Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de marzo de 2021, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una orden de V. E. que ha tenido entrada el 17 de marzo de 2021 a las 13:05 horas, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia, antes del 23 de marzo fijado al efecto, el expediente relativo a la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido de la Ley objeto de la propuesta

La Ley 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia, ha sido publicada en el Diario Oficial de Galicia de 26 de febrero de 2021.

La exposición de motivos comienza recordando que las medidas adoptadas por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, no agotan todas las que pueden ser adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria, ya que las autoridades sanitarias competentes pueden tomar aquellas otras que resulten necesarias al efecto, con arreglo a lo dispuesto en la legislación sanitaria estatal -la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública- y autonómica -la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia-. De ello se infiere que la declaración del estado de alarma no es "la única alternativa jurídica" ante este tipo de situaciones y se afirma que la declaración del estado de alarma para el control de una epidemia "no procede" cuando la legislación ordinaria contemple medidas que permitan afrontarla.

Precisamente, la crisis sanitaria ocasionada por la enfermedad del coronavirus ha puesto de manifiesto -continúa diciendo la exposición de motivos- que la regulación de los mecanismos extraordinarios previstos en la legislación sanitaria para tutelar la salud pública en este tipo de situaciones presenta carencias por la falta de concreción de cuatro aspectos: las medidas susceptibles de ser adoptadas en estos casos; los requisitos exigibles para su adopción; el régimen sancionador aplicable; y los términos y alcance de la garantía judicial.

El último de estos extremos ha sido abordado por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente a la COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que modifica la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, deslindando las competencias de los órganos jurisdiccionales que deben conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias estimen urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales, en función del carácter individualizado o no de sus destinatarios y de la autoridad sanitaria de la cual procedan, y regulando la tramitación que debe seguirse para tal autorización o ratificación.

En cambio, subsisten las otras tres carencias normativas apuntadas, por lo que -dice la exposición de motivos- es preciso que, en ejercicio de la competencia autonómica en materia de sanidad interior contemplada en el artículo 33 del Estatuto de Autonomía de Galicia, se introduzcan modificaciones en la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia, para contar con un "marco normativo claro" que ofrezca la "necesaria seguridad jurídica" tanto a las autoridades competentes para la adopción de las medidas como a las personas destinatarias de las mismas.

El artículo único de la ley ("Modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia") consta de veinticinco apartados, que introducen nuevas previsiones o dan nueva redacción a varios de sus preceptos, regulando, entre otras cuestiones, las medidas preventivas en materia de salud pública, los requisitos para su adopción y el régimen de infracciones y sanciones aplicable en caso de incumplimiento de tales medidas.

La disposición transitoria única ("Régimen transitorio en materia sancionadora") determina el régimen jurídico aplicable a actos cometidos y procedimientos incoados con anterioridad a la entrada en vigor de la ley.

La disposición final única ("Entrada en vigor") prevé que la ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de Galicia.

SEGUNDO. Contenido de la propuesta de recurso

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 16 de marzo de 2021, suscrita por el Ministro de Política Territorial y Función Pública, reproduce el informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, planteando la impugnación de los apartados cinco, siete, doce, trece, catorce y quince del artículo único de la Ley 8/2021 de la Comunidad Autónoma de Galicia:

- El apartado cinco del artículo único de la Ley 8/2021 modifica la redacción del artículo 38 de la Ley 8/2008, estableciendo "medidas preventivas en materia de salud pública"; se cuestionan, en particular, las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas del apartado 2.

- El apartado siete del artículo único de la Ley 8/2021 introduce un artículo 38 ter en la Ley 8/2008 que regula la "adopción de medidas preventivas en materia de salud pública"; se cuestiona, en particular, el apartado 3, por cuanto hace referencia a la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas.

- El apartado doce del artículo único de la Ley 8/2021 incorpora un artículo 41 bis a la Ley 8/2008 que tipifica "infracciones leves en materia de salud pública" por incumplimiento de las medidas preventivas; se cuestiona, en particular, todo lo que tenga relación con los artículos 38.2 y 38 ter.3.

- El apartado trece del artículo único de la Ley 8/2021 añade un artículo 42 bis a la Ley 8/2008 que tipifica "infracciones graves en materia de salud pública" por incumplimiento de las medidas preventivas; se cuestiona, en particular, todo lo que tenga relación con las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 38.2 y 38 ter.3.

- El apartado catorce del artículo único de la Ley 8/2021 incluye un artículo 43 bis a la Ley 8/2008 que tipifica "infracciones muy graves en materia de salud pública" por incumplimiento de las medidas preventivas; se cuestiona, en particular, todo lo que tenga relación con las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 38.2 y 38 ter.3.

- El apartado quince del artículo único de la Ley 8/2021 incorpora un artículo 44 bis a la Ley 8/2008 que establece "sanciones en materia de salud pública" por la comisión de las infracciones en materia de salud pública por incumplimiento de las medidas preventivas; se cuestiona, en particular, todo lo que tenga relación con las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas de los artículos 38.2 y 38 ter.3.

Los motivos de impugnación esgrimidos por la propuesta son, por este orden, los siguientes:

1. En primer lugar, se aduce la vulneración de la reserva de ley orgánica. A juicio de la autoridad consultante, los preceptos autonómicos cuestionados facultan para la adopción de medidas que restringen o limitan los derechos fundamentales consagrados en los artículos 15, 17 y 21 de la Constitución y que, por tal razón, están sujetos a reserva de ley orgánica, de conformidad con el artículo 81 de la Constitución. Tales medidas no constituyen -para la propuesta- un desarrollo normativo que, por su contenido, pueda ampararse en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

2. En segundo término, se esgrime la vulneración del artículo 116 de la Constitución y de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. A la vista de las consideraciones que realiza la exposición de motivos de la Ley, acerca de que la declaración del estado de alarma no resulta procedente en caso de crisis sanitarias cuando la legislación ordinaria prevé las medidas necesarias para abordarlas, la autoridad consultante considera que la Ley 8/2021 contiene "una regulación paralela" a la establecida en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que "distorsiona" las previsiones contenidas en éste, "sin salvaguardar expresamente la aplicación temporal" del régimen excepcional que supone dicho estado. La propuesta observa que la Ley 8/2021 "no establece expresamente, en su parte dispositiva, la exclusión de la aplicación de la ley en lo que no resulte compatible con el marco normativo excepcional temporalmente aplicable, pese a encontrarse vigente el estado de alarma y pese a la coincidencia material de sus regulaciones".

