en el proyecto de la segunda, opción de técnica normativa que ha sido abogada en varios de los informes emitidos en el presente expediente (muy particularmente, los del Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Fiscal) y cuyo descarte debiera ser justificado en la Memoria, que en modo alguno aborda esta cuestión. Parece, en principio, que hubiera sido una mejor opción de técnica legislativa.

En todo caso, debe subrayarse la necesidad de, por una parte, acompasar y coordinar las distintas iniciativas normativas en curso que afectan a una misma materia y, por otra, acomodar el contenido de estas a otras normas ya vigentes que operan en el mismo ámbito, en orden a evitar los referidos solapamientos o eventuales discordancias entre sus previsiones.

Esto resulta especialmente importante cuando, como en el presente caso, se procede a la modificación de un número importante de preceptos del Código Penal, reforma que a su vez se superpone a otras anunciadas (por ejemplo, en la legislación sobre la trata de personas) o algunas recientemente aprobadas (como la Ley Orgánica de protección de la infancia y adolescencia). El Consejo de Estado no puede dejar de subrayar los gravísimos riesgos que para la seguridad jurídica, el principio de ultima ratio del Derecho Penal y la coherencia del ordenamiento jurídico supone la tramitación solapada de modificaciones de las normas penales propuestas por distintos departamentos ministeriales y sin una visión global que permita salvaguardar la congruencia de nuestro sistema penal y la proporcionalidad punitiva. La deseable intervención de la Comisión General de Codificación a que antes se aludió pudiera, en lo sucesivo, aportar racionalidad y coherencia ante la incesante sucesión de modificaciones del Código Penal de forma fragmentada y apresurada.

Sin perjuicio de cuanto precede, y desde una perspectiva más amplia tanto temporal como materialmente, el Consejo de Estado considera oportuno apuntar la conveniencia de acometer una labor de codificación o compilación del rico acervo de normas de protección a las víctimas de distintos tipos de actos violentos (delictivos o no), en orden a garantizar una mayor accesibilidad y comprensión de las medidas en ellas previstas, a través de una regulación unificada, armonizada, coherente y sistemática.

Debe evitarse, en definitiva, que con el encomiable objetivo de reforzar cada vez más la protección de las víctimas, se generen solapamientos, incoherencias y contradicciones que potencialmente disminuyan la eficacia de las medidas legalmente previstas o que, en algunos casos, creen injustificadas discriminaciones entre distintos colectivos. El ordenamiento español se ha dotado en los últimos años de un cuerpo normativo muy abundante de este tipo de medidas, que es necesario preservar y enriquecer paulatinamente, pero la superposición de normas - especialmente cuando se lleva a cabo con la rapidez con que se ha producido en este ámbito- es fuente de una inseguridad jurídica que resulta preciso atajar.

En orden a evitar los efectos indeseables de esta situación, el Consejo de Estado sugiere al Gobierno que emprenda esa labor compilación o codificación. Esta tarea podría realizarse abordando la protección de las víctimas en general, haciendo converger todas las medidas en torno al Estatuto de la víctima del delito, sin perjuicio de su adaptación para la inclusión de previsiones aplicables frente a actos de que tengan esa consideración delictiva, y, en todo caso, con una especial atención a las especialidades de las distintas violencias de género.

Una segunda posibilidad, de ámbito más limitado pero igualmente eficaz, consistiría en acometer exclusivamente una codificación de las distintas disposiciones de protección integral frente a todo tipo de violencias de género, incorporando las disposiciones del articulado del texto sometido a consulta y otras igualmente orientadas a la protección integral de las víctimas de violencias desde esa perspectiva de género, muy particularmente las de la ya referida Ley Orgánica 1/2004. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de las normas que deban seguir incorporadas en otras leyes, en atención a su especial naturaleza (penal o laboral, por ejemplo).

Llegados a este punto, resulta indispensable aclarar que la expresión "violencia de género" o "violencia contra la mujer por razones de género" no se refiere exclusivamente a la violencia cometida en el seno de una relación de pareja. Esa interpretación constituiría una indebida parcialización del concepto, si tenemos en cuenta las definiciones establecidas en el artículo 3 del Convenio de Estambul que es de obligada referencia, concretamente los apartados a), c) y d) de dicho precepto:

- 3 a) "Por "violencia contra la mujer" se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designarán todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada". - 3 c) "Por "género" se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres". - 3 d) "Por "violencia contra la mujer por razones de género" se entenderá toda violencia contra una mujer porque es mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada".

La violencia sexual, en particular, constituye una manifestación específica de la violencia de género, en la medida en que afecta de forma desproporcionada a las mujeres y, en algunos casos, puede venir causada precisamente por determinadas circunstancias propias del rol de estas en la sociedad. Ciertamente, son también con demasiada frecuencia víctimas de violencia sexual menores de ambos sexos, y tampoco cabe omitir la existencia de actos de violencia sexual cometidos contra hombres mayores de edad. A juicio del Consejo de Estado, la obligada protección de todas estas víctimas no obstaculiza el análisis y tratamiento específico, en atención a sus características propias, de las violencias sexuales dirigidas contra las mujeres, como colectivo más afectado por aquellas, partiendo de la metodología propia de la llamada perspectiva de género.

C) La definición del objeto y alcance de la regulación anteproyectada y su rúbrica.

El Anteproyecto rubrica la futura norma "Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual" y, en esta misma línea de principio, el artículo 1, apartado 1, comienza diciendo que la ley orgánica "tiene por objeto la protección integral del derecho a la libertad sexual". El contenido del texto sin embargo, solo queda revelado con claridad cuando ese mismo apartado 1 continúa afirmando que se trata de proteger el derecho a la libertad sexual "mediante la prevención y la erradicación de todas las violencias sexuales contra las mujeres, las niñas y los niños, en tanto que víctimas fundamentales de la violencia sexual", y el apartado 2 dispone que la finalidad de la norma es "la adopción y puesta en práctica de políticas (...) que incluyan todas las medidas pertinentes que garanticen la prevención y la respuesta frente a todas las formas de violencia sexual". Esas precisiones y el análisis del resto del contenido dispositivo del Anteproyecto llevan a la conclusión de que el verdadero objeto del mismo no consiste exactamente en articular una protección o garantía integral de la libertad sexual (vasto objetivo que requeriría de un planteamiento mucho más amplio que el que aquí se acomete), sino el no menos loable y ambicioso de regular un marco integral para la protección frente a la violencia sexual del grupo estadísticamente más afectado por este tipo de actos: las mujeres, las niñas y los niños.

En un plano material, el proyectado marco de protección frente a la violencia sexual puede adjetivarse como "integral", en la medida en es transversal, multidisciplinar y aspira a dar la protección más completa posible al colectivo indicado frente a todo tipo de actos de violencia sexual. Por el contrario, pudiera resultar algo desorientador anunciar la regulación legal de un marco de garantía integral "de la libertad sexual", para a continuación desarrollar una importante batería de medidas principalmente dirigidas a la prevención, tipificación, sanción y reparación de las violencias sexuales, lo que sin duda contribuye a la efectividad y garantía de aquella libertad, pero no parece agotar los instrumentos necesarios para la protección de la misma. En definitiva, el Anteproyecto tiene por objeto la adopción de medidas frente a los ataques contra la libertad sexual -siendo su núcleo material la perspectiva de prevención y reparación-, pero no aborda la tutela del ejercicio de la libertad sexual en su vertiente positiva o activa (que, de toda evidencia, no requiere, por ejemplo, una tutela penal).

Cuanto precede pone de relieve, en definitiva, la insuficiencia del título proyectado y de la redacción del artículo 1.1. Por una parte, porque ambos deben reflejar con claridad que el objeto de la norma es la protección integral frente a las violencias sexuales. Por otra parte, porque no parece adecuado omitir en el título del Anteproyecto (e, indirectamente, con la formulación elegida, en la primera parte del artículo 1.1) el enfoque de género que -pese a incluir también entre los beneficiarios de la norma a los niños que puedan ser víctimas de tales violencias- parece haber inspirado su redacción.

Dicho enfoque de género se adopta a la vista de las obligaciones derivadas del ya citado Convenio de Estambul, y nada cabe objetar al mismo desde la perspectiva del derecho a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, pero, como se ha indicado, debería reflejarse en el título del Anteproyecto.

Aunque el citado precepto constitucional establece una "interdicción de tener en cuenta como criterios de diferenciación aquellos elementos (nacimiento, raza, sexo, etc.) que el precepto expresamente menciona" (STC 83/1984), está igualmente establecido que ese artículo 14, en combinación con el previo artículo 9, número 2 de la Norma Fundamental, implica también un derecho a ser protegido contra la discriminación y "representa una explícita interdicción del mantenimiento de diferenciaciones históricamente muy arraigadas y que han situado (...) a sectores de la población en posiciones no sólo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10 CE". Con relación al sexo, el principio de igualdad supone "la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad en que, en la vida social y jurídica, se había colocado a la población femenina", situación persistente "que no puede ignorarse si no se quiere dejar vacíos de contenido los preceptos constitucionales contrarios a la discriminación de la mujer" (STC 128/1987).

Desarrollando esas premisas, el Tribunal Constitucional ha sentado que no serán contrarios al citado artículo 14 los tratos diferenciados a favor de las mujeres con el fin de corregir desigualdades de partida, de eliminar situaciones discriminatorias, de conseguir resultados igualadores y de paliar la discriminación sufrida por el conjunto social de las mujeres (STC 229/1992) mediante un derecho desigual "igualitario" lo que, ante prácticas sociales discriminatorias, constitucionalmente es exigible del Estado social para asegurar la efectividad de la igualdad entre los sexos (STC 128/1987).

El principio general de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española también exige, según la doctrina jurisprudencial citada, que el tratamiento diferenciado de supuestos de hecho iguales tenga una justificación objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por tal diferenciación. A este respecto, es oportuno reproducir algunas de las consideraciones efectuadas por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género, consideraciones que podrían entenderse aplicables, mutatis mutandis, en relación con las medidas de protección de la mujer frente a la violencia sexual que establece el Anteproyecto: "Tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, (...) y la suficiencia al respecto de las razones aportadas por el legislador, que no merecen mayor insistencia. La igualdad sustancial es "elemento definidor de la noción de ciudadanía" (STC 12/2008, de 29 de enero, FJ 5) y contra ella atenta de modo intolerable cierta forma de violencia del varón hacia la mujer que es o fue su pareja: no hay forma más grave de minusvaloración que la que se manifiesta con el uso de la violencia con la finalidad de coartar al otro su más esencial autonomía en su ámbito más personal y de negar su igual e inalienable dignidad" (STC 59/2008).

El Anteproyecto parece haberse construido partiendo de este legítimo enfoque de género (el primer párrafo de la exposición de motivos se refiere a "los roles de género establecidos en la sociedad patriarcal, que sustentan la discriminación de las mujeres y niñas y penalizan, mediante formas violentas, las expresiones de libertad contrarias al citado marco de roles"), pero el mismo queda a continuación matizado sobre la base de los datos estadísticos que reflejan que las violencias sexuales "afectan de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños". Conforme al artículo 3, todos ellos pueden ser beneficiarios de las medidas de protección frente a la violencia sexual que se prevén en el articulado de la norma proyectada, lo que merece una valoración positiva y no empece ni menoscaba el referido enfoque de género. En atención a esa misma perspectiva, sin embargo, las medidas de protección ex post de las concretas víctimas de delitos sexuales quedan delimitadas de manera que no afectan a los hombres adultos que pudieran también haber sido víctimas de tales delitos (aproximadamente un 15 % del total de las víctimas son hombres mayores de edad y niños).

Sin perjuicio de cuanto precede, el Consejo de Estado considera oportuno subrayar la especial problemática que rodea las violencias sexuales cometidas -contra hombres y mujeres- en situaciones de detención o internamiento, sobre las que este Consejo tiene un conocimiento directo en el ejercicio de su labor consultiva. El tratamiento de esta cuestión no tiene cabida en el presente Anteproyecto, dada la delimitación de su objeto, pero la específica protección de estas víctimas -que pueden encontrarse en situaciones de gran vulnerabilidad- merecería ser abordada normativamente.

D) La caracterización como ley orgánica de la legislación anteproyectada

El Anteproyecto confiere a la regulación proyectada el carácter de ley orgánica.

La exposición de motivos (apartado IV) explica que la naturaleza jurídica de la norma es la de una "ley orgánica parcial", que define como "aquella cuyo contenido tiene naturaleza de ley orgánica en algunos de sus preceptos y, por consiguiente, se beneficia de los atributos de ley orgánica, mientras que el resto de aquellos, no obstante estar dentro del mismo texto legal, tendrían naturaleza de preceptos de ley ordinaria y, a los efectos de su modificación o posible derogación, se regirían por los procedimientos y mayorías de las leyes ordinarias". En fundamento de esta opción normativa, dicha parte expositiva del texto invoca, en particular, los artículos 14, 15, 17 y 53 de la Constitución, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la doctrina de este Consejo de Estado, entendiendo que el núcleo de la norma "es el desarrollo del derecho fundamental a la libertad sexual, dimanante de los artículos 15 y 17 de la Constitución, a través de un conjunto de disposiciones de tutela penal de dicha libertad, complementadas con otras orientadas a la prevención, la atención, la protección y la justicia y reparación dispensada a las mujeres, niñas y niños víctimas de violencias sexuales, así como la coordinación de la acción de todos los actores relevantes, que desarrollan dicho núcleo orgánico y completan el marco jurídico de garantía integral de la libertad sexual".

En una consolidada doctrina, y en línea con el criterio igualmente mantenido por el Tribunal Constitucional (entre otras, sentencias 5/1981, de 13 de febrero, y 76/1983, de 15 de agosto), el Consejo de Estado se ha mostrado favorable a la posibilidad de que una ley orgánica incluya previsiones que, por su materia, sean propias de una ley ordinaria pero se sitúen dentro de una ley orgánica por ser conexas y complemento necesario de esta última, precisando en todo caso que esa atípica ubicación no comporta que esas previsiones legales ordinarias pierdan su condición de tales y adquieran la naturaleza de normas legales orgánicas: son las conocidas como "incrustaciones" de preceptos legales ordinarios en leyes orgánicas (dictámenes de 18 de junio de 1998, 20 de julio de 1998, 9 de mayo de 2001, 18 de abril de 2013 y 22 de abril de 2021, relativos a los expedientes números 2.268/98, 2.486/98, 1.045/2001, 172/2013 y 268/2021). En este mismo sentido, en la Memoria elevada al Gobierno de la Nación en el año 1985 este Consejo añadía que, en estos casos, "la calificación originaria del instrumento normativo como Ley Orgánica se asienta en la valoración directa y primaria de la materia que constituye su contenido nuclear".

Con arreglo a lo dispuesto en su disposición final decimoquinta, tres de los 61 artículos que componen el cuerpo principal de la parte dispositiva del Anteproyecto (los que forman el título preliminar) tienen carácter orgánico, así como cuatro de las veinte disposiciones finales, en la medida en que modifican otras tantas normas con rango de ley orgánica (disposiciones finales primera, cuarta, sexta y decimoprimera, que reforman la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Código Penal, la Ley Orgánica 4/2000 y el Código Penal Militar, respectivamente). Todos los demás preceptos (en particular, los 58 artículos restantes y otras 10 disposiciones finales de reforma legislativa) se califican como ordinarios en la disposición final decimoquinta, caracterización que no se objeta, a la vista de su contenido.

Las particulares características de esta iniciativa legislativa y su objetivo de protección de la libertad sexual desde una perspectiva integral (que incorpora la tutela penal o represiva junto a la vertiente preventiva y reparadora), permiten confirmar la caracterización del texto en su conjunto como ley orgánica, sin perjuicio, como es evidente, del desglose en cuanto a la naturaleza de cada uno de sus artículos y disposiciones, que contempla la disposición final decimoquinta. No puede obviarse que contenido del Anteproyecto se dirige a la protección y desarrollo de la libertad sexual de las mujeres sustentada en los derechos fundamentales de los artículos 15 y 17 de la Constitución.

En este sentido, conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981, de 13 de febrero, donde se admite que el legislador, al elaborar una ley orgánica, puede incluir en ella cuestiones ajenas a la reserva establecida en el artículo 81 de la Constitución en tanto que, "en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad, o de buena política legislativa, considere oportuno incluir junto a las normas relativas a materia orgánica"(fundamento jurídico 21, a) y c)). Estas materias conexas, en principio no reservadas a la Ley Orgánica pero que el legislador decide incluir en ellas, aunque adquieren desde el momento mismo de la aprobación de la norma "el rango de orgánicas", no por ello adquieren materialmente esa condición, pues ello supondría que el legislador podría ampliar a voluntad la reserva constitucionalmente establecida. Añade el Tribunal Constitucional en dicha Sentencia, para evitar que las materias conexas queden sometidas a un régimen de rigidez que no les corresponde(solo podría modificarse por mayoría absoluta y sin embargo no son materia orgánica), tal efecto debe ser excluido por la propia Ley orgánica indicando expresamente cuáles de aquellos preceptos que, aun estando incorporados a la Ley orgánica no están incluidos en la reserva del artículo 81 de la Constitución y, por tanto, pueden ser modificados en un futuro mediante Ley ordinaria.

Corresponde al legislador señalar qué preceptos son orgánicos y cuáles aun estando incluidos en la Ley Orgánica pueden ser modificados mediante Ley ordinaria (por mayoría simple).

En definitiva, la decisión del legislador de caracterizar una Ley como orgánica debe cumplir únicamente la doble condición de que, por un lado, la materia sea conexa, existan razones sistemáticas o de buena política legislativa que aconseje el tratamiento en un único instrumento, y que, por otro lado, la propia Ley Orgánica explicite en una disposición final qué preceptos no quedan afectados por la reserva y, por tanto, podrán ser modificados o derogados mediante ley ordinaria.

Efectivamente el presente anteproyecto recoge esta mención expresa de los preceptos de carácter ordinario en su disposición final decimoquinta.

E) Observaciones terminológicas

Para finalizar, cabe igualmente realizar, con carácter general, dos observaciones formales en relación con la terminología que emplea el Anteproyecto en la definición de las violencias que constituyen su objeto.

En primer lugar, tal y como se ha observado con anterioridad, el Consejo de Estado entiende que debe evitarse el uso en el Anteproyecto de los términos "violencia de género" y "violencia sexual" como conceptos contrapuestos, referidos a realidades distintas. El empleo que con frecuencia se hace del primero para designar los casos de violencias -de todo tipo- en el marco de las relaciones de pareja contemplados en la Ley Orgánica 1/2004, acentúa esa aparente contraposición, que debe evitarse, en la medida en que la violencia sexual es, con arreglo al Convenio de Estambul, un caso de "violencia contra la mujer por razones de género", y ello con independencia de que el autor tenga o no una relación de pareja con su víctima. Como ejemplos de esta indebida contraposición conceptual, que debe corregirse (allí donde dice violencia sexual y/o de género debería decir "violencia de género, incluida la violencia sexual" o "violencia de género y, en particular, la violencia sexual") pueden citarse: la nueva redacción del párrafo m), artículo 31.1 de la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del Derecho a la Educación (disposición final segunda); artículos 6.4 y 7.1 de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual (disposición final quinta); artículo 31 bis.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (disposición final sexta); artículos 37.1.d), 38.1.d), 66 y 68 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (disposición final octava).

