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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de enero de 2021, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 18 de diciembre de 2020, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se establecen medidas específicas de control para los desembarques de besugo (Pagellus bogaraveo) capturado con artes de palangre, voracera y línea de mano en el mar de Alborán y la zona regulada por la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio, por la que se regula la pesquería del voraz (Pagellus bogaraveo) con el arte denominado voracera en el estrecho de Gibraltar, remitido con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Orden sometido a consulta

El proyecto de Orden por la que se establecen medidas específicas de control para los desembarques de besugo (Pagellus bogaraveo) capturado con artes de palangre, voracera y línea de mano en el mar de Alborán y la zona regulada por la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio, por la que se regula la pesquería del voraz (Pagellus bogaraveo) con el arte denominado voracera en el estrecho de Gibraltar, consta de un preámbulo, ocho artículos, una disposición adicional, cuatro disposiciones finales y dos anexos. El preámbulo hace referencia a los motivos que justifican la aprobación de la norma. Básicamente, se expone, consiste en recoger las nuevas medidas previstas en la Recomendación CGPM/43/2019/2 por la que se establece un plan de gestión para la explotación sostenible del besugo en el mar de Alborán (subzonas geográficas 1 a 3), aprobadas por la Comisión General de Pesca del Mediterráneo (en lo que sigue, CGPM) en noviembre de 2019. Entre dichas medidas se incluye el preaviso de llegada a puerto, excepto para los barcos de pequeña escala; el establecimiento de un programa de control de los desembarques basado en un análisis de riesgos; y el criterio de inclusión en el registro de los buques autorizados a capturar besugo incorporando a todos los buques que capturen o retengan a bordo cualquier cantidad de besugo capturado con palangres o líneas de mano, independientemente del porcentaje de captura. Además, se indica que, si bien la CGPM abarca las aguas marinas del Mediterráneo y Mar Negro, teniendo en cuenta la distribución del stock de besugo en la zona, así como la importancia de aplicar las mismas medidas de gestión en toda su área de distribución donde el stock se evalúa de forma conjunta, el punto 4 de la Recomendación CGPM/43/2019/2 recoge el acuerdo de las Partes contratantes implicadas de extender la aplicación de las medidas al área de distribución del besugo en el estrecho de Gibraltar. Además, el preámbulo hace referencia al cumplimiento de los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El artículo 1 regula el objeto y ámbito de aplicación de la norma, señalando que en ella se establece un régimen de control de los buques de captura y desembarques de besugo capturado con palangre, voracera y línea de mano en el mar de Alborán (GSA 1 a 3) y área de regulación establecida en el artículo 1 de la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio, por la que se regula la pesquería del voraz (Pagellus bogaraveo) con el arte denominado voracera en el estrecho de Gibraltar.

En el artículo 2 se determina que los buques pesqueros que utilicen artes de palangre, voracera o línea de mano necesitarán una autorización de pesca válida emitida por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura para capturar, llevar a bordo y desembarcar cualquier cantidad de besugo (Pagellus bogaraveo) capturado en el mar de Alborán (GSA 1 a 3) y en el área de regulación establecida en el artículo 1 de la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio. Además, se regula el procedimiento para su obtención, estableciéndose el plazo máximo para resolver (un mes) y el sentido negativo del silencio.

En el artículo 3 se determina que los desembarques de besugo capturado en las zonas ya citadas solo se podrán realizar en los puertos establecidos en el anexo II, sin que pueda desembarcarse en otro puerto.

Regula el artículo 4 la obligación de notificación previa a la entrada a puerto de los buques que capturen besugo en las zonas mencionadas.

En el artículo 5 se prescribe la obligación de los capitanes o patrones de los buques, que utilicen diario electrónico o diario papel, de anotar las capturas de besugo.