3. Por último, se denuncia la vulneración de las competencias estatales previstas en los artículos 149.1.1ª ("regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales"), 16.ª ("bases y coordinación general de la sanidad") y 18.ª ("bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas") de la Constitución. Esta consideración se realiza así en general, en relación con todos los preceptos cuestionados, como particularmente sobre uno de ellos, el nuevo artículo 38.2.b.5.ª de la Ley 8/2008, según la redacción que le ha dado el apartado 5 del artículo único de la Ley 8/2021, por cuanto prevé el "sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización", en contra del Acuerdo sobre la Estrategia de Vacunación aprobado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 28 de enero de 2021, con la oposición de cuatro comunidades autónomas (País Vasco, Cataluña, Galicia y Castilla y León), en el que se acordó que la misma "no es obligatoria", y en contra también de lo dispuesto en el artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en el que se prevé que, "cuando la Administración General del Estado ejerza funciones de coordinación", los acuerdos adoptados en Conferencia Sectorial serán "de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto".

Con estos fundamentos, la autoridad consultante propone la impugnación tanto de los preceptos que regulan las medidas preventivas en materia de salud pública como, por conexión, de los que establecen los requisitos de adopción de estas medidas y el régimen de infracciones y sanciones por incumplimiento de las mismas, con expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución al objeto de suspender la Ley 8/2021 que pretende recurrir. La propuesta se acompaña de un certificado emitido por la Vicepresidenta Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en el que se deja constancia de que el Consejo de Ministros, en su reunión de 16 de marzo de 2021, acordó solicitar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de un dictamen sobre el asunto antes del 23 de marzo siguiente.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter del dictamen

Se somete a consulta el expediente relativo a la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Sr. Presidente del Gobierno la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 8/2021, de 25 de febrero, de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia.

El dictamen se emite con carácter preceptivo. El artículo 22.6 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, prevé que la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe conocer de los asuntos relativos a la "impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso", como es el caso.

El dictamen se evacúa con carácter de urgencia. La solicitud de dictamen ha tenido entrada el 17 de marzo de 2021 y en ella se interesa la emisión del mismo, según lo acordado en el Consejo de Ministros, antes del 23 de marzo siguiente, es decir, el último día del plazo sería el 22. No constan en el oficio de remisión, ni en el acuerdo adoptado, las razones de esta urgencia en relación con un recurso que, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, vence en el plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley impugnada, que se produjo en el Diario Oficial de Galicia el 26 de febrero de 2021. El artículo 161.2 de la Constitución prevé que la impugnación por parte del Gobierno de las disposiciones de las comunidades autónomas produce la suspensión automática de la disposición recurrida. Se trata de una medida cautelar ex constitutione, para cuya obtención no es preciso que la autoridad recurrente justifique el fumus boni iuris y el periculum in mora exigibles ante la jurisdicción ordinaria. Este privilegio constitucional, justificado en que el Gobierno tiene encomendada la defensa de los intereses del Estado, tiene sin embargo algunos contrapesos, entre los cuales figura el dictamen preceptivo del Consejo de Estado que debe emitirse con carácter previo a la interposición del recurso.

Para que el dictamen del Consejo de Estado cumpla la función que tiene constitucionalmente encomendada -la que cabe atribuir al emitido por el supremo órgano consultivo del Gobierno, según el artículo 117 de la Constitución- debe ser solicitado y emitido en condiciones temporales y de todo orden que le permitan alcanzar un juicio adecuado sobre el asunto.

A esta labor tampoco ayuda el modo en que, en el presente caso, se ha formado el expediente. No consta que se haya solicitado la opinión de otros departamentos ministeriales ni, en particular, del ministerio competente por razón de la materia, que sería el de Sanidad. Y el informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, del que es copia la propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros, se caracteriza principalmente por la reproducción de textos legales y de jurisprudencia constitucional.

II. Contenido de la propuesta de recurso

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros cuestiona la constitucionalidad de las "medidas preventivas en materia de salud pública" reguladas en el nuevo artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia (artículo único, apartado cinco, Ley 8/2021), de los requisitos de "adopción" de estas medidas establecidas en el nuevo artículo 38 ter de la Ley 8/2008 (artículo único, apartado siete, Ley 8/2021) y del régimen de infracciones leves, graves y muy graves y de sanciones por el incumplimiento de estas medidas previsto en los nuevos artículos 41 bis, 42 bis, 43 bis y 44 bis de la Ley 8/2008 (artículo único, apartados doce, trece, catorce y quince, Ley 8/2021).

El análisis de los motivos de impugnación esgrimidos por la propuesta, a los que se ha hecho mención en el segundo de los antecedentes del presente dictamen, debe realizarse partiendo del marco constitucional y legislativo estatal de referencia (III), para luego abordar la compatibilidad de la ley cuestionada con la declaración del estado de alarma (IV) y el contenido de cada uno de los preceptos que pretenden impugnarse (V).

III. Consideraciones generales sobre el marco constitucional y legal aplicable al caso

En el ordenamiento español, las situaciones de grave riesgo contra la salud pública -y, en particular, las epidemias ocasionadas por enfermedades infecciosas- pueden abordarse tanto con la declaración del estado de alarma por el Gobierno de la Nación, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, para "crisis sanitarias, tales como las epidemias" (artículo 4.b), como mediante el ejercicio de las potestades ordinarias atribuidas a las autoridades sanitarias competentes por la legislación estatal -la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública- o autonómica que resulte de aplicación al ámbito territorial concernido.

Ambos órdenes de competencias no son alternativos ni excluyentes. La declaración del estado de alarma no impide que las autoridades sanitarias puedan acordar, al amparo de la legislación sanitaria estatal o autonómica, otras medidas distintas de las acordadas por el Gobierno en dicha declaración. La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé, para los estados de alarma declarados con ocasión de una crisis sanitaria, que "la autoridad competente podrá adoptar, por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores (las específicas del estado de alarma), las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas" (artículo 12). De lo expuesto se derivan dos consecuencias: la primera, que, con independencia de las medidas contenidas en la declaración del estado de alarma, las autoridades sanitarias competentes, estatales o autonómicas, pueden acordar durante la vigencia del mismo otras previstas en la legislación sanitaria; y la segunda, que tales medidas han de ser compatibles con las previstas por la declaración del estado de alarma y no pueden, por tanto, contravenirlas, sin incurrir en un vicio de inconstitucionalidad.

Aplicando el precepto orgánico transcrito, el preámbulo del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS- Cov-2, señala que "durante la vigencia del estado de alarma, las administraciones sanitarias competentes en salud pública, en lo no previsto en esta norma, deberán continuar adoptando las medidas necesarias para afrontar la situación de emergencia de salud pública ocasionada por la COVID-19, con arreglo a la legislación sanitaria, en particular, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, así como en la normativa autonómica correspondiente".

Las medidas susceptibles de adopción por parte de las comunidades autónomas no son solo pues las establecidas por las leyes sanitarias estatales mencionadas sino también las previstas, respetando el orden constitucional de distribución de competencias, en las leyes autonómicas aplicables.