En segundo lugar, resulta pertinente hacer una revisión general del texto para utilizar la expresión violencia sexual en singular o en plural, según corresponda en cada caso, puesto que se aprecian muchos casos en que debería utilizarse en singular y se usa en plural. A título de ejemplo, en ocasiones se utiliza la expresión "víctima de violencia sexual" y en otras "víctima de violencias sexuales", lo que, en su literalidad tiene un sentido diferente (y lo mismo cabe decir de otras expresiones que se usan a lo largo de la ley, como el requisito de "haber sufrido violencias sexuales", para obtener determinados beneficios previstos en el Anteproyecto). Una cosa es que el artículo 3, al definir las violencias sexuales, haga referencia a distintos tipos o categorías de actos, y otra muy distinta que el supuesto de hecho en diversos artículos se defina utilizando esa expresión en plural, lo que, en su literalidad, dejaría fuera de su ámbito a aquellas víctimas que lo fueran de un solo acto de violencia sexual (en contra de la voluntad evidente del prelegislador). Ello aconseja una revisión generalizada del texto proyectado para utilizar el singular o el plural, según proceda, sin exigir más de un acto de violencia sexual para poder acceder a los beneficios previstos en el Anteproyecto.

Igualmente, sería necesario aclarar de forma expresa que el término "género" se emplea en el sentido de artículo 3.c) del Convenio de Estambul.

En fin, el término "género" se emplea en el Anteproyecto en sentidos diversos; sería necesario utilizarlo de forma unívoca.

Cuarta. Observaciones particulares a la exposición de motivos y al articulado del Anteproyecto

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, se formularán a continuación las observaciones particulares que ha suscitado al Consejo de Estado el contenido del Anteproyecto, siguiendo el orden del mismo.

* Exposición de motivos

A juicio del Consejo de Estado, la Exposición de Motivos del Anteproyecto merece ser objeto de una cierta reconsideración en cuanto a su contenido y estilo de redacción, en orden a lograr un texto de mayor concisión y puridad técnica.

Resulta, en primer lugar, demasiado larga y compleja. El apartado IV, relativo a la calificación de la norma como ley orgánica "parcial", debe suprimirse, pues tiene un acomodo más rigoroso en la Memoria (que, de hecho, lo reproduce literalmente); los apartados I, II y III y V, por su parte, resultan innecesariamente detallados y exhaustivos, y deberían aligerarse.

Cabe sugerir, por ejemplo, unificar los actuales apartados I y II en uno solo, resumiendo en él -con una extensión que debería ser notablemente inferior a la actual- la evolución que desde la Constitución Española de 1978 ha tenido el tratamiento legal de las violencias sexuales en el ordenamiento español y en los diferentes instrumentos internaciones relevantes en este ámbito, muy particularmente el llamado Convenio de Estambul, verdadera clave de arco de la regulación de esta materia en el marco del Consejo de Europa. El detallado desarrollo que en el actual apartado II se hace, por ejemplo, de las recomendaciones emitidas por diversos grupos y comités en el marco de las Naciones Unidas debería eliminarse, por ser un contenido más propio de la Memoria que acompaña al Anteproyecto que de la parte expositiva de este.

Entiende además el Consejo de Estado que una primera lectura de este primer apartado de la exposición de motivos podría llevar a la conclusión de que el Anteproyecto constituye un instrumento pionero o decisivo de la protección contra las violencias sexuales, lo que no se corresponde con la realidad. Desde que la reforma de 1989 del Código Penal desterró la referencia a la protección de la honestidad de la mujer como justificación del castigo y pasó a fundamentar la prohibición penal en la vulneración de la libertad sexual como bien jurídico, se han sucedido numerosas reformas en este campo. Una novedad histórica fue la penalización, en el Código Penal de 1995, de la conducta de quien "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad sexual", conducta calificada como "abuso sexual". Los problemas de la prueba de la intimidación -que no deja huella-, y que conducían a demasiadas absoluciones, se mitigaron. Aunque tampoco es sencillo demostrar la ausencia de consentimiento, la atención al contexto de las situaciones de prevalimiento, de pérdida de conciencia u otras circunstancias lo facilitan. La más reciente jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha acogido estas interpretaciones más modernas del requisito del consentimiento: así, la STS n.º 447/2021, de 26 de mayo, subraya, entre otras cosas, que "Los elementos diferenciales entre la ciberviolencia o la ciberintimidación respecto a la violencia o a la intimidación ejercida sobre la víctima en un escenario ofensivo de continuidad o proximidad física, no son suficientes para generar categorías normativas de intimidación distintas que impidan la subsunción de tales conductas en los tipos de agresión sexual", así como que "si bien el Código Penal renuncia a definir la intimidación como fórmula de acción, ello no quiere decir que no puedan ni deban extraerse rasgos constitutivos y comunes que permitan delimitarla de cualquier otra fórmula expresiva con intención conminatoria".

En definitiva, ignorar los avances del pasado no ayuda a situar en su dimensión real la importancia de un Anteproyecto que pretende continuar en el camino de tutela de la libertad sexual por ellos trazado.

Se aprecia igualmente que la exposición de motivos contiene escasas referencias a la Constitución. Sería deseable reforzarlas. En este sentido, se podría hacer una mención más expresa a la libertad, como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1.1 de la Constitución), de la que es una expresión la libertad sexual.

Por otra parte, algunas de las formulaciones empleadas en la exposición de motivos (muy especialmente en este primer apartado) emplean un tono algo reivindicativo para un texto que deberá ser adoptado por las Cortes Generales. Esa inflexión militante pudiera resultar reduccionista de las múltiples vertientes del fenómeno de la violencia sexual y sus causas, aunque el llamado enfoque de género constituye una perspectiva ineludible para abordarlo.

A lo anterior se unen varios datos que adolecen de algunas inexactitudes técnicas, como es el caso de la confusa y algo vacua frase inicial según la cual "La ciudadanía supone el ejercicio de todo un conjunto de derechos humanos ligados a la libertad y a la seguridad, que están íntimamente relacionados con la libertad de movimiento y de uso de los espacios, pero también con las relaciones personales y la capacidad de decisión sobre el propio cuerpo". Más correcto sería partir de la dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes, como fundamento a partir del cual se construyen los derechos humanos que, por lo demás, en el marco del constitucionalismo democrático contemporáneo quedan categorizados como derechos fundamentales que los Estados vienen obligados a respetar y proteger. Impreciso e incompleto es, por otra parte, afirmar que las violencias sexuales han obtenido una mayor visibilidad social y se ha puesto de manifiesto la envergadura de los desafíos a que se enfrentan los poderes públicos para su prevención y erradicación "gracias a las movilizaciones y acciones públicas promovidas por el movimiento feminista", en particular porque ello supone omitir los logros que las asociaciones y entidades representativas de otros colectivos han conseguido en este terreno (por no citar sino uno, los de protección de la infancia y lucha contra la pederastia).

También el apartado III resulta demasiado detallado en la descripción del contenido del Anteproyecto, y debería limitarse a las líneas generales de este, entrando sólo en el examen de los aspectos más relevantes o novedosos. En fin, como ya se ha indicado, debe suprimirse el apartado IV y reducirse sustancialmente el contenido del apartado V.

TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales

* Artículo 1. Objeto y finalidad

El artículo 1 del Anteproyecto define su objeto por referencia a "la protección integral del derecho a la libertad sexual mediante la prevención y la erradicación de todas las violencias sexuales contra las mujeres, las niñas y los niños, en tanto que víctimas fundamentales de la violencia sexual".

Cabe observar, en primer lugar, que la prevención y la erradicación de dichas violencias son solo dos aspectos de la protección frente a las mismas, referencia que debe por tanto completarse.

Por otra parte, dada la limitación del ámbito de aplicación de la norma, con arreglo a ese mismo apartado 1 del artículo 1 y al artículo 3, a las mujeres, niñas y niños que sean víctimas de violencias sexuales, en el apartado 3, letra j) debería precisarse si la finalidad consistente en asegurar el principio de transversalidad de las medidas, "de manera que en su aplicación se tengan en cuenta las necesidades y demandas específicas de todas las víctimas de violencias sexuales" incluye exclusivamente a las víctimas incluidas en el ámbito de aplicación del Anteproyecto, tal y como se definen en su artículo 3.

* Artículo 2. Principios rectores

El artículo 2 contiene una enumeración de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en esta materia. Entre ellos se incluye (letra h) el principio de participación, disponiendo lo siguiente: "En el diseño, aplicación y evaluación de los servicios y las políticas públicas previstas en esta ley orgánica, se garantizará la participación de las víctimas de violencias sexuales y de las entidades, asociaciones y organizaciones del movimiento feminista y la sociedad civil, con especial atención sobre la participación de las mujeres desde una óptica interseccional".

Sorprende que ni este precepto ni otros muchos del articulado en los que se concreta este mandato de participación de distintas entidades y organismos representativos de la sociedad civil prevean la implicación de las organizaciones sindicales y empresariales. Esa participación -cuya ausencia ha sido subrayada, entre otros, en el informe del Consejo Económico y Social- resulta particularmente importante para garantizar la eficacia, por ejemplo, de las medidas de prevención, información y formación previstas, y resulta inexplicable cuando se trata de disposiciones que afectan al orden laboral y a la organización empresarial y del trabajo. Parece, en resumen, indispensable, incluir una referencia expresa a la necesaria participación de dichas organizaciones.

Por otra parte, la letra e) incluye una referencia a la "discriminación interseccional y múltiple", en tanto que la exposición de motivos únicamente habla de la interseccionalidad. Debería, por tanto, armonizarse ambas referencias.

* Artículo 3. Ámbito de aplicación

El artículo 3 delimita el ámbito de aplicación del Anteproyecto, dedicando el apartado 1 al ámbito objetivo y el apartado 2 al ámbito subjetivo.

El apartado 1 comienza con una referencia a las violencias sexuales "entendidas como cualquier acto de naturaleza sexual no consentido o que condicione el libre desarrollo de la vida sexual en cualquier ámbito público o privado, incluyendo el ámbito digital". El Consejo de Estado no puede sino valorar positivamente la incorporación de este concepto amplio de violencias sexuales, acorde con la definición dada en el Convenio de Estambul.

A continuación, el mismo apartado 1 precisa ese ámbito objetivo haciendo referencia a diversos tipos penales que deben entenderse en todo caso incluidos en el referido concepto de violencias sexuales. Así, en primer lugar, se menciona el feminicidio sexual, afirmando que se considera incluido en el ámbito de aplicación "a efectos estadísticos y de reparación". Esta redacción podría llevar a pensar que a este tipo de violencia sexual -el más grave- no se le aplican las demás disposiciones previstas en el Anteproyecto; debería, por tanto revisarse el tenor literal del precepto en este punto para aclarar su verdadero sentido y alcance.

En segundo lugar, el apartado 1, párrafo segundo indica que, en todo caso, "se consideran violencias sexuales los delitos previstos en el título VIII del libro II de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la mutilación genital femenina, el matrimonio forzado, el acoso con connotación sexual y la trata con fines de explotación sexual. Se prestará especial atención a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, lo que comprende la difusión de actos de violencia sexual, la pornografía no consentida y la extorsión sexual a través de medios tecnológicos".

Esta enumeración no incluye otros tipos penales que, aun no siendo delitos contra la libertad sexual en el clásico sentido penal, también cabría naturalmente considerar como "violencias sexuales" en el sentido del Anteproyecto, como son el aborto y la esterilización forzadas (artículos 144 y 156 del Código Penal). La amplitud de la definición contenida en el primer párrafo de este mismo apartado 1 y la precisión de que los tipos penales a que se hace referencia en el apartado 2 se consideran violencias sexuales "en todo caso" lleva a la conclusión de que su enumeración se hace a efectos estrictamente ejemplificativos, y que fuera de la misma cabe también incluir estas otras conductas delictivas no mencionadas, así como otras que no merezcan sanción penal. Sorprende, por ello, la afirmación expresa, en la Memoria que acompaña al Anteproyecto, de que "la regulación integral contra la trata habrá de llevarse a cabo mediante otra norma ad hoc, y que otras formas de violencia contempladas en el Convenio de Estambul, como la esterilización forzada (artículo 156 del Código Penal) o el aborto forzado (artículo 144 del Código Penal), pretenden abordarse mediante la futura modificación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo", lo que suscita la duda de si verdaderamente deben entenderse incluidas en el ámbito de aplicación objetivo del Anteproyecto, punto que debe aclararse en la redacción final del mismo. Todo ello sin perjuicio de reiterar la necesidad de evitar la multiplicación de instrumentos normativos por el riesgo de efectos contrarios a la seguridad jurídica que pueden producir, tal y como se observó en la consideración Tercera.B) del presente dictamen.

En otro orden de cosas, se valora muy positivamente la particular atención que se presta a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital, objeto de tratamiento especial en otros preceptos del Anteproyecto.

El apartado 2 se refiere al ámbito de aplicación subjetivo, indicando que la norma será de aplicación "a las mujeres, niñas y niños que hayan sido víctimas de violencias sexuales en España, con independencia de su nacionalidad y de su situación administrativa; o en el extranjero, siempre que sean de nacionalidad española, en los términos previstos en el artículo 50 de esta ley orgánica, y el resto del ordenamiento jurídico".

En línea con esta definición del ámbito subjetivo de aplicación del Anteproyecto, debe apuntarse la necesidad de corregir la referencia que el apartado III de la exposición de motivos, al tratar sobre la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad regulada en el título V, hace a "la protección efectiva de mujeres en riesgo". En coherencia con el tenor del artículo 3, en el señalado párrafo de la exposición de motivos ha de complementarse la mención a las mujeres con la protección efectiva de las niñas y los niños en riesgo. Así resulta, por lo demás, del título V, que no solo no los excluye, sino que los incluye de modo expreso en el artículo 44.1.

Por lo demás, se considera muy acertada la expresa referencia a la protección de las víctimas de nacionalidad española que hayan sufrido las violencias sexuales "en el extranjero", aunque resulta algo confuso que a continuación se haga referencia a que esa protección se hará "en los términos previstos en el artículo 50 de esta ley orgánica, y en el resto del ordenamiento jurídico", dado que dicho artículo 50 solo se refiere a la tutela consular de las víctimas de la nacionalidad española (con independencia de dónde se produjeran los hechos), y esta precisión del artículo 3.2 parece aplicable también para los casos de protección en territorio nacional.

Asimismo, sería conveniente incluir una referencia a la competencia judicial de los tribunales españoles en esta materia, añadiendo el siguiente inciso al final de este apartado: "... sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica del Poder judicial respecto a la competencia de los tribunales españoles".

En fin, se percibe una errata ortográfica en la primera línea del artículo 3, pues debe decir "objetivo" y no "objetiva".

TÍTULO I. Investigación y producción de datos

El título I del Anteproyecto comprende tres artículos (4, 5 y 6) en los que se incluyen distintas obligaciones de las Administraciones públicas para la mejora de la investigación y la producción de datos sobre la violencia sexual. Su redacción incurre, no obstante, en ciertos solapamientos y adolece también de algunas imprecisiones que deberían corregirse, so pena de mermar la eficacia de lo allí dispuesto.

En el artículo 4, apartado 1, por ejemplo, se establece una obligación general de la Administración General del Estado de realizar estudios, encuestas y trabajos de investigación, obligación que no parece muy lejana a la prevista en el artículo 6 ("Las administraciones públicas competentes en materia de investigación fomentarán la investigación relativa a las violencias sexuales, incluidas las relacionadas con formas de discriminación interseccional o múltiple"), que incurre en la misma imprecisión.

Cabe preguntarse si alguna de esas tareas (o, eventualmente, su coordinación) corresponde a los órganos a que se refiere el artículo 5 -la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género y el Observatorio Estatal de Violencia contra la Mujer-. A ello se unen, entre otras, las competencias que el artículo 42.6 del Anteproyecto atribuye al Ministerio del Interior.

Con carácter general, debe velarse por una adecuada y concreta delimitación de los órganos competentes para el desarrollo de cada una de estas tareas, evitando solapamientos competenciales y duplicidades orgánicas en la actuación. En este sentido, debe recordarse que, junto a la referida Delegación del Gobierno y al Observatorio Estatal de Violencia contra la Mujer, tienen también atribuidas importantes competencias en esta materia el Ministerio de Justicia (del que dependen las Oficinas de Asistencia a las Víctimas de los delitos violentos y contra la libertad sexual) y el Consejo Asesor de Asistencia a las Víctimas.

En la letra d) del artículo 5, debería igualmente aclararse cuáles son los destinatarios potenciales de las "recomendaciones y propuestas de acción" a que hace referencia, o, al menos, indicar si se trata exclusivamente de las Administraciones públicas o también de empresas y particulares.

TÍTULO II. Prevención y detección

El título II del Anteproyecto contiene un amplio elenco de medidas para la prevención, sensibilización y detección de las violencias sexuales. Algunas de estas medidas se encuentran ya contempladas, en relación con las violencias que tienen lugar en el marco de una relación de pareja, en la Ley Orgánica 1/2004; el Anteproyecto parte de esas medidas (previstas, por ejemplo, en el ámbito educativo, sanitario, de la publicidad y de los medios de comunicación) y, de forma más exhaustiva, regula también otras iniciativas que deberán seguirse en el ámbito laboral, de la Administración pública, el castrense o en las instituciones residenciales y lugares de privación de libertad, por ejemplo. Se formulan a continuación una serie de observaciones puntuales en relación con la redacción de algunos de estos preceptos:

* Artículo 9. Campañas institucionales de prevención e información

El apartado 2 del artículo 9 incorpora, como factor a tener en cuenta en las campañas institucionales, "la ruralidad". No parece justificado introducir esa diferenciación por el carácter rural o urbano de los destinarios de esas campañas; debería, por tanto, eliminarse el término "ruralidad".

* Artículo 11. Prevención y sensibilización en el ámbito publicitario

El artículo 11 se refiere a la prevención y sensibilización en el ámbito publicitario. Su apartado 1 establece que se considerará ilícita "la publicidad que utilice estereotipos de género que fomenten o normalice las violencias sexuales contra las mujeres". El verbo "normalicen" debería ponerse en plural, "normalicen".

La disposición final tercera del Anteproyecto lleva a cabo una modificación del artículo 3, párrafo a), de la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad, con la intención de incorporar a la misma ese nuevo supuesto de publicidad ilícita, haciendo referencia a "los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, (...) bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar las violencias a que se refieren la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual". Debe asegurarse que la redacción propuesta sea coincidente para ambos preceptos, pues las discordancias existentes entre los dos textos proyectados generarían una incoherencia de graves consecuencias, dadas las sanciones que van unidas a las conductas constitutivas de publicidad ilícita; tales incoherencias podrían fácilmente evitarse con una mera remisión, en este artículo 11, a lo establecido en la Ley General de Publicidad. Todo ello sin perjuicio de otras observaciones que en su momento se harán en relación con el contenido general de esta disposición final tercera.

* Artículo 12. Prevención y sensibilización en el ámbito laboral

El artículo 12 establece lo siguiente en su apartado 1:

"1. Las empresas deberán promover condiciones de trabajo que eviten la comisión de delitos y otras conductas contra la libertad sexual y la integridad moral en el trabajo, incidiendo especialmente en el acoso sexual y el acoso por razón de sexo, en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, incluidos los cometidos en el ámbito digital. Asimismo, deberán arbitrar procedimientos específicos para su prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes hayan sido víctimas de estas conductas, incluyendo específicamente las sufridas en el ámbito digital."

Como ocurre en muchos de los preceptos de este título, lo previsto en este artículo resulta ya exigible a las empresas, con arreglo a la legislación laboral y a las normas de compliance, lo que contribuye a las reiteraciones y solapamientos aludidos en las observaciones generales.

