Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de junio de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por oficio de V. E., de fecha 25 de marzo de 2021 (con registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del Proyecto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta (en adelante, el Proyecto) consta de una parte expositiva, ocho artículos, dos disposiciones adicionales y cuatro disposiciones finales. La parte expositiva comienza señalando que la libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son libertades fundamentales del mercado interior de la Unión Europea que están consagradas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE). Estas libertades deben ser respetadas por todas las normas nacionales, como, por ejemplo, aquellas que regulan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio, pues estas profesiones constituyen un elemento fundamental en la construcción y adecuado funcionamiento del mercado interior y su regulación no debe incluir obstáculos injustificados o desproporcionados al ejercicio de las mencionadas libertades. En este sentido, el preámbulo destaca, por un lado, que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), las medidas nacionales que puedan obstaculizar el ejercicio de las citadas libertades fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad -que es un principio general del Derecho de la Unión Europea- y cumplir una serie de requisitos (en concreto, cuatro: uno, que se apliquen de manera no discriminatoria; dos, que estén justificadas por objetivos de interés público; tres, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen; y cuatro, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo) y, por otro, que estos requisitos ya están recogidos en el ordenamiento interno (en particular, en el artículo 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; y en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El preámbulo explica que tanto en España como en el resto de los Estados miembros de la Unión Europea ya se han adoptado previsiones dirigidas a evitar que existan requisitos de acceso o ejercicio de profesiones reguladas que limiten las libertades fundamentales del mercado interior. Así, por ejemplo, en el ordenamiento interno español, el artículo 81 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) n.º 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior, establece que las autoridades competentes deben elaborar un informe en el que se analice la necesidad, proporcionalidad y no discriminación de los requisitos establecidos en las normas vigentes para las profesiones reguladas que caigan dentro de su ámbito de competencia y que, además, deben comunicar los resultados de dichos informes a la Comisión Europea y mantenerlos actualizados.

A pesar de las disposiciones dictadas y las medidas adoptadas, la Comisión Europea constató la disparidad existente entre las regulaciones vigentes y la necesidad de profundizar en la armonización de este ámbito a nivel europeo, y así lo puso de manifiesto en la Comunicación, de 28 de octubre de 2015, al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada "Mejorar el mercado único: más oportunidades para los ciudadanos y las empresas". Siguiendo esta línea, se ha adoptado la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, -que es la Directiva que transpone el proyecto remitido a consulta-, que tiene como objetivos complementar lo dispuesto en la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 (que fue transpuesta al ordenamiento interno por el citado Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, y que establecía la obligación de las autoridades competentes de elaborar un informe en el que se analizara la necesidad, proporcionalidad y no discriminación de los requisitos establecidos en las normas vigentes en materia de profesiones reguladas), y cubrir la necesidad detectada por la Comisión de establecer una regulación común a todos los Estados miembros de las evaluaciones de proporcionalidad que deben realizarse antes de adoptar nuevas disposiciones legales o reglamentarias que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio, o de modificar las existentes.

A continuación, se afirma que el Proyecto transpone la Directiva (UE) 2018/958 y se resume el contenido del Proyecto.

Por último, señala que el Proyecto se ajusta a los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; que se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.30.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para establecer las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales; y que el Proyecto se dicta a propuesta conjunta de "la Vicepresidenta Tercera y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de la Vicepresidenta primera y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, del Vicepresidente segundo y Ministro de Derechos Sociales y Agenda 2030, de la Vicepresidenta cuarta y Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de la Ministra de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Ministro de Justicia, de la Ministra de Defensa, de la Ministra de Hacienda, del Ministro del Interior, del Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de la Ministra de Educación y Formación Profesional, de la Ministra de Trabajo y Economía Social, de la Ministra de Industria, Comercio y Turismo, del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, del Ministro de Política Territorial y Función Pública, del Ministro de Cultura y Deporte, de la Ministra de Sanidad, de, del Ministro de Ciencia e Innovación, de la Ministra de Igualdad, del Ministro de Consumo, del Ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y del Ministro de Universidades" (sic).

La parte dispositiva consta de ocho artículos, dos disposiciones adicionales y cuatro disposiciones finales.

El artículo 1, "Objeto", señala que el Real Decreto tiene por objeto establecer las normas y los criterios que deben aplicar las autoridades competentes a la hora de evaluar, atendiendo al principio de proporcionalidad, las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan requisitos que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio.

El artículo 2, "Ámbito de aplicación", establece que el Real Decreto se aplica a toda disposición legal o reglamentaria que restrinja el acceso a una profesión regulada o su ejercicio, o una de sus modalidades de ejercicio.

El artículo 3, "Definiciones", remite al Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, en lo relativo a las definiciones de los conceptos utilizados por el Real Decreto y añade tres nuevas: "autoridad competente para la regulación", "título profesional protegido" y "actividad reservada". El artículo 4, "Evaluación previa de nuevas medidas y seguimiento", establece que las autoridades competentes están obligadas a realizar, de acuerdo con las normas que se establecen en el Real Decreto, una evaluación de proporcionalidad de todas aquellas disposiciones que afecten a las profesiones reguladas y que, además, deben ir acompañadas de un examen de la idoneidad de la medida adoptada. Asimismo, prevé que las autoridades competentes hagan un seguimiento del respeto al principio de proporcionalidad después de la adopción de las normas que estén sujetas a la evaluación previa de proporcionalidad.

El artículo 5, "No discriminación", prevé que las autoridades competentes deben velar por que las normas que se establezcan en relación con las profesiones reguladas no sean discriminatorias por motivos de nacionalidad o residencia.

El artículo 6, "Justificación por objetivos de interés público", establece que las autoridades competentes deben velar por que las normas que se establezcan en relación con las profesiones reguladas estén justificadas por razones de interés público y que estas razones solo concurren cuando existan motivos de orden público y seguridad o salud públicas, o por razones imperiosas de interés general (como son la protección civil, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social; la protección de los derechos, la seguridad y la salud de consumidores y consumidoras, de las personas destinatarias de servicios y de los trabajadores y las trabajadoras; la garantía de una buena administración de justicia; las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales; la lucha contra el fraude y la prevención del fraude fiscal y la evasión fiscal, y la salvaguardia de la eficacia de la supervisión fiscal; la seguridad en el transporte; la protección del medio ambiente y del entorno urbano; la sanidad animal; la propiedad intelectual e industrial; la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional; los objetivos de política social; y los objetivos de política cultural). Finalmente, aclara que no pueden argumentarse como razones imperiosas de interés general ni las razones puramente económicas ni las razones puramente administrativas.

El artículo 7, "Proporcionalidad", contiene los criterios que deben tenerse en cuenta para valorar la proporcionalidad de los requisitos o condiciones que restringen el acceso o ejercicio de una profesión regulada.

El artículo 8, "Información y participación de los interesados", establece la obligación de las autoridades competentes de informar y de implicar (vía consultas públicas) a los afectados antes de adoptar una regulación profesional restrictiva del acceso y ejercicio de las profesiones reguladas.

La disposición adicional primera, "Transparencia e intercambio de información entre Estados miembros", dispone que los cauces de comunicación a la Comisión Europea de las evaluaciones de proporcionalidad son los ya establecidos en el Real Decreto 581/2017, de 9 de junio.

La disposición adicional segunda, "Mecanismos de cooperación", establece como órgano de cooperación entre el Estado y las comunidades autónomas el "Comité para la mejora de la regulación de las actividades de servicios" creado por la disposición adicional tercera de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La disposición final primera, "Título competencial", indica que el Real Decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.30.ª de la Constitución, que atribuye al Estado "competencias exclusivas para establecer las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales".

La disposición final segunda, "Incorporación del Derecho de la Unión Europea", señala que mediante este real decreto se incorpora completamente al Derecho español la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

La disposición final tercera, "Habilitación normativa", habilita a los ministros coproponentes del Real Decreto a dictar cuantas disposiciones sean precisas para su desarrollo y ejecución, sin perjuicio de lo que dispongan las comunidades autónomas en el ámbito de sus competencias.

La disposición final cuarta, "Entrada en vigor", establece que el Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

SEGUNDO. Contenido del expediente

El expediente aparece integrado por las actuaciones que se reseñan a continuación:

1. Entre el 23 de diciembre de 2019 y el 20 de enero de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el Proyecto se sometió al trámite de consulta pública previa para recabar, directamente o a través de sus organizaciones representativas, la opinión de las personas y entidades potencialmente afectadas por la norma proyectada.

