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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de mayo de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por oficio comunicado de V. E. de fecha 22 de abril de 2021 (con registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular del Banco de España, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en lo que respecta a la definición del tipo de interés de referencia basado en el Euro short-term rate (€STR). El dictamen se solicita con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

El proyecto de Circular sometido a consulta consta de parte expositiva, una norma única y una disposición final.

El preámbulo da cuenta con precisión del objetivo de la norma, que consiste en una modificación puntual de la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en lo que respecta a la definición del tipo de interés de referencia basado en el Euro short-term rate (€STR) (Circular 5/2012), concretamente del apartado 6 de su anejo 8, modificando la definición de dicho tipo oficial de interés.

Precisa, a su vez, que dicha modificación: (i) viene habilitada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, en su redacción por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente (sic) y (ii) resulta oportuna y apremiante una vez que el Banco Central Europeo (BCE) ha hecho pública la Orientación BCE/2021/10, según la cual un índice a diferentes plazos basado en el €STR comenzará a publicarse a partir del 15 de abril, con difusión diaria del índice en sus distintos plazos.

La norma única modifica el anejo 8, apartado 6, de la Circular 5/2012, que queda redactado como sigue:

"6. Tipo de interés de referencia basado en el Euro short-term rate (€STR)

Se define como el valor que el último día hábil del mes a efectos de TARGET2 tenga el tipo de interés medio compuesto a distintos plazos (una semana, un mes, tres meses, seis meses y doce meses) que el Banco Central Europeo elabora basado en el tipo de interés Euro short-term rate (€STR) y publica a través de su Statistical Data Warehouse (SDW), o en cualquier otro medio por el que difunda dicha información".

Se prevé que la Circular proyectada entre en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A) Una primera versión del proyecto (anteproyecto, en la terminología de la autoridad consultante) fue remitida por la Dirección General de Economía y Estadística a diferentes órganos internos y a la Secretaría General del Banco de España para el informe inicial de legalidad, la cual realizó diversas observaciones que fueron incorporadas al texto. Los restantes órganos y departamentos internos, por su parte, manifestaron su conformidad realizando tan solo observaciones de carácter formal.

B) Se consideró conveniente prescindir del trámite de consulta previa, al amparo de lo previsto por el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), dado que la propuesta no tiene un impacto significativo en la actividad económica ni impone obligaciones relevantes a sus destinatarios, siendo así que se limita a modificar un extremo de una definición contenida en un anejo de la vigente Circular 5/2012, y a la vista también de que concurren razones de interés público que aconsejan su pronta entrada en vigor para que el Banco de España pueda proceder cuanto antes a la publicación mensual del tipo de interés de referencia.

C) Con fecha 29 de marzo de 2021, el Banco de España abrió trámite de audiencia pública publicando el proyecto en su web y lo remitió a las asociaciones representativas del sector (AEB, CECA, UNACC y ASNEF), a la Asociación Hipotecaria Española (AHE) y al Instituto de Crédito Oficial (ICO), así como a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSyFP) y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

Desde la AEB y la DGSyFP contestaron a la propuesta sin formular observaciones. Por su parte, la CNMV y CECA trasmitieron su conformidad y valoraron positivamente la propuesta incluida en el actual proyecto de Circular en relación con la definición seleccionada para el tipo de interés de referencia basado en el €STR, si bien ambas instituciones coincidieron en que, si los trabajos en curso desarrollados por otros administradores de índices cristalizan de manera favorable, podría ser relevante reflexionar sobre la posibilidad de modificar en el futuro esta norma para incorporar nuevos índices de referencia que utilicen información prospectiva (forward looking). La Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, ICO, ASNEF, UNACC y AHE no enviaron comentarios ni observaciones.

D) Con fecha 13 de abril de 2021 fue emitido informe final de legalidad por la Secretaría General sin reparos jurídicos al texto del proyecto.