Por lo demás, cabe señalar que, pese a la remisión expresa que el precepto proyectado hace al artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, aquel prevé la inclusión de supuestos más amplios (promover condiciones de trabajo que eviten todo tipo de conductas contra la libertad sexual, con referencia específica a las cometidas en el ámbito digital) que este último, que se refiere exclusivamente a los casos de acoso. Como consecuencia de esa incoherencia, la remisión introduce cierta confusión. Para evitarla, el Anteproyecto debería trasladar esas nuevas obligaciones del artículo proyectado al artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, algunos de cuyos preceptos ya se modifican en la disposición final octava del Anteproyecto.

El apartado 3 de este artículo 12 prevé el reconocimiento, con el distintivo "Empresas por una sociedad libre de violencia de género" a las empresas "que adecúen su estructura y normas de funcionamiento a lo establecido en esta ley orgánica". A juicio del Consejo de Estado, sería preferible que ese reconocimiento se canalizase a través del distintivo "Igualdad en la empresa", a que se refiere la disposición adicional cuarta del Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo, y para cuya obtención se exige la implantación de todo tipo de medidas de igualdad, siendo la prevención de las conductas que eventualmente pudieran producirse en un ambiente de trabajo un mínimo indispensable para lograr dicha igualdad. La superposición de este tipo de reconocimientos no hace sino restar su valor y atractivo. En todo caso, la referencia a la necesidad de adecuar la estructura de la empresa a lo establecido en la ley orgánica resulta algo oscura.

* Artículo 13. Prevención y sensibilización en la Administración pública

Las observaciones realizadas en relación con el artículo 12.1 son trasladables al artículo 13.1, relativo a la prevención y sensibilización en la Administración pública. En particular, hay que subrayar que existen ya en las Administraciones públicas protocolos destinados a la lucha contra este tipo de conductas violentas, especialmente en materia de acoso (puede citarse, por ejemplo, la Resolución de 28 de julio de 2011, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, por la que se aprueba y publica el Acuerdo de 27 de julio de 2011 de la Mesa General de Negociación de la Administración General del Estado sobre el Protocolo de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo en el ámbito de la Administración General del Estado y de los organismos públicos vinculados a ella, y el Protocolo de actuación frente a la violencia en el trabajo en la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ella, aprobado por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de noviembre de 2015, publicado mediante Resolución de 26 de noviembre de 2015).

* Artículo 14. Prevención y sensibilización en el ámbito castrense

La última frase del artículo 14 ("Se incluyen específicamente las cometidas en el ámbito digital") debe situarse en segundo lugar dentro del artículo (detrás de "violencias sexuales"), de modo que se entienda con claridad que se refiere a las violencias sexuales cometidas en el ámbito digital.

* Artículo 17. Responsabilidad institucional de detección de las violencias sexuales

El artículo 17, apartado 2, establece lo siguiente:

"Cuando las violencias sexuales detectadas afecten a niñas o niños, la responsabilidad institucional conllevará el cumplimiento del deber de comunicación previsto en la legislación sobre protección de la infancia y la adolescencia".

El precepto parece remitirse a un precepto de la Ley Orgánica de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que regula expresamente ese deber de "comunicación" a las autoridades competentes. En la medida en que los actos de que se trate puedan ser constitutivos de delito, sin embargo, será simplemente de aplicación la obligación de denuncia consagrada en los artículos 262 y 264 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que debería hacerse también referencia en el precepto comentado.

TÍTULO III. Formación

Tal y como ha quedado expuesto, este título comprende los artículos 22 a 31, en los que se establecen las medidas necesarias para garantizar la formación que han de recibir los distintos colectivos de personal al servicio de las Administraciones públicas que tienen responsabilidad directa en la prevención y detección de la violencia sexual y en la atención integral de las víctimas.

A través de estas medidas pretende desarrollarse uno de los fines a los que, según su artículo 1.3, se orientan las medidas de protección integral y de prevención que contempla el anteproyecto. En concreto, según la letra i) de ese artículo 1.3, se trata del fin consistente en "garantizar la adecuada formación y capacitación de las personas profesionales que intervienen en el proceso de información, atención, protección y tratamiento de las víctimas, incidiendo en las características y necesidades de las víctimas menores de edad y con discapacidad". El establecimiento de tales medidas constituye, además y según declara la exposición de motivos, "una de las principales garantías de aplicación de esta ley orgánica".

Es esta una de las materias en las que, como se indicó, el Anteproyecto presenta similitudes notables con la vigente Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, entre cuyos principios rectores se encuentra el del fomento de "la especialización de los colectivos profesionales que intervienen en el proceso de información, atención y protección a las víctimas" (letra j). Se advierte, empero, que el enfoque que adopta el texto sometido a consulta es más amplio que el de la citada ley orgánica.

Con carácter general, la regulación establecida en este título ha sido valorada positivamente por los distintos órganos, organismos y entidades que han intervenido en el procedimiento de elaboración del Anteproyecto sometido a consulta.

Sin perjuicio de ese juicio global favorable que el Consejo de Estado comparte, la sistemática y el contenido de este título III del Anteproyecto merecen algunas consideraciones específicas.

* Artículo 22. Garantía de especialización profesional a través de la formación

Este precepto establece el régimen de "garantía de especialización profesional a través de la formación".

De conformidad con lo dispuesto en su primer apartado, "la especialización profesional se garantizará a través de la formación inicial obligatoria y la formación continua que deberán recibir todos los sectores profesionales que intervienen en la prevención y la respuesta a las violencias sexuales".

Se aprecia una lógica coherencia de este precepto con el indicado fin del artículo 1.3.i) del Anteproyecto, pero también un amplio margen de imprecisión en cuanto a la determinación de los destinatarios del mandato que en él se contiene. Y ello, por cuanto no se establece criterio alguno para determinar qué "sectores profesionales" son los afectados, más allá de su intervención en "la prevención y respuesta a las violencias sexuales".

Cabría pensar que tales sectores son únicamente los mencionados en los artículos 23 a 30 del Anteproyecto. Sin embargo, de ser así, debería señalarse de forma expresa, tal y como se hace en el apartado 2 del precepto analizado, que se refiere a tales sectores de manera explícita.

Si, por el contrario, la regla contenida en el apartado 1 desea hacerse extensiva a otros colectivos distintos, podría considerarse la posibilidad de incluir una referencia al desarrollo normativo que necesariamente habrá de efectuar la correspondiente concreción -teniendo en cuenta que la especialización precisa diferirá en función del colectivo de que se trate-.

En definitiva, ha de sugerirse que se incorpore al Anteproyecto alguna precisión adicional que permita la delimitación, actual o futura, de los "sectores profesionales" a los que se dirige esta obligación de formación inicial y continua para su especialización profesional.

Por lo que se refiere al artículo 22.2, se regula en él la necesaria elaboración de un "programa marco de formación y reciclaje de los sectores profesionales mencionados en el presente título", con los contenidos que se indican.

Debe llamarse la atención sobre esta previsión, ya que no se menciona la autoridad competente para su elaboración y aprobación, ni se fija un plazo a tal efecto, resultando además que su alcance no se predica con respecto a cualesquiera sectores profesionales relacionados con las violencias sexuales (como podría deducirse del apartado 1 del mismo precepto), sino a los sectores profesionales "mencionados en el presente título", es decir, en los artículos 23 a 30.

Entiende el Consejo de Estado que, una vez que se hayan identificado los sectores profesionales a que se refiere el artículo 22.1, el programa marco que contempla su apartado 2 debería referirse a todos ellos, y no solo a los que contemplan los artículos 23 a 30, pues no se debería considerar limitada a esos colectivos específicamente mencionados en el Anteproyecto la necesidad de formación y reciclaje en las materias que se regulan y se proyectan incorporar a tal programa marco.

* Artículos 25, 26, 28, 29 y 30. Formación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en la carrera judicial y fiscal y de letrados de la Administración de Justicia, en el ámbito forense, en el ámbito penitenciario y otros centros de internamiento o custodia, y del personal en el exterior

En estos preceptos se establecen las reglas relativas a la formación en materia de violencias sexuales de diversos cuerpos funcionariales o de empleados públicos, atendiendo a las diferentes funciones e interacciones que pueden tener con esa lacra y sus víctimas.

Desde el punto de vista de la sistemática del Anteproyecto, se han establecido en distintos preceptos reglas específicas para diferentes cuerpos y ámbitos de actividad pública -llama la atención, en este sentido, que solo en los ámbitos de la formación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la carrera judicial y fiscal, la de los letrados de la Administración de Justicia y la formación en los ámbitos forense y penitenciario se incluye, de forma expresa, la formación en igualdad y perspectiva de género-.

Aun cuando esta opción no es en sí misma objetable, cabe señalar que, dada la extensión y complejidad del texto, podría haberse optado por la regulación genérica de un mandato dirigido a las Administraciones públicas o entidades u organismos competentes para que procediesen, en un plazo determinado que no se precisa en el anteproyecto, a incluir en los temarios de pruebas de acceso, así como en los planes de formación inicial y continua, los pertinentes contenidos relativos a las violencias sexuales, con remisión expresa a las necesarias adaptaciones derivadas de las distintas funciones que desarrollan los diferentes estamentos de empleados públicos a que tales preceptos se refieren.

Por otra parte, se sugiere sustituir la expresión "formación en igualdad y perspectiva de género" por la de "formación en igualdad entre mujeres y hombres".

* Artículo 27. Formación en el ámbito de la abogacía

Este precepto se dedica a la "formación en el ámbito de la abogacía", en los siguientes términos:

"1. Los poderes públicos, en colaboración con el Consejo General de la Abogacía Española y los colegios de la abogacía, promoverán la adecuada formación de los letrados y letradas encargados de asistir a víctimas de violencias sexuales.

2. Los colegios de la abogacía, cuando exijan para el ejercicio del turno de oficio cursos de especialización, incluirán como línea de formación dentro de la materia de la violencia de género una específica en violencias sexuales".

La inclusión de este precepto ha de considerarse acertada, habida cuenta del papel que ostenta la abogacía en la tutela de los derechos e intereses de las víctimas de todo tipo de violencias, incluidas las sexuales.

La mención del apartado 1 del proyectado artículo 27 a la colaboración entre los poderes públicos y las organizaciones representativas de la abogacía en orden a promover "la adecuada formación" es correcta, ya que a los colegios corresponden, conforme al artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales, las funciones de "j) Organizar actividades y servicios comunes de interés para los colegiados, de carácter profesional, formativo..." y de "r) Organizar, en su caso, cursos para la formación profesional de los postgraduados", funciones que corresponderá a ejercer al Consejo General de la Abogacía Española en cuanto tengan ámbito o repercusión nacional (artículo 9.1.a).

Prosigue este apartado 1 señalando que la promoción de esa adecuada formación se dirigirá a "los letrados y las letradas encargados de asistir a víctimas de violencias sexuales".

La referencia a la "asistencia letrada" a las víctimas de violencias sexuales puede conectarse con lo establecido en el artículo 32 del anteproyecto ("El derecho a la asistencia integral especializada y accesible"), que suscita algunas dudas, a partir de su conexión con la proyectada disposición final decimoctava, a las que después se hará referencia.

Finalmente, en relación con este precepto y por lo que se refiere tanto a la promoción de la "adecuada formación" (apartado 1), como a la inclusión por los colegios de la abogacía, cuando exijan para el ejercicio del turno de oficio cursos de especialización, "de una línea de formación dentro de la materia de la violencia de género una específica en violencias sexuales" (apartado 2), ha de repararse en que esa formación no está reservada por ley a los propios colegios.

A este respecto, nada impone que esa formación, incluso la que se exija para el ejercicio del turno de oficio para víctimas de violencias sexuales, cuando estas sean incluidas en el sistema de justifica gratuita, haya de ser necesaria y exclusivamente la impartida por las propias corporaciones profesionales. Es más, una limitación de los agentes que pueden participar en la actividad de formación de los abogados para prestar sus servicios en el sistema de justicia gratuita puede constituir una restricción de la actividad económica contraria al derecho de la competencia (así lo entendió, por ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 28 de febrero de 2013, asunto C-1/12, en relación con un reglamento de formación aprobado por el Colegio de expertos contables de Portugal).

* Artículo 31. Medidas relativas a la evaluación, verificación y acreditación de centros y de títulos universitarios

El artículo 31 contiene en su apartado 3 un mandato dirigido a las universidades en los siguientes términos: "3. Las universidades establecerán un itinerario formativo en materia de prevención de las violencias machistas y de promoción de la igualdad entre mujeres y hombres, evaluable y acreditable por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación o la autoridad competente del Ministerio de Educación y Formación Profesional o, en su caso, órganos competentes de las comunidades autónomas, en los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos universitarios oficiales en los que resulte coherente conforme a las competencias inherentes a los mismos".

Esta previsión enlaza con la contenida en otros preceptos del anteproyecto en los que también se hace referencia a los planes de estudios de títulos universitarios relativos a las profesiones en las que se considera preciso impulsar la inclusión de contenidos dirigidos a la sensibilización y formación en materia de violencias sexuales (así, dentro del título II, los artículos 10.2, 11.3 y 18; y, dentro del propio título III, los artículos 23 y 24, que contienen previsiones relativas a la inclusión de contenidos formativos dirigidos a la capacitación en materia de violencias sexuales en los planes de estudios de títulos universitarios y de formación profesional conducentes al ejercicio de profesiones docentes y de profesiones en el ámbito de las ciencias de la salud y de los servicios sociales, respectivamente).

Llama la atención, en primer lugar, que el artículo no haga referencia al Ministerio de Universidades, junto al Ministerio de Educación y Formación Profesional y a los órganos competentes de las comunidades autónomas, habida cuenta de que, entre las competencias de aquel se encuentra la de velar por la adecuación de los planes de estudio de las universidades a las directrices y condiciones establecidas por el Gobierno parea los títulos oficiales.

En líneas generales, la inclusión de una regla que obligue a establecer itinerarios formativos en materia de prevención de violencias sexuales en un precepto no referido exclusivamente a uno o varios sectores determinados, sino con un ámbito de aplicación más amplio que el de esas otras disposiciones, se considera adecuada y reveladora del alcance del anteproyecto en cuanto a la integración de la perspectiva de prevención y erradicación de las violencias sexuales a partir de la formación universitaria, en todas aquellas titulaciones en que sea coherente su inclusión en función de las competencias que deben adquirirse por medio de los correspondientes estudios.

La lógica del Anteproyecto y de los amplios y deseables fines que aspira a conseguir parece exigir, sin embargo, que el mandato a las universidades, públicas y privadas, que contiene este artículo 31.3 reciba un tratamiento acorde con su vocación general de vertebración de la formación universitaria en materia de violencias sexuales, sin perjuicio de que se regulen las especificidades ya señaladas para determinados ámbitos en los preceptos citados.

Desde esta perspectiva, se considera que una regla como la contenida en el referido artículo 31.3 no debería incluirse como apartado de un precepto en el que se abordan otras cuestiones, sino integrarse en un precepto específicamente dedicado a esta cuestión, habida cuenta de su carácter general en el ámbito de la formación universitaria y de su proyección sobre distintas titulaciones. Dada la relevancia de dicha medida, se recomienda su ubicación al comienzo del título III, a continuación del artículo 22, que igualmente contiene una regla general y que, dada su mayor amplitud, debe encabezar el referido título.

Por lo demás, debe señalarse que este precepto hace referencia a la prevención de "violencias machistas", siendo así que, en consonancia con el objeto del anteproyecto, definido en su artículo 1, sería preferible aludir a la "violencia contra la mujer".

TÍTULO IV. Derecho a la asistencia integral especializada y accesible

El título IV, relativo al derecho a la asistencia integral especializada y accesible, consta de dos capítulos, referidos, respectivamente, al alcance y garantía del derecho (capítulo I) y a la autonomía económica, derechos laborales y vivienda (capítulo II).

* Artículo 32. El derecho a la asistencia integral especializada y accesible

El capítulo I se abre con el artículo 32, en el que se dispone que todas las personas comprendidas en el artículo 3.2 de la ley orgánica proyectada tienen derecho a la asistencia integral especializada y accesible que les ayude a superar todas las consecuencias derivadas de la violencia sexual; y precisa a continuación el contenido mínimo de este derecho.

Suscita algunas dudas su apartado 1.d), referido al asesoramiento jurídico previo y a la asistencia jurídica gratuita en los procesos derivados de la violencia, "en los términos previstos la legislación de asistencia jurídica gratuita". Sin embargo, en su redacción vigente, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita no contempla previsiones específicas para los casos de víctimas de violencia sexual, por lo que no se sabe bien qué alcance ha de tener la expresión entrecomillada al no existir los invocados "términos previstos" en aquella legislación.

Ciertamente, este apartado ha de ponerse en conexión con la disposición final decimoctava del Anteproyecto, que prevé que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley orgánica ahora proyectada, "el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de reforma de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, al objeto de garantizar la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencias sexuales, en los términos y con los objetivos previstos en esta ley orgánica".

Llama la atención que la indicada extensión del derecho a la asistencia jurídica gratuita de las víctimas de violencias sexuales se proyecte hacia el futuro en los términos indicados, dejando en una situación de indefinición el alcance de aquel derecho hasta la entrada en vigor de la ley a cuyo proyecto se refiere esa disposición final decimoctava.

Esa opción del Anteproyecto difiere de antecedentes como pueden ser el caso del artículo 20 (asistencia jurídica) de la Ley Orgánica 1/2004, o el de la reforma operada en la misma Ley 1/1996 por el Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita (en particular, el artículo 2.g). Ambos precedentes entraron en vigor en el momento de la publicación de las respectivas normas reguladoras, si bien no se ignora que puede haber razones que impidan ahora adoptar esa misma solución.

Ciertamente, cabe suponer que, con la entrada en vigor de la ley a cuyo proyecto se refiere esa disposición final decimoctava, quedará solucionado el problema advertido en relación con el artículo 32.1.d) del Anteproyecto (sobre la indefinición del alcance de aquel derecho). Sin embargo, no puede ignorarse que, aun cuando la remisión de ese proyecto se produjera en el plazo previsto (de un año), la tramitación parlamentaria podría demorarse, sin que sea previsible con un grado mínimo de certeza cuándo llegará a producirse aquella entrada en vigor.

Así las cosas, debería darse una solución al problema apuntado ya en el texto proyectado, lo que podría hacerse mediante una disposición transitoria (cuya vigencia se extendería hasta la entrada en vigor de la ley a que se refiere la disposición final decimoctava del Anteproyecto). A tal efecto, y a la vista del alcance de las modificaciones introducidas en otras leyes (como la Ley del Estatuto del trabajo autónomo, la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o la Ley General de la Seguridad Social), una opción sería ponderar la posibilidad de que el citado artículo 32.1.d) se refiera al asesoramiento jurídico previo y a la asistencia jurídica gratuita en los procesos derivados de la violencia, "en los términos previstos para las víctimas de la violencia de género en la legislación de asistencia jurídica gratuita". Pero, si por las razones antes aludidas, no fuera posible o no se considerase oportuna una solución tal, la disposición transitoria podría limitarse a diferir la aplicación temporal de esta previsión hasta el momento de la aprobación de la ley a que se refiere la disposición final decimoctava del Anteproyecto.

* Artículo 33. Derecho a la información

El artículo 33 se refiere al derecho a la información y dispone, en su apartado 1, que las víctimas de violencia sexual tienen derecho a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que dispongan las Administraciones públicas. Y, en su apartado 2, añade que se garantizará el acceso integral de las mujeres con discapacidad, así como de las niñas y los niños víctimas de violencia sexual a la información sobre sus derechos y sobre los recursos existentes; información que deberá ofrecerse "en formato accesible y comprensible adaptado a las circunstancias de edad y discapacidad".

Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que esa previsión puede resultar insuficiente (en particular, en el caso de las niñas y los niños) para que la víctima de violencia sexual pueda beneficiarse de forma efectiva del derecho a la información que regula el proyectado artículo 33; y ello, porque aunque se le facilite en formato accesible y comprensible en función de su edad y discapacidad, puede ser necesario que se proporcione esa información a su representante o a quien tenga atribuida su guarda, protección o defensa, para que la víctima pueda efectivamente beneficiarse de esa información, mediante la realización de los actos (o el levantamiento de las cargas) que resulten necesarios para ejercer los derechos o acceder a las ayudas y servicios previstos en la ley. En caso contrario, la virtualidad y efectividad de este derecho a la información puede quedar muy limitado, por más que se cumplan formalmente las previsiones legales del artículo 33. Se sugiere, por tanto, introducir una previsión en este sentido.

Puede valorarse, igualmente, sustituir la referencia a la discapacidad por la capacidad.

* Artículo 34. Servicios de asistencia integral especializada y accesible

Por su parte, el artículo 34 regula los servicios de asistencia integral especializada y accesible, que se recogen en su apartado 1 (centros de crisis, servicios de recuperación integral, servicios de atención a víctimas de trata y explotación sexual y servicios de atención especializada a niñas y niños víctimas de violencia sexual). Y añade al apartado 2: "En todos los casos, el acceso a estos servicios será gratuito y se respetará la confidencialidad y dignidad de las víctimas".

En relación con este apartado 2 del artículo 34, advierte el Consejo de Estado la pertinencia de hacer una referencia específica a la protección de datos de carácter personal, con vistas a evitar una doble victimización. No parece necesario insistir en la importancia que en este punto tiene el derecho a la protección de los datos de carácter personal.

Ciertamente, el artículo 49 del Anteproyecto recoge una previsión general en relación con ese derecho, pero se encuentra ubicado en un título (el título VI, sobre "Acceso y obtención de justicia"), por lo que no parece que solucione el problema planteado. Dentro del título IV, el artículo 36 establece también una previsión al respecto, pero se limita a los documentos mencionados en dicho artículo y, a juicio del Consejo de Estado, la protección de las víctimas, en lo que se refiere al tratamiento de sus datos personales, no se debe limitar o ceñir a aquellos documentos.

Por otra parte, ese mismo artículo 36.3 del Anteproyecto se refiere a los datos personales "tanto de las víctimas como de terceras personas", lo que parece necesario recoger también en el artículo 34.2. Tampoco parece necesario insistir en los perjuicios que un indebido uso o tratamiento de datos de terceras personas podría producir en este sensible ámbito. Como señala la AEPD en su informe, si bien la base jurídica para el tratamiento de datos de terceros puede consistir en el cumplimiento de una misión de interés público que han de llevar a cabo las autoridades encargadas de velar por la asistencia integral a las víctimas de violencia sexual, los tratamientos de datos de terceros interesados convierten a estos en titulares de derechos que reconoce la normativa de protección de datos personales (y, en particular, el RGPD, la LOPDGDD y, en su caso, la reciente Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales).

A los efectos indicados, se propone una redacción del siguiente o parecido tenor: "En todos los casos, el acceso a estos servicios será gratuito y se respetará la dignidad, la confidencialidad y el derecho a la protección de datos de carácter personal de las víctimas y de terceras personas".

* Artículo 36. Acreditación de la existencia de violencias sexuales

El artículo 36 del Anteproyecto regula la acreditación de la existencia de violencia sexual. Su apartado 1 dispone que las situaciones de violencia sexual que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados en el título IV "se acreditarán" mediante cualquiera de los documentos que a continuación se mencionan (párrafo primero); también "podrán acreditarse" mediante los informes u otros títulos a los que se refiere el párrafo segundo; y el párrafo tercero añade que la "acreditación de víctimas menores de edad podrá realizarse", además, por medio de otros documentos.

Como cuestión común a los tres párrafos, ha de advertirse de las dudas que pueden suscitar las expresiones entrecomilladas desde el punto de vista del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución, en el artículo 6 del CEDH y en el artículo 48 de la CDFUE. Ciertamente, se trata de expresiones análogas a las utilizadas en el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, pero tampoco debe ignorarse la evolución de la jurisprudencia del TEDH acerca de aquel derecho y la relevancia que se atribuye al lenguaje empleado, a las sospechas expresadas, o a los razonamientos utilizados.

A juicio del Consejo de Estado, la afirmación de que las situaciones de violencia sexual -que pueden incluir situaciones de imputación de gravísimos delitos a terceras personas- "se acreditan" con los documentos que a lo largo del artículo se mencionan (y que incluyen resoluciones por las que se adopta cualquier medida cautelar, informes que indiquen la "existencia de indicios" u otros informes procedentes de servicios administrativos) no vulnera el derecho a la presunción de inocencia, en la medida en que parece claro que, con ello, quiere permitirse el acceso a los derechos reconocidos en el título IV desde el primer momento en que hay indicios de una situación de violencia sexual -lo que resulta más que razonable-. Pero -por esa misma razón- deben tomarse todas las cautelas para que no quede comprometido desde tan temprano estadio el derecho a la presunción de inocencia de terceras personas. Dicho en otros términos, cuanta mayor virtualidad quiera darse a los indicios iniciales, mayores cautelas han de adoptarse desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia.

Por ello, se propone sustituir las expresiones antes entrecomilladas de los tres párrafos del artículo 36.1 por otras expresiones que produzcan para las víctimas los mismos efectos que los recogidos en el Anteproyecto, pero con las que quede claro que no se pone en cuestión el derecho fundamental mencionado en relación con terceras personas (lo que, al cabo, podría perjudicar el fin perseguido por el prelegislador). Así, se sugiere sustituir la expresión "... se acreditarán..." del primer párrafo por "... se considerarán acreditadas, a los solos efectos de dicho reconocimiento,...". En el segundo párrafo, el inciso inicial podría ser: "También podrán considerarse acreditadas las situaciones de violencias sexuales, a los efectos indicados en el párrafo anterior, mediante...". Y el párrafo tercero podría comenzar con el siguiente o parecido tenor: "En el caso de víctimas menores de edad, podrá considerarse acreditada además, a los mismos efectos, por documentos...".

Por lo demás, en el segundo párrafo del mismo artículo 36.1 se propone sustituir la expresión "las disposiciones normativas de carácter sectorial" por "la legislación sectorial", para evitar las dudas a que podría dar lugar aquella expresión.

* Capítulo II. Autonomía económica, derechos laborales y de vivienda

El capítulo II del título IV ("Autonomía económica, derechos laborales y vivienda") incluye los artículos 37 a 41. En ellos se regulan los derechos laborales y de seguridad social (artículo 37), un programa específico de empleo (artículo 38), los derechos de las funcionarias públicas (artículo 39), las ayudas económicas a las víctimas de violencia sexual (artículo 40) y el acceso a la vivienda (artículo 41).

En general, sus previsiones siguen de cerca las contenidas en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, con referencias a lo ya previsto en otras leyes (como la Ley del Estatuto de los Trabajadores, la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, o la Ley General de la Seguridad Social) cuya modificación se aborda en las disposiciones finales del Anteproyecto. Por tanto, el contenido de estos artículos se ha de integrar con el contenido de las citadas disposiciones finales y las modificaciones que estas introducen en otras leyes, en los términos indicados en las observaciones que a las mismas se formulan en el presente dictamen.

No obstante, ha de llamarse la atención sobre algunas diferencias que pueden apreciarse entre aquel texto legal y el ahora proyectado y que aconsejan alguna revisión o modificación en este último.

Así, a partir de la distinta estructura que tiene la Ley Orgánica 1/2004, deberían suprimirse el proyectado artículo 39.3 y el segundo inciso del artículo 40.3. En el artículo 39.3 (relativo a los derechos de las funcionarias públicas) se dispone que la acreditación de las circunstancias que dan lugar al reconocimiento de los derechos de movilidad geográfica de centro de trabajo, excedencia y reducción o reordenación del tiempo de trabajo "se realizará en los términos establecidos en el artículo 36 de esta ley orgánica"; y, por su parte, el artículo 40.3 (relativo a las ayudas económicas a las víctimas de violencia sexual) dispone, en su segundo inciso, que "la concurrencia de las circunstancias de violencia se acreditará de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de esta ley orgánica". Sin embargo, en el artículo 36.1 ya se establece cómo acreditar las situaciones de violencias sexuales que dan lugar al reconocimiento de "los derechos regulados en este título"; título que incluye también el capítulo II, en el que se integran los citados artículos 39 y 40. Por tanto, en la medida en que esos artículos 39.3 y 40.3 (segundo inciso) parecen limitar a los allí mencionados los derechos cuyo reconocimiento puede obtenerse mediante una acreditación realizada en los términos del artículo 36, resulta conveniente su supresión.

Dichas previsiones (las de los artículos 39.3 y 40.3) parecen tener origen en una transposición mecánica de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley Orgánica 1/2004 (en el caso del artículo 39.3 del Anteproyecto) y en el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 1/2004 (en el caso del artículo 40.3 del Anteproyecto), que se remitían al artículo 23 de la misma Ley Orgánica 1/2004 (como ahora los artículos 39.3 y 40.3 se remiten al artículo 36 del Anteproyecto). Sucede, sin embargo, que el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004 se refiere a la acreditación de las situaciones de violencia de género que dan lugar al reconocimiento "de los derechos regulados en este capítulo" (el capítulo II del título II de la Ley Orgánica 1/2004). Puesto que los derechos regulados en los artículos 26 y 27 se encuentran en capítulos diferentes (capítulos III y IV, respectivamente, del mismo título II), era necesario incluir las remisiones de referencia. Sin embargo, como se ha indicado, el artículo 36 del Anteproyecto se refiere al reconocimiento "de los derechos regulados en este título", lo que incluye por tanto los derechos recogidos en el capítulo II. Ello aconseja suprimir el artículo 39.3 y el segundo inciso del artículo 40.3, para evitar la confusión apuntada en perjuicio de las víctimas de violencia sexual.

Por otra parte, la regulación de las ayudas económicas a las víctimas de violencia sexual encuentra también algunas diferencias respecto de las ayudas previstas en el artículo 27 de la Ley Orgánica 1/2004 y suscita algunas dudas. En lo que se refiere a los requisitos, se observa que ya no se exige que se carezca de rentas superiores al 75 % del Salario Mínimo Interprofesional, sino que dicho importe se eleva al 100 %, aumentando así el número de potenciales beneficiarias; tampoco se exige ya que se presuma que debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo y por dicha circunstancia no participará en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional. Y, en cuanto a sus efectos, se incorpora la posibilidad de prórroga.

La MAIN pone de manifiesto que en diversas observaciones se ha advertido esta diferencia de trato en perjuicio de las víctimas de violencia de género. Y opone la MAIN que la gravedad y el impacto de estos delitos en sus víctimas, así como el avance en la conciencia social, justifican que se incremente la protección de las víctimas de violencia sexual. A juicio del Consejo de Estado, dada la amplitud de los supuestos que tienen cabida tanto en la Ley Orgánica 1/2004 como en la ley orgánica ahora proyectada (y las distintas gravedades que pueden tener unos y otros), no cabe afirmar que la gravedad de los actos de violencia sexual a los que se refiere esta última sea, per se y en todo caso, mayor que la de los actos de violencia de género a los que se refiere la Ley Orgánica 1/2004. Se considera necesario, por ello, extremar las cautelas para no introducir diferencias de trato que no estén suficientemente justificadas.

Por lo demás, a partir de la regulación proyectada, no son pocas las cuestiones que suscitan estas ayudas (más allá del imprescindible cálculo del impacto económico y presupuestario que la nueva regulación ha de suponer). Así, no es claro cuál sea el marco temporal en el que tales ayudas pueden solicitarse (a partir del momento en que el derecho puede ejercerse) o cuál es el plazo de prescripción (que podría identificarse con el previsto en la Ley 35/1995, ampliado en estos efectos a través de la disposición final quinta del Anteproyecto). Tampoco es claro con el tenor proyectado cuándo se puede participar en estas ayudas, teniendo en cuenta que el artículo 38.2 dice que las víctimas de violencia sexual "tendrán derecho, en el momento de demandar un empleo, a participar en las ayudas de contenido económico a que se refiere el artículo 40", pero habiéndose suprimido en el texto proyectado la previsión (que sí mantiene el artículo 27 de la Ley Orgánica 1/2004) sobre los casos en que se presuma que la víctima no participará en los programas de empleo establecidos para su inserción profesional. Otras dudas se pueden suscitar acerca de cuándo han de concurrir las condiciones para tener derecho a la prórroga, si bien parece que deberá ser una vez transcurrido el número de mensualidades correspondiente en función del importe de la ayuda de que se trate (aun cuando se hubiera abonado en pago único).

En suma, ante estas y otras dudas que suscita prima facie el texto, y las que puedan derivar de su aplicación práctica, se sugiere una mayor amplitud de la remisión reglamentaria recogida en el primer inciso del artículo 40.3, de forma que la remisión al real decreto que allí se contiene no se refiera solo al procedimiento de concesión de estas ayudas, sino al procedimiento y requisitos o términos de su concesión.

TÍTULO V. Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

El título V agrupa cuatro artículos relativos a la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

* Artículo 42. Actuación policial especializada

- Apartado 1

Con arreglo al apartado 1 de este artículo 42, las unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado especializadas en la prevención de la violencia de género y en el control de la ejecución de las medidas judiciales adoptadas ampliarán su trabajo especializado a las violencias sexuales en los términos previstos en la presente ley orgánica.

El último inciso de este apartado "en los términos previstos en la presente ley orgánica" resulta superfluo, por evidente, y puede ser suprimido. Se ha de notar que las violencias sexuales se definen en el artículo 3.1 del anteproyecto, aplicable a todo él sin necesidad de reiteraciones.

- Apartado 2

El apartado 2 dispone lo siguiente:

"En ese mismo sentido, se adaptarán todas las herramientas y protocolos policiales de trabajo para la recogida de información, la coordinación, la valoración del riesgo, la prevención, la atención, el seguimiento y la protección de las víctimas. Para ello, los centros y órganos sociosanitarios y judiciales facilitarán a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado toda aquella información de la que se deriven elementos que permitan determinar la existencia de un riesgo para la integridad de la víctima o de su entorno. Dicha cesión de información estará relacionada exclusivamente con cada caso concreto y no podrá ser genérica e indiscriminada, en aras a garantizar la protección de datos personales".

En primer lugar, la expresión inicial "en ese mismo sentido" es imprecisa y tal vez impropia de un lenguaje normativo preciso. El apartado podría comenzar "Se adaptarán...".

Por lo demás, el primer inciso, relativo a la adaptación de "todas las herramientas y protocolos policiales" es coherente con el artículo 41 del Anteproyecto y con el primer párrafo del artículo 31 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, ("El Gobierno y las Comunidades Autónomas en el marco de sus competencias, con el fin de hacer más efectiva la protección de las víctimas y de sus derechos reconocidos por esta Ley, aprobarán los Protocolos que resulten necesarios para la protección de las víctimas").

En cambio, el segundo inciso ("Para ello, los centros y órganos sociosanitarios y judiciales facilitarán a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado toda aquella información de la que se deriven elementos que permitan determinar la existencia de un riesgo para la integridad de la víctima o de su entorno") ha sido objeto de una observación por parte del Consejo Fiscal, por el carácter genérico y ambiguo de la obligación de suministro de información. El Consejo de Estado entiende que el inciso no es claro ni preciso. Por de pronto, se ignora qué son los "centros y órganos sociosanitarios", pues no se sabe si se refiere a los centros de asistencia social, a los sanitarios, o a los mixtos que participan de ambas condiciones y que son ciertamente escasos. Tampoco está claro cuáles son los "riesgos para la integridad de la víctima o de su entorno". Se entiende que no son riesgos de tipo sanitario, por ejemplo patologías, ni tampoco de índole estrictamente social, por ejemplo adicciones, sino los derivados de posibles actuaciones violentas de agresores, que son las que interesan por razón de la materia a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (por ejemplo, amenazas o coacciones recibidas por la víctima o por su entorno). Ahora bien, estas posibles actuaciones violentas sin lugar a dudas tienen carácter de un delito público, de modo que están cubiertas por el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal:

"Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión en dar parte fuere de un Profesor en Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las Leyes".

Esto además, como es sabido, se completa en el artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para los médicos en casos de lesiones.

Tampoco es claro el inciso cuando se refiere a la obligación de los "órganos (...) judiciales" de facilitar también a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "toda aquella información de la que se deriven elementos que permitan determinar la existencia de un riesgo para la integridad de la víctima o de su entorno". Ha sido objeto de consideraciones críticas por parte del Consejo General del Poder Judicial, que ha puesto de manifiesto que las comunicaciones de los órganos judiciales a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad vienen recogidas en el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica y de Género.

Sin lugar a dudas, los jueces y magistrados son conscientes del derecho de las víctimas de los delitos a la protección, previsto en el artículo 3.1 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Esto además se detalla más para los jueces y magistrados del orden jurisdiccional penal, así como para todas las restantes autoridades y funcionarios públicos, en el artículo 19 de la misma ley, que comienza así:

"Las autoridades y funcionarios encargados de la investigación, persecución y enjuiciamiento de los delitos adoptarán las medidas necesarias, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para garantizar la vida de la víctima y de sus familiares, su integridad física y psíquica, libertad, seguridad, libertad e indemnidad sexuales...".

Indudablemente, estas "medidas necesarias" requerirán, en muchos casos, la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Pero con frecuencia los jueces y magistrados no se limitan a facilitar información a estos, sino que ellos mismos valoran el riesgo y adoptan las medidas necesarias de protección, a través de medidas cautelares o de otro tipo de resoluciones. Así pues, la protección de las víctimas compete de modo primordial a las autoridades judiciales, para lo que recaban la colaboración de las fuerzas policiales, no a la inversa.

Por último, el Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica y de Género lógicamente ha de ser extendido en su alcance a la violencia sexual, en aplicación analógica del primer inciso del artículo 58.1 del Anteproyecto. En cuanto a su contenido, el Protocolo dedica un epígrafe completo, el III, a las comunicaciones entre los órganos judiciales y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y lo regula en ambos sentidos. No consta que en este punto el Protocolo esté ocasionando problemas prácticos ni generando indefensión a las víctimas. Así las cosas, la irrupción de la ley orgánica en los términos del Anteproyecto podría resultar innecesariamente perturbadora del sistema establecido.

En síntesis, el segundo inciso del artículo 42.2 del Anteproyecto resulta poco preciso, reiterativo con otras normas legales, y escasamente coordinado con la realidad jurídica existente.

Sin embargo, este Alto Cuerpo Consultivo es consciente de la importancia que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen en la protección de las víctimas y de la necesidad de que cuenten con la mejor información para desarrollar este importante cometido. Tal es la preocupación que late en el inciso. Esto podría abordarse con otra orientación, que se indica a título de mera sugerencia.

En primer lugar, el actual segundo inciso del artículo 42.2 podría tener sustantividad propia, y configurar un apartado singular en el precepto. En segundo lugar, la obligación de suministro de información a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado habría de generalizarse, precisamente para mejorar la protección. Podría por tanto dársele una redacción similar a esta:

"Quienes tengan noticia de riesgos para la integridad de la víctima o de su entorno habrán de denunciarlos o comunicarlos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado".