Se recibieron observaciones de las siguientes corporaciones y asociaciones profesionales: Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España (10.01.2020); Consejo Superior de Colegios de Ingenieros de Minas (15.01.2020); Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (16.01.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (dos escritos, uno de 16.03.2017, y otro sin fecha); Unión Profesional (20.01.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos (20.01.2020); Consejo General de Colegios Farmacéuticos (17.01.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos (20.01.2020); Colegio Oficial de la Psicología de Madrid (20.01.2020); Consejo General de Economistas de España (20.01.2020); Unión Interprofesional Comunidad de Madrid (20.01.2020); Colegio Oficial de Médicos de Madrid (09.01.2020); Colegio Profesional de Logopedas de Madrid (16.01.2020); Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas (20.01.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados e Ingenieros Técnicos Industriales de España (20.01.2020); Asociación Intercolegial de Colegios Profesionales de Cataluña (20.01.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España (20.01.2020); Instituto de la Ingeniería de España (20.01.2020); Unión Profesional de Colegios de Ingenieros (20.01.2020); Consejo General de la Educación Física y Deportiva (20.01.2020); Colegio Oficial de Graduados en Ingeniería, Ingenieros Técnicos Industriales y Peritos Industriales de Aragón (20.01.2020); Consejo de Colegios Profesionales de Delineantes de Cataluña (20.01.2020); Consejo General de Colegios Profesionales de Ingeniería en Informática de España (20.01.2020); y Colegio de Registradores de España (21.01.2020). También se recibió un escrito común de los Consejos Generales de los Colegios de profesiones médicas -Consejo General de Dentistas, del Consejo General de Colegios Oficiales de Enfermería de España, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos de España-, (30.11.2017).

2. Una primera versión del Proyecto, de 10 de julio de 2020, que está acompañada de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo y de un resumen ejecutivo.

3. Entre el 11 de julio de 2020 y el 31 de julio de 2020, el Proyecto fue sometido al trámite de información y audiencia públicas, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 26.6 de la Ley 50/1997.

Durante el trámite de audiencia pública se han recibido escritos de varias entidades: Colegio Oficial de Médicos de Madrid (22.07.2020); Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España (28.07.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos (28.07.2020); Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos (29.07.2020); Colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Públicas (30.07.2020); Unión Interprofesional de la Comunidad de Madrid (30.07.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (30.07.2020); Unión Profesional de Colegios de Ingenieros (30.07.2020); Asociación Profesional de Ingenieros de Organización Industrial de España (30.07.2020); Consejo General de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales (31.07.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Odontólogos y Estomatólogos de España (31.07.2020); D. ...... (31.07.2020); Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicaciones (31.07.2020); Consejo General de Economistas de España (31.07.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Agrónomos (31.07.2020); Unión Profesional (31.07.2020); Consejo General de Colegios Oficiales de Ingeniería Técnica en Informática (31.07.2020); y Consejo General de la Abogacía Española (31.07.2020).

El abultado número de los escritos recibidos hace que no sea posible resumir aquí su contenido, pero ello no impide señalar que, dejando a salvo algunas observaciones particulares, la mayoría de los escritos presentados contienen observaciones similares, las cuales serán explicadas y analizadas, en caso de que así proceda, en sede de observaciones. En general, todos los escritos solicitan que se recoja expresamente que los colegios profesionales son, a los efectos del Proyecto, "autoridades competentes para regular" y que debe concederse audiencia preceptiva a los colegios profesionales en el proceso de elaboración de las disposiciones, legales o reglamentarias, que afecten a las profesiones reguladas.

4. Informe, de 3 de noviembre de 2020, de la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa -que no contiene observaciones-, e Informe, de 20 de noviembre de 2020, de la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, que, según indica, fue sometido a la Abogacía General del Estado- Dirección General del Servicio Jurídico del Estado por referirse al proyecto de una norma reglamentaria que tiene por objeto la transposición de normas de Derecho europeo -que contiene una serie de sugerencias formales y de detalle que, en general, han sido incorporadas-.

5. Conformidades internas de la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial (24 de noviembre de 2020), de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales (24 de noviembre de 2020) y de la Subsecretaría del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (26 de noviembre de 2020).

6. Consta certificado de la reunión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, celebrada el 21 de enero de 2021, en el que se certifica que en el orden del día de la reunión figuraban para informe, entre otros, el asunto: "informe sobre el proyecto de Real Decreto por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958, del Parlamento y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones" y que en el acta de la reunión consta que ese asunto "se informó".

7. Se ha remitido carta de audiencia a todas las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de Autonomía y se ha recibido contestación de las siguientes:

- Illes Balears, de 5 de febrero de 2021. Sin observaciones.

- Región de Murcia, no remite informe propio, sino que envía propuestas del Consejo General de Economistas de España, alegaciones del Colegio Profesional de Educadores Sociales de la Región de Murcia, del Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Industriales de la Región de Murcia y del Ilustre Colegio de Procuradores de Lorca. Entre las sugerencias contenidas en los informes, procede destacar la que señala que la realización de los test de proporcionalidad debería ser llevada a cabo por un órgano administrativo que "controle y vele por el cumplimiento" de los test de proporcionalidad y la propuesta de que ese órgano administrativo sea la Subdirección General de Mejora de la Regulación, Apoyo a la Empresa y Competencia.

- Galicia, remite informe de la Comisión Galega de la Competencia, de 12 de febrero de 2021. El informe señala que el Proyecto debería haber sido más ambicioso y no haberse limitado a transcribir la Directiva.

- Comunidad de Madrid, remite informe de la Dirección General de Economía y Competitividad, de 16 de febrero de 2021. El informe solicita que se concrete cómo quedaría documentada la realización del test de proporcionalidad y cuáles serían las unidades responsables de hacerlo, y echa en falta una referencia específica al papel de los colegios profesionales en las evaluaciones de proporcionalidad.

- Andalucía, remite informe de la Agencia de la Competencia y de la Regulación Económica de Andalucía, de 12 de febrero de 2021. Señala que hubiera sido deseable que el Proyecto fuese más ambicioso "teniendo en cuenta que nuestro país tiene aún pendiente más de once años después la reforma integral de los servicios profesionales de acuerdo con lo establecido de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (también conocida como Ley Ómnibus); y que, de forma reiterada, el Consejo de la Unión Europea, en sus recomendaciones al Reino de España en relación al Programa Nacional de Reformas, viene señalando de manera reiterada deficiencias importantes en la prestación de servicios profesionales derivadas de su nivel de regulación". Además, pone especial énfasis en que se establezcan garantías de que la evaluación de proporcionalidad se realizará de forma objetiva e independiente.

- Constan los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los ministerios coproponentes: Ministerio de Igualdad (03.02.2020); Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones (08.02.2021); Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación (09.02.2021); Ministerio de Educación y Formación Profesional (17.02.2021); Ministerio de Cultura y Deporte (17.02.2021); Ministerio de Ciencia e Innovación (17.02.02021); Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (17.02.2021); Ministerio de Política Territorial y Función Pública (18.02.2021); Ministerio de Trabajo y Economía Social (18.02.2021); Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática (19.02.2021); Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 (19.02.2021); Ministerio de Hacienda (19.02.2021); Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (23.02.2021); Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (01.03.2021); Ministerio del Interior (04.03.2021); Ministerio de Sanidad (05.03.2021); Ministerio de Defensa (17.02,2021); Ministerio de Universidades (11.03.2021); Ministerio de Justicia (18.03.2021); Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico (18.03.2021) -que adjunta los informes que el ministerio ha solicitado al Colegio Oficial de Ingenieros de Minas, Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos de Minas, Colegio Oficial de Ingenieros de Montes, Colegio Oficial de Físicos y Colegio Oficial de Ingenieros Técnicos Forestales-; Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana (24.03.2021).

Los informes recibidos dan su conformidad al texto y, en algunos casos, realizan observaciones de carácter formal y sugerencias de mejora, tanto del texto como de la MAIN, que, en general, han sido aceptadas. El Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones planteó su oposición a ser considerado ministerio coproponente de la norma; pero tras las oportunas explicaciones sobre las normas previas que regulan la materia, en las que ya figuraba como coproponente, manifestó su conformidad siempre que el resto de los ministerios fueran también coproponentes.

8. Dictamen del Consejo Económico y Social, de 3 de marzo de 2021. El dictamen valora positivamente el Proyecto y no formula observaciones de carácter particular.

9. Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 17 de marzo de 2021. El informe valora positivamente el Proyecto y contiene dos sugerencias: por un lado, que se aclare que los colegios profesionales no se consideran autoridades competentes a los efectos del Proyecto; y, por otro lado, que se aclare cómo se deben realizar las evaluaciones de forma objetiva e independiente.

10. La versión definitiva del Proyecto sometida a consulta, de 25 de marzo de 2021, y la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo (en adelante, Memoria), en la que se examina el contenido del Proyecto, la adecuación al orden constitucional de competencias, y los diversos impactos normativos (económico y presupuestario, de género, en la infancia y en la adolescencia, en la familia, en materia medioambiental y en materia de discapacidad). Según la Memoria, el Proyecto tendrá un impacto económico general positivo, en la medida en que ayuda a reducir rigideces en el sector de las profesiones reguladas, tiene un impacto positivo sobre la competencia y no afecta a las cargas administrativas (ya que era necesario realizar las evaluaciones de proporcionalidad y, en todo caso, el Proyecto ayuda a realizar dichas evaluaciones al fijar los criterios que deben tenerse en cuenta). El Proyecto no tiene impactos de género, sobre la familia, la adolescencia y la infancia.