El artículo 6 prescribe la obligación de que todos los buques de más de más de 12 metros de eslora total autorizados a pescar besugo en las condiciones señaladas, de estar equipados con un SLB [Sistema de Localización de Buques] o cualquier otro sistema de geolocalización que permita a las autoridades de control hacer un seguimiento de sus actividades.

En el artículo 7 se establece la obligación de los capitanes o patrones de devolver al mar inmediatamente las capturas por debajo de la talla mínima de referencia, en los términos que se establezca en la normativa europea.

De acuerdo con el artículo 8, el incumplimiento de las disposiciones de la orden será sancionado conforme a lo dispuesto en el título V de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado.

La disposición adicional única dice así:

Disposición adicional única. Procedimiento administrativo. En todo lo no previsto en esta orden será de aplicación lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La disposición final primera incluye un nuevo artículo 7 bis en la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio, por la que se regula la pesquería del voraz (Pagellus bogaraveo) con el arte denominado voracera en el Estrecho de Gibraltar, estableciendo la obligación de aplicar lo previsto en la Orden proyectada.

La disposición final segunda habilita a la Secretaría General de Pesca para que apruebe las actualizaciones de la relación de puertos designados para desembarque de besugo, incluidos en el anexo II.

En la disposición final tercera se invoca como título competencial el establecido en el artículo 149.1.19.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de pesca marítima.

La disposición final cuarta determina la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

En el anexo I se establece la información que debe incluirse en las autorizaciones.

El anexo II incluye la lista de puertos designados para el desembarque de besugo capturado en el ámbito de aplicación definido en el artículo 1.

Segundo.- La memoria del análisis de impacto normativo

Expone la memoria que la norma tiene por objeto recoger las medidas para dar cumplimiento a la última Recomendación CGPM/43/2019/2 que establece un plan de gestión para la explotación sostenible del besugo en el mar de Alborán. La finalidad perseguida consiste en llevar un control más exhaustivo de las capturas y desembarques de besugo capturados con artes de palangre, voracera y línea de mano en el mar de Alborán a fin de proteger el recurso pesquero.

No se han podido considerar otras alternativas, dada la obligación de dar cumplimiento a las medidas ordenadas en la citada recomendación.

Tras exponer el contenido de la Orden proyectada, se justifica la suficiencia del rango de la norma y su conformidad con el ordenamiento jurídico nacional y de la Unión Europea. También se indica que el Estado tiene competencia para aprobar la norma y que no existen antecedentes de conflictividad en la materia.

Se indica que la norma no tiene efectos significativos sobre la economía en general ni sobre la competencia; carece de impacto presupuestario. Se incorporan nuevas cargas administrativas, que se describen en los siguientes términos:

Se aprecia el incremento en las cargas administrativas que puede suponer reportar a través del Diario Electrónico de A Bordo o mediante SMS para aquellos buques de más de 12 m. que no disponen del mismo, la notificación previa de entrada a puertos los días que realicen capturas de besugo. De los aproximadamente 80 buques que se estima capturan besugo con los artes y en las zonas incluidas en el artículo 1 de la orden, se calcula la carga administrativa correspondiente a los 25 buques con eslora total superior a 12 m, al ser los buques incluidos en la obligación de realizar notificación previa de entrada a puerto. La carga identificada es pues, "presentación de una comunicación electrónicamente" con un coste unitario de 2 euros. La frecuencia de la comunicación es máximo 1 vez al día, con un máximo potencial de 5 días a la semana y 53 semanas al año, es decir 265 días lo que da un coste de 530 euros/barco. Con una población potencial estimada de 25 barcos según consta en el apartado 1 dedicado al impacto económico, el coste total de la carga es de 13.250.

La norma, se dice en la memoria, carece de impacto de género, en la familia y en la infancia, y en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Tampoco se aprecia impacto de carácter medioambiental, si bien, se dice, "de haber incidencia de carácter ambiental, esta sería positiva".

No se estima necesaria la evaluación ex post, dado que no concurre ninguno de los supuestos legalmente previstos para ello.