La legislación del Estado en esta materia -sanidad interior- ha sido aprobada al amparo de la competencia estatal exclusiva sobre las "bases y coordinación general de la sanidad" ex artículo 149.1.16.ª de la Constitución y tiene, por ello, carácter básico. Las comunidades autónomas, por su parte, ostentan competencias de "desarrollo legislativo" y "ejecución" de la legislación sanitaria básica del Estado, de acuerdo con lo previsto en sus respectivos Estatutos -para Galicia, el artículo 33.1 de su norma estatutaria-. Las leyes autonómicas deben pues adecuarse a lo dispuesto en la legislación estatal básica.

Por la misma razón, las leyes autonómicas no pueden regular medidas sanitarias que, en cuanto constituyan "un desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas", se encuentren reservadas a la ley orgánica y, por ello, deban ser aprobadas por el Congreso de los Diputados, con arreglo al artículo 81 de la Constitución atribuye al Estado. La jurisprudencia constitucional ha admitido, sin embargo y bajo ciertas condiciones a las que en su lugar se hará mención, que "la reserva enunciada en el artículo 81.1 de la Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es incompatible con la colaboración internormativa entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución, para alcanzar, de este modo, una disciplina integral y articulada del ámbito de que se trate". Entre esas otras fuentes llamadas a colaborar con la ley orgánica se encuentran indudablemente las leyes ordinarias, tanto estatales como autonómicas, dentro del orden constitucional de competencias (Sentencia del Tribunal Constitucional 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3).

IV. Compatibilidad de la ley impugnada con la declaración del estado de alarma

La Ley 8/2021 aprobada por el Parlamento de Galicia es, en su parte dispositiva, una norma de carácter general, en cuanto sus previsiones son susceptibles de aplicarse a cuantas situaciones de riesgo para la salud pública puedan producirse en el ámbito territorial de dicha comunidad autónoma.

La aprobación de esta ley se produce, sin embargo, en un contexto específico, el de la pandemia ocasionado por la enfermedad del coronavirus (COVID-19), y a propósito de un debate concreto, el de si, ante este tipo de situaciones, debe reaccionarse aplicando la declaración del estado de alarma, al amparo del artículo 116 de la Constitución, o ejercitando preferentemente las potestades ordinarias atribuidas por la legislación sanitaria

Aceptado que la legislación sanitaria estatal no contiene seguramente los mecanismos adecuados para hacer frente a una crisis de esta envergadura, se planteó si, en esta coyuntura, procedía reformar la legislación sanitaria estatal -como sostenía, entre otros, la Comunidad Autónoma de Galicia- o declarar el estado de alarma -como finalmente el Gobierno ha hecho en dos ocasiones-.

El origen de la Ley 8/2021 se encuentra en este debate. La exposición de motivos de la ley rinde tributo a esta polémica cuando afirma:

"Así, en su concepción constitucional y en la de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, el estado de alarma representa la aplicación de un derecho excepcional, limitado en el tiempo, condicionado por la adecuación de las medidas a las circunstancias concretas que se presenten, y solo justificado en la medida en que, para hacer frente a tales circunstancias, no sean suficientes los poderes ordinarios de las autoridades competentes. No procederá, por tanto, acudir al estado de alarma para el control de una epidemia, manteniendo activo un derecho excepcional, cuando la legislación de derecho ordinario, en especial la sanitaria y la normativa en materia de protección civil y seguridad ciudadana, permita afrontar la situación existente a las autoridades públicas, singularmente el Estado y las comunidades autónomas, con sus poderes ordinarios, esto es, con arreglo a las reglas ordinarias de distribución de competencias.

Solo cuando fuese imprescindible el Gobierno debe acudir a la declaración de un estado de alarma; en particular, como expresa el artículo cuarto de la Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, cuando se trate de crisis sanitarias que produjesen "alteraciones graves de la normalidad", en todo o en parte del territorio nacional, que demanden una actuación centralizada de la crisis en los territorios afectados y la necesidad de contar con los instrumentos específicos previstos en el artículo once de dicha ley orgánica.

La Ley orgánica 4/1981, de 1 de junio, remite, pues, a la legislación sanitaria y se apoya en la misma, dada la ausencia de respuestas específicas en la propia legislación reguladora del estado de alarma. De este modo, la legislación sanitaria cobra un papel estratégico fundamental en la lucha contra la pandemia. En definitiva, no procede acudir de manera continuada al estado excepcional de alarma ante cada repunte de la enfermedad que se produzca si puede hacerse frente con los mecanismos de tutela de la salud pública previstos en la legislación sanitaria. E, incluso en los casos en que resultase necesario acudir al derecho de excepción, los mecanismos previstos en la legislación sanitaria también seguirán desempeñando un papel fundamental, en lo que resultase compatible con el marco normativo excepcional temporalmente aplicable".

La autoridad consultante deduce de estos párrafos, y del hecho de que la Ley 8/2021 regule medidas similares a las contempladas en la declaración del estado de alarma y no incluya en su parte dispositiva una específica previsión dirigida a salvaguardar la aplicación prevalente de este estado, que la norma autonómica en cuestión ha sido aprobada para excluir las determinaciones contenidas en dicha declaración, vulnerando el artículo 116 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981.

Ciertamente, la inclusión de consideraciones de esta naturaleza en una ley autonómica de salud pública no se compadece ni con la vocación de generalidad que se le presume ni con el objeto de su regulación. La exposición de motivos de la ley realiza una interpretación de las relaciones entre las potestades de excepción atribuidas al Gobierno por el artículo 116 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981 y las potestades ordinarias de las autoridades sanitarias competentes que no es propia de una ley autonómica en materia sanitaria. En este punto, debe notarse que los poderes de excepción, expresión máxima del principio de soberanía, existen por la enseñanza históricamente adquirida de que, ante situaciones excepcionales, la aplicación de la legislación ordinaria -incluso de las facultades extraordinarias que esta legislación ordinaria contempla- no es siempre el mecanismo más adecuado para hacerles frente. Las actuaciones que los poderes legislativos estatal o autonómico puedan llevar a cabo para adecuar la legislación ordinaria -y las facultades extraordinarias que esta contempla- a las necesidades cambiantes de cada momento sirven a una más eficaz gestión de los asuntos públicos, pero en modo alguno excluyen la posibilidad ni determinan la improcedencia del ejercicio de los poderes de excepción frente a situaciones que, por su naturaleza excepcional, únicamente pueden ser combatidos a través de éstos. Sólo al Gobierno de la Nación corresponde apreciar esta circunstancia, bajo el control del Congreso de los Diputados y, en su caso, del Tribunal Constitucional.

Sin perjuicio de ello, los términos en que la exposición de motivos de la Ley 8/2021 realiza las afirmaciones cuestionadas y la circunstancia añadida de que no tengan su reflejo en la parte dispositiva impiden apreciar el valor normativo excluyente de la declaración del estado de alarma que les atribuye la propuesta remitida. La exposición de motivos de la ley cuestionada se limita a reflejar, como secuela del debate antes aludido, que la declaración del estado de alarma debe siempre considerarse como la última ratio, cuando el ejercicio de las potestades ordinarias no resulte suficiente para hacer frente a la situación que se plantea. De tal consideración no se desprende que la reforma introducida por la Ley 8/2021 en la Ley 8/2020 condicione la exclusiva potestad del Gobierno para la declaración del estado de alarma, ni que excluya la aplicación del vigente estado de alarma o de sus prórrogas futuras. El contenido de la ley tampoco conduce a esa conclusión.