Por último, el tercer inciso ("Dicha cesión de información estará relacionada exclusivamente con cada caso concreto y no podrá ser genérica e indiscriminada, en aras a garantizar la protección de datos personales"), puede obedecer a una mala interpretación del informe de la Agencia Española de Protección de Datos. Su informe, ciertamente, puso de relieve que "la cesión que habrán de realizar los centros y órganos sociosanitarios y los judiciales de datos personales a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado no podrá ser indiscriminada y genérica, sino necesarios en relación con un concreto supuesto, caso a caso". Sin embargo, la Agencia no pidió que se incorporara al texto un párrafo como el que ha pasado al tercer inciso del artículo 42.2. Hizo la observación con carácter general, algo sin duda pertinente.

El Consejo de Estado entiende que de la propia naturaleza de la "información de la que se deriven elementos que permitan determinar la existencia de un riesgo para la integridad de la víctima o de su entorno" se sigue su carácter singular e individualizado. Resulta innecesario, por tanto, llevar al precepto el texto que figura en el tercer inciso.

- Apartado 3

El conjunto del apartado 3 expresa una loable preocupación de que sea el personal especializado de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad el que lleve las investigaciones y la atención a las víctimas. Sin embargo, ha de cuidarse que se haga compatible con este propósito la mayor celeridad posible en la actuación policial, que en muchas ocasiones es clave para esclarecer los hechos, detener a los culpables y proteger a la víctima y a su entorno. Ciertamente, en las grandes ciudades españolas no habrá dificultad alguna en que desde la "primera actuación policial" sean las unidades o el personal especializado los que intervengan. Sin embargo, esto puede resultar simplemente imposible en un contexto rural o de localidades de mediano tamaño, a menos que se quiebre la imprescindible celeridad.

Como los términos del precepto son taxativos, y lo configuran como un derecho de las víctimas, tal vez sea deseable eliminar las palabras iniciales ("En la primera atención policial y posterior acompañamiento").

Por último, el inciso final, relativo a las víctimas menores de edad, ha de ponerse en conexión con el artículo 50 de la Ley Orgánica de Protección Integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la Violencia, recientemente aprobada por las Cortes Generales.

* Artículo 43. Investigación policial

Pese su rúbrica, el precepto no aborda la investigación policial, sino que se limita a dar un mandato a las "administraciones públicas competentes". Estas Administraciones son aquellas que dotan de medios a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para sus investigaciones: la Administración General del Estado, las de las comunidades autónomas o forales con Cuerpos de Policía propios y, eventualmente, las Administraciones municipales, así como la Administración institucional estatal (la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Seguridad del Estado) o autonómica.

El artículo tiene un escaso contenido normativo y parece insertarse en las habituales tensiones presupuestarias internas de las Administraciones públicas, ajenas a los ciudadanos. Podría ser suprimido.

* Artículo 44. Protección efectiva de las víctimas en riesgo

En el apartado 2, último inciso, del artículo 44 se aprecia de nuevo un mandato a las Administraciones públicas, en este caso encaminado a dotar a los cuerpos policiales del personal necesario. Al igual que ocurre en el artículo 43, se trata de una cuestión interna de las Administraciones, que no genera derechos ni deberes a los ciudadanos, y que no tiene fácil acomodo en una norma legal general de la importancia del anteproyecto de Ley Orgánica. Resulta preferible eliminar el inciso que comienza "A fin de cumplir tales objetivos...".

Por lo demás, la redacción del primer inciso del apartado 2 puede ser mejorada. Se hace una sugerencia al respecto. En primer lugar, sobra la frase inicial ("en el mismo sentido"), de dudoso alcance. Tal vez podría comenzar por el verbo "deberán", suponiendo que el sujeto es el del apartado 1, es decir, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y las policías autonómicas competentes. En segundo lugar, se repite el verbo "vigilar" y el sustantivo "vigilancia". Podría redactarse así:

"2.- Deberán controlar, a través de las unidades especializadas, el cumplimiento exacto de las medidas acordadas por los órganos judiciales encaminadas a la protección de la víctima a través de la vigilancia de los investigados o condenados".

* Artículo 45. Colaboración policial

Existen evidentes concomitancias entre este artículo y el apartado 5 del artículo 42, que podrían ser unificados en el mismo precepto.

TÍTULO VI. Acceso y obtención de justicia

* Artículo 46. Unidades de valoración forense integral

El artículo 46 prevé que las unidades de valoración forense integral, creadas 2005 en atención a lo previsto en la Ley Orgánica 1/2004, se ocuparán también los casos de violencias sexuales que no entrasen ya en su ámbito de competencias. El apartado 1 prevé un último inciso ("para lo cual serán reforzadas y se garantizará su presencia en todo el territorio del Estado") que constituye una cuestión meramente interna de organización de las Administraciones y sus recursos, por lo que no tiene fácil acomodo en una norma legal general de la importancia del anteproyecto de Ley Orgánica y podría eliminarse.

* Artículo 48. Información y acompañamiento en el ámbito judicial

El artículo 48 contempla una serie de medidas en orden a la información y acompañamiento de las víctimas en el ámbito judicial, a través de las Oficinas de Asistencia a las Víctimas, que se encuentran ya previstas en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. Podría, por ello, eliminarse este artículo, para evitar la inseguridad jurídica derivada de los solapamientos regulatorios.

En otro caso, en el apartado 3 del artículo, donde dice "mujeres con discapacidad" debería decir "víctimas con discapacidad", para incluir también a los menores de ambos sexos, igualmente incluidos en el ámbito de aplicación del Anteproyecto.

* Artículo 49. Protección de datos y limitaciones a la publicidad

El contenido del artículo 49 resulta igualmente redundante, pues todas las medidas en él previstas se encuentran ya en otras normas legales: este es el caso de la protección a la intimidad de las víctimas y sus datos personales en las correspondientes actuaciones y procedimientos (apartado 1), con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 22 del Estatuto de la víctima del delito; la protección de sus datos personales por la Agencia Española de Protección de Datos (apartado 2); y la posibilidad de desarrollar vistas a puerta cerrada (apartado 3). Podría, por tanto, suprimirse.

* Artículo 50. Asistencia de Embajadas y Oficinas Consulares

El artículo 50 se refiere a la asistencia a las víctimas que deberán prestar las Embajadas y Oficinas Consulares de España en el exterior, dentro de sus deberes generales de protección de los españoles y españolas en el exterior. De acuerdo con el precepto anteproyectado, esa labor de protección incluirá facilitar la repatriación de las víctimas a España "en coordinación con la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género", precisión esta última que debe reemplazarse por la de "en coordinación con el Ministerio de Asuntos Exteriores", dada la gran complejidad de este tipo de tareas.

TÍTULO VII. Derecho a la reparación

La regulación contenida en este título VII entronca con uno de los fines que persigue el conjunto de medidas de protección integral y prevención de las violencias sexuales reguladas en el anteproyecto. En concreto, el artículo 1.3 incluye entre dichos fines, en su letra e), el de "garantizar la reparación integral de las víctimas de las violencias sexuales, incluida su recuperación y la restitución económica y moral de las mismas". * Artículo 51. Alcance y garantía del derecho a la reparación

El título VII concreta ese fin, en primer término, determinando el alcance y garantía del derecho a la reparación en el artículo 51, a cuyo tenor:

"Las víctimas de violencias sexuales tienen derecho a la reparación, lo que comprende la indemnización a la que se refiere el artículo siguiente, las medidas necesarias para su completa recuperación física, psíquica y social, las acciones de reparación simbólica y las garantías de no repetición.

Para garantizar este derecho se elaborará un programa administrativo de reparaciones que incluya medidas simbólicas, materiales, individuales y colectivas".

Aun cuando la previsión de elaborar el programa administrativo al que hace referencia el segundo apartado se considera una medida acertada, por tratarse de una herramienta útil en la determinación de las distintas medidas de reparación y en su articulación práctica, cabe objetar la falta de concreción de la autoridad o autoridades competentes para su elaboración y aprobación, así como la ausencia de toda referencia al contenido concreto de ese programa, sin precisarse tampoco cuál ha de ser su ámbito temporal de aplicación ni cuándo debe ser revisado.

Debería, en definitiva, dotarse de un contenido más amplio y concreto a este apartado.

Por lo demás, la identificación de dicho programa como "programa administrativo de reparaciones" no es del todo acertada, considerándose más adecuado al objeto de dicho instrumento denominarlo "programa administrativo de garantía del derecho a la reparación de las víctimas de violencias sexuales".

En fin, este derecho a la reparación en todo caso debe entenderse sin perjuicio de la indemnización a que eventualmente pudieran tener derecho las víctimas en concepto de responsabilidad patrimonial del Estado, al amparo de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, en los términos establecidos en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

* Artículo 52. Indemnización

Este precepto hace referencia a la indemnización por daños y perjuicios que corresponde a las víctimas de violencias sexuales, identificando en su primer apartado los conceptos que la integran.

Al margen de la confusión conceptual que se aprecia en la letra a) de este apartado al mencionar el daño moral y el daño a la dignidad como categorías de perjuicios comprendidas en la noción de daño psicológico, el Consejo de Estado considera que el Anteproyecto sometido a consulta no es el vehículo normativo idóneo para determinar cuál debe ser el contenido de la indemnización que, una vez declarada por sentencia la existencia de un delito de violencia sexual, corresponde abonar al responsable (apartado 2).

En efecto, esta cuestión se encuentra ya regulada con suficiente precisión y claridad en el Código Penal, cuyo artículo 109 preceptúa en su primer apartado que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados", aclarando el apartado segundo que "el perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la jurisdicción civil".

Partiendo de lo anterior, el artículo 110 declara que la responsabilidad civil derivada de delito comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

La referencia que este precepto contiene a los perjuicios materiales y morales es suficiente para garantizar el principio de indemnidad que inspira el régimen de la responsabilidad y que obliga al resarcimiento íntegro del daño o lesión ocasionado y ha sido objeto, además, de una amplia interpretación jurisprudencial. No se advierte, por tanto, la necesidad de detallar el contenido de la indemnización con la enunciación de los distintos conceptos que deben entenderse incluidos en ella, máxime cuando esa enunciación tiene carácter numerus clausus y limita, así, el necesario margen de apreciación y adaptación a las singularidades del caso concreto que la regulación contenida en el Código Penal permite al órgano judicial.

Se sugiere, por ello, suprimir el precepto analizado, no solo por considerarse técnicamente incorrecto en su formulación y superfluo en su contenido, sino también por referirse a una cuestión que desborda el objeto específico de la norma proyectada y que se encuentra ya correctamente disciplinada en la norma en la que, con arreglo a la doctrina de la sedes materiae, debe abordarse su regulación.

* Artículo 53. Pensión de orfandad y prestación de orfandad

Por lo que se refiere a este precepto, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones ha puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación del expediente su oposición a su inclusión en el Anteproyecto, por considerar que la regulación que contiene sobre la pensión y la prestación de orfandad constituye una reiteración de previsiones contenidas en texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS). En último término, el ministerio mencionado propuso una redacción alternativa del precepto que, finalmente, ha sido la incluida en la versión del Anteproyecto que ha sido sometido a la consideración del Consejo de Estado.

En cualquier caso, lo cierto es que, como ha indicado ese departamento, la finalidad perseguida con este precepto se cumple con la modificación del artículo 224 de la LGSS, que se contiene en el apartado tres de la disposición final decimocuarta del Anteproyecto, de mayor concreción en cuanto a los requisitos que las hijas e hijos de las víctimas fallecidas por causa de violencias sexuales han de reunir para acceder a la correspondiente pensión o prestación. A lo que ha de añadirse que, aun cuando pudiera llegar a apreciarse que la pensión y la prestación de orfandad son medidas de reparación, sin duda no lo son de la víctima, sino de sus descendientes, por lo que su encaje en este título VII, dedicado a la regulación del derecho a la reparación de las víctimas de violencias sexuales, como establece el ya citado artículo 51.1 del Anteproyecto, no es técnicamente correcta.

Por todo ello, el Consejo de Estado sugiere a la autoridad consultante que valore la pertinencia de suprimir el precepto, al regularse la cuestión en la indicada modificación de la LGSS, o, en su defecto, de reubicarlo en otro título (por ejemplo, tras regular en el artículo 40 las "ayudas económicas a las víctimas de violencias sexuales").

* Artículo 54. Completa recuperación y garantías de no repetición

En relación con el artículo 54, el apartado 1 establece que "las administraciones públicas garantizarán la completa recuperación física, psíquica y social de las víctimas a través de la red de recursos de atención integral previstos en el título IV".

Aun cuando se valora positivamente que se implique activamente a las Administraciones públicas en el proceso de recuperación de las víctimas de violencias sexuales y que aquellas asuman compromisos concretos para favorecer, a través de una red de recursos de atención integral orientada a tal fin, esa recuperación, el Consejo de Estado considera que la imposición de un concreto deber de resultado -garantizar la recuperación- cuyo cumplimiento no depende únicamente de la capacidad de proveer a la víctima de los medios necesarios para lograr ese objetivo, excede el ámbito de las obligaciones que pueden pesar sobre los poderes públicos. Dicho en otros términos, se pueden garantizar los medios, pero no aquellos resultados.

Esta afirmación cobra particular sentido si se tiene en cuenta que, al configurarse aparentemente como una obligación legal de garantizar la recuperación (física, psíquica y social), la falta de consecución de dicho objetivo podría interpretarse como potencial desencadenante de consecuencias en el plano de la responsabilidad de los poderes públicos, incluso si se lograse acreditar que se han facilitado todos los medios públicos disponibles a tal fin a través de la indicada red de recursos del título IV del Anteproyecto, lo que supondría desnaturalizar aquella institución de la responsabilidad.

A la vista de todo ello, se sugiere que se proceda a la sustitución del verbo "garantizarán" por otro que imponga un deber a los poderes públicos de procura o promoción de dicha recuperación completa (por ejemplo, "procurarán" o "promoverán", entre otros).

* Artículo 55. Fondos para la reparación a las víctimas

De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 de este precepto "la Administración General del Estado y las comunidades autónomas con competencias en la materia recibirán fondos para la reparación a las víctimas, resultantes de la ejecución de los bienes, efectos y ganancias decomisados por los jueces y tribunales a los condenados por los delitos previstos en el artículo 127 bis del Código Penal".

Añade el apartado 2 que "estos fondos podrán destinarse a financiar las ayudas establecidas en el artículo 54.2, así como medidas de inserción laboral y fomento de la autonomía económica, dirigidas prioritariamente a las víctimas de explotación sexual y trata con fines de explotación sexual, en coordinación con las comunidades autónomas y las entidades locales".

Así pues, el destino que de modo imperativo y principal se prevé para los objetos decomisados a los condenados por los mencionados delitos es el de subvenir a la reparación a la que las víctimas tienen derecho. Dado que dicha reparación comprende, ante todo, la indemnización prevista en el artículo 52 y que, de conformidad con su apartado 2, tal indemnización "será satisfecha por la o las personas civil o penalmente responsables, de acuerdo con la normativa vigente", ha de interpretarse que los fondos a que se refiere el artículo 55 deberán destinarse a sufragar las restantes medidas de reparación de las víctimas previstas en el título VII del Anteproyecto. No obstante, podría también considerarse que tales fondos podrían también emplearse para cubrir en todo o en parte las indicadas indemnizaciones en los casos en que los responsables sean declarados en situación de insolvencia o no puedan, por otros motivos, afrontar el pago a las víctimas.

En consecuencia, se sugiere que se revise la redacción del primer apartado, a fin de aclarar el destino que debe darse a los referidos fondos y ello sin perjuicio de que esta cuestión pueda ser objeto de regulación en el proyecto de ley de creación y regulación del fondo de bienes decomisados por delitos contra la libertad sexual a que se refiere la disposición final decimonovena del anteproyecto.

TÍTULO VIII. Medidas para la aplicación efectiva de la ley orgánica

* Artículo 57. Estructura institucional

El artículo 57 establece, en su apartado 1: "La Secretaría de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género impulsará, en colaboración con el resto de los poderes públicos y con la participación organizaciones de la sociedad civil, la propuesta, formulación, coordinación, seguimiento y evaluación de las políticas en aplicación de esta ley orgánica por parte de la Administración General del Estado para la protección integral del derecho a la libertad sexual y para la erradicación de todas las violencias sexuales". El Consejo de Estado considera que esta atribución competencial, por su amplitud, introduce una excesiva rigidez en la organización gubernamental, que no debe congelarse a nivel legislativo con la extensión prevista en este precepto. Debería, por tanto, eliminarse este artículo 57.1 o bien delimitar de forma más precisa las competencias a las que alude.

Por lo demás, existe una errata al hablar de "la participación organización de la sociedad civil" (falta la proposición "de"), y convendría hacer referencia expresa, entre esas organizaciones, a los sindicatos y organizaciones empresariales.

* Artículo 61. Evaluación de la aplicación de la ley orgánica

El contenido de este artículo 61, que prevé la elaboración de un informe de evaluación de la aplicación de la aplicación de la ley orgánica a los tres años de su entrada en vigor, debería trasladarse a una disposición adicional, por tratarse de un mandato al Gobierno no dirigido a la producción de una norma jurídica, de conformidad con lo establecido en las Directrices de Técnica Normativa (Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005).

Quinta. Observaciones a las disposiciones finales del Anteproyecto

El Anteproyecto cuenta con veintidós disposiciones finales; las catorce primeras llevan a cabo sendas modificaciones en otras tantas leyes y leyes orgánicas, en aspectos relacionados con el objeto del Anteproyecto. Se formularán a continuación algunas observaciones en relación con algunas de estas disposiciones.

A) Disposición final primera. Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aprobada por el Real Decreto de 14 de septiembre de 1882

En su disposición final primera, el Anteproyecto introduce varias modificaciones de gran relevancia en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificaciones que en la mayor parte de los casos alcanzan a todos los procedimientos penales, sean por delitos contra la libertad sexual o no.

En primer lugar, se añade un nuevo párrafo al artículo 13, permitiendo la adopción como primeras diligencias, en la instrucción de delitos cometidos a través de internet, teléfono u otras tecnologías, la retirada provisional de contenidos ilícitos, la interrupción de los servicios o su bloqueo cuando radiquen en el extranjero. El Consejo de Estado valora positivamente esta modificación, que proviene de una sugerencia efectuada por el Consejo Fiscal al proyecto de Ley Orgánica de Protección Integral de la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia.

Se modifica también el artículo 112, con la finalidad de eliminar la irrevocabilidad de la renuncia a la acción civil. La revocación se subordina a la concurrencia de dos circunstancias alternativas -que las consecuencias del delito sean más graves que las que se preveían en el momento de la renuncia, o que esta pudo estar condicionada por la relación de la víctima con alguna de las personas responsables del delito-, debe ser adoptada por el juez, a solicitud de la persona dañada o perjudicada, oídas las partes, y en todo caso solicitada antes del trámite de calificación. Coincide por ello el Consejo de Estado con la valoración que hace el Consejo General del Poder Judicial de que el precepto proyectado rodea de garantías suficientes esa revocación.

A continuación, se da nueva redacción al apartado 3 del artículo 681, con la finalidad de extender la prohibición de divulgación o publicación de información relativa a la identidad de las víctimas prevista en este artículo (y en el artículo 22 del Estatuto de la víctima del delito) a las que lo sean de delitos contra la libertad sexual, lo que no puede merecer sino una valoración positiva. No se ha justificado, sin embargo, la razón por la que esa misma protección no se prevé para las víctimas de los delitos de mutilación genital, matrimonio forzado y trata con fines de explotación sexual, incluidos en el artículo 3.1 del Anteproyecto.