Tercero.- Tramitación seguida

a. Trámite de audiencia e información pública y consulta a las comunidades autónomas

Se incluye un certificado acreditativo de que el proyecto se sometió a información pública mediante su publicación en la página web del Ministerio, permaneciendo abierto dicho trámite desde el 12 al 20 de noviembre de 2020. Además, se notificó la apertura de dicho trámite a algunas de las entidades representativas de los intereses del sector. También se ha llevado a cabo la consulta a las Comunidades Autónomas de Andalucía y de la Región de Murcia.

Ha presentado escrito la Federación Andaluza de Cofradías de Pescadores. En particular, se indicaba que, en relación con los buques autorizados y la tramitación de las solicitudes para poder disponer de la autorización, hasta ahora a las embarcaciones que faenaban con voracera en el estrecho de Gibraltar al amparo de la Orden AAA/1589/2012, no se les exigía disponer de autorización, realizándose por la Administración una actualización del listado de buques autorizados; por ello, consideraban que se debía seguir esta línea, incluyéndose en la norma un anexo con la relación de buques autorizados a faenar. En otro caso, debía establecerse un plazo transitorio de dos años, teniendo en cuenta que el volumen de capturas autorizadas para esta especie, al igual que otras profundas, se realiza para dos años. También se sugería que se permitiese que el desembarco se produjera en otros puertos, transportándose las capturas por vía terrestre con el correspondiente documento.

Se incluye un documento de valoración de estas observaciones, en el que se indica lo siguiente:

- Tras valoración y consulta con las partes implicadas, se ha considerado adecuado mantener la redacción del artículo 2, para una mejor efectividad en la emisión de autorizaciones. La solicitud de dichas autorizaciones se realiza por sede electrónica, y deberán proceder de los buques que se encuentran en situación de alta en el censo. Por otra parte, el listado de buques autorizados debe actualizarse cada año, y dicho listado puede variar a lo largo de una misma campaña de pesca.

- En lo que se refiere a la otra observación, se expone que, tras consulta realizada a la Federación Andaluza de Cofradías de Pescadores, se señaló que la solicitud formulada tenía origen en una circunstancia determinada, ya que en días de fuerte Levante, algunos barcos de Algeciras que se encuentran realizando capturas en el estrecho de Gibraltar, se ven obligados a desembarcar en Barbate por el viento. Por ello, se ha optado por añadir el puerto de Barbate al listado de puertos autorizados.

b. Informe de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, de 19 de noviembre de 2020

El informe considera que el Estado tiene competencia para dictar la norma, y se señala que ni la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado ni la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio, han planteado controversias competenciales. Por ello, no se formulan observaciones.

c. Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, de 2 de diciembre de 2020

La aprobación previa, dada por delegación por el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública, se adjuntaba de un informe de la Secretaría General Técnica del departamento en el que se formulaban observaciones de índole formal al proyecto. Además, se indicaba lo siguiente:

La disposición final primera prevé la habilitación al Secretario General de Pesca para modificar el anexo II. Se estima que esta habilitación carece del necesario amparo jurídico al atribuir la modificación de una norma a quien no ostenta competencia para ello ya que la modificación de la orden ministerial requerirá, al menos, norma del mismo rango tramitándose el procedimiento adecuado para ello. En este sentido se ha pronunciado la doctrina del Consejo de Estado respecto de previsiones de habilitación para modificar anexos recogidos en reales decretos por norma de rango inferior (dictámenes 826/2014 o 1360/2012).

d. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana, de 14 de diciembre de 2020

En el informe no se hace ninguna observación al proyecto de Orden consultada.

e. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación

El informe, de 15 de diciembre de 2020, no hace observaciones al proyecto, en cuya redacción, se dice, ha colaborado dicho órgano.

f. Documentación adicional

Se incluye en el expediente el documento del informe de la cuadragésima primera reunión de la CGPM (octubre de 2017) y el texto de la Recomendación CGPM/43/2019/2, ambos documentos en lengua inglesa.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, remitido con carácter urgente.