E) Figura el texto definitivo del proyecto remitido en consulta, acompañado de una memoria sobre el objeto del proyecto, su necesidad, objetivos y contenido, así como una descripción del proceso seguido para su tramitación. Se señala, además, que, "[d]e acuerdo con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y teniendo en cuenta lo establecido en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, se han analizado los posibles impactos que pudieran desprenderse de la modificación de la Circular 5/2012 (tales como aquellos derivados por razón de género, en la infancia y adolescencia y en la familia o impactos de carácter social y medioambiental, ni respecto del desarrollo o uso de los medios y servicios de la Administración digital, al impacto en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, entre otros), no habiéndose detectado ningún impacto relevante". Se añade que no se considera necesario realizar un análisis de impacto cuantitativo, toda vez que este "no va más allá que el resultante sobre las entidades que pretendan utilizar los nuevos tipos oficiales de referencia en sus contratos de préstamos hipotecarios".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

I. Se somete a dictamen un proyecto de Circular del Banco de España, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en lo que respecta a la definición del tipo de interés de referencia basado en el Euro short-term rate (€STR).

II. La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite este dictamen con carácter preceptivo y urgente de conformidad con lo previsto por los artículos 22.3 y 19 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril (LOCE). El oficio de remisión invoca, además del artículo 8.6 del Reglamento Interno del Banco de España (al que luego se hará referencia), dicho precepto.

Respecto al reconocimiento de potestad reglamentaria derivada del Banco de España, en sí mismo considerada, y la consulta al Consejo de Estado ex artículo 22.3 de la LOCE, fueron prontamente admitidas por este Consejo de Estado a partir del dictamen 2.458/94, de 16 de febrero de 1995 (al que siguen muchos otros: entre ellos, los dictámenes números 2.886/96, de 30 de julio; 3.643/98, de 10 de septiembre; 116/2000, de 3 de febrero; 907/2000, de 23 de marzo; 1.027/2004, de 27 de mayo; 664/2008, de 8 de mayo; 726/2019, de 3 de octubre; 830/2019, de 7 de noviembre; 974/2019, de 19 de diciembre y 536/2020, de 17 de diciembre).

III. Han sido atendidas las exigencias procedimentales necesarias para la aprobación de la Circular, que se recogen en el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España (LABE), y el artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por la Resolución de 28 de marzo de 2000, del Consejo de Gobierno del Banco de España (RIBE), cuya redacción vigente se debe a la Resolución del Consejo de Gobierno de 24 de abril de 2018.

El expediente tramitado por la Dirección General de Economía y Estadística del Banco de España se acompaña de una memoria en la que se concretan su necesidad y objetivos, y han sido recabados los informes técnicos internos de otros órganos del supervisor. Figuran los informes inicial y final de legalidad a que se refiere el artículo 8.3 in fine del RIBE.

Se ha realizado un trámite de audiencia a los sectores afectados, tal y como exige el artículo 3.2 in fine de la LABE partiendo de la exigencia constitucional del principio de audiencia en la elaboración de las normas (artículo 105.a) de la Constitución). La tramitación ha prescindido de la consulta pública previa, como lo permite el artículo 133.4 de la LPAC, por causas que constan suficientemente justificadas en el expediente. En fin, la memoria que acompaña al proyecto incluye un apartado dedicado al análisis de los impactos relevantes.

IV. En este caso, además de la potestad reglamentaria derivada que el artículo 3.1 de la LABE, párrafo segundo, confiere al Banco de España ("para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias, podrá dictar las disposiciones precisas para el desarrollo de aquellas normas que le habiliten expresamente al efecto"), este cuenta con la habilitación contenida en la disposición final tercera de la antes citada Orden EHA/2899/2011, concretamente en su apartado 2.a), norma según la cual:

"1. Se habilita al Banco de España para dictar las normas precisas para el desarrollo y ejecución de esta orden.

2. En particular, se habilita al Banco de España para establecer:

a) La definición y proceso de determinación de los tipos de interés oficiales señalados en el artículo 27".

El proyecto cuenta, pues, con habilitación normativa suficiente.

V. Como acaba de decirse, el grupo normativo en el que se incardina la norma sometida a consulta es el de la transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, donde goza de una cierta importancia la precisa definición de los tipos de interés que podrán establecerse en los créditos y préstamos inmobiliarios (artículos 26, 27 y 28 de la Orden EHA/2899/2011).