Se modifica también la redacción del artículo 709, en orden a una más precisa delimitación de las preguntas que el Presidente debe impedir que se formulen a las víctimas, en línea con lo establecido en el artículo 54 del Convenio de Estambul, con arreglo al cual: "Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que en cualquier procedimiento, civil o penal, las pruebas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima no sean admitidas salvo que sea pertinente y necesario".

El artículo 709, en su redacción vigente, contiene un segundo párrafo que establece lo siguiente:

"El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas".

Esta redacción vigente garantiza ya, a juicio del Consejo de Estado, el cumplimiento de las exigencias del Convenio de Estambul, en la medida en que las preguntas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima pueden ser consideradas "preguntas innecesarias relativas a la vida privada", sin perjuicio de la posibilidad de su aceptación, como indica el Convenio, cuando sean pertinentes o necesarias, en particular, para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima.

Con la finalidad de enmarcar de forma más estricta la posibilidad de admitir este tipo de preguntas, que pueden dar lugar a situaciones de revictimización, el Anteproyecto da nueva redacción a ese párrafo segundo y añade uno nuevo a continuación, con el siguiente tenor:

"El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean contestadas. En todo caso, se entenderán incluidas en las categorías anteriores las preguntas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima, salvo que, excepcionalmente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, el Presidente considere que sean pertinentes y necesarias".

Coincidiendo con lo informado en este punto por el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado considera que sería más correcto refundir ambos párrafos en uno solo, en la medida en que el nuevo tercer párrafo (preguntas relativas a los antecedentes sexuales y al comportamiento de la víctima) constituye una concreción del supuesto previsto en el anterior (preguntas relativas a la vida privada). Por motivos de seguridad jurídica y de comprensión del precepto, por tanto, debería unificarse el tratamiento de ambos supuestos.

B) Disposición final tercera. Modificación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad

La disposición final tercera del Anteproyecto da nueva redacción al párrafo a) del artículo 3 de la Ley General de Publicidad, en orden a incluir un nuevo supuesto de publicidad ilícita, en línea con lo previsto en el artículo 11.1 del propio Anteproyecto.

Sin perjuicio de la observación que ya se efectuó en relación con la necesaria armonización del contenido de esta reforma legal a lo previsto en el citado artículo 11.1, cabe recordar que Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, da ya nueva redacción al citado artículo 3.a) de la Ley General de Publicidad para la introducción de otros supuestos de publicidad ilícita relacionados con esa protección de la infancia y la adolescencia. El contenido de esos nuevos supuestos no se encuentra reflejado o consolidado en la redacción que a ese mismo precepto da el Anteproyecto, por lo que, de aprobarse la actual versión de este, la modificación operada por la referida ley orgánica (que previsiblemente será aprobada antes) quedaría automáticamente reemplazada. El Consejo de Estado debe por ello recordar que es necesaria una adecuada coordinación entre las distintas iniciativas legislativas y, en todo caso, debería evitarse que un artículo de tanta relevancia sea objeto de modificaciones sucesivas en tan corto espacio de tiempo.

C) Disposición final cuarta. Modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

La disposición final cuarta del Anteproyecto lleva a cabo una reforma del Código Penal (CP) de cierto calado en materia de delitos sexuales otras cuestiones conexas.

* Modificación del artículo 36.2 del CP

Se modifica el artículo 36.2 del CP, relativo a los requisitos para acceder al tercer grado de tratamiento penitenciario. Por una parte, se realiza una modificación formal en la letra c), para cambiar la referencia a los delitos del artículo 183 a "delitos del artículo 181", en atención a la reforma de esos preceptos que realiza el propio Anteproyecto. Por otra parte, en la letra d), relativa a los delitos del capítulo V del título VIII del libro II, se modifica el inciso que ahora dice "cuando la víctima sea menor de trece años", para referirse a la edad de dieciséis años, igualmente en coherencia con otras previsiones del Anteproyecto.

Por último, se añade un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

"A los efectos de los apartados c) y d) si la condena fuera superior a cinco años de prisión la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta la superación del programa de tratamiento de agresores sexuales".

Nada cabe objetar, a juicio del Consejo de Estado, a esta importante novedad consistente en la exigencia del sometimiento a un programa de tratamiento para el acceso al tercer grado, previsión que respeta el principio de proporcionalidad en la medida en que su aplicación se limita a delitos cometidos contra menores de edad. La redacción de este párrafo es susceptible, no obstante, de algunas mejoras: desde un punto de vista formal, en primer lugar, sería preferible hacer referencia a "las letras c) y d)", como es habitual, y añadir una coma después de d); desde un punto de vista terminológico, en segundo lugar, se sugiere sustituir la referencia a los "agresores sexuales" por el de "condenados por agresión sexual", con la finalidad de evitar una terminología que, en algunos casos, pueda resultar en una indebida estigmatización. Por último, como es lógico, ese párrafo debe situarse después de las letras c) y d), y no entre ambas, en la medida en que añade un requisito aplicable a las mismas; realizado este cambio, en el último párrafo del precepto debe sustituirse la actual referencia al "párrafo anterior" por una referencia a "la letra d)".

Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, da también una nueva redacción a este artículo 36.2 del CP. En la medida en que el contenido de esa reciente reforma no se encuentre consolidado en la redacción que a ese mismo precepto da el Anteproyecto, la modificación operada por aquella ley orgánica quedaría automáticamente reemplazada por lo dispuesto en este. El Consejo de Estado debe por ello insistir una vez más en la ineludible necesidad de coordinar mínimamente las distintas iniciativas legislativas del Gobierno en orden a evitar este tipo de incoherencias y solapamientos. En todo caso, tal y como se señaló en las consideraciones generales del presente dictamen, debe evitarse que las normas penales sean objeto de modificaciones sucesivas en tan corto espacio de tiempo.

* Modificación del artículo 83.2 del CP

Se añade un nuevo párrafo (que será el segundo) al apartado 2 del artículo 83 del CP, con la finalidad de extender las prohibiciones y deberes indicados en las reglas 1.ª, 4.ª y 6.ª del apartado 1 (prohibición de aproximarse a la víctima, prohibición de residir en un lugar determinado o de acudir al mismo y deber de participar en programas formativos, entre otros), como requisito para acordar la suspensión de la ejecución de la pena, en el caso de "delitos contra la libertad sexual, matrimonio forzado, mutilación genital femenina y trata de seres humanos".

La reforma proyectada no puede sino valorarse positivamente, en la medida en que los supuestos referidos merecen a estos efectos el mismo tratamiento que los delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia, único supuesto que actualmente contempla el precepto. Sin perjuicio de ello, entiende el Consejo de Estado que, con carácter general, sería adecuado tratar conjuntamente todos estos supuestos y añadir, en todos los casos, un inciso que permita al órgano judicial exceptuar excepcional y motivadamente esta regla en atención, en su caso, al interés superior del menor ("salvo que el interés superior del menor aconseje otra cosa").

* Modificación del artículo 172 bis del CP

Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 172 bis, con el siguiente tenor literal:

"4. En las sentencias condenatorias por delito de matrimonio forzado, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la declaración de nulidad o disolución del matrimonio así contraído y a la filiación y fijación de alimentos".

Esta modificación trae causa del artículo 32 del Convenio de Estambul ("Las Partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que los matrimonios contraídos recurriendo a la fuerza puedan ser anulables, anulados o disueltos sin que esto suponga para la víctima cargas económicas o administrativas excesivas"). Junto a estos efectos para la nulidad o disolución del matrimonio forzado, se añaden dos previsiones sobre la filiación y la fijación de alimentos, en un claro paralelismo con lo ya establecido en el artículo 193 del CP en el caso de sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual. Cabría plantearse, no obstante, si en los casos de matrimonio forzado resulta oportuna la referencia general a la filiación de los hijos que eventualmente puedan haber nacido del mismo, cuestión para la que, en todo caso, serán de aplicación las reglas del artículo 79 del Código Civil, y que presenta en estos supuestos una mayor complejidad que en los casos de violación.

* Modificación del artículo 172 ter.1 del CP

Se introducen algunos cambios en la tipificación del delito de acoso, dando nueva redacción al primer y último párrafo del artículo 172 ter, apartado 1.

En el párrafo primero, la novedad más importante radica en la eliminación del adverbio "gravemente" que la actual redacción utiliza para calificar la alteración del desarrollo de la vida cotidiana de la víctima que el acoso debe producir para resultar punible ("... el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:...").

El Consejo de Estado considera que debería mantenerse ese umbral mínimo de alteración de la vida cotidiana de la víctima para la tipificación penal de este tipo de conductas, en aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal, que en nuestro sistema constitucional debe ser una ultima ratio. Esta misma concepción parece traslucir en el Convenio de Estambul, cuyo artículo 34 establece que los firmantes deben tipificar como delito "el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de adoptar, en varias ocasiones, un comportamiento amenazador contra otra persona que lleve a esta a temer por su seguridad".

Por otra parte, podría aprovechar para eliminarse el inciso "sin estar legítimamente autorizado", que resulta innecesario, en particular porque, si existiese algún tipo de causa legítima para una conducta inicialmente tipificada dentro del acoso, tendría cabida en los supuestos de exención de la responsabilidad criminal del artículo 20 del CP.

* Modificación del artículo 173.1 y 4 del CP

En el apartado 1 del artículo 173, relativo a los tratos degradantes, se incluye un nuevo párrafo con la finalidad de prever la posibilidad de su comisión por una persona jurídica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis. Nada cabe objetar a esta previsión, que incluye la consiguiente referencia a las penas aplicables.

El apartado 4 tipifica como delito leve la injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del CP, que se refiere a los malos tratos habituales en el ámbito familiar. El Anteproyecto añade a continuación un nuevo párrafo con un nuevo tipo penal al que se aplicarán las mismas penas fijadas para el referido delito leve de injurias, tipo con el que se pretende cubrir los casos no cubiertos con el delito de acoso del artículo 184 ni en el artículo 443.1 del CP, sancionando "a quienes se dirijan a otra persona con expresiones, comportamientos o proposiciones de carácter sexual que creen a la víctima una situación objetivamente humillante, hostil o intimidatoria, sin llegar a constituir otros delitos de mayor gravedad".

El Consejo de Estado considera que la proyectada modificación está en línea con las exigencias del artículo 40 del Convenio de Estambul. Sin embargo, a la luz de lo dispuesto en este artículo del Convenio (que se refiere expresamente a comportamientos que tengan "por objeto o resultado violar la dignidad de una persona") y en atención a la necesidad de mantener el despliegue del Derecho penal como ultima ratio, debería introducirse una referencia a la entidad o carácter significativo que debe tener la vulneración tipificada.

* Sobre la reforma del título VIII del libro II del CP, en general

El elemento central de la proyectada reforma del CP radica en el título VIII del libro II. Este título ha sido objeto de cinco modificaciones sucesivas desde la aprobación del Código en 1995: mediante Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, y la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

El Anteproyecto sometido a dictamen prevé modificaciones de gran relevancia y alcance en esta regulación, empezando por la rúbrica del título VIII, en la que el prelegislador opta por abandonar la referencia a la "indemnidad sexual" que se introdujo en el año 1999 (Ley Orgánica 11/ 1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal). La incorporación de tal referencia suscitó en aquel momento amplias discusiones sobre su conveniencia, en particular por las dudas sobre la generalización de la idea de "intangibilidad sexual" de menores y personas con discapacidad cognitiva. Consolidado el término y su concepto en la jurisprudencia de estos últimos veinte años, la decisión prelegislativa a este respecto pertenece a una opción terminológica sin ulterior repercusión sustantiva. El bien jurídico "libertad sexual" protegido en el Código Penal en su vertiente negativa, como prohibición de interferencia no consentida, se considera en la doctrina y la jurisprudencia desde el prisma de los derechos inherentes a la dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad, en cuyo marco se sitúa lo que se venía denominando la "indemnidad sexual". No obstante, hubiera sido deseable contar en la Memoria con algún tipo de justificación en relación con este cambio.

Por lo demás, y sin perjuicio de las observaciones que a continuación se expondrán en relación con los distintos artículos de este título afectados por la reforma proyectada, cabe destacar que se elimina la distinción entre el tipo de agresión sexual y el de abuso sexual, refundiendo ambos bajo la misma denominación en un mismo precepto, el artículo 178 del CP. En el artículo 179 del CP se recoge la agresión cualificada como delito de violación, y en el artículo 180 se recoge un elenco detallado de otras agravaciones.

Paralelamente, el Anteproyecto lleva a cabo una revisión del correspondiente cuadro penológico, con reducción de los límites máximos de algunas de las penas previstas para los delitos de este título (los tipos básicos y agravados de agresión sexual y los de violación, por ejemplo), sin perjuicio de que, como consecuencia de la referida refundición de tipos penales, algunas conductas puedan pasar a sancionarse con una pena superior, por su tipificación como agresión sexual.

* Modificación del artículo 178 del CP

En primer lugar, el Anteproyecto da una redacción completamente nueva al artículo 178 del CP, que pasa a tener tres apartados:

Los apartados 1 y 2 establecen lo siguiente:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como reo de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Se entenderá que no hay consentimiento cuando no se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara e inequívoca la voluntad de la persona. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad".

Según se desprende de la Memoria, el precepto parte de un cambio de paradigma, al desplazar el centro del tipo al hecho de atentar contra la libertad de la persona, sin que sea indispensable que concurra, como en el actual delito de agresión sexual, violencia o intimidación.

La redacción del apartado 1 de este artículo plantea, sin embargo, numerosos interrogantes, que se exponen a continuación.

En primer lugar, debe subrayarse que, de alguna forma, la definición del nuevo delito de agresión sexual con referencia a la ausencia de consentimiento y al atentado a la libertad sexual que propone el Anteproyecto ("el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento") incurre en cierta redundancia, pues si hubiese consentimiento no habría atentado a la libertad sexual.

En segundo lugar, los términos "cualquier acto que atente contra la libertad sexual" implica incluir, penalizándolos como delito de agresión sexual, actos que impidan manifestaciones de la libertad sexual en su faceta positiva (por ejemplo, el padre que trata de impedir que su hija o hijo tenga una relación sexual con una determinada persona), lo que no parece ser la voluntad del prelegislador. Fuera de los casos en que concurra intimidación relevante -que pueden ser constitutivos de un delito de coacciones- o violencia -en cuyo caso podría haber un delito de lesiones-, impedir la expresión libre de otro en su conducta sexual no está castigado en vía penal. A juicio del Consejo de Estado, proteger penalmente la libertad sexual en su vertiente positiva sería una novedad contraria al principio de ultima ratio del Derecho penal, así como a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Por todo ello, sería preferible que la definición típica de la figura de agresión sexual en sus rasgos básicos recogiera con mejor precisión que la conducta prohibida es la de quien impone a otra persona actos de significado sexual despreciando la voluntad de dicha persona. Esto es, desprecio de la libertad de otra persona en el ámbito de las relaciones sexuales, ya sea porque se doblega la voluntad contraria de la víctima mediante violencia o intimidación, ya sea porque se le determina coactivamente por presión o por prevalimiento de situación, obteniendo la apariencia de consentimiento, en definitiva consentimiento viciado, o por aprovechamiento de la imposibilidad de la otra persona de manifestar su consentimiento.

Por ello, como rasgo básico común a las distintas modalidades de agresión sexual incluidas en el artículo 178, en ese apartado 1 debe precisarse que se trata de actos de carácter sexual no consentidos, y no de otros ataques que podrían consistir en imponer una prohibición o impedimento a otra persona en su libre ejercicio de la sexualidad. Una formulación que ponga el acento en el carácter sexual del acto que se impone, en lugar de una abierta alusión a la vulneración de la libertad sexual. La nueva redacción proyectada del artículo 181.1 del CP, en los términos que después se verá, es más acertada en este aspecto.

En tercer lugar, sorprende la utilización del término de origen latino "reo", claramente arcaizante aunque se mantenga aun en algunos artículos del Código provenientes de antiguas redacciones. Debería utilizarse en su lugar el más moderno de "responsable", que es, además, el que ya emplea la vigente redacción del artículo 178.

En cuarto lugar, debe examinarse la redacción propuesta en cuanto afecta al elemento del consentimiento. La ausencia de consentimiento constituye el elemento central del tipo, y el proyectado apartado 1 la define a continuación, apartándose del modelo vigente, con incorporación de una cláusula expresa de denegación del consentimiento. La Memoria argumenta que se trata de una opción en la línea del modelo implantado en Gran Bretaña o Suecia: en resumen, se considera que existe agresión sexual siempre que no haya habido consentimiento al acto de que se trate.

Ahora bien, a diferencia, por ejemplo, de la Sexual Offences Act 2003 aplicable en Inglaterra y Gales, en la que la prestación del consentimiento se define en sentido positivo con referencia a la libertad y a la capacidad de la persona ("74. For the purposes of this Part, a person consents if he agrees by choice, and has the freedom and capacity to make that choice"), el Anteproyecto implanta el "yes model" utilizando una definición negativa de la ausencia de consentimiento ("Se entenderá que no hay consentimiento cuando no se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara e inequívoca la voluntad de la persona"), esto es, una doble negación que resulta algo oscura.

De forma más clara, podría haberse recurrido a una definición positiva del consentimiento, con el fin de evitar las dudas que pudieran derivar de la utilización de una doble negación en castellano, como también la confusión que esa doble negación pudiera generar acerca del modelo de consentimiento que se plasma en el Anteproyecto; formulación positiva que puede orientarse en una línea semejante a la formulación del artículo 36.2 del Convenio de Estambul, en el que se dice literalmente lo siguiente: "El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes".

Ha de recordarse que la reforma proyectada no amplía el campo de intervención penal en el ámbito de la libertad sexual, lo que hace es agrupar dos tipos de conductas antes constitutivos de delitos distintos (agresión y abusos sexuales) bajo un único tipo delictivo (agresión sexual). Los supuestos del antiguo delito de agresión sexual (violencia e intimidación) se explicitan en el apartado 2 del artículo 178, quedando así la fórmula residual del apartado 1 para los antiguos casos de abuso sexual.

La formulación adoptada en relación con la cláusula del consentimiento tampoco se aleja en exceso en la práctica de los criterios interpretativos que emplea la más reciente jurisprudencia para aplicar la llamada "intimidación ambiental" o el consentimiento viciado en el caso de abusos sexuales. Así dice el Tribunal Supremo que "El elemento diferenciador entre la intimidación y el consentimiento meramente viciado correspondiente a una situación de abuso sexual, es el siguiente: el tipo más leve del abuso sexual del artículo 181 del Código Penal, exige la ausencia de violencia o intimidación y fija su atención en los supuestos de falta de consentimiento de la víctima, lo que generalmente nos lleva a incluir en esta modalidad delictiva, aquellas situaciones en que de manera súbita se aprovecha el autor para realizar unos abusos sexuales en los que no se produce la aceptación por la otra parte o ésta no se encuentra en situación de prestar el consentimiento. En cambio, los supuestos del artículo 178 del Código Penal, se refieren a aquellos comportamientos de agresión sexual, que tienen un componente agresivo a través de la utilización de violencia o intimidación. Ambos conceptos son, en algunos casos, compatibles en cuanto que la violencia produce un efecto intimidativo o paralizante, que hace innecesaria la reiteración de la fuerza física para conseguir los propósitos pretendidos" (SSTS Sala Segunda, n.º 1169/2004, de 18 de octubre; y n.º 344/2019, 4 de julio - caso "La Manada"-, y STS 145/2020, de 14 de mayo).

La inclusión de la falta de consentimiento como elemento típico que determina la ilicitud penal de la conducta es, por otra parte, algo habitual en nuestro ordenamiento (por ejemplo, en los delitos contra la intimidad y de revelación de secretos como en el artículo 197 del CP). Cuando lo que se discute es la existencia o no del consentimiento o de la autorización que convertiría la conducta en perfectamente legítima, el problema probatorio se convierte en el aspecto central. Se trata de un problema cotidiano en los procesos penales cuya resolución en ningún caso puede violentar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ni permitir la inversión de la carga de la prueba, por lo que el problema operativo de las cláusulas de consentimiento seguirá siendo de naturaleza probatoria, como reitera con claridad la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 447/2021, de 26 de mayo.

El nuevo apartado 3 del comentado artículo 178 queda redactado así:

"3. El o la juez o tribunal, razonándolo en la sentencia, y siempre que no concurran las circunstancias del artículo 180, podrá imponer la pena de prisión en su mitad inferior o multa de dieciocho a veinticuatro meses, en atención a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

El Consejo de Estado valora favorablemente esta previsión, orientada a permitir una mejor individualización judicial de la pena, en la medida en que las previstas en este apartado se acercan a las que la vigente redacción del CP prevé para el tipo básico de abuso sexual. Por otra parte, podría sustituirse "El o la juez o tribunal" por "El órgano sentenciador".

* Modificación del artículo 179 del CP

En relación con la redacción proyectada del artículo 179 del CP, relativo al delito de violación, cabe simplemente reproducir lo ya indicado en la observación anterior en relación con la necesaria sustitución del término "reo" por el de "responsable", que se adecúa mejor a la terminología utilizada en las últimas reformas del CP.

* Modificación del artículo 180 del CP

El artículo 180 del CP enumera las agravantes aplicables a los delitos de agresión sexual (incluido el delito de violación).

Es nueva la agravante prevista en el ordinal 4.ª, que dice "Cuando la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia". En primer lugar, no parece adecuada la perspectiva de género adoptada en la redacción de esta agravante, que debería referirse (como hace, por lo demás, el artículo 46.a) del Convenio de Estambul) al "cónyuge o persona que esté o haya estado ligada por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia". En segundo lugar, el Consejo de Estado no considera correcto el carácter automático de esta agravación, que el Convenio de Estambul configura solo como una circunstancia que se debe poder considerar con carácter potestativo, función que ya viene cumpliendo la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del CP. Frente a esta última, la referida circunstancia 4.ª crea de facto un tipo cualificado que introduce una excesiva rigidez, sin margen de adaptación a las circunstancias del caso. Debería, por ello, eliminarse.

Nueva y de gran importancia es también la agravante 7.ª: "Cuando para la comisión de estos hechos el autor haya anulado la voluntad de la víctima suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto". La inclusión de esta circunstancia merece una valoración muy positiva, al permitir considerar la llamada sumisión química con finalidad sexual como un supuesto agravado de agresión sexual (o violación), en lugar de un delito de abuso sexual.

* Modificación del artículo 181 del CP

Se da nueva redacción al artículo 181 del CP, que pasa ahora a regular el delito de agresión sexual a menores de dieciséis años.

El apartado 4 contempla las circunstancias agravantes aplicables a este tipo delictivo, entre las que se encuentra la siguiente: "d) Cuando la víctima sea o haya sido pareja del autor o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia". Por de pronto, no alcanza a entenderse la diferencia entre los dos supuestos allí contemplados; por otra parte, si bien es cierto que una relación de este tipo puede existir cuando la víctima sea menor de dieciséis años, podría resultar de más difícil apreciación y, en todo caso, cabe dar aquí por reproducida la observación formulada en relación con la nueva agravante 4.ª del artículo 180 y la posibilidad de aplicación del artículo 23 del CP. Se sugiere, por ello, su supresión.

* Modificación del artículo 183 bis del CP

También en relación con las agresiones sexuales a menores de dieciséis años, se da nueva redacción al antiguo artículo 183 quater, que pasa a ser el artículo 183 bis, ampliándose los supuestos de exención de responsabilidad penal por los referidos delitos en los siguientes términos:

"Salvo en los casos en que se hayan empleado los medios previstos en el apartado segundo del artículo 178, el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

La introducción de la salvedad inicial ("Salvo en los casos en que se hayan empleado los medios previstos en el apartado segundo del artículo 178") resulta en realidad redundante, pues en tales casos no podría hablarse de consentimiento; puede, sin embargo, mantenerse, en la medida en que persigue adaptar claramente la exención a la nueva refundición de tipos. Sin embargo, no debería hablarse exclusivamente del "empleo de los medios" del artículo 178.2, pues esto podría dar pie a incluir solo la violencia, intimidación y el abuso de superioridad o de la vulnerabilidad de la víctima y no las restantes "circunstancias" del artículo 178.2 que no son propiamente "medios", sino elementos de contexto o circunstanciales, como la privación de sentido o la anulación de la voluntad. Se propone, por ello, la siguiente redacción alternativa:

"Salvo en los casos en que concurra alguna de las circunstancias previstas en el apartado segundo del artículo 178, el consentimiento del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica".

Por otra parte, una vez más debe señalarse que este precepto (contenido en el vigente 183 quater del CP) ha sido igualmente modificado por la Ley Orgánica de protección de la infancia y la adolescencia, por lo que deben darse de nuevo aquí por reproducidas las observaciones formuladas, por ejemplo, en relación con la reforma del artículo 36.2 del CP, reiterándose la responsabilidad que tiene el Gobierno de garantizar un nivel mínimo de seguridad jurídica en las reformas legales que acomete, muy particularmente en el ámbito de la legislación penal.

* Modificación del artículo 184 del CP

En el artículo 184 del CP, relativo al delito de acoso sexual, se incrementa de forma notoria la pena de prisión para estas conductas (el marco actual de tres a cinco meses de prisión pasa a una duración de entre seis y doce meses), y también se eleva ligeramente la pena alternativa de multa y la de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión y oficio. Hubiera sido deseable que en la Memoria se ofreciese alguna justificación al respecto.

* El nuevo marco penológico ampliado

La opción por la unificación de las dos modalidades típicas básicas -agresión y abuso- bajo la denominación única de agresión sexual se acompaña de una correlativa modificación parcial del marco penológico, esto es, del umbral máximo y mínimo de las penas previstas en abstracto para estas conductas.

Dichas conductas se estructuran a estos efectos en tres niveles de gravedad: a) las del tipo básico de agresión sexual; b) las de agresión cualificada caracterizadas por la mayor intromisión corporal que incrementa la entidad de la afectación a la libertad en el ámbito de la intimidad sexual corporal (las distintas formas de penetración que el tipo penal describe); y c) la ulterior elevación de pena en cada caso cuando concurrieran las agravantes especificas recogidas en el artículo 180.

La novedad es que, al agruparse en el mismo tipo básico lo que en la redacción vigente constituye una primera diferenciación (agresiones más graves que los abusos), los umbrales de la gravedad de la pena se amplían, porque funden las previsiones actuales conformando una duración mínima igual a la señalada actualmente para el delito de abusos sexuales y una duración máxima que viene a aproximarse al máximo de pena previsto en la normativa actual para el delito de agresiones sexuales (no hay una correspondencia exacta con ese máximo, probablemente para alejarlos de las penas previstas para el delito de homicidio, salvo alguna excepción a la que en seguida se aludirá).

En la actualidad, las franjas de duración de la pena previstas de forma diferenciada para los abusos sexuales y para las agresiones sexuales presentan ya un solapamiento parcial, de forma que una determinada conducta de abuso sexual puede conllevar una pena igual a la de una agresión sexual de similar gravedad.

La variada casuística de comportamientos de esta clase conduce a que la delimitación de los contornos de la gravedad por el uso de violencia o intimidación no siempre indiquen una gravedad sustancialmente mayor que el aprovechamiento de situaciones de especial vulnerabilidad, de pérdida de conciencia, en definitiva comportamientos sexuales no consentidos. Corresponde a la decisión judicial tener en cuenta las circunstancias de cada caso y explicar motivadamente la elección de la pena concreta dentro de esas franjas de mínimos y máximos. En esta valoración individualizada de las circunstancias es donde entra en juego de forma decisiva la observancia de la garantía de que la pena no sea desproporcionada a la gravedad del hecho. El marco penal en abstracto de los límites mínimos y máximos debe permitir que la elección de la pena concreta se acomode a la exigencia constitucional de proporcionalidad y prohibición del exceso. Como viene recalcando el Tribunal Constitucional, la elección de la entidad de las penas es una compleja decisión político- criminal de las cámaras legislativas. Así en la STC 60/2010, FJ 7, con amplia referencia a su consolidada doctrina, recuerda que es potestad exclusiva del legislador "configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo", y que en esta configuración, que supone "un complejo juicio de oportunidad", el legislador goza de un amplio margen de libertad. El juicio que procede en esa sede jurisdiccional "debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 23; también, SSTC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre, FFJJ 9 y ss.; AATC 233/2004, de 7 de junio, FJ 3; 332/2005, de 13 de septiembre, FJ 4)" (STC 127/2009, de 26 de mayo, FJ 8).

Este Consejo valora positivamente la contención de los referidos máximos de la pena de prisión en relación con estos tipos, en orden a mantener la diferenciación valorativa con delitos dolosos contra la vida. Sorprende, no obstante, que en el texto del Anteproyecto, el artículo 180.2 del CP, para los casos de violación concurriendo dos agravantes específicas, contemple la opción facultativa de elevación de la pena hasta los quince años de prisión, umbral máximo bastante superior a los actualmente establecidos en el CP vigente para estas conductas.

* Modificación de los delitos relativos a la prostitución (artículos 187, 187 bis, 189 ter del CP)

El Anteproyecto prevé también la introducción de algunas novedades de cierto calado en el capítulo V del título VIII, libro II del CP, en materia de delitos relativos a la prostitución coactiva. Entre ellas, cabe destacar, por ejemplo, el incremento de las penas aplicables en el artículo 187.1 del CP (actualmente penas de prisión de dos a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses, en el Anteproyecto pasan a ser prisión de tres a seis años y multa de dieciocho a veinticuatro meses); o la introducción del aprovechamiento de una relación de dependencia o subordinación como elemento típico del delito de explotación para prostituir a una persona, en el artículo 187.2.

Es también de señalar la recuperación de la antigua punición de la denominada "tercería locativa", incluso respecto a la prostitución voluntaria. Esta figura fue suprimida en el Código Penal de 1995, una vez que la intervención penal quedó fundamentada en el atentado a la libertad sexual, desterrando antiguas consideraciones moralistas sobre la "honestidad". Quedaba así delimitado el campo de relevancia penal de las conductas relativas a la prostitución por razón del bien jurídico libertad, que, afectando al ámbito de la sexualidad, toca el núcleo de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad. Aquel cambio permitió centrar la persecución y la punición sobre las conductas de imposición violenta, coactiva o de aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima para determinarla a ejercer una actividad sexual no consentida. El debate sobre el tratamiento jurídico del comercio de conductas sexuales consentidas presenta ciertamente muchas aristas, no solo de política criminal, pero es indudable que desde el prisma de la tutela penal de la libertad sexual el reproche y el castigo solo se pueden fundar en la violencia de la voluntad de la persona que se ve compelida por otra a hacer algo que no surge de su libre voluntad, en el ámbito personalísimo de la intimidad sexual, circunstancia que constituye el elemento común a los delitos contra la libertad sexual. Por ello, sorprende que en un Anteproyecto titulado de protección integral de la libertad sexual se incorporen las previsiones referidas.

Es cierto que el nuevo artículo 187 bis que propone el Anteproyecto establece los requisitos de ánimo de lucro y de habitualidad como una forma de restringir la punición, pero cuando se trate de la prostitución consentida de una persona ("aun con su consentimiento"), no concurrirá atentado a la libertad sexual. Por otra parte, respecto a la explotación lucrativa de la prostitución no consentida, deben tenerse en cuenta las previsiones generales sobre responsabilidad penal de los partícipes del delito principal, sea este el tipificado en el artículo 187, o en el artículo 188 si las víctimas son menores de edad o personas con discapacidad, aparte de otras posibles implicaciones respecto al delito de trata de seres humanos contemplado en el artículo 177 bis.

Durante la tramitación del Anteproyecto, todas las novedades apuntadas han sido objeto de múltiples y dispares observaciones críticas, que ponen de relieve la complejidad que reviste la regulación del fenómeno de la prostitución, tarea que merece una reflexión más sosegada e independiente del marco normativo que aquí se proyecta. A juicio del Consejo de Estado, las modificaciones proyectadas en los tipos de referencia deben todavía madurarse y ser objeto de algunas reflexiones adicionales, de un debate social más amplio y con un concurso multidisciplinar de expertos que contribuya a mejorar la argumentación en que se fundamentan dichas propuestas y su adecuada articulación jurídica.

En suma, tanto la consideración del concreto enfoque adoptado por el Anteproyecto, vinculado a la protección de la libertad sexual, como por la complejidad que ofrece el tratamiento penal de esta materia, tal y como se ha puesto de manifiesto a lo largo de su tramitación, aconsejan abordar su regulación fuera del Anteproyecto ahora examinado.

Se trata, por tanto, de una materia que requiere un examen independiente y de mayor alcance, que podría abordarse, por ejemplo, aprovechando la elaboración de la nueva legislación sobre la trata de personas.

* Nuevo artículo 194 bis del CP

Se introduce un nuevo artículo 194 bis, que cierra el título VIII, con el siguiente tenor literal:

"Las penas previstas en los delitos de los capítulos anteriores se impondrán sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los actos de violencia física o psíquica que se realizasen".

Sería más acertado hacer referencia a "las penas previstas en los delitos de este título". D) Disposición final quinta. Modificación de la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual

La disposición final quinta modifica, entre otros, el artículo 7.1 de la Ley 35/1995, añadiendo un segundo párrafo en el que se prevé, entre otras cosas, una ampliación a tres años del plazo de prescripción de la acción para pedir las ayudas "en el supuesto de violencias sexuales y de violencia de género", plazo parcialmente ya recogido en el artículo 7.4, que se introdujo por la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018. En orden a evitar esta reiteración, debería derogarse ese apartado 4 en la nueva redacción del precepto.

También se modifica el artículo 15.5, atribuyendo al Ministerio Fiscal la obligación de solicitar determinadas pruebas en el procedimiento para la obtención de las ayudas reguladas en dicha ley. El Consejo General del Poder Judicial ha objetado que no resulta adecuado imponer por esta vía tales obligaciones, que no contempla la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal. El Consejo de Estado coincide con esta observación y sugiere que se reconsidere la redacción de este precepto.

En la redacción proyectada para este apartado, además, se emplea el término "recabación", lingüísticamente inexacto, y que debe por ello reemplazarse por otro.

E) Disposición final novena. Modificación de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo

La disposición final novena introduce modificaciones muy limitadas en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo y, más concretamente, en sus artículos 14.5 (sobre jornada de la actividad profesional), 15.1.g) (sobre extinción contractual) y 16.1.f) (sobre interrupciones justificadas de la actividad profesional). Las modificaciones se orientan a aplicar a las víctimas de violencias sexuales algunas previsiones ya existentes en relación con las víctimas de violencia de género. Como observación menor, se sugiere suprimir la repetición del término "víctima" en los artículos 14.5 y 15.1.g), para evitar la reiteración; y utilizar el singular en lugar del plural (la violencia sexual) en el artículo 16.1.g), puesto que tiene más sentido referirse a "la situación de violencia sexual" que a "la situación de violencias sexuales" (que, en su literalidad, tendría un significado distinto al que parece perseguido por el prelegislador), tal y como se ha expuesto más arriba en una observación de carácter general.

F) Disposición final décima. Modificación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito

Se modifica, entre otros, el artículo 5.1 del Estatuto de la víctima del delito, sustituyendo en la letra m) el "Derecho a efectuar una solicitud para ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el artículo 7" por el "Derecho a ser notificada de las resoluciones a las que se refiere el artículo 7". La nueva redacción persigue la loable intención de descargar a las víctimas del trámite adicional que supone la solicitud previa; sin embargo, como ya indicó este Consejo de Estado en su dictamen n.º 360/2014, de 22 de mayo, (relativo al anteproyecto de dicha ley), "no puede olvidarse que la solicitud de información proviene de la Directiva 2012/29/UE, y cabe dudar que eliminando este requisito se protejan mejor los derechos de la víctima, entre los que debe entenderse también incluido, de acuerdo con el tenor literal de la norma europea, el de no recibir información sobre la causa penal si no lo desea".

G) Disposición final decimosegunda. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre

En relación con las modificaciones introducidas en el Estatuto de los Trabajadores por la disposición final decimosegunda (que sería más correcto calificar "duodécima" y, de igual forma, "undécima" debería llamarse la disposición anterior) pueden formularse consideraciones análogas a las realizadas en relación con la disposición final novena, tanto en lo que se refiere al indebido uso del plural en lugar del singular como a la sugerencia de evitar la redoblada reiteración del término "víctima" para referirse a quien lo es de violencia de género, de violencia sexual, de terrorismo...; nótese que en ocasiones se evita, correctamente, tanto el plural como la reiteración (p. ej., en apartado cuatro).

Por lo demás, se considera preferible no referirse a los apartados identificados mediante una letra (p. ej., 45.1.n), 49.1.m), 53.4.b)...) como "párrafos" pues en ocasiones esos apartados constan de más de un párrafo. Por la misma razón se sugiere suprimir las modificaciones que en este sentido se introducen en distintos apartados del Estatuto de los Trabajadores.

H) Disposición final decimotercera. Modificación del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre

Las observaciones del apartado anterior (sobre la reforma del Estatuto de los Trabajadores) pueden trasladarse a la modificación proyectada del Estatuto Básico del Empleado Público: no es mayor el alcance de las modificaciones introducidas que el de incluir referencias a la violencia sexual o a las violencias sexuales donde ya existen referencias a la violencia de género.

I) Disposición final decimocuarta. Modificación del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre

En relación con las modificaciones introducidas en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se sugiere modificar la referencia que en el apartado tres se hace a "... la comisión contra la mujer de alguno de los supuestos de violencias sexuales determinados por la Ley Orgánica..." (que se podría sustituir por una frase del siguiente o parecido tenor: "... la comisión contra la mujer de algún acto de violencia sexual tal y como se define en la Ley Orgánica...").

En el apartado seis es necesario suprimir el párrafo que se pretende sustituir en el artículo 271.4.b), puesto que se ha mantenido la redacción todavía vigente a continuación de la ahora proyectada.

J) Disposición final decimosexta. Título competencial

El Consejo de Estado coincide con la observación formulada por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa en el sentido de que es necesario simplificar la redacción de la disposición final decimosexta, que es excesivamente larga y compleja, sin que sea necesario desarrollar, con una reproducción exhaustiva, el contenido de todos los títulos competenciales del artículo 149.1 de la Constitución que se invocan. Cabría plantearse, no obstante, añadir a esa enumeración de competencias la contemplada en el artículo 149.1.31.ª, habida cuenta del contenido, por ejemplo, del artículo 61 del Anteproyecto.

K) Disposición final decimoctava. Asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencias sexuales.