En realidad, la reforma cuestionada tiene como único objeto el desarrollo de la legislación sanitaria estatal, atribuyendo a las autoridades autonómicas los mecanismos adecuados para hacer frente a situaciones de grave riesgo para la salud pública, cualesquiera que sean estas y con independencia de que se haya declarado o no el estado de alarma. Siendo así, el juicio sobre la constitucionalidad de la ley autonómica obliga a dilucidar si dicho desarrollo se ha realizado dentro del marco previsto en la Constitución, el Estatuto de Autonomía y la legislación sanitaria orgánica y ordinaria de aplicación.

V. Análisis del contenido de los preceptos impugnados

A) Medidas preventivas en materia de salud pública

El artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, según la redacción que le ha dado el apartado cinco del artículo único de la Ley 8/2021, regula medidas preventivas en materia de salud pública.

La constitucionalidad de estas medidas se encuentra condicionada a que puedan considerarse, por razones competenciales y sustantivas, que no contravenga la reserva de ley orgánica establecida en el artículo 81 de la Constitución y constituya un desarrollo normativo legítimo de la legislación estatal que no se exceda de lo dispuesto en ésta.

A tal fin, deben tenerse en consideración dos leyes estatales ordinarias -la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (artículo 26), y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública (artículo 54)- y una orgánica la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública (artículos 1, 2 y 3)-, cuyo contenido, en lo que ahora importa, es aconsejable reproducir por razones de claridad.

El artículo 26.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, reza como sigue:

"En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias podrán adoptar las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas".

El artículo 54, apartados 1 y 2, de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, se expresan, por su parte, en los siguientes términos:

"1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas. f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley".

Y los artículos 1, 2 y 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, señalan lo siguiente:

"Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro -dice el artículo 1-, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad".

"Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar -señala el artículo 2- medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad".

"Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, las autoridades sanitarias, además de realizar las acciones preventivas generales, podrán adoptar -según el artículo 3- las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".

El contenido de la regulación estatal transcrita pone de manifiesto que las medidas contenidas en estas leyes son meramente ejemplificativas, de forma que las autoridades sanitarias competentes pueden adoptar, en caso de riesgo grave para la salud pública, cualesquiera otras que se encuentran sanitariamente justificadas.

En este marco constitucional y normativo debe examinarse el nuevo artículo 38 de la Ley 8/2008, que consta de dos apartados, con un grado de afectación de los derechos fundamentales y libertades públicas diferente en ambos casos. La propuesta realiza una exposición general del precepto, aunque circunscribe la impugnación al apartado 2 del artículo 38.

- Primer apartado

El apartado 1 del artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia se expresa en los siguientes términos:

"1. Al objeto de proteger la salud pública, las autoridades sanitarias autonómicas y locales, dentro del ámbito de sus competencias, podrán adoptar medidas preventivas de obligado cumplimiento cuando exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud de la población. Estas medidas podrán consistir en:

a) La incautación o inmovilización de productos.

b) La suspensión del ejercicio de actividades.

c) El cierre de empresas o de sus instalaciones.

d) La intervención de medios materiales o personales.

e) Limitaciones de aforo.

f) Limitaciones de horarios de apertura y/o cierre de establecimientos, lugares o actividades.

g) Medidas de seguridad sanitaria e higiene en determinados lugares y/o para el desarrollo de actividades.

h) La obligación de elaboración de protocolos o planes de contingencia en determinados lugares y/o para el desarrollo de actividades.

i) Medidas de autoprotección individual, tales como el uso de mascarilla y/o de otros elementos de protección, y el mantenimiento de distancias de seguridad interpersonal o entre mesas o agrupaciones de mesas en los locales abiertos al público y en las terrazas al aire libre.

j) La intervención de centros de servicios sociales en los términos previstos en el artículo siguiente.

k) La obligación de suministro de datos necesarios para el control y la contención del riesgo para la salud pública de que se trate y el registro de los datos suministrados, en especial de datos que permitan la identificación de personas procedentes de lugares o asistentes a actividades o establecimientos que presenten un riesgo de transmisión de enfermedades infectocontagiosas, al objeto de que las autoridades sanitarias puedan desarrollar su labor de control e investigación epidemiológica de brotes o situaciones de especial riesgo para la salud de la población. En todo caso, los datos registrados serán los estrictamente indispensables para cumplir con dicha finalidad de control y contención del riesgo, siendo tratados los datos de carácter personal con estricto respeto a la normativa en materia de protección de datos.

l) Ordenar a los ciudadanos y las ciudadanas la prestación de servicios personales, de acción u omisión, siempre de forma proporcionada a la situación de necesidad.

m) Cualesquiera otras medidas ajustadas a la legalidad vigente y sanitariamente justificadas".

A la vista de su contenido, el apartado 1 del nuevo artículo 38 de la Ley 8/2008 de Galicia entronca con la regulación estatal fundamentalmente contenida en el artículo 26 de la Ley 14/1986 y el artículo 54 de la Ley 33/2011, introduciendo, en ejercicio de las competencias autonómicas de desarrollo legislativo de la legislación básica del Estado, una serie de medidas que en unos casos son idénticas a las establecidas en tales leyes y que en otros se amparan en la cláusula residual prevista en ellas, sin que, por su naturaleza o alcance, constituyan una materia reservada a la ley orgánica, atendida la interpretación restrictiva de la expresión "desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas" que ha realizado el Tribunal Constitucional, en el sentido de que, para que proceda una ley orgánica, debe tratarse de un desarrollo "directo", es decir, "global o en alguno de sus aspectos esenciales", de alguno de los derechos y libertades contemplados en la sección 1.ª, capítulo II del título I de la Constitución -artículos 14 a 29- (Sentencia 31/2018, de 10 de abril, FJ 7, entre otras muchas).

Más concretamente, las únicas medidas que, entre las reguladas en el apartado 1 del artículo 38 de la Ley 8/2008, podrían tener alguna incidencia en alguno de los derechos contemplados en la sección 1.ª, capítulo II del título I de la Constitución son el uso de medidas de autoprotección individual, como mascarillas (letra i), y la obligación de suministro de datos (letra k). Ambas medidas ya han sido impuestas, con carácter obligatorio y para el caso concreto de la enfermedad del coronavirus, por el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 (artículos 6 y 26). En tales circunstancias, no parece que el rango ordinario de la ley gallega cuestionada resulte insuficiente para regular tales medidas.