El artículo 27 de dicha orden, que regula los tipos de interés oficiales, ha sido recientemente modificado por la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y por la que se modifica la Orden ECO/697/2004, de 11 de marzo, sobre la Central de Información de Riesgos, la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios y la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (Orden ETD/699/2020).

Esta Orden ETD/699/2020, relativa a los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving (el término "revolvente" se admite por la RAE en su Diccionario panhispánico del español jurídico), modifica tres órdenes ministeriales, una de ellas la Orden EHA/2899/2011 para incluir, entre otras varias modificaciones, una que afecta a su artículo 27, suprimiendo la mención a algunos tipos de referencia oficiales y añadiendo la de otros nuevos. Es el caso del tipo de interés de referencia basado en el "Euro short-term rate (€STR)", que se incluye en su artículo 27.1.f) como posible tipo de aplicación por las entidades.

Tal índice, a su vez, como explica bien el preámbulo, es publicado por el Banco Central Europeo y su mención ya había sido introducida en la Circular 5/2012 en virtud de la modificación operada por la Circular 1/2021, de 28 de enero, del Banco de España, por la que se modifican la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Circular 1/2021), cuya parte expositiva explicaba lo siguiente:

"En cuanto al tipo de interés de referencia basado en el €STR, debe precisarse que el €STR es un índice que refleja el coste de financiación en el mercado mayorista financiero a un día y sin garantías de las entidades tomadoras de depósitos localizadas en la zona del euro. Este índice lo elabora y publica el Banco Central Europeo (BCE) diariamente, siguiendo la metodología que establece la Orientación BCE/2019/19, de 10 de julio de 2019, que transpone los principios aplicables a los índices de referencia financieros de la Organización Internacional de Comisiones de Valores. El BCE, en su condición de administrador de este índice, está finalizando la elaboración de un índice a distintos plazos basado en el €STR, que prevé publicar. Este índice es el que adquirirá la consideración de tipo oficial de referencia basado en el €STR cuando el BCE finalice los trabajos en marcha y comience su publicación".

Tres meses después, el BCE ya ha publicado la Orientación (BCE/2021/10) que describe la nueva metodología a seguir en el cálculo de los tipos compuestos, que se basa en la utilización de la información histórica de los valores diarios del €STR y su obtención como la media de los datos observados del €STR a lo largo de un intervalo de tiempo, cuya amplitud es coincidente con los respectivos plazos (una semana, un mes, tres meses, seis meses y doce meses) para los que son calculados.

A su vez, y dado que tal Orientación prevé una difusión diaria del €STR en sus distintos plazos, "se considera procedente -afirma el preámbulo de la norma en proyecto- que el tipo oficial basado en el índice €STR se defina por referencia al dato diario correspondiente al último día hábil del mes, según el calendario de TARGET2, para cada uno de los distintos plazos difundidos por el BCE, al considerarse la opción más adecuada por razones de sencillez y utilidad para el mercado".

Tales son los cambios que se llevan al texto de la nueva definición del €STR en el anejo 8, apartado 6, de la Circular 5/2012, cuya redacción queda como ha sido recogido en antecedentes y que merece una valoración favorable al Consejo de Estado.

Respecto a la única consideración realizada durante el expediente por la CNMV y la CECA en lo relativo a lo deseable de reflexionar sobre la posibilidad de modificar en el futuro esta norma para incorporar nuevos índices de referencia que utilicen información prospectiva (forward looking), el Banco de España estima que, "aunque, en efecto, esta podría ser una cuestión a considerar en el futuro, a día de hoy, el BCE solo se ha planteado el desarrollo de tipos de interés basados en el €STR utilizando información retrospectiva (backward looking)", además de que, debe añadirse, dicha previsión debería primero contenerse en la norma con rango de orden ministerial que recoge los tipos de interés oficiales aplicables a estos efectos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que puede elevarse al Consejo de Gobierno del Banco de España, para su aprobación, el proyecto de Circular del Banco de España, por la que se modifica la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, en lo que respecta a la definición del tipo de interés de referencia basado en el Euro short-term rate (€STR)".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de mayo de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.