La Memoria incorpora, además, una tabla de correspondencias, un resumen de las observaciones realizadas en los trámites de consulta, información y audiencia públicas, y la explicación de las razones que han llevado al órgano que ha elaborado el Proyecto a aceptar o rechazar la inclusión en el texto de dichas observaciones.

TERCERO. Audiencias ante el Consejo de Estado

Han solicitado audiencia ante el Consejo de Estado, las siguientes personas o entidades:

1) D. ...... , Presidente de la Unión Profesional de Colegios de Ingenieros. El escrito presentado insiste en que se recoja expresamente que los colegios profesionales son, a los efectos del Proyecto, "autoridades competentes para regular" y que debe concederse audiencia preceptiva a los colegios profesionales en el proceso de elaboración de las disposiciones, legales o reglamentarias, que afecten a las profesiones reguladas.

2) D. ...... , Secretario General de Unión Interprofesional de la Comunidad de Madrid. El escrito presentado insiste en que se recoja expresamente que los colegios profesionales son, a los efectos del Proyecto, "autoridades competentes para regular" y que debe concederse audiencia preceptiva a los colegios profesionales en el proceso de elaboración de las disposiciones, legales o reglamentarias, que afecten a las profesiones reguladas.

3) D. ...... , Director Jurídico del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos. El Colegio ha presentado un escrito en el que solicita que el Proyecto incluya la audiencia preceptiva de los colegios profesionales en las evaluaciones de proporcionalidad en los casos en los que resulten interesados por afectar a la profesión que regulan y que, expresamente, se reconozca a los consejos y colegios profesionales sean considerados como autoridades competentes para la regulación.

4) D. ...... , Presidente del Consejo General de Economistas. No ha presentado alegaciones.

5) D. ...... , como Secretario Técnico de la asociación Unión Profesional. En el escrito se solicita lo siguiente: por un lado, que el artículo 8 del Proyecto reconozca específicamente a las corporaciones colegiales como interesadas en la tramitación de los procedimientos que afecten a la normativa reguladora de los colegios, a los cuales debe otorgarse trámite de audiencia de forma preceptiva; por otro, que los consejos y colegios profesionales sean considerados como autoridades competentes para la regulación; por último, que se transpongan los considerandos de la Directiva y, en especial, algunos de ellos, para incorporar fielmente su espíritu.

6) D. ...... , Decano del Colegio Profesional de Politólogos y Sociólogos de la Comunidad de Madrid. No ha presentado alegaciones.

7) D. ...... , Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos de España. El escrito presentado insiste en que los colegios profesionales y los consejos generales deben ser considerados "autoridades competentes para regular" y en la falta de una previsión suficiente para la participación de las "corporaciones colegiales" en las evaluaciones de proporcionalidad previstas en el Proyecto. 8) Dª Victoria Ortega Benito, Presidenta del Consejo General de la Abogacía Española. El documento presentado reproduce, de forma resumida, algunas de las observaciones recogidas en el escrito presentado en el trámite de información y audiencia públicas, en especial, la relativa a la colegiación obligatoria y al papel de los colegios profesionales y sus consejos.

9) D. ...... , Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Ingeniería Técnica en Informática. No ha presentado alegaciones.

Los escritos recibidos en el trámite de audiencia ante el Consejo de Estado coinciden, tanto en las observaciones que contienen como en los argumentos en los que se apoyan, con los recibidos en el trámite de audiencia e información pública y, por ello, serán tomados en consideración en sede de observaciones, como se indicó más arriba.

CUARTO. Documentación adicional

Con fecha 26 de abril de 2021, mediante oficio firmado por el Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, se remite al Consejo de Estado el Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 26 de abril de 2021.

El informe contiene, fundamentalmente, observaciones formales, de técnica normativa, y dirigidas a simplificar la redacción del Proyecto para facilitar su comprensión.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen de conformidad con lo previsto en el artículo 22, apartados 2 y 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II. Procedimiento

A) El procedimiento seguido se ha ajustado, en líneas generales, a las exigencias previstas para los proyectos de reglamento por el artículo 24 de la Ley 50/1997.

1. Constan en el expediente dos versiones del Proyecto, incluida la definitiva.

2. Constan dos versiones de la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, incluida la definitiva, que han sido elaboradas de acuerdo con el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo.

3. El Proyecto ha sido sometido, entre el 23 de diciembre de 2019 y el 20 de enero de 2020, al trámite de consulta pública, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 26.2 de la Ley 50/1997.

4. El Proyecto ha sido sometido, entre el 11 y el 31 de julio de 2020, al trámite de información y audiencia públicas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, en relación con el artículo 26.6 de la Ley 50/1997.

Se ha concedido audiencia a las comunidades autónomas y a las ciudades con Estatuto de Autonomía, habiendo informado las comunidades autónomas de Galicia, Comunidad de Madrid, Andalucía y Región de Murcia.

Como se ha señalado en antecedentes, ha habido una amplia participación de las corporaciones profesionales, federaciones o asociaciones afectadas por la norma proyectada en el trámite de información y audiencia públicas y han sido varios también los interesados que han solicitado audiencia ante el Consejo de Estado.

5. Constan los informes de todas las Secretarías Generales Técnicas de los ministerios coproponentes, excepto el de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Consumo, que son preceptivos conforme establece el artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997.

En relación con el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Consumo, debe subrayarse que no consta en el expediente y que la Memoria indica que "todavía no se ha recibido". Sin embargo, también debe dejarse constancia de que el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, cuando analiza la emisión de los informes preceptivos, señala que sí que se ha recibido. Debe por tanto, verificarse si se ha emitido, o no, el informe y, en cualquier caso, incorporarse al expediente.

B) Sin perjuicio de lo anterior, procede señalar lo siguiente en relación con el contenido del expediente:

1. El expediente remitido el 25 de marzo de 2021 al Consejo de Estado no contenía el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa previsto en el apartado 9 del artículo 26 de la Ley del Gobierno. Sin embargo, posteriormente, dicho informe fue remitido al Consejo de Estado mediante oficio del Secretario General Técnico del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y tuvo entrada en este Consejo el 26 de abril de 2021.

A la vista de las circunstancias en las que se ha incorporado al expediente el citado informe, son varias las consideraciones que deben realizarse:

En primer lugar, nada hay que objetar a que la autoridad consultante remitiera el expediente al Consejo de Estado antes de que se emitiera el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, pues, en virtud del artículo 7.5 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el régimen de funcionamiento de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, se puede acordar la continuación de la tramitación del expediente una vez transcurrido el plazo de quince días previsto para la emisión de dicho informe.

En segundo lugar, el Consejo de Estado valora positivamente el hecho de que se haya remitido el mencionado informe y de haber tenido la posibilidad de valorar su contenido antes de la emisión del presente dictamen. No obstante, habría sido conveniente que dicho informe hubiera estado acompañado de un documento en el que el órgano proponente expusiera su criterio sobre la aceptación o rechazo de las observaciones y sugerencias que el informe contiene, máxime teniendo en cuenta el carácter final del dictamen del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980. Como consecuencia de dicho carácter final, el órgano proponente solo podrá incorporar al texto definitivo del Proyecto las sugerencias y observaciones del informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa que también se incluyan en el presente dictamen.

En tercer lugar, debe recordarse que el órgano proponente podía y debía, a la vista de que se ha rebasado el plazo para la transposición de la Directiva, haber solicitado el informe de la Oficina cuando estuvieron preparadas las versiones iniciales del Proyecto y de la Memoria. De acuerdo con el apartado 2 del artículo 7 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el régimen de funcionamiento de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, la solicitud del informe por parte de los ministerios proponentes de las iniciativas normativas se realizará "una vez que los Ministerios proponentes cuenten con un primer texto del proyecto y la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo", es decir, no es necesario que la solicitud del informe de la Oficina se realice cuando se disponga de la versión definitiva del proyecto normativo y de la memoria, previsión que es especialmente importante en relación con tramitaciones urgentes. Sin embargo, en el presente caso, a pesar del tenor del artículo 7.2 citado, la solicitud del informe a la Oficina se cursó cuando se tuvo la versión definitiva del Proyecto y de la Memoria. 2. No consta ni la Carta de emplazamiento, de 7 de octubre de 2020, que ha sido remitida por la Comisión Europea para comunicar que se ha iniciado un procedimiento de infracción contra España (infracción n.º 2020/0423), ni la contestación a dicha carta a la que alude la Memoria.

En línea con lo afirmado en el dictamen número 1.120/2019, de 9 de enero de 2020, emitido en relación con un proyecto de reforma, precisamente, del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, el Consejo de Estado entiende que "la omisión de estos documentos en el expediente remitido a este órgano para la emisión de su preceptivo dictamen no es correcta, por cuanto le priva del conocimiento de documentos esenciales para valorar el exacto alcance de los requerimientos de la Comisión Europea y de la respuesta de las autoridades nacionales. En futuros expedientes, es preciso que tales documentos -cartas de emplazamiento, dictámenes motivados y documentos producidos por el ministerio o ministerios concernidos- se incorporen al expediente a fin de que el Consejo de Estado pueda ejercer con suficiencia su función consultiva".