Conviene aclarar, por lo demás, que la obligación de prestación de servicios personales (letra l), queda fuera de la sección 1.ª, capítulo II del título I de la Constitución, por lo que basta para regularla con una ley ordinaria (artículo 31.3). En definitiva, el apartado 1 del nuevo artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia establece medidas que, incidiendo o afectando el ejercicio de derechos fundamentales o libertades públicas, no constituyen un desarrollo de los contenidos en la sección 1.ª, capítulo II del título I de la Constitución, por lo que, de acuerdo con el artículo 53.1 de la norma fundamental, basta con una ley ordinaria.

? Segundo apartado

El apartado 2 del artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia dispone:

"2. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias autonómicas, dentro del ámbito de sus competencias, cuando así lo exigiesen razones sanitarias de urgencia o necesidad:

a) Podrán adoptar medidas preventivas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad.

b) A fin de controlar las enfermedades transmisibles, además de realizar las acciones preventivas generales y de la posible adopción de las medidas preventivas previstas en el número 1 de este precepto, podrán adoptar las medidas oportunas para el control de las personas enfermas, de las personas que estén o hayan estado en contacto con ellas y del ambiente inmediato, así como las que se estimen necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible. En particular, podrán adoptarse las siguientes medidas preventivas: 1ª) Medidas de control de las personas enfermas, cuando fuera procedente, como el aislamiento en domicilio, el internamiento en centro hospitalario o el aislamiento o internamiento en otro lugar adecuado para tal fin.

2ª) Sometimiento de las personas enfermas a tratamiento adecuado.

3ª) Medidas de control de las personas que estén o hayan estado en contacto con las personas enfermas, como el sometimiento a una cuarentena en el domicilio o en otro lugar adecuado para tal fin. A estos efectos, se entenderá por cuarentena la restricción de las actividades y la separación, de las demás personas que no están enfermas, de una persona respecto a la cual pueda tenerse razonablemente la sospecha de que estuvo o haya podido estar expuesta a un riesgo para la salud pública y sea una posible fuente de propagación adicional de enfermedades, de acuerdo con los principios científicos, las pruebas científicas o la información disponible.

4ª) Sometimiento a observación o a medidas de vigilancia del estado de salud, a examen médico o a pruebas diagnósticas de personas que presenten síntomas compatibles con la enfermedad transmisible de que se trate o de personas respecto a las cuales existan otros indicios objetivos de que puedan suponer un riesgo de transmisión de la enfermedad. La observación, el examen o las pruebas serán lo menos intrusivos o invasivos posible para permitir lograr el objetivo de salud pública consistente en prevenir o contener la propagación de la enfermedad.

5ª) Sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización, con información, en todo caso, de los posibles riesgos relacionados con la adopción o no adopción de estas medidas. 6ª) Medidas de control del entorno inmediato de las personas enfermas o de las personas que estén o hayan estado en contacto con ellas, así como de las zonas afectadas. A estos efectos, se entenderá por zona afectada aquellos lugares geográficos en los cuales sean necesarias medidas sanitarias de control de la propagación de la enfermedad. La determinación de la zona afectada se efectuará de acuerdo con los principios de precaución y proporcionalidad, procurando, siempre que resulte posible y eficaz, actuar lo antes posible o con mayor intensidad o medida sobre las zonas concretas en que se produjese la mayor afección, para evitar perjuicios innecesarios al resto de la población.

Entre otras, estas medidas podrán consistir en:

i) Medidas que conlleven la limitación o restricción de la circulación o movilidad de las personas dentro de la zona afectada o en determinados lugares y espacios dentro de dicha zona o en determinadas franjas horarias.

ii) Medidas de control de la salida de la zona afectada o de entrada en la misma.

iii) Restricciones a las agrupaciones de personas, incluidas las reuniones privadas entre no convivientes, especialmente en los lugares y espacios o con ocasión del desarrollo de actividades que conlleven un mayor riesgo de propagación de la enfermedad; todo ello sin perjuicio de las competencias estatales en relación con las reuniones en lugares de tránsito público y las manifestaciones realizadas en ejercicio del derecho fundamental regulado en el artículo 21 de la Constitución española.

iv) Medidas de cribado consistentes en la realización de pruebas diagnósticas de determinados sectores o grupos de la población particularmente afectados o vulnerables. Las restricciones a los desplazamientos y agrupaciones de personas enumeradas anteriormente nunca podrán ser absolutas, debiendo expresar con claridad y precisión los desplazamientos y agrupaciones que se restringen, actuando con preferencia sobre los desplazamientos y agrupaciones por razones meramente recreativas y de ocio. Habrán de admitirse, en todo caso, aquellos desplazamientos y agrupaciones que se desarrollen por motivos esenciales o justificados compatibles con la protección de la salud, sin perjuicio, en su caso, de los controles o medidas de prevención adicionales que pudieran establecerse.

7ª) Aquellas otras medidas sanitarias justificadas y necesarias que, de acuerdo con los riesgos y circunstancias en cada caso concurrentes, se estimen adecuadas para impedir o controlar la propagación de la enfermedad, en función del estado de la ciencia y del conocimiento existente en cada momento, siempre con sujeción a los criterios y principios establecidos en la presente ley y, en particular, de acuerdo con el principio de proporcionalidad".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros considera que el apartado b) del nuevo artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia establece medidas que afectan a los derechos fundamentales reconocidos por los artículos 15, 17 y 21 de la Constitución y, sin embargo, no encuentran cobertura en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, vulnerando la reserva de ley orgánica.

En este punto, cabe recordar que la Ley Orgánica 3/1986, cuyo contenido ha sido transcrito líneas arribas, apodera a las autoridades sanitarias competentes, en un sentido genérico y con un alto grado de discrecionalidad, para la adoptar de "medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control" cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad (artículo 2), y, en el caso concreto de enfermedades transmisibles, para acordar "acciones preventivas generales" y "medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible" (artículo 3).

La fuerza normativa de los hechos indica que, antes de la actual epidemia y también durante la misma, las autoridades sanitarias estatales y autonómicas han adoptado por sí, al amparo de la Ley Orgánica 3/1986 y sin fundamento en la declaración del estado de alarma, medidas limitativas de los derechos fundamentales y enfermedades públicas como las que recoge la Ley 8/2008 de Salud de Galicia.

En efecto, han sido numerosas las resoluciones administrativas que, con fundamento en la Ley Orgánica 3/1986, han acordado el aislamiento o internamiento de enfermos para evitar la transmisión y procurarles un tratamiento adecuado, la cuarentena en el domicilio o un lugar adecuado, el sometimiento a exámenes médicos o pruebas diagnósticas individuales o de cribado masivo o a medidas profilácticas, la restricción o limitación de circulación en las zonas afectadas o la limitación de reuniones privadas. Todo ello bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa, a quien corresponde en todo caso la autorización o ratificación de tales medidas. La lectura de los boletines oficiales y autonómicos y de las resoluciones judiciales así lo confirma.

Esta consideración general debe completarse con algunas precisiones adicionales en relación con tres de las medidas contempladas en el nuevo artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia:

- La vacunación o inmunización obligatoria es una de las medidas profilácticas que, de acuerdo con el apartado 2.b.5.ª del artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, podrían acordar las autoridades autonómicas.