I.- Objeto de consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Orden por la que se establecen medidas específicas de control para los desembarques de besugo (Pagellus bogaraveo) capturado con artes de palangre, voracera y línea de mano en el mar de Alborán y la zona regulada por la Orden AAA/1589/2012, de 17 de julio, por la que se regula la pesquería del voraz (Pagellus bogaraveo) con el arte denominado voracera en el estrecho de Gibraltar, remitido con carácter urgente.

El Consejo de Estado emite su dictamen con carácter preceptivo en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 22, apartados 2 y 3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, de acuerdo con el cual la Comisión Permanente de este Alto Cuerpo Consultivo deberá ser consultada en los casos de "disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo" (artículo 22.2) y de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones" (artículo 22.3).

II.- Marco normativo

El objeto de la norma consultada consiste en incorporar al derecho interno las medidas previstas en la Recomendación CGPM/43/2019/2, sobre la explotación sostenible del besugo en el mar de Alborán.

Tal y como expone el preámbulo, mediante sucesivas modificaciones del Reglamento (UE) n.º 1343/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, sobre determinadas disposiciones aplicables a la pesca en la zona del Acuerdo CGPM (Comisión General de Pesca del Mediterráneo) y por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 1967/2006 del Consejo, relativo a las medidas de gestión para la explotación sostenible de los recursos pesqueros en el Mar Mediterráneo, se ha venido incorporando al derecho de la Unión Europea el contenido de las recomendaciones de la Comisión General de Pesca del Mediterráneo (en lo que sigue, CGPM). La última modificación de dicho reglamento, llevada a cabo a través del Reglamento (UE) 2019/982, incluyó las medidas previstas en la Recomendación CGPM/41/2017/2. Sin embargo, todavía no se han incorporado las recogidas en la Recomendación CGPM/43/2019/2.

Como recuerda la parte expositiva del mencionado Reglamento de 2019, el Convenio constitutivo de la Comisión General de Pesca del Mediterráneo (en lo sucesivo, "Acuerdo CGPM") establece un marco para la cooperación multilateral a fin de promover el desarrollo, la conservación, la gestión racional y la mejor utilización posible de los recursos marinos vivos en el mar Mediterráneo y en el mar Negro, en niveles considerados sostenibles y con un bajo riesgo de agotamiento. Tanto la Unión Europea como algunos Estados (entre ellos, España, además de Bulgaria, Grecia, Francia, Croacia, Italia, Chipre, Malta, Rumanía y Eslovenia), son partes contratantes del Acuerdo CGPM. Las recomendaciones adoptadas por la CGPM son vinculantes para las partes contratantes.

Resulta, por ello, necesario adoptar las medidas internas para cumplir las obligaciones establecidas en la citada Recomendación de 2019, dirigidas a lograr un mayor control de las capturas del besugo en el mar de Alborán, entre las cuales se incluyen la notificación de todas las capturas, el establecimiento y actualización de un registro de los buques pesqueros autorizados a llevar a bordo o desembarcar determinadas cantidades de besugo, y la obligación para los buques autorizados de más de 12 metros de eslora total de estar equipados con un sistema de localización de buques o cualquier otro sistema de geolocalización que permita a las autoridades de control hacer un seguimiento de sus actividades.

Esta es la finalidad de la norma sometida a consulta, que incorpora las medidas necesarias para la determinación de los buques autorizados y el control de las capturas realizadas por ellos.

III.- Rango de la disposición y competencia del Estado

El Estado tiene competencia para dictar la norma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.1.19.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de pesca marítima en aguas exteriores.

Por otra parte, el rango de orden ministerial es adecuado, dado su objeto, y de conformidad con lo previsto en las habilