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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de junio de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 14 de mayo de 2021, con registro de entrada el día 17 de mayo siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de real decreto por el que se deroga el Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de real decreto consta de un preámbulo, de un artículo único y de una disposición final única.

El preámbulo se refiere a la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2012, de 2 de julio, que resolvió el conflicto positivo de competencias núm. 5344-2010, interpuesto por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña en relación con el Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria. El Tribunal Constitucional consideró que "en la medida en que el artículo 121.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña establece que "corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de comercio y ferias, que incluye la regulación de la actividad ferial no internacional y la ordenación administrativa de la actividad comercial...", debe concluirse que el Real Decreto 199/2010 invade dicha competencia exclusiva de la Generalitat, no encontrando amparo en ninguna de las materias competenciales exclusivas del Estado y, singularmente, en el artículo 149.1.6, 8, 13 o 18 CE". La sentencia consideraba que la invasión competencial debía predicarse de la totalidad de los preceptos del real decreto enjuiciado.

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que todas las comunidades autónomas han asumido estatutariamente competencias exclusivas en materia de venta ambulante, "resulta preciso derogar esta norma en todo el territorio español, para dar mayor seguridad jurídica y evitar controversias competenciales".

El preámbulo justifica la adecuación del proyecto a los principios de buena regulación contemplados en el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En lo que hace, en particular, al principio de seguridad jurídica, afirma que el proyecto persigue "la derogación expresa y consiguiente expulsión del ordenamiento jurídico de una norma cuya vigencia ha decaído".

Tras el preámbulo, el artículo único deroga expresamente el Real Decreto 199/2010. La disposición final única, por su parte, prevé la entrada en vigor del real decreto el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- El expediente remitido al Consejo de Estado consta de los siguientes documentos:

a) Texto del proyecto y memoria del análisis de impacto normativo: el texto del proyecto sometido a consulta obra en el expediente acompañado de la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo.

La memoria, de carácter abreviado, se refiere al objeto del proyecto y a los motivos para la aprobación de la norma, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2012, de 2 de julio, y en términos similares a los del preámbulo. Frente a la alternativa de prescindir de una derogación expresa del Real Decreto 199/2010, la memoria subraya que se opta por llevarla a cabo "en beneficio del principio de seguridad jurídica contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución", así como para "evitar eventuales controversias competenciales con las comunidades autónomas en esta materia". La memoria indica que la iniciativa no se ha incluido en el Plan Anual Normativo para el año 2021, que todavía no se ha aprobado, y subraya que la tramitación del proyecto viene motivada por lo establecido en el dictamen del Consejo de Estado n.º 838/2020, de 26 de enero de 2021.

En el apartado dedicado al análisis jurídico, destaca la justificación que ofrece la memoria en relación con la entrada en vigor de la norma, que, de acuerdo con la disposición final única del proyecto, se producirá el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Se señala en este sentido que no concurre en este caso el supuesto de hecho de la regla específica prevista en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (entrada en vigor el 1 de enero o el 1 de julio), toda vez que la norma proyectada no impone "nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional como consecuencia del ejercicio de ésta". Asimismo, la inmediatez de la entrada en vigor de la norma se justifica, por la necesidad de cumplir, lo antes posible, con la sentencia del Tribunal constitucional que se viene citando.

En el apartado que se dedica en la memoria a la tramitación del proyecto se destaca que "teniendo en cuenta que el Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, que ahora se deroga, fue objeto de dictamen, se considera necesario la emisión del dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado. A lo que se ha de añadir, que la tramitación de esta norma ad hoc trae causa de la observación de carácter esencial contenida en el Dictamen Núm. 838/2020, del Consejo de Estado". Por otro lado, se afirma que no resulta necesario el trámite de consulta pública previa previsto en el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, "ya que la propuesta normativa no tiene un impacto significativo en la actividad económica, no impone obligaciones relevantes a los destinatarios, ni regula aspectos parciales de una materia"; y que tampoco es exigible el trámite de audiencia e información pública, en tanto que "la norma no afecta a los derechos e intereses legítimos de las personas, no procede la sustanciación del trámite de audiencia e información pública". Por último, se señala que la propuesta normativa no afecta a las materias para las que la Ley del Gobierno exige la aprobación previa del Ministro de Política Territorial y Función Pública.

La memoria concluye que el proyecto carece de impacto económico o presupuestario, que tiene un impacto igualmente nulo sobre la familia y sobre la infancia y la adolescencia y que no es una norma susceptible de evaluación ex post.

b) Solicitud de informe a la Oficina de Calidad Normativa: en fecha 29 de marzo de 2021 fue solicitado informe sobre el proyecto a la Oficina de Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática. Transcurrido un plazo de quince días sin haberse recibido el referido informe, se prosiguió con la tramitación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.9 de la Ley del Gobierno.

c) Informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente: en fecha 30 de abril de 2021, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo emitió su preceptivo informe, de acuerdo con lo exigido por el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno. En dicho informe no se formulaban observaciones.

d) Copia del expediente objeto del dictamen del Consejo de Estado n.º 838/2020: el objeto de dicho expediente era el proyecto de real decreto por el que se regula la composición y funciones del Consejo Asesor para la Promoción Estratégica y Comercial de Canarias. En su dictamen n.º 838/2020, de 28 de enero de 2021, el Consejo de Estado consideró que debía eliminarse de la disposición derogatoria única la derogación expresa del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, por referirse a una materia (la venta ambulante o no sedentaria) completamente ajena al objeto del proyecto en el que se insertaba. Esta observación tenía carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen:

I

El proyecto de real decreto sometido a consulta tiene como único objeto la derogación del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria. Dicho real decreto fue aprobado en desarrollo del capítulo IV del título III de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. El título competencial en el que se amparaba era el contemplado en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, por el que se establece la competencia exclusiva del Estado sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

El Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, fue objeto del conflicto positivo de competencias núm. 5344-2010, planteado por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña. Dicho conflicto fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional 143/2012, de 2 de julio, que examinó si la norma reglamentaria en cuestión podía encontrar cobertura en las competencias constitucionalmente atribuidas al Estado. En particular, el pronunciamiento analizó esta posibilidad en relación con las reglas 6.ª, 8.ª, 13.ª y 18.ª del artículo 149.1 de la Constitución. En el FJ 5 de su sentencia, el Tribunal Constitucional se planteó, primeramente, si la norma reglamentaria "incide en aspectos jurídico-públicos de esta modalidad de venta especial o es propia del régimen de derechos y obligaciones específico de las relaciones contractuales privadas". En este sentido, concluyó que "la finalidad de esta normativa es establecer una regulación jurídico-pública de este tipo de actividad comercial", por lo que "debe concluirse que queda excluida la posibilidad de amparar esta normativa en la competencia estatal prevista en el art. 149.1.6 y 8 CE" (competencia en materia de legislación mercantil y civil). Seguidamente, la sentencia constitucional examinó "si, a pesar de responder a una dimensión propia del Derecho administrativo, su regulación posee una incidencia directa y significativa sobre la actividad económica general que requiera una actuación unitaria en el conjunto del Estado en atención a su carácter de competencias estatales ex art. 149.1.13 y 18 CE". Sobre este extremo, el Tribunal Constitucional afirmó que "debe descartarse que el objetivo primordial de este real decreto atienda a intereses y fines generales que precisen de una actuación unitaria en el conjunto del Estado con el grado de detalle desplegado en el mismo". Y añadió que "un análisis aislado de cada uno de los preceptos, (...) tampoco permite apreciar las necesarias características de incidencia directa y significativa en la actividad económica general que permitiera su encaje en las competencias estatales. E, igualmente, no resulta posible, ni ha sido alegado por la Abogacía del Estado, apreciar ningún otro título competencial estatal concurrente en cualquiera de las previsiones de la norma impugnada que justificara una regulación estatal".