La Ley gallega cuestionada incluye la vacunación obligatoria como una de las medidas susceptibles de ser adoptadas por las autoridades autonómicas en cualesquiera situaciones de grave riesgo para la salud pública.

Se trata de una norma de alcance general que ha sido aprobada en un momento en el que existe, en relación con un supuesto concreto -la epidemia provocada por la enfermedad del coronavirus-, un Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud sobre la Estrategia de Vacunación, aprobado el 28 de enero de 2021 con la oposición de cuatro comunidades autónomas - entre ellas Galicia-, en el que se prevé que la vacunación "no es obligatoria".

Este acuerdo se adoptó en ejercicio de las funciones de coordinación atribuidas a la Administración General del Estado por el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud para "responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública". Por ello, su contenido es "de obligado cumplimiento para todas las Administraciones Públicas integrantes de la Conferencia Sectorial, con independencia del sentido de su voto", con arreglo a lo dispuesto en el artículo 151.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En la medida en que el Acuerdo es expresión de la potestad de coordinación atribuida a la Administración General del Estado por el artículo 149.1.16.ª de la Constitución, tiene su fundamento en la Constitución y, por ello, vincula a todos los poderes públicos estatales y autonómicos, tanto a nivel ejecutivo como normativo.

La Ley gallega y el Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud se sitúan, sin embargo, en planos diferentes. La Ley es una norma general que faculta a las autoridades autonómicas para la imposición obligatoria de una vacuna en cualesquiera situaciones de grave riesgo para la salud pública. El Acuerdo es un acto ejecutivo que prevé el carácter voluntario de la vacuna en el concreto caso de la epidemia del coronavirus y que es vinculante en este ámbito para todas las comunidades autónomas, incluida Galicia.

El contenido del Acuerdo, en cuanto adoptado en exclusiva relación con el coronavirus, no puede ser un argumento válido para discutir la constitucionalidad de una Ley que, por su alcance general, es susceptible de ser aplicada a cuantas situaciones de grave riesgo para la salud pública lo requieran.

La constitucionalidad de la facultad de vacunación obligatoria contemplada en la Ley gallega, al igual que la del resto de medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas introducidas en el nuevo artículo 38.2 de dicha Ley, debe ser analizada, y en su caso cuestionada, a la vista del orden de distribución de las competencias normativas en la materia entre el Estado y las Comunidades Autónomas, en el marco de la Constitución y de la Ley Orgánica 3/1986, como luego se verá.

- La limitación o restricción de la circulación o de la entrada y salida de las zonas afectadas, de acuerdo con el apartado 2.b.6.ª.i.ii del artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, es otra de las medidas que merece algún comentario.

La "limitación o restricción de la libre circulación de las personas" está mencionada como una de las medidas susceptibles de adopción en el marco del estado de alarma por la Ley Orgánica 4/1981 (artículo 11.a). Esta medida no está expresamente recogida en la Ley Orgánica 3/1986, pero es indudablemente una de "las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato" a que se refiere su artículo 3. Precisamente por ello, tras la finalización del primer estado de alarma y antes de la declaración del segundo, es decir, cuando no estaba vigente el estado de alarma, el Ministerio de Sanidad, previo Acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, estableció medidas de confinamiento perimetral autonómico que, con alguna excepción, fueron ratificadas por los Tribunales Superiores de Justicia.

La Ley 8/2008 de Salud de Galicia acota las medidas de restricción o limitación de la circulación al "entorno inmediato" de los enfermos y las "zonas afectadas" por la enfermedad, en los términos previstos por la Ley Orgánica 3/1986. No contempla la adopción de medidas de limitación o restricción de la circulación de un alcance más general que serían propias, por su mayor grado de afectación de los derechos fundamentales y libertades públicas, de la declaración del estado de alarma.

- Finalmente, en relación con las "restricciones a las agrupaciones de personas", previstas en el apartado 2.b.6.ª.iii del artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, baste recordar que, durante los meses que no ha estado vigente el estado de alarma, medidas de esta naturaleza han sido adoptadas por las autoridades sanitarias autonómicas al amparo de la Ley Orgánica 3/1986 y avaladas por los órganos jurisdiccionales competentes.

La Ley 8/2008 de Salud de Galicia deja en todo caso a salvo las competencias estatales en orden a la eventual prohibición de las reuniones en tránsito público y las manifestaciones, cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes, de conformidad con el artículo 21.1 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.

A la vista de cuanto acaba de exponerse, no parece que las medidas contempladas en el artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Galicia sean diferentes de las que las autoridades tanto estatales como autonómicas han venido adoptando, en ejercicio de sus competencias ejecutivas y bajo el control judicial, al amparo de los genéricos términos en que se pronuncia la Ley Orgánica 3/1986.

Con independencia de ello, la cuestión relevante, desde el punto de vista constitucional, es si, junto a estas competencias ejecutivas, las comunidades autónomas ostentan una facultad de desarrollo normativo de la Ley Orgánica 3/1986. No cabe duda de que tales comunidades ostentan competencias de desarrollo normativo de la legislación básica del Estado. Pero en presencia de una ley orgánica, el juego de las relaciones entre las competencias estatales y autonómicas no es el mismo que cuando se trata de una ley estatal ordinaria de carácter básico.

La reserva de ley orgánica se justifica, en efecto, en la conveniencia de que determinadas materias, entre ellas las que constituyan un desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas -como es el caso-, sean adoptadas por una mayoría cualificada y constituyan un mínimo común denominador de obligada observancia en toda España.

El Tribunal Constitucional ha admitido la "colaboración internormativa" entre las leyes orgánicas y las leyes ordinarias, estatales o autonómicas, siempre que exista una "remisión" al legislador ordinario que no puede consistir en un "reenvío en blanco o con condiciones tan laxas que viniesen a defraudar la reserva constitucional en favor de la Ley Orgánica"; añadiendo que esta remisión "es difícil de obviar" cuando se trata del "desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas"; para concluir que "la opción del legislador orgánico de deferir a la ley, positivamente condicionada por sus normas, la integración de algunos de sus enunciados, deviene imperativo constitucional cuando de articular las competencias estatales con las autonómicas se trata" (Sentencia 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3).

La Ley Orgánica 3/1986 contiene una regulación en extremo genérica de las medidas especiales en materia de salud pública limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas y no efectúa remisión alguna al legislador autonómico. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que se trata de una ley aprobada hace casi cuarenta años que no contiene una regulación acabada de su núcleo orgánico, como se desprende de la lectura de sus tres primeros artículos -consta únicamente de cuatro- líneas arriba transcritos, por lo que podría resultar insuficiente para hacer frente, de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia administrativa y seguridad jurídica, a las necesidades a las que se enfrentan las autoridades sanitarias competentes. En este estado de cosas, el artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Galicia ha procedido a desarrollar la Ley Orgánica 3/1986, introduciendo medidas que, aun siendo sustancialmente idénticas a las que las autoridades estatales y autonómicas han venido adoptado con base en ella, no se limitan a aspectos meramente complementarios del núcleo orgánico protegido por el artículo 81.1 de la Constitución. Tales medidas, entre las que figura la facultad de imponer la vacunación obligatoria en situaciones de grave riesgo para la salud pública, no están expresamente contempladas en la Ley Orgánica 3/1986 y suponen una limitación de los derechos fundamentales y libertades públicas.