3. Por último, en relación con la Memoria, procede destacar dos aspectos:

Por un lado, que en algunos de sus apartados se produce una confusión sobre si el Proyecto establece, o no, por primera vez la obligación de realizar la evaluación de proporcionalidad con carácter previo a la adopción de disposiciones legales o reglamentarias que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio. En todo momento, debe quedar claro, como se explica más abajo, que el Proyecto establece, siguiendo a la Directiva que transpone, una nueva obligación, que no existía hasta ahora, de realizar la mencionada evaluación previa. Anteriormente, lo que existía era la obligación de evaluar la proporcionalidad de las disposiciones, legales o reglamentarias, vigentes que establecieran restricciones al acceso a las profesiones reguladas, o a su ejercicio.

Por otro, que contiene un resumen de los numerosos escritos recibidos a lo largo de la tramitación del expediente y una detallada respuesta a todas y cada una de las alegaciones realizadas (que son agrupadas cuando son similares). Esto facilita, de forma notable, la comprensión del criterio del órgano proponente y el análisis de las mencionadas alegaciones y, por ello, procede, reconocer aquí el esfuerzo realizado en su elaboración. III. Título competencial, base legal y rango de la norma

A) El Proyecto se dicta al amparo de la regla 30.ª del artículo 149 de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre la "regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales".

B) El Proyecto tiene naturaleza reglamentaria y encuentra su habilitación general en los artículos 97 de la Constitución y 22 de la Ley 50/1997.

En el expediente no se alude, sin embargo, ni en el Proyecto ni en los distintos informes que lo integran, a la habilitación o habilitaciones específicas en virtud de las cuales se dicta el proyectado Real Decreto, siendo esta una alusión que no debe faltar y que debe ser reflejada de forma adecuada en el preámbulo del Proyecto.

Para identificar dónde se encuentran las mencionadas habilitaciones específicas para dictar el Proyecto, debe partirse de lo previsto en los artículos 9 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado; y 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que prevén que las Administraciones públicas o autoridades competentes que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas o requisitos que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. A la vista del contenido de estos artículos, a juicio del Consejo de Estado, la habilitación específica para dictar el proyectado Real Decreto se encuentra en la disposición final tercera, "habilitación normativa y cumplimiento", de la Ley 17/2009; en la disposición final sexta, "desarrollo normativo", de la Ley 20/2013; y en la disposición final decimoquinta, "desarrollo normativo de la Ley" , que contienen habilitaciones normativas especialmente amplias a favor del Gobierno o del Consejo de Ministros para aprobar las normas de rango reglamentario que resulten necesarias para el desarrollo de dichas leyes.

C) El rango que adopta el Proyecto es, tal y como destaca la Memoria, en línea con los dictámenes del Consejo de Estado números 87/2017, de 25 de mayo, y 2.333/2007, de 27 de diciembre de -que se han emitido sobre materias conexas con la que ahora se dictamina-, adecuado por varias razones:

Primera, porque las directivas que sobre esta materia se han transpuesto al ordenamiento jurídico español también han sido transpuestas a través de una norma con rango de real decreto, como ya señaló el Consejo de Estado en el dictamen n.º 2.333/2007, emitido en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se procedía a la transposición de la Directiva 2005/36/CE. En efecto, la Directiva 2005/36/CE, de la que es desarrollo la Directiva que ahora se transpone, fue transpuesta a través del Real Decreto 1837/2008, y la Directiva 2013/55/UE, por el Real Decreto 581/2017. Además, el Proyecto desarrolla lo establecido en una norma del mismo rango, el citado Real Decreto 581/2017.

Segunda, el principio de proporcionalidad y la obligación de revisar la proporcionalidad de normas vigentes ya está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico en normas de rango de ley como la Ley 17/2009; la Ley 39/2015; y la Ley 20/2013. El objeto de este real decreto es establecer las normas y criterios aplicables a las evaluaciones de proporcionalidad en el ámbito de las profesiones reguladas, es decir, tiene una finalidad instrumental y de concreción y desarrollo de mandatos recogidos en normas de rango superior. El Consejo de Estado, en el citado dictamen n.º 2.333/2007, consideró, ante la objeción formulada por la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria sobre el inadecuado rango de la norma, entonces en proyecto, para proceder a la transposición, que "la disposición en proyecto no regula el ejercicio de las profesiones tituladas a que se refiere el artículo 36 de la Constitución, sino que se limita a recoger aquellas que ya lo han sido en sus normas correspondientes, al efecto de incorporar al ordenamiento español el sistema comunitario de reconocimiento de cualificaciones profesionales. De ahí que no resulte aplicable la reserva de ley establecida en dicho precepto constitucional", reflexión que es plenamente aplicable al ámbito que regula el Proyecto y que, sin citarla, ha sido utilizada por la Memoria para responder a aquellas observaciones que han sugerido que la transposición de la Directiva (UE) 2018/958 debería hacerse a través de una norma con rango de ley.

En consecuencia, existe habilitación legal suficiente para dictar la norma proyectada y su rango de real decreto es el adecuado.

IV. Marco europeo

A) Normativa europea

El artículo 15 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra, como derechos fundamentales, la libertad profesional y el derecho a trabajar. Por su parte, el TFUE establece que la libre circulación de los trabajadores, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios son los principios fundamentales del mercado interior de la Unión Europea y que es necesario evitar que se establezcan obstáculos injustificados o desproporcionados para su ejercicio y aplicación.

La jurisprudencia del TJUE ha establecido que las medidas nacionales que puedan obstaculizar el ejercicio de las citadas libertades fundamentales deben respetar el principio de proporcionalidad y que ello significa cumplir cuatro requisitos: uno, que se apliquen de manera no discriminatoria; dos, que estén justificadas por objetivos de interés público; tres, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen; y cuatro, que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Además, estos requisitos han sido incorporados por los Estados miembros a sus respectivos ordenamientos internos (en el caso de España, en los artículos 9 de la Ley 17/2009; 5 de la Ley 20/2013; y 4 de la Ley 40/2015).

Las libertades mencionadas deben ser respetadas por todas las normas tanto europeas como nacionales, siendo especialmente importantes entre estas últimas aquellas que regulan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio. Estas profesiones constituyen un elemento fundamental en la construcción y adecuado funcionamiento del mercado interior y, por ello, han sido objeto, desde el mismo momento de la constitución de la Comunidad Europea, de numerosas iniciativas normativas dirigidas a eliminar las restricciones nacionales al acceso de dichas profesiones, o a su ejercicio.

La evolución de la normativa comunitaria y europea en este ámbito está recogida en los ya citados dictámenes del Consejo de Estado números 2.333/2007 y 87/2017 -que reproduce la explicación contenida en el anterior y la completa-, que, por razón del interés indudable que reviste para contextualizar el Proyecto sobre el que se pronuncia el presente dictamen, a continuación, se reproduce:

"a) Tras la constitución de la Comunidad Económica Europea y durante la década de los años sesenta, se aprobaron una serie de Directivas de liberalización y de medidas transitorias, relativas fundamentalmente a actividades comerciales, industriales y artesanales, que supeditaban el reconocimiento de cualificaciones profesionales a la acreditación de un período de exigencia profesional previa.

Estas normas se refundieron en la Directiva 1999/42/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de junio de 1999, por la que se establece un mecanismo de reconocimiento de títulos respecto de las actividades profesionales a que se refieren las Directivas de liberalización y de medidas transitorias, que fue incorporada al ordenamiento español por Real Decreto 253/2003, de 28 de febrero.

b) Posteriormente, se procedió a armonizar y coordinar las condiciones mínimas de formación de los títulos conducentes al ejercicio de determinadas profesiones, de modo que los títulos de cada Estado miembro que cumpliesen tales condiciones pudieran figurar en un[a] lista y, en consecuencia, su reconocimiento por los demás Estados miembros fuese automático.

En un primer momento, esta armonización se realizó con carácter sectorial, a través de una serie de Directivas relativas a las profesiones de médico, médico especialista, enfermero responsable de cuidados generales, odontólogo, odontólogo especialista, veterinario, matrona, farmacéutico y arquitecto.

Sin embargo, las dificultades para armonizar las condiciones mínimas de formación de la totalidad de las profesiones reguladas por los Estados miembros determinaron que se estableciese un sistema general de reconocimiento para todas aquellas actividades que careciesen de Directiva sectorial. Este sistema general se basa en el principio de confianza mutua, conforme al cual se supone que la persona cualificada para ejercer su profesión en el Estado miembro de origen también debe estarlo en el Estado miembro de acogida. Ahora bien, como este modelo no parte de la previa armonización de las condiciones de formación, cabe la imposición de medidas compensatorias (un período de prácticas o una prueba de aptitud) cuando existan diferencias sustanciales entre la formación acreditada en el Estado miembro de origen y la exigida en el Estado miembro de acogida para el ejercicio de la actividad profesional de que se trate. Las dos normas básicas son la Directiva 89/48/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa al sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior que certifican formaciones profesionales de una duración mínima de tres años, que fue incorporada al ordenamiento español por Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, y la Directiva 92/51/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimientos de formaciones profesionales.

La Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, que es objeto de transposición en el presente Real Decreto, mantiene la coexistencia de los diferentes modelos apuntados: por un lado, el reconocimiento de cualificaciones profesionales en función de la experiencia profesional adquirida en otro Estado miembro se recoge en el capítulo II del título III; por otro lado, el reconocimiento basado en la coordinación de las condiciones mínimas de formación -sistema sectorial- se contempla en el capítulo III del título III; y, finalmente, el régimen general de reconocimiento de títulos de formación -sistema general- se regula en el capítulo I del título III".

El dictamen número 87/2017 (emitido sobre el proyecto de Real Decreto por el que se establecen la regulación y los procedimientos para el reconocimiento de las cualificaciones profesionales, adquiridas en otros Estados miembros de la Unión Europea, a los efectos de acceder y ejercer una profesión regulada en España) completa lo anterior con lo siguiente:

"La referida directiva [Directiva 2005/36/CE] fue objeto de trasposición a través del Real Decreto 1837/2008, que mantuvo la sistemática de aquella.

La Directiva 2013/55/UE lleva a cabo diversas reformas enfocadas a la necesidad de aligerar la carga administrativa vinculada al reconocimiento de las cualificaciones profesionales, pero no altera la estructuración del sistema de reconocimiento de cualificaciones en las tres categorías mencionadas, basadas en la experiencia profesional, la coordinación de condiciones mínimas de formación y el reconocimiento de títulos de formación.

La Directiva 2013/55/UE introduce novedades en muchos de los preceptos de la Directiva 2005/36/CE. Como indica la memoria del análisis de impacto normativo, el Proyecto, que mantiene un notable paralelismo con la Directiva, en su estructura y contenido, incorpora esas novedades, de las que cabe destacar las siguientes:

- La regulación de una "tarjeta profesional europea". - La creación del Centro de Asistencia. - La creación de un mecanismo de alerta. - La regulación de las medidas de compensación, en los casos de falta de armonización de las condiciones de formación mínimas de acceso a las profesiones reguladas por el régimen general. - La fijación de marcos comunes de formación, basados en un conjunto común de pruebas de formación normalizadas sobre conocimientos, aptitudes y competencias. - La regulación de la obligación para los profesionales de disponer de los conocimientos lingüísticos necesarios".

La referida directiva [Directiva 2013/55/UE] fue objeto de trasposición a través del Real Decreto 581/2017, que derogó el Real Decreto 1837/2008 con el objetivo de consolidar en un único cuerpo la normativa comunitaria vigente en materia de reconocimiento de cualificaciones.

Tanto el Real Decreto 1837/2008 como el Real Decreto 581/2017 contienen previsiones dirigidas a evitar que existan requisitos de acceso o ejercicio de profesiones reguladas que limiten las libertades fundamentales del mercado interior. Por ejemplo, el artículo 81 del Real Decreto 581/2017 establece que las autoridades competentes deben elaborar un informe en el que se analice la necesidad, proporcionalidad y no discriminación de los requisitos establecidos en las normas vigentes para las profesiones reguladas que caigan dentro de su ámbito de competencia y que, además, deben comunicar los resultados de dichos informes a la Comisión Europea y mantenerlos actualizados. Sin embargo, a pesar de las disposiciones dictadas y las medidas adoptadas, la Comisión Europea ha constatado la disparidad existente entre las regulaciones vigentes y la necesidad de profundizar en la armonización de este ámbito a nivel europeo, y así lo puso de manifiesto en la Comunicación, de 28 de octubre de 2015, al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, titulada "Mejorar el mercado único: más oportunidades para los ciudadanos y las empresas".

Es esa precisamente la razón por la que se ha adoptado la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones, -que es la Directiva que transpone el proyecto remitido a consulta-, que tiene como objetivos complementar lo dispuesto en la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005 (que fue transpuesta al ordenamiento interno por el citado Real Decreto 581/2017, de 9 de junio, y que establecía la obligación de las autoridades competentes de elaborar un informe en el que se analizara la necesidad, proporcionalidad y no discriminación de los requisitos establecidos en las normas vigentes en materia de profesiones reguladas), y cubrir la necesidad detectada por la Comisión de establecer una regulación común a todos los Estados miembros de las evaluaciones de proporcionalidad que deben realizarse antes de adoptar nuevas disposiciones legales o reglamentarias que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio, o de modificar las existentes.

B) Transposición

El Proyecto transpone completamente al Derecho español la Directiva (UE) 2018/958. Como indica la tabla de correspondencias que figura en el expediente, el único artículo que no es objeto de transposición -artículo 9 de la Directiva, "tutela judicial efectiva"-, no requiere transposición, por ser un artículo que señala que "los Estados miembros garantizarán una tutela judicial efectiva en lo relativo a las materias reguladas por la Directiva, de conformidad con los procedimientos establecidos en el Derecho nacional" y que, por tanto, no hace sino reiterar el principio de tutela judicial efectiva contenido en nuestro ordenamiento.

El texto remitido opta por realizar una transposición eminentemente literal, de manera que reproduce, con las modificaciones estrictamente necesarias, los preceptos de la Directiva (tanto es así, que los números y rúbricas de los artículos 1 a 8 de la Directiva y del Proyecto coinciden). De hecho, el Proyecto solo incorpora las siguientes novedades con respecto al contenido de la norma europea: incluye la definición de "autoridad competente para la regulación"; amplía la enumeración de las razones imperiosas de interés general que se mencionan en la Directiva que justifican la regulación de las profesiones reguladas; introduce mayores garantías en cuanto al proceso de consulta pública; y prevé un mecanismo de cooperación entre el Estado y las comunidades autónomas.

Esta opción de transposición literal ha sido criticada durante la tramitación del expediente, siendo varios los informes (entre otros, el de la CNMC y el de la Agencia de la Competencia y la Regulación Económica de Andalucía) que han subrayado la falta de ambición del Proyecto, que se ha limitado a "cubrir el expediente" y ha dejado pasar una buena oportunidad para desarrollar aquellos aspectos en los que la Directiva dejaba margen a los Estados para que establecieran previsiones tendentes a favorecer el pleno ejercicio de las libertades fundamentales de la Unión Europea y a dotar a las evaluaciones de proporcionalidad de un mayor alcance y eficacia.

El Consejo de Estado considera que, aunque la opción acogida cumple, en sentido estricto, con la obligación de transponer la Directiva y, por ello, en puridad, no puede ser objetada, debe recordarse que la transposición de las directivas debe tener presente, en todo momento, la naturaleza de este tipo de actos normativos de la Unión Europea, que están concebidos, precisamente, para combinar el establecimiento de un marco común a los Estados miembros en la regulación de una determinada materia con la libertad de los Estados miembros -libertad que están llamados a ejercer- para concretar ese marco común, en función de las características particulares de cada Estado miembro. En el presente caso, sin embargo, el Proyecto ha renunciado a concretar aquellos aspectos que, por la propia naturaleza de las directivas, resultan ambiguos en la Directiva que se transpone y que sería bueno desarrollar. Ejemplo especialmente claro de esto es el artículo 4 del Proyecto -que transpone el artículo 4 de la Directiva-, que no aclara qué significa que el alcance de la evaluación sea "proporcionado respecto de la naturaleza, el contenido y los efectos de la disposición"; ni en qué consiste una "explicación suficientemente detallada que permita valorar el cumplimiento del principio de proporcionalidad"; ni qué tipos de datos deben utilizarse para realizar las evaluaciones; ni en qué se concreta la exigencia de que la evaluación se debe realizar "de manera objetiva e independiente"; ni en qué consiste el seguimiento al que se refiere el último apartado. El órgano proponente debería haber realizado un esfuerzo adicional para concretar todos estos aspectos y otros que serían necesarios para tener una regulación más completa de las evaluaciones de proporcionalidad (como por ejemplo, el momento en que deberán ser realizadas y si estarán, o no, integradas en la memoria correspondiente o cómo se documentarán).

Por último, en relación con el plazo de transposición de la Directiva, debe señalarse que la propia Directiva establece que "los Estados miembros pondrán en vigor, a más tardar el 30 de julio de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido" en ella y que informarán inmediatamente a la Comisión del texto de dichas disposiciones. Como puede observarse, el mencionado plazo se ha superado de forma significativa y, por ello, el Consejo de Estado debe recordar la necesidad y la importancia de observar los plazos de transposición previstos en las directivas con el objetivo de permitir la aplicación de las mismas en nuestro ordenamiento jurídico de forma completa y de evitar posibles sanciones por parte de la Comisión (en este sentido, debe ser destacado que la Memoria señala que la Comisión Europea ha iniciado un procedimiento de infracción contra España, que fue comunicado mediante carta de emplazamiento -que no consta en el expediente- de fecha 7 de octubre de 2020, y que la carta fue contestada informando que se estaba tramitando la norma reglamentaria que llevaba a cabo la transposición).