En síntesis, la STC 143/2012 que acaba de extractarse no solamente consideró que la norma invadía las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña, sino que entendió que el real decreto no encontraba amparo en ninguno de los títulos de competencia estatal. En consecuencia, la norma enjuiciada perdió su vigencia a partir del citado pronunciamiento, sin quedar, sin embargo, formalmente derogada. Como explica la parte expositiva del proyecto y reitera la memoria, dado que las comunidades autónomas han asumido competencias exclusivas en materia de venta ambulante se considera procedente derogar de modo expreso el Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, con la finalidad de favorecer la seguridad jurídica y de evitar nuevas controversias de orden competencial. II

Originalmente, la derogación expresa del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, pretendió llevarse a cabo en el marco de la tramitación de un proyecto normativo con un objeto totalmente distinto. En concreto, se incluía dicha derogación en el proyecto de real decreto por el que se regula la composición y funciones del Consejo Asesor para la Promoción Estratégica y Comercial de Canarias, que fue sometido a consulta del Consejo de Estado.

En su dictamen n.° 838/2020, de 28 de enero 2021, este Consejo formuló una observación esencial a la disposición derogatoria única de la norma proyectada, en la que se incluía la expresa derogación del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero. El citado dictamen afirmaba lo siguiente:

"Como explican con claridad tanto el preámbulo como la memoria del análisis de impacto normativo, la derogación del citado real decreto obedece a lo fallado por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 143/2012, de 2 de julio, en la que declaró que el Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, era contrario al régimen constitucional de distribución de competencias. La sentencia resolvió un conflicto positivo de competencia planteado por la Generalidad de Cataluña, pero, dado que todas las comunidades autónomas han asumido competencias exclusivas en materia de venta ambulante, podrían suscitarse nuevos conflictos que se pretende evitar mediante la derogación expresa de la norma reglamentaria estatal.

Como no podía ser de otro modo, el Consejo de Estado valora favorablemente la voluntad del departamento proponente de llevar a cabo la expresa derogación del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, en beneficio del principio de seguridad jurídica contemplado por el artículo 9.3 de la Constitución. Sin embargo, resulta más que evidente la absoluta desconexión de la materia regulada por dicho Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero (régimen de la venta ambulante o no sedentaria) y el objeto principal del proyecto de real decreto sometido a consulta (regulación de la composición y funciones del CAPECC, en ejecución de un precepto legal que se inscribe en el ámbito de las competencias estatales en materia de comercio exterior). A la vista de esta circunstancia, la derogación del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero, -que, se insiste, ha de valorarse favorablemente como opción técnica en favor de la seguridad jurídica- debería llevarse a cabo en una norma ad hoc o, al menos, conectada con el objeto de la disposición reglamentaria que se pretende derogar. Ello no solo resultaría más adecuado desde el punto de vista de una buena técnica normativa, sino que, además, permitiría servir de forma óptima a la finalidad de preservar la seguridad jurídica, lo que no sucede si la derogación se inserta en un cuerpo normativo perteneciente a un ámbito material tan distinto que su conocimiento por los interesados no queda en modo alguno favorecido".

En atención a esta observación del citado dictamen, el departamento consultante ha optado por desgajar del proyecto inicialmente consultado la derogación de la norma reglamentaria estatal en materia de venta ambulante. Por una parte, se ha aprobado el Real Decreto 158/2021, de 16 de marzo, por el que se regula la composición y funciones del Consejo Asesor para la Promoción Estratégica y Comercial de Canarias, en cuya disposición derogatoria única no se incluye mención alguna a la abrogación del Real Decreto 199/2010, de 26 de febrero. Por otra parte, se ha tramitado el proyecto que ahora se dictamina, cuyo objeto específico y único es la derogación de dicho Real Decreto 199/2010, por el que se regula el ejercicio de la venta ambulante o no sedentaria.

Considera el Consejo de Estado que, mediante la tramitación del presente real decreto derogatorio, queda plenamente atendida la observación esencial formulada en el dictamen n.º 838/2021 y preservadas las exigencias de la buena técnica normativa, y, sobre todo, del principio de seguridad jurídica constitucionalmente garantizado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de real decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de junio de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE INDUSTRIA, COMERCIO Y TURISMO.