Atendidas estas circunstancias, la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre el alcance de las competencias autonómicas en esta materia, a propósito del artículo 38.2 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia introducido por el apartado cinco del artículo único de la Ley 8/2021, podría tener -a juicio del Consejo de Estado- un fundamento jurídico suficiente.

B) Adopción de medidas preventivas en materia de salud pública

El artículo 38 ter de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, introducido por el apartado siete del artículo único de la Ley 8/2021, regula la adopción de medidas preventivas en materia de salud pública en los siguientes términos:

"1. Las medidas preventivas previstas en el artículo 38 se adoptarán con la urgencia que el caso requiera, sin necesidad de seguir un procedimiento administrativo específico y con independencia de las medidas provisionales que pudieran adoptarse de acuerdo con la legislación vigente en el seno de un procedimiento administrativo o con anterioridad a su iniciación.

2. Las medidas se adoptarán de forma motivada, tras evaluar los principios científicos, las pruebas científicas o la información disponible en ese momento, y teniendo en cuenta el principio de precaución, que posibilitará su lícita adopción para asegurar un nivel elevado de protección de la ciudadanía cuando, tras la indicada evaluación, se observase la existencia, fundada, seria y razonable, de un riesgo actual o inminente para la salud de la población, aunque siga existiendo incertidumbre científica.

Además, las medidas que se adopten han de ajustarse a los siguientes requisitos:

a) Respetarán, en todo caso, la dignidad de la persona. En particular, las medidas de posible adopción en relación con las personas serán lo menos intrusivas e invasivas posible para lograr el objetivo de protección de la salud pública, procurando reducir al mínimo las molestias o inquietudes asociadas con tales medidas.

En particular, en los casos de medidas de aislamiento y cuarentena habrán de quedar garantizados el suministro de alimentos y de bienes de primera necesidad y la disponibilidad de medios para el mantenimiento de las comunicaciones necesarias. El coste de tal suministro y disponibilidad solo será por cuenta de la Administración autonómica en caso de imposibilidad de sufragarlo el sujeto o sujetos afectados. Cuando las circunstancias impongan el cumplimiento de estas medidas fuera del domicilio de la persona o personas afectadas, habrán de ponerse a su disposición instalaciones adecuadas para ello, a costa de la Administración autonómica.

b) Se procurará siempre con preferencia la colaboración voluntaria de las personas afectadas con las autoridades sanitarias.

c) No podrán ordenarse medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

d) Habrán de utilizarse las medidas que menos perjudiquen la libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualquier otro derecho afectado.

e) Habrán de ser proporcionadas al fin perseguido.

3. En el caso particular de medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas, el requisito de proporcionalidad previsto en el apartado anterior exigirá que:

1º) Las medidas sean adecuadas, en el sentido de útiles para conseguir el fin propuesto de protección de la salud pública.

2º) Las medidas sean necesarias, en el sentido de que no exista otra medida alternativa menos gravosa para la consecución de dicho fin con igual eficacia.

3º) Las medidas sean ponderadas o equilibradas por derivarse de las mismas más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto, en atención a la gravedad de la injerencia en los derechos fundamentales y libertades públicas y las circunstancias personales de quienes la sufren. En la motivación de las medidas se justificará de forma expresa su proporcionalidad en los términos indicados.

Además, la adopción de estas medidas requerirá la necesaria garantía judicial con arreglo a lo dispuesto en la legislación procesal aplicable.

4. Las medidas serán siempre temporales. Su duración se fijará para cada caso, no excediendo de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas mediante resoluciones motivadas.

5. Cuando las medidas afectasen a una pluralidad indeterminada de personas, serán objeto de publicación en el diario oficial correspondiente.

Si la medida afecta a una o varias personas determinadas, se les dará audiencia con carácter previo a su adopción, siempre que ello fuese posible. Si, debido a la urgencia del asunto, no fuese posible efectuar tal audiencia previamente, se realizará en un momento oportuno tras la adopción y puesta en aplicación de la medida.

6. La ejecución de las medidas podrá incluir, cuando resultase necesario y proporcionado, la intervención directa sobre las cosas y la compulsión directa sobre las personas, con independencia de las sanciones que, en su caso, pudieran imponerse. A estos efectos, se recabará la colaboración de las fuerzas y cuerpos de seguridad que sea necesaria para la ejecución de las medidas.

7. Las autoridades sanitarias informarán a la población potencialmente afectada, para proteger su salud y seguridad, por los medios en cada caso más apropiados, de los riesgos existentes y de las medidas adoptadas, así como de las precauciones procedentes tanto para que ella misma pueda protegerse del riesgo como para conseguir su colaboración en la eliminación de sus causas, pudiendo a estos efectos formular las recomendaciones sanitarias apropiadas".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros incluye el artículo 38 ter de la Ley 8/2008 entre los impugnables sobre la base de que está destinado a la adopción de las medidas preventivas en materia de salud pública reguladas en el artículo 38 de la Ley 8/2008, que la autoridad consultante considera inconstitucionales cuando sean "limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas" -las del artículo 38.2, por tanto-. Por tal razón, la impugnación se circunscribe al apartado 3 del artículo 38 ter, que concreta, en relación con las "medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas", la exigencia del principio de proporcionalidad. En realidad, la propuesta no cuestiona la regulación de este principio, planteando la impugnación del apartado 3 del artículo 38 ter por conexión con el artículo 38.2.

A juicio del Consejo de Estado, las previsiones contenidas en el nuevo artículo 38 ter de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia no resultan contrarias a lo dispuesto en la legislación estatal de referencia, concretamente en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dado que la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, guarda silencio en este punto.

Las reglas contenidas en la legislación estatal sobre la adopción de medidas cautelares son muy parcas.

El artículo 26.2 de la Ley 14/1986 dispone:

"2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó".

El artículo 28 de la misma ley, por su parte, señala:

"Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios:

a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias.

b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida.

c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan.

d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados".

El artículo 54.3 de la Ley 33/2011, en fin, establece:

"3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad".

Estas previsiones de la legislación estatal han sido observadas por el nuevo artículo 38 ter de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia al regular la adopción de medidas preventivas en materia de salud pública. En particular, puede afirmarse que el apartado 3 del artículo 38 ter, que es el concretamente cuestionado por la propuesta, por cuanto se refiere a la adopción de "medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas", extrema las exigencias del principio de proporcionalidad, recordando la exigencia de una garantía judicial en estos casos.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, con independencia del éxito que pudiera tener un eventual recurso contra las medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas del artículo 38.2 de la Ley 8/2008, la Comunidad Autónoma de Galicia siempre puede adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas -como ha hecho y hacen todas las autoridades autonómicas en situaciones de grave riesgo para la salud pública- con base en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyos términos recoge literalmente la redacción originaria del artículo 38 de la Ley 8/2008. Por tal razón, la regulación de un procedimiento de adopción de estas medidas está justificada y, en cuanto respeta los principios establecidos en la legislación estatal, no es contraria al marco constitucional.

Una consideración adicional merece, en todo caso, la distinción entre "medidas preventivas" y "medidas provisionales" que realiza el apartado 1 del artículo 38 ter de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, disponiendo que las primeras pueden acordarse "sin necesidad de seguir un procedimiento administrativo específico". Conceptualmente, las medidas preventivas son algo distinto de las medidas provisionales. Las medidas provisionales, que se encuentran reguladas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, son aquellas que se dictan en el seno de un procedimiento administrativo, antes o después de su incoación, con la finalidad de garantizar la eficacia de la resolución final que en el mismo se dicte. Las medidas preventivas, en cambio, tienen un carácter autónomo, en el sentido de que no se dictan en aras de una resolución futura. En el marco de esta distinción, la previsión contenida el apartado 1 del artículo 38 ter de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia no puede reputarse contraria a lo dispuesto en el artículo 105.c) de la Constitución, máxime cuando el apartado 5 de dicho precepto garantiza la audiencia a los posibles afectados.

En definitiva, el artículo 38 ter de la de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia no contraviene el orden constitucional.

C) Régimen de infracciones y sanciones

Los nuevos artículos 41 bis, 42 bis, 43 bis y 44 bis de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, introducidos por los apartados doce, trece, catorce y quince del artículo único de la Ley 8/2021, contemplan un régimen de infracciones y sanciones por el incumplimiento de las medidas preventivas en materia de salud pública.

Esta regulación tiene su fundamento legal inmediato en el artículo 56.1 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que establece un régimen estatal de infracciones y sanciones con tipos sumamente genéricos, facultando a las comunidades autónomas y a los entes locales para añadir los que estimen pertinentes: "Son infracciones en salud pública -dice este precepto- las infracciones y sanciones que se tipifican en los artículos siguientes, así como las que, en su caso, pueda establecer la legislación autonómica y local".

La propuesta de Acuerdo del Consejo de Ministros cuestiona el régimen de infracciones y sanciones por el incumplimiento de las medidas preventivas en materia de salud pública, cuando se trate de alguna de las medidas limitativas de derechos fundamentales contempladas en el artículo 38.2 de la Ley 8/2008.

Este planteamiento no tiene en consideración que, cualquiera que sea la suerte que corra el recurso que la autoridad consultante propone interponer contra el nuevo artículo 38.2 de la Ley 8/2008, la Comunidad Autónoma de Galicia ostenta y seguirá ostentando la potestad de adoptar medidas preventivas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas como las contempladas en dicho precepto, con base en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuyas previsiones fueron en su día literalmente recogidas por el artículo 38 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia. Así lo han venido haciendo ya las comunidades autónomas antes y durante la presente pandemia -baste recordar la vacunación obligatoria en su día acordada por las autoridades autonómicas andaluzas-. La necesidad de contar con un régimen autonómico sancionador específico que contemple este tipo de situaciones no parece injustificada.

Por otra parte, no puede olvidarse que este régimen de infracciones y sanciones también da cobertura al incumplimiento de las decisiones adoptadas por las autoridades sanitarias estatales que se cometieran en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia -piénsese, por poner solo uno ejemplo, en el incumplimiento de "las medidas de prevención aprobadas por la autoridad sanitaria consistentes en la limitación de la libertad ambulatoria o de circulación" o de "las limitaciones de las agrupaciones de personas", carentes a ese nivel de un tipo infractor específico como los previstos en la legislación autonómica-.

En este punto, debe tenerse en cuenta que, en relación con el coronavirus, las comunidades autónomas han aprobado, vía decretos-leyes, un régimen de infracciones y sanciones, al amparo de la Ley 33/2011, que tipifica supuestos de incumplimiento de medidas idénticas o similares a las cuestionadas en la Ley 8/2008.

En definitiva, la propuesta de Acuerdo no ofrece razones convincentes de la inconstitucionalidad de un régimen autonómico de infracciones y sanciones en materia de salud pública que tiene cobertura en el antes mencionado artículo 56.1 de la Ley 33/2011.

VI. Recapitulación

La Ley 8/2021 objeto de la propuesta sometida a consulta ha modificado la Ley 8/2008 de Salud de Galicia, regulando en abstracto, concretamente en el nuevo artículo 38.2 de la ley, una serie de medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas ante situaciones de grave riesgo para la salud pública. El objeto de la Ley es, en este punto, concretar los términos en que se pronuncia la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. La colaboración internormativa entre una ley orgánica estatal y una ley ordinaria autonómica está sujeta a unos requisitos -en especial, el de que la regulación autonómica se limite a aspectos complementarias del núcleo orgánico, tal y como se ha expuesto en el apartado V.A del dictamen- que podrían no haberse observado en el presente caso, lo que, a juicio del Consejo de Estado, ofrece un fundamento jurídico suficiente para la interposición de un recurso ante el Tribunal Constitucional.

Los requisitos de adopción de estas medidas y el régimen específico de infracciones y sanciones, regulados por el artículo 38 ter y los artículos 41 bis a 44 bis de la Ley autonómica en el marco de la legislación estatal -tal y como se ha indicado en los apartados V.B) y C)-, no parecen contrarios al orden constitucional, teniendo en cuenta que la Comunidad Autónoma de Galicia ostenta en todo caso la potestad de adoptar, con fundamento directo en la Ley Orgánica 3/1986, medidas limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas ante situaciones de grave riesgo para la salud pública, así como la obligación de velar por el cumplimiento de las medidas de tal naturaleza adoptadas por el Estado con incidencia dentro del territorio autonómico.

Con independencia de la procedencia de la interposición de recurso de inconstitucionalidad en los términos señalados, el análisis de la cuestión debatida permite al Consejo de Estado sugerir que el contenido de la Ley Orgánica 3/1986 podría estar necesitado de una adecuación legislativa que le aporte mayor detalle y concreción, en orden a proporcionar a las autoridades sanitarias competentes el mejor marco jurídico posible para afrontar las situaciones presentes y futuras de riesgo grave para la salud pública.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos suficientes para interponer recurso de inconstitucionalidad contra el apartado cinco del artículo único de la Ley de la Comunidad Autónoma de Galicia 8/2021, de 25 de febrero, en lo relativo al apartado 2 del artículo 38 que introduce en la Ley 8/2008, de 10 de julio, de Salud de Galicia".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de marzo de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA PRIMERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE LA PRESIDENCIA, RELACIONES CON LAS CORTES Y MEMORIA DEMOCRÁTICA.