V. Observaciones

A) Observación marco

El Proyecto sometido a consulta se enmarca -como ya se ha apuntado al describir la evolución de la normativa comunitaria y europea en la materia- dentro del conjunto de iniciativas normativas que a lo largo de las últimas décadas se han dictado para homogeneizar la regulación de las profesiones reguladas a nivel de la Unión Europea y evitar que existan requisitos de acceso a dichas profesiones, o a su ejercicio, que limiten el ejercicio de las libertades fundamentales de la Unión Europea en cualquiera de los Estados miembros. En particular, el Proyecto complementa lo establecido en el vigente artículo 81, "Relación de profesiones reguladas en España", del Real Decreto 581/2017. Mientras que este artículo establece la obligación de las autoridades competentes españolas de analizar la regulación vigente de las distintas profesiones reguladas -aquellas para las que se exige estar en posesión de determinadas cualificaciones profesionales en virtud de disposiciones legales o reglamentarias- para elaborar un informe en el que se incluya "específicamente la valoración de la compatibilidad de los requisitos que limitan el acceso a la profesión o su ejercicio a los titulares de un título de formación específica, con la libertad de establecimiento y prestación de servicios", el Proyecto impone a las denominadas "autoridades competentes para regular" la obligación de realizar una evaluación de proporcionalidad, en este caso, con carácter previo a la aprobación de las normas que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio. Además -y esta es la otra gran novedad que el Proyecto establece-, fija, de forma detallada, el conjunto de criterios que deben ser tomados en consideración a la hora de realizar dicha evaluación.

El Consejo de Estado valora positivamente el contenido del Proyecto, en el que se hace un considerable esfuerzo por incorporar el Derecho de la Unión Europea. No obstante, sin perjuicio de esta valoración positiva, se hacen las siguientes observaciones.

B) Sobre el fondo

a) Título del Proyecto

El título del Proyecto no debe incluir la referencia a la Directiva que es objeto de transposición, pues la sede adecuada para ello es la de la disposición final correspondiente -en este caso, disposición final segunda, cuya rúbrica es "Incorporación de Derecho de la Unión Europea"-. Además, debe repararse en que, tanto en el Proyecto como en la Directiva, solo se utiliza la expresión "test de proporcionalidad" en el título; siendo la expresión "evaluación de proporcionalidad" la empleada a lo largo de sus respectivos textos. A la vista de estas observaciones, a juicio del Consejo de Estado, el título del Proyecto debería ser "Proyecto de Real Decreto relativo a la evaluación de proporcionalidad previa a la aprobación de normas que restrinjan el acceso a profesiones reguladas, o su ejercicio".

b) Parte expositiva

1. A pesar de que el preámbulo aborda, sucesivamente, cuestiones diversas perfectamente diferenciables, no está dividido en partes, como suele ser habitual en los preámbulos. A juicio del Consejo de Estado, para facilitar su lectura y su comprensión, el preámbulo debería estar dividido en tres partes: una primera parte en la que se explique la oportunidad y objetivos del Proyecto; una parte segunda que describa el contenido; y una tercera en la que se aluda a que el Proyecto respeta los principios de buena regulación; que se dicta en virtud de un determinado título competencial y unas habilitaciones normativas precisas; que su tramitación ha observado los trámites previstos por el ordenamiento jurídico; y que ha sido propuesto conjuntamente por varios ministerios.

2. El párrafo quinto del preámbulo comienza del siguiente modo: "Estos principios europeos de buena regulación...". Sin embargo, a pesar de utilizar el determinante demostrativo "estos", los párrafos del preámbulo que le preceden no se refieren a los principios europeos de buena regulación -por lo menos, no expresamente-, sino a los "principios fundamentales del mercado interior"; al principio de proporcionalidad -al que califica como "uno de los principios generales del derecho de la Unión Europea"-; y a los requisitos que deben cumplir las medidas nacionales que puedan obstaculizar el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el TFUE. Debe, por tanto, revisarse la redacción de los primeros párrafos del preámbulo con el objetivo de dotar de coherencia a la explicación que en ellos se contiene y de utilizar, correctamente, los conceptos que se emplean.

3. En el primer párrafo de la página cinco del Proyecto, en coherencia con el artículo 7.4 d) del Proyecto, debe hacerse referencia no solo a "la adhesión obligatoria a una organización u organismo profesional", sino también a la colegiación obligatoria. Por ello, se propone la siguiente redacción: "la adhesión o colegiación obligatoria a una organización u organismo profesional".

4. El tercer párrafo de la página tres debería especificar que el Real Decreto transpone "completamente" la Directiva -tal y como afirma la disposición final segunda-, y no limitarse a afirmar que la transpone. Además, el contenido de este párrafo debería figurar en dos párrafos diferentes: uno, en el que se contuviera la alusión a que el Real Decreto lleva a cabo la transposición completa de la Directiva -que cerraría la primera parte del preámbulo a la que se ha hecho referencia más arriba-; otro, que contuviera el segundo inciso del párrafo y que describiera la estructura del Real Decreto -y que iniciaría la segunda parte de la parte expositiva que ha sido sugerida anteriormente-.

5. En la parte final del preámbulo, deberían añadirse dos referencias: por un lado, que el Proyecto se encuentra en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2020; por otro, las habilitaciones generales y específicas en virtud de las cuales se dicta el proyectado Real Decreto y que han sido especificadas en el apartado III. B) del presente dictamen.

6. Por último, debe revisarse el último párrafo -que contiene la fórmula promulgatoria- para adaptarlo a las modificaciones recientemente introducidas en la composición del Gobierno. Además, en línea con lo sostenido en el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa - que, a su vez, recoge el criterio sostenido por dicha Oficina en relación con otras normas-, se considera que la referencia que se hace en la fórmula promulgatoria a "la Vicepresidenta Tercera y Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de la Vicepresidenta primera y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, del Vicepresidente segundo y Ministro de Derechos Sociales y Agenda 2030, de la Vicepresidenta cuarta y Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico", debe sustituirse por una referencia a "las personas titulares del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico...". Se considera que deben omitirse las referencias a la condición de vicepresidentes de aquellos titulares de los ministerios que ostentan dicha condición porque, en este caso, la facultad de propuesta normativa viene determinada por la titularidad de un determinado ministerio, y no por el hecho de ser vicepresidentes del Gobierno.

7. Debería completarse la evolución de la normativa europea que se recoge en el preámbulo con un contenido similar -tal vez, más resumido- al que se incorpora en el apartado IV, A) del presente dictamen, con objeto de contextualizar, de forma adecuada, el Proyecto que ahora es objeto de dictamen.

c) Artículo 1, "Objeto"

Debe revisarse la redacción de este artículo en los aspectos que a continuación se señalan:

1. El artículo 1 de la Directiva dispone: "La presente Directiva establece normas relativas a un marco común para efectuar evaluaciones de proporcionalidad antes de introducir nuevas disposiciones legales, reglamentarias o administrativas que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio, o de modificar las existentes, con vistas a garantizar el buen funcionamiento del mercado interior, a la vez que garantiza un nivel elevado de protección de los consumidores". Por su parte, el párrafo primero del artículo 1 del Proyecto señala: "Este real decreto tiene por objeto establecer las normas y los criterios aplicables a las evaluaciones que, en aplicación del principio de proporcionalidad, deben realizar las autoridades competentes para la elaboración, aprobación y/o modificación de disposiciones legales o reglamentarias, que introduzcan requisitos que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio".

La redacción del artículo 1 del Proyecto, al compararla con la de la Directiva, suscita algunas dudas sobre su interpretación que deben eliminarse. Así, mientras el artículo 1 de la Directiva subraya, de forma expresa, que las evaluaciones a las que se refiere son las que deben realizarse antes de introducir nuevas disposiciones, el Proyecto omite esa referencia expresa y crea la duda al respecto. Esta circunstancia ha provocado que en el expediente sean varios los informes en los que se cuestiona si las evaluaciones de proporcionalidad a las que se refiere el Proyecto solo son las que deben realizarse con carácter previo a la adopción de una norma, o si también se aplica a las evaluaciones que deben realizarse periódicamente a las normas que afectan a las profesiones reguladas. El Consejo de Estado considera, siguiendo lo establecido en el artículo 1 de la Directiva y las aclaraciones incorporadas a la Memoria, que es claro, y así debe constar, que las evaluaciones de proporcionalidad a las que se refiere el Proyecto son las que se realizan con carácter previo a la aprobación o modificación de las disposiciones legales y reglamentarias que establecen requisitos que restringen el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio. Es por ello que se propone la siguiente redacción: "Este real decreto tiene por objeto establecer las normas y los criterios aplicables a las evaluaciones de proporcionalidad que las autoridades competentes para la regulación deben realizar durante el proceso de elaboración de disposiciones legales o reglamentarias que introduzcan o modifiquen requisitos para el acceso a las profesiones reguladas, o para su ejercicio".