La disposición final decimoctava dispone que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de la ley orgánica ahora proyectada, "el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un proyecto de reforma de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, al objeto de garantizar la asistencia jurídica gratuita a las víctimas de violencias sexuales, en los términos y con los objetivos previstos en esta ley orgánica". Como se ha indicado, esta previsión suscita dudas al ponerla en relación con el artículo 32 del Anteproyecto, lo que aconseja introducir en el texto alguna previsión que dé respuesta a los problemas que se pueden plantear mientras no se produzca la entrada en vigor de la ley a cuyo proyecto se refiere esta disposición final decimoctava.

L) Disposición final vigesimosegunda. Entrada en vigor

Esta disposición final aborda una entrada en vigor escalonada de la ley orgánica: casi todo el texto a los treinta días de su publicación oficial y el título VI, junto con el capítulo I del título IV, a los seis meses de la misma fecha.

Desde el punto de vista de técnica normativa, conviene distinguir entre la entrada en vigor de las normas jurídicas y su eficacia temporal. No hay necesidad alguna de esta entrada en vigor escalonada si lo que se pretende es, como indica la Memoria, dilatar la aplicación temporal de ciertos artículos seis meses. Para ello basta con introducir una nueva disposición transitoria que indique que esas partes serán de aplicación a partir de la fecha deseada. Ello permite unificar la entrada en vigor para la totalidad de la norma.

En consecuencia, se sugiere que se añada una nueva disposición transitoria, que sería la primera, quedando la actual disposición transitoria única como segunda. En esta nueva disposición transitoria habría de preverse que el capítulo I del título IV y el título VI de la ley serán de aplicación en el plazo que se quiera desde la entrada en vigor (por ejemplo, cinco meses). Y, en consonancia con ello, la disposición final vigesimosegunda, sobre entrada en vigor, se simplificaría, al limitarse a prever que la ley orgánica entrará en vigor a los treinta días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Sexta. Consideraciones finales

1.ª El Consejo de Estado valora positivamente la iniciativa legal dirigida a la protección integral de las víctimas de las violencias sexuales, a la luz de la indiscutible necesidad de perseverar en el esfuerzo público de prevención y represión de las violencias contra las mujeres, la sensibilización frente a las mismas y la reparación de las víctimas, todo ello a la luz de las exigencias del Convenio de Estambul.

2.ª Las reformas orientadas a la protección de las víctimas de este tipo de violencias, y en particular a la protección de las mujeres, niñas y niños que principalmente las sufren han sido incesantes desde los inicios del régimen democrático. El Anteproyecto se inserta en el camino trazado por tales reformas, y acomete la tarea de la protección integral frente a las violencias sexuales desde una doble perspectiva, integral y de género, que ya caracterizaba a la pionera Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, a la que viene a completar.

La perspectiva de protección integral, transversal y multidisciplinar, implica la previsión de medidas de muy diversos tipos, en la medida en que la violencia sexual es síntoma y manifestación de una problemática social grave y profunda, que se proyecta sobre todos los ámbitos de la vida social, y que debe tratarse, por tanto, con decisiones en todos esos ámbitos. Ese tratamiento integral se enmarca en el Convenio de Estambul, verdadera clave de arco de la regulación internacional de la materia y, por tanto, referencia ineludible para la regulación anteproyectada.

La perspectiva de género resulta igualmente una exigencia del Convenio de Estambul, y nada cabe objetar al mismo desde la perspectiva del derecho a la igualdad que consagra el artículo 14 de la Constitución, en la medida en que este tipo de violencias afectan principalmente a las mujeres.

En relación con este punto, cabe igualmente recordar que la violencia sexual es con arreglo al Convenio de Estambul, un caso de "violencia contra la mujer por razones de género", por lo que debe evitarse el uso en el Anteproyecto de los términos "violencia de género" y "violencia sexual" como conceptos contrapuestos.

3.ª Sin que ello implique un desvalor de las medidas contenidas en el articulado del Anteproyecto, el Consejo de Estado no puede sino constatar que gran parte de estas ya existen en el ordenamiento jurídico español, que en los últimos años se ha venido dotando de distintos cuerpos normativos tendentes a la protección de las víctimas de delitos violentos, y de las mujeres frente a conductas violentas de todo tipo, en particular en el ámbito íntimo o familiar.

La regulación anteproyectada vendrá así a añadirse a otras muchas disposiciones, particularmente las contenidas en la antes citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en el Estatuto de la víctima del delito, la Ley de Ayudas y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y contra la Libertad Sexual o la muy reciente Ley Orgánica de integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, pero también en numerosas disposiciones de orden administrativo, laboral y de otros ámbitos. Y a ella se añadirán previsiblemente otras iniciativas legislativas, también de protección integral de determinados colectivos de víctimas, como las anunciadas sobre la trata de personas. Todo ello propicia indeseables solapamientos, duplicidades regulatorias y dificultades en la comprensión del alcance y la aplicación práctica de las distintas medidas, circunstancias todas ellas que, en último término, pueden mermar su eficacia y que ponen en peligro la seguridad jurídica.

Como remedio frente a esta situación, el Consejo de Estado sugiere al Gobierno emprender una labor de compilación o codificación de las disposiciones sobre la protección de las víctimas, en general (en torno al Estatuto de la Víctima), o de las normas de protección integral frente a todo tipo de violencias de género (en torno a la Ley Orgánica 1/2004). Todo ello sin perjuicio de las especialidades que en cada caso hubieran de contemplarse y de las normas que deban seguir incorporadas en otras leyes, en atención a su especial naturaleza.

Por otra parte, el Consejo de Estado recuerda la necesidad de acompasar y coordinar las distintas iniciativas normativas en curso que afectan a una misma materia. Particular mención exige el caso de las modificaciones del Código Penal, por los gravísimos riesgos que para la seguridad jurídica, para el carácter de ultima ratio de la intervención penal y la observancia del principio de proporcionalidad, así como para la coherencia del ordenamiento jurídico, supone la tramitación solapada de modificaciones propuestas por distintos departamentos ministeriales, sin una visión global que permita salvaguardar la congruencia de nuestro sistema penal y su proporcionalidad.

4.ª En cuanto concierne a la proyectada reforma del Código Penal, sin perjuicio de las observaciones más detalladas que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, el Consejo de Estado considera conveniente subrayar lo siguiente:

En primer lugar, que la redacción propuesta para el artículo 178 en la tipificación del nuevo delito unificado de agresión sexual es susceptible de mejoras que, sin poner el riesgo una adecuada protección del bien jurídico protegido por dicho tipo penal, hagan el precepto más fácilmente comprensible (y, por tanto, aplicable) y riguroso desde el punto de vista de la técnica jurídica penalista. Todo ello, por supuesto, dentro del estricto respeto a las exigencias del Convenio de Estambul.

En segundo lugar, entiende el Consejo de Estado que las modificaciones propuestas en relación con la prostitución coactiva y, en particular, respecto a la tercería locativa, son materias que por su complejidad y por presentarse dentro de unas coordenadas político- criminales no siempre coincidentes a las propias de los delitos contra la libertad sexual, deben todavía madurarse y ser objeto de algunas reflexiones adicionales, de un debate social más amplio y con un concurso multidisciplinar de expertos que contribuya a mejorar su calidad.

CONCLUSIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar a la aprobación del Consejo de Ministros el anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual".

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VOTO CONCURRENTE QUE FORMULA EL CONSEJERO ELECTIVO DE ESTADO DON JUAN ANTONIO ORTEGA Y DIAZ AMBRONA, AL DICTAMEN NÚMERO 393/2021

El Consejero que suscribe, lamentando no coincidir con el criterio expresado por sus compañeros, se permite formular a V. E. para más completa información y mejor valoración las opiniones que siguen sobre el anteproyecto de Ley Orgánica de Libertad sexual en el expediente urgente n.º 393/2021:

I.- No hay objeciones generales al proyecto de dictamen. Pero siente discrepar de la consideración global de la ley como orgánica y más reconociendo (disposición final decimoquinta) que la mayoría de sus preceptos legales son indiscutiblemente de ley ordinaria. Por lo demás el dictamen me parece bien construido y de buena calidad.

II.- El expediente se remitió al Pleno como desarrollo del Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica del Consejo de Europa, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 ("Convenio de Estambul"). Entró en vigor en España el 1 de agosto de 2014 (BOE 6 de junio 2014) y es ya parte vigente del ordenamiento interno español con varios desarrollos legislativos. III.- El desarrollo y ejecución del Convenio de Estambul, en rigor, no precisa de ninguna ley orgánica para su cumplimiento en España. Lo proyectado desborda con claridad esa finalidad y pretende con los mimbres del Convenio construir una "Ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual". No parece que lo consiga de manera cabal. La regulación constitucional impide más bien utilizar el instrumento de la ley orgánica para el desarrollo y cumplimiento del "Convenio" (artículo 81 de la CE). No se parte de un derecho fundamental preexistente y acotado a la libertad sexual.

IV.- Lo proyectado no contiene, apenas, materia propia de ley orgánica. Solo tres de los sesenta y un artículos del Anteproyecto, según la propia ley, (los del título preliminar) tienen carácter orgánico. Y solo cuatro lo tienen de las veinte disposiciones finales. Es más: ni siquiera los preceptos que se consideran orgánicos, lo son en rigor.

No lo es, en puridad, el artículo 1, 1 y 2. Tampoco todo el 3. ¿Qué sentido tiene decir en el 3.f) que "la tutela institucional en la Administración General del Estado (se establecerá) a través de la Delegación del Gobierno contra la violencia de género, en colaboración con el Observatorio Estatal de violencia sobre la mujer"? Esto no es materia "orgánica" ni siquiera de "ley (formal)" sino de carácter reglamentario.

V.- La argumentación del dictamen parece dirigirse -con acierto- a considerar que la ley no ha de revestir "carácter" orgánico. Pero tras recorrer ese camino argumental da extraño un giro (pág. 45) y dice:

"Las particulares características de esta iniciativa legislativa y su aspiración de protección de la libertad sexual desde una perspectiva integral (que incorpora la tutela penal o represiva junto a la vertiente preventiva y reparadora), permiten configurar la caracterización del texto en su conjunto como ley orgánica, sin perjuicio, como es evidente, del desglose en cuanto a la naturaleza de cada uno de sus artículos y disposiciones que hace la disposición final decimoquinta".

"En este sentido conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 5/1981 de 13 de febrero, que admite que el legislador al elaborar una ley orgánica puede incluir en ella cuestiones ajenas a la reserva establecida en el artículo 81 de la Constitución, "en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política o de buena política legislativa considere oportuno incluir junto a normas relativas a materia orgánica"".

El Consejero que suscribe reputa carentes de suficiente fundamento estas afirmaciones.

El primer argumento resulta erróneo y no se sostiene en derecho. No hay leyes orgánicas en función de la "aspiración" del legislador, por alta que sea. No es este el criterio relevante. La aspiración de protección integral no es tal. No aborda, por ejemplo, un asunto tan antiguo, candente y vivo como el de la prostitución.

La bien conocida STC 5/1981, de 13 de febrero, dictada, por cierto, en materia de centros privados de enseñanza, no dice lo que se reproduce en el dictamen. Es en cierta manera una manipulación. La STC citada no respalda así la inclusión en leyes orgánicas de materias no orgánicas. No. Por el contrario advierte de lo que puede ser una inclinación (casi una tentación) de los legisladores. La menciona como un hecho pero ni lo recomienda ni lo considera lícito. Esto es lo que dice la STC citada:

"Como no existe esta reserva en favor del Reglamento, el legislador, al elaborar una Ley orgánica, podrá sentirse inclinado a incluir en ella el tratamiento de cuestiones regulables también por vía reglamentaria, pero que en atención a razones de conexión temática o de sistematicidad o de buena política legislativa considere oportuno incluir junto a las materias estrictamente reservadas a la Ley orgánica".

La doctrina del TC no va por ahí, sino que -en otra jurisprudencia- sí admite que en una ley orgánica se introduzca un complemento indispensable no orgánico para su mejor comprensión o aplicación. Pero este no es el caso de este anteproyecto cuyos artículos, reconocidamente en la propia ley son el un 95 % no orgánicos. Lo no orgánico no explica lo orgánico. Lo domina.

La lógica lleva a considerar más bien que la ley ahora informada es ordinaria (no orgánica) con algunas incrustaciones orgánicas en las partes de modificadoras de una ley orgánica (Código penal por ejemplo) o en materias sustantivas, que apenas hay, y tendrían que ser examinadas con esmero.

VI.- Hay que proceder mayor rigor. No deben ser reguladas por ley orgánica ni las meras "recomendaciones", ni las "admoniciones", "expresión de propósitos" o "encomiendas" para que se haga esto o aquello por la Administración y las Administraciones autonómicas o por órganos concretos de ellas. No deben confundirse las normas jurídicas con los programas o propósitos, sean electorales o de Gobierno; ni con las expresiones de deseo.

Mucho de esto cabe -no todo- en una ley (formal) ordinaria siempre sin referirse a órganos concretos, que deben quedar para las regulaciones reglamentarias, porque son cambiantes. Desde este planteamiento sería suficiente una Ley General (ordinaria) de prevención integral y lucha frente la violencia doméstica en especial la padecida por la mujer y los niños. Conviene subrayar con énfasis que una ley ordinaria no tiene menos fuerza de obligar, ni menos "dignidad" que una ordinaria, sino la misma, solo que sobre distintas materias. No hay desdoro alguno en una ley ordinaria, por el hecho de serlo.

VII.- Por supuesto que el proyecto podría ser más ambicioso, alzar algo más el vuelo y construir de verdad una ley orgánica sobre la libertad sexual, al hilo o no, del Convenio de Estambul. Pero esto no lo hace. Cierto que este derecho no existe aun con generalidad en los derechos europeos equiparables. Pero es una opción posible, que daría nacimiento a una norma infrecuente respecto a otras libertades públicas y derechos fundamentales de la persona, como la libertad de pensamiento, ideológica, de expresión, de creencias, etc... (no menos trascendentes que la sexual) con un desarrollo diferente, pero que no están huérfanas de esa "protección integral", ni de realización y garantía.

VIII.- Si se pretendiese transitar esta vía de la ley orgánica -estimulante y digna de atención- lo regulado tendría que ser muy otro. Habría de ser cosa muy distinta. Una ley orgánica sobre la libertad sexual, debería incardinarse en el derecho constitucional de libertad personal apoyado en el libre desarrollo de la personalidad. El dictamen mayoritario cita como artículos de inserción en la Constitución el 15 y el 17 CE. Sin duda tienen relación clara con el derecho de que hablamos.

Pero lo más importante sería abordar la difícil definición del derecho de libertad sexual: su "contenido esencial" (artículo 53 de la CE), en términos jurídico constitucionales, reservados a ley orgánica, o sea, definir su extensión y límites, teniendo en cuenta posibles zonas de fricción frente a los demás, su conexión con el derecho a la intimidad, con la dignidad de la persona, etc. Esta ley ya no sería adjetiva como la proyectada, sino mucho más breve y difícil, porque la libertad sexual de una persona se ve limitada por la de otra. Habría de ser algo más conciso y preciso que los desarrollos del proyecto.

IX.- Una regulación de esta libertad por ley orgánica requiere referentes sustantivos configuradores de tres aspectos básicos de un derecho fundamental, que están ausentes ahora del anteproyecto. Serían al menos estos tres:

a) el contenido del derecho, es decir, el haz de facultades que comprende y sus condicionantes, o sea, el ámbito de licitud en que se desarrollan, b) los límites del derecho que marcan la frontera de la ilicitud, c) La protección y garantía del derecho.

Todas estas materias sí que habrían de regularse por ley orgánica (artículo 81 de la CE). Pero ninguno de estos aspectos sustantivos está prefijado de modo suficiente en el anteproyecto de ley. La ley los da por supuesto, o los "proyecta" hacia el futuro o, simplemente, exige una actitud de mejora dependiente de la acción administrativa o del gobierno. Como ejemplos literales bastan los siguientes:

- adopción de políticas efectivas, con medidas "pertinentes" para "responder" a violencia sexual, - mejorar la investigación sobre la violencia sexual, fortalecer la sensibilización ciudadana, - formación en todos los ámbitos, - garantizar los derechos de las víctimas y su acceso a los servicios públicos, - garantizar la autonomía económica de las víctimas, - garantizar la reparación integral de las víctimas, etc. - tutela institucional "a través de la Delegación del Gobierno contra la violencia de género. (...) en colaboración con el Observatorio Estatal de violencia contra la mujer (...) mediante la "adopción de políticas públicas", - fortalecer la aplicación de la Ley 4/2015 sobre el Estatuto de la víctima del delito, - que colaboren las asociaciones que desde el movimiento feminista actúan contra las violencias sexuales, - formar y capacitar a profesionales para el mejor tratamiento de las víctimas.

La conclusión del consejero que suscribe es que todas estas medidas, importantes y dignas de ser establecidas, dan por supuestas nociones previas, que brillan por su ausencia y derivan de una definición sustantiva de un derecho fundamental constitucional, que no se define y queda en el aire. O sea que faltaría lo esencial, como materia de ley orgánica. Lo demás, los esfuerzos, las políticas, la sensibilización, la formación, etc. dependen de un prius no definido. De su definición se podría prescindir pero sabiendo que en tal caso no hay propiamente ley orgánica en sentido estricto. X.- Este consejero se atreve a avanzar ad exemplum el tipo de preceptos sustantivos que podría contener una ley que se quisiera orgánica.

Artículo X

1- La libertad personal, garantizada a todos por la Constitución, comprende el derecho a establecer entre personas relaciones íntimas y consentidas de naturaleza erótico-sexual. Tiene como límite el libre ejercicio del mismo derecho por parte de los demás. 2- Exceden del contenido de este derecho las intromisiones ilegítimas, los actos de acoso, coacciones, violencia, fuerza física así como la obtención de lucro por parte de terceros o cualesquiera prácticas lesivas para la dignidad humana. 3- La libertad declarada contará con la protección penal, sancionadora y de resarcimiento por los daños irrogados en los casos previstos en las leyes. 4.- Se protegerá de modo especial a la infancia, a las personas vulnerables y a las mujeres en todos los supuestos de violencia sexual o de género.

Artículo XX

1- Una ley general garantizará la protección integral de este derecho fundamental de acuerdo con los estándares vigentes internacionales y europeos frente a todo tipo de abusos. 2.- Dicha ley cuidará de prevenir de modo coordinado la violencia de género, sensibilizar a la sociedad frente a esta lacra, facilitar las acciones de protección a sus víctimas, extender en la sociedad la cultura una tolerancia y entendimiento y fomentar el estudio de las causas sociales de las actitudes discriminatorias.

A.- En conclusión, al consejero que suscribe le parece indispensable evitar con este proyecto la calificación de "orgánica" para una ley, que admite que en su inmensa mayor parte no es orgánica. Ello sin perjuicio de hablar de "Ley General de garantía integral contra la violencia sexual" o cualquier otro rótulo satisfactorio o altisonante.

B.- Cabría dar prioridad al carácter ordinario de la ley y reconocer solo las escasas "incrustaciones" orgánicas, sobre todo para la derogación de preceptos de ley orgánica.

C.- Cabría también aprobar dos leyes, una con la parte sustantiva de la libertad sexual por la vía señalada y otra ordinaria de protección integral desarrollo del Convenio de Estambul, refundiendo lo que ya está en vigor, que no es poco.

Esto es lo que tiene el honor de exponer a V. E. el Consejero que formula su voto concurrente, para su consideración con el dictamen emitido por el Pleno de Consejo de Estado en el día de hoy.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de junio de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE IGUALDAD.