2. Se considera que el segundo párrafo del artículo 1 del Proyecto, que transpone el último inciso del artículo 1 de la Directiva, no recoge fielmente el contenido de la Directiva y que su interpretación plantea algunas dificultades.

La Directiva establece: "Ello no afecta a la competencia de los Estados miembros, de no existir armonización, ni a su margen de apreciación para decidir si regular una profesión y de qué manera, dentro de los límites de los principios de no discriminación y proporcionalidad". Por su parte, el Proyecto establece: "Lo previsto en este real decreto se entiende sin perjuicio de la competencia del Estado español, para regular una profesión y de qué manera, con sujeción a los principios de no discriminación y proporcionalidad, cuando no exista armonización a nivel europeo".

La Directiva alude expresamente a la competencia de los Estados para decidir si regular, o no, una profesión, y en el Proyecto falta esta alusión expresa. Además, aunque la expresión "de qué manera" está incluida en la versión en castellano de la Directiva, se considera que no es apropiada para estar recogida en un texto normativo y bastaría con hacer referencia al contenido de la regulación. Por último, el uso de los signos de puntuación no es preciso y dificulta la lectura del párrafo. Es por ello que, a la vista de estas observaciones, se propone la siguiente redacción: "Lo previsto en este real decreto se entiende sin perjuicio de la competencia del Estado español para decidir, cuando no exista armonización a nivel europeo, si regula, o no, una determinada profesión y, en su caso, los términos concretos de dicha regulación, dentro de los límites de los principios de no discriminación y proporcionalidad".

d) Artículo 2, "Ámbito de aplicación"

1. El artículo comienza del siguiente modo: "Este real decreto se aplica a toda disposición legal o reglamentaria que restrinja el acceso a una profesión regulada o su ejercicio, o una de sus modalidades de ejercicio, como puede ser el uso de títulos profesionales y las actividades profesionales permitidas en virtud de dicho título, que entre en el ámbito de aplicación del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio...".

En primer lugar, el ámbito al que se aplica la regulación contenida en el proyecto de Real Decreto sometido a consulta no es el de las disposiciones legales o reglamentarias que restrinjan el acceso a una profesión regulada o su ejercicio, sino el de las evaluaciones de proporcionalidad que tienen que realizar las autoridades competentes para la regulación durante el proceso de elaboración de toda disposición legal o reglamentaria que restrinja el acceso a una profesión regulada, o su ejercicio, antes de que sean aprobadas.

En segundo lugar, no parece que sea el lugar idóneo para introducir un inciso ejemplificativo del tipo "como puede ser el uso de títulos profesionales y las actividades profesionales permitidas en virtud de dicho título".

Por ello, se propone la siguiente redacción: "Este real decreto regula las evaluaciones de proporcionalidad que las autoridades competentes para la regulación deben realizar durante el proceso de elaboración de toda disposición legal o reglamentaria que introduzca o modifique requisitos para el acceso a las profesiones reguladas, o para su ejercicio, que entre en el ámbito de aplicación del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio...".

2. El último inciso del párrafo primero ("sin perjuicio de otras disposiciones establecidas en un acto de la Unión Europea especifico relativo al acceso a una determinada profesión regulada, o su ejercicio") y el párrafo segundo ("Lo dispuesto en este real decreto no será de aplicación cuando los requisitos específicos relativos a la regulación de una profesión determinada hayan sido establecidos por un acto específico de la Unión Europea que no deje elección en cuanto al modo exacto de transponerlos") son reiterativos (en ambos casos, se hace referencia a la posibilidad de que un acto específico de la Unión Europea establezca una regulación específica en relación con una determinada profesión regulada) y, por tanto, debería suprimirse el primero de ellos.

e) Artículo 3, "Definiciones"

La letra a) del artículo 3 define las "autoridades competentes para la regulación" como "aquella autoridad que tenga atribuidas competencias para la propuesta de disposiciones legales o reglamentarias o bien para la aprobación de normas reglamentarias relativas a profesiones reguladas". Por su parte, la Memoria señala que las "autoridades competentes para la regulación" son las que están "facultadas para elaborar, aprobar y/o modificar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas o su ejercicio".

A lo largo de la tramitación del expediente, han sido numerosos los escritos que han solicitado la modificación de esta definición en distintos sentidos o, al menos, su aclaración. Entre todos ellos, destacan de forma señalada los escritos procedentes de los distintos colegios profesionales y de los correspondientes consejos generales, que han solicitado que se les considere como autoridades competentes para regular, o, en su defecto, que se les tenga en cuenta a la hora de realizar la evaluación de proporcionalidad, y que, en consecuencia, se introduzcan las modificaciones que correspondan en los artículos 3 y 4.5 del Proyecto. Argumentan, en síntesis y con carácter general, que los colegios profesionales son autoridades competentes para el control y la regulación de las actividades de servicios profesionales, que aprueban normas colegiales, de carácter administrativo, que regulan el ejercicio de las profesiones.

A pesar de las numerosas alegaciones, el órgano proponente ha mantenido inalterada la redacción que contenía la versión inicial y, con ello, ha optado por no incluir una mención expresa a los colegios profesionales y consejos generales. La Memoria, ante el interés que la cuestión ha suscitado durante la tramitación y los numerosos escritos recibidos -especialmente por parte de colegios profesionales y consejos generales-, incluye una amplia reflexión al respecto que explica el criterio del órgano proponente y la interpretación que debe darse a la definición en cuestión; reflexión que, por el interés que reviste, se reproduce parcialmente a continuación:

"Los límites de la potestad reguladora de los colegios profesionales están establecidos en la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (LCP) y se refieren a la ordenación y control del ejercicio de la profesión, pero en ningún caso a la regulación de la misma. A estos efectos se han de tener en cuenta los siguientes artículos de la LCP: [reproduce los artículos 1, 2, 5, 6 y 9 de la LCP].

Los colegios profesionales tienen como uno de sus fines esenciales la ordenación del ejercicio profesional, ahora bien, dicho ejercicio ha de realizarse en régimen de libre competencia y conforme a la legislación general y específica sobre la ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable, y en lo que se refiere a la oferta de servicios y su remuneración está sujeto a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre Competencia Desleal.

La LCP, y a los efectos de que cumplan los fines esenciales que justifican la existencia de dichas corporaciones de derecho público, adjudica a los colegios profesionales, entre otras, la función de ordenar en el ámbito de su competencia la actividad profesional de los colegiados (artículo 5.i). Pero esta potestad delegada es para ordenar el ejercicio de la profesión y en ningún caso para regular la profesión, lo que es privativo de una norma legal, como queda establecido en el punto 1 del artículo 6.

Por tanto, los colegios profesionales no pueden elaborar ni aprobar la regulación sustantiva propia de la profesión a la que representan, que será la que establezca los requisitos de acceso y/o ejercicio a la misma. Lo que sí les reconoce la LCP es el derecho a informar esa regulación.

Por otro lado, si dentro de la potestad autonormativa reconocida a las corporaciones profesionales se llegara a entender que pueden establecer requisitos de acceso o ejercicio a la profesión regulada correspondiente, teniendo en cuenta la amplitud de la definición de autoridad competente para la regulación, se entendería que los colegios profesionales están incluidos en esta definición.

En cualquier caso, y aunque no incluyan requisitos de acceso o ejercicio a la profesión correspondiente, las corporaciones profesionales pueden llevar a cabo el ejercicio de realización del test de proporcionalidad cuando ejerciten su función de ordenación de la actividad profesional en el momento de la elaboración de sus estatutos, reglamentos internos y códigos deontológicos".

Una vez puesto de manifiesto lo anterior, y a la vista de los numerosos escritos recibidos y de las reflexiones de la Memoria, el Consejo de Estado considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Primera, la definición de "autoridades competentes para la regulación" contenida en el artículo 3 del Proyecto debe mejorarse, porque -como se ha puesto en evidencia a lo largo de la tramitación del expediente por parte de los numerosos escritos recibidos- no es lo suficientemente precisa a la hora de determinar cuáles son las autoridades que deben ser calificadas como "autoridades competentes para la regulación" y que, en consecuencia, son las encargadas de realizar las evaluaciones de proporcionalidad. La simple lectura de la definición crea dudas sobre si estas autoridades son las que tienen competencia para la "propuesta" de disposiciones legales o reglamentarias o para su "aprobación". Los datos obrantes en el expediente remitido no permiten afirmar con rotundidad cuáles son las autoridades en las que está pensando el órgano proponente como "autoridades competentes para la regulación". Por ello, el Consejo de Estado solo puede dar una serie de pautas a título orientativo que deberán ser tomadas en consideración por la autoridad consultante a la hora de reformular la definición y alcanzar una nueva definición que permita identificar, de forma clara, cuál es, en cada caso, el órgano encargado de realizar las evaluaciones de proporcionalidad:

1. La referencia al concepto de "autoridad" es demasiado genérica y no permite conocer qué órgano debe llevar a cabo la evaluación de proporcionalidad en cada caso. La identificación concreta del órgano es especialmente relevante a estos efectos, pues, no puede olvidarse que este órgano debe ser capaz de realizar la evaluación de forma objetiva e independiente, tal como señala el apartado 5 del artículo 4 del Proyecto -que transpone el apartado 5 del artículo 4 de la Directiva-.

2. La determinación concreta del órgano encargado de realizar la evaluación de proporcionalidad requerirá distinguir, al menos, entre las disposiciones legales y las disposiciones reglamentarias; y, dentro de las primeras, entre las proposiciones de ley y los proyectos de ley.

Segunda, el Consejo de Estado comparte el criterio expuesto en la Memoria de que no debe incluirse una alusión expresa a los colegios profesionales y consejos generales en la definición de "autoridades competentes para la regulación", como han solicitado los escritos remitidos por estas corporaciones. Los colegios profesionales y los consejos generales son competentes, únicamente, para la ordenación y el control de las profesiones reguladas. No son competentes, en cambio, ni para regular, con carácter general, este tipo de profesiones, ni para establecer restricciones al acceso o ejercicio de las mismas, pues en ambos casos la regulación resultante sería contraria a las libertades fundamentales del mercado interior de la Unión Europea y al principio de unidad de mercado.

Por el contrario, el Consejo de Estado no comparte el criterio sostenido por la Memoria en el penúltimo de los párrafos que se han reproducido, pues es, en buena medida, contradictorio con lo afirmado anteriormente. Los colegios profesionales no pueden establecer, en ningún caso, requisitos que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o a su ejercicio, dentro de su ámbito territorial de competencias, pues esto sería contrario a las libertades fundamentales de la UE y el principio de unidad de mercado. Debería, pues, eliminarse esta referencia con el objeto de evitar confusiones. En la misma línea, se considera que tampoco debe mantenerse el último de los párrafos reproducidos, que alude a la posibilidad de aplicar la evaluación de proporcionalidad -pensada para detectar restricciones en el acceso a las profesiones reguladas, o a su ejercicio- a supuestos totalmente distintos -"la elaboración de sus estatutos, reglamentos internos y códigos deontológicos"-, que nada tienen que ver con los contemplados en el Proyecto y en la Directiva.

f) Artículo 4, "Evaluación previa de nuevas medias y seguimiento"

1. Con el objetivo de mejorar la calidad de la redacción y, en línea con lo indicado en el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, se sugieren las siguientes redacciones para los apartados 3 y 4:

"3. Los expedientes de elaboración de las normas a las que se refiere el apartado uno deberán incluir una explicación suficientemente detallada que permita valorar el cumplimiento del principio de proporcionalidad.

4. Las razones para considerar que un requisito para el acceso o ejercicio de una profesión regulada está justificado y es proporcionado se fundamentarán en datos cualitativos y, cuando sea posible y pertinente, en datos cuantitativos".

2. El apartado 5 del artículo 4 de la Directiva establece: "Los Estados miembros velarán por que la evaluación a la que se refiere el apartado 1 se realice de manera objetiva e independiente". Por su parte, el apartado 5 del artículo 4 del Proyecto dispone: "Las autoridades competentes para la regulación velarán por que la evaluación a que se refiere el apartado 1 se realice de manera objetiva e independiente".

Como puede observarse, la Directiva emplaza a los Estados miembros para que adopten las previsiones que consideren pertinentes para que las evaluaciones se realicen de manera objetiva e independiente. Sin embargo, el Proyecto se limita a reproducir -con las adiciones imprescindibles para la transposición- el contenido de la Directiva y no solo no establece ninguna previsión que concrete cómo se garantizará, con carácter general, esa objetividad e independencia, sino que, al no concretar cuáles son las autoridades competentes para la regulación, no permite verificar si dichas autoridades reúnen las características necesarias para alcanzar esos objetivos. A juicio del Consejo de Estado, deben establecerse una serie de previsiones, tanto orgánicas como procedimentales, dirigidas a asegurar que las evaluaciones de proporcionalidad son objetivas e independientes.

3. El apartado 6 establece que las autoridades competentes harán un seguimiento del respeto del principio de proporcionalidad de las disposiciones legales o reglamentarias que restrinjan el acceso a las profesiones reguladas, o su ejercicio, tras su adopción, pero no establece en qué consiste, exactamente, ese seguimiento. Se considera que debería concretarse qué obligaciones específicas conlleva esta previsión para la autoridad competente para regular y cómo deben cumplirse.

g) Artículo 7, "Proporcionalidad"

En el apartado 5, letra a), debería añadirse la palabra "proforma" -en línea con la Directiva-, o "temporal" -en línea con el artículo 14 del Real Decreto 581/2017-, para evitar confusiones e incorporar fielmente el contenido del artículo 7.4, letra a), la Directiva. Así, la letra a) debería quedar redactada de la siguiente forma: "Una inscripción temporal que se produzca automáticamente o una autorización, inscripción, colegiación o adhesión proforma a una organización o colegio profesional, a que se refiere el artículo 14.1, 14.2 y 14.3 del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio".

En el apartado 6, falta, al final del primer inciso, la palabra "pacientes" y sobra una "s".

h) Artículo 8, "Información y participación de interesados"

Los colegios profesionales y los consejos generales han solicitado en sus escritos que, con carácter preceptivo, se les conceda audiencia previa en la elaboración de la evaluación de la proporcionalidad en los casos en los que resulten interesados por afectar a la profesión cuya ordenación y control tienen encomendados, y que esto quede expresamente reflejado en el artículo 8.1. La Memoria señala que, en virtud de los artículos 2.2 y 9.1 c) de la LCP, las corporaciones profesionales y los consejos generales ya tienen reconocido en una norma con rango de ley el derecho a informar preceptivamente los proyectos de ley y las disposiciones de cualquier rango que se refieran a las condiciones generales en las que se desarrollen las profesiones reguladas respecto de las que ellos tengan competencias, y que, por tanto, no es necesario reiterar esta facultad en relación con lo que será un informe que se elaborará durante la tramitación. Además, el artículo 8 del Proyecto expresamente prevé que las autoridades competentes pondrán a disposición de la ciudadanía, personas destinatarias de los servicios y otros interesados -entre los que, sin lugar a duda, se encuentran los colegios profesionales y sus consejos generales- los proyectos correspondientes antes de introducir nuevas disposiciones.

El Consejo de Estado coincide con la Memoria en que la participación de los colegios profesionales y sus consejos generales queda garantizada plenamente por las previsiones actualmente vigentes en el ordenamiento jurídico y que, en consecuencia, no es necesario introducir una previsión adicional en el Proyecto, pues únicamente reiteraría lo que ya prevé nuestro ordenamiento.

i) Disposición adicional primera, "Transparencia e intercambio de información entre Estados miembros"

En el párrafo segundo, debería dejarse constancia expresa de que la información suministrada a la base de datos de profesiones reguladas previstas en el artículo 59.1 de la Directiva 2005/36/CE, será pública, pudiendo acceder a ella tanto los Estados miembros como los administrados.

j) Disposición final primera, "Título competencial"

El tenor literal de esta disposición final debería ser, con objeto de adecuarse fielmente a la Constitución y evitar confusiones, el siguiente: "Este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.30.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre la regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales".

C) Observaciones de técnica normativa

1. De acuerdo con las Directrices de técnica normativa, el uso de la letra negrita en la enumeración de los artículos no es correcto.

2. Debe revisarse la cita de las normas nacionales y europeas de acuerdo con lo señalado en las Directrices de técnica normativa, números 73 a 81, conforme a los cuales la primera cita debe realizarse completa y podrá abreviarse en las demás ocasiones señalando únicamente tipo, número y año, y, en su caso, la fecha. En este sentido, debería citarse de forma completa en la disposición adicional primera la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y podría abreviarse la cita de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, contenida en la disposición adicional segunda.

D) Observaciones de carácter formal o de redacción

1. En el párrafo tercero de la página tres, cuando se describe el contenido del Proyecto, debe decir "cuatro disposiciones finales" en lugar de "3 disposiciones finales".

2. En la disposición final tercera, la expresión "los Ministros" debe sustituirse por la expresión "las personas titulares de los ministerios".

3. Debe revisarse con detenimiento el texto del Proyecto para corregir las erratas y errores de puntuación que en él se aprecian. Por ejemplo, en la página cinco del Proyecto: en el tercer párrafo, debe decir "Parlamento Europeo", y, en el sexto, "normas".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018, relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de junio de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA SEGUNDA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.

Pese a que existió un intento de reforma en el año 2013 a través del Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, aprobado por el Consejo de Ministros en su sesión de 2 de agosto de 2013, y posteriores borradores del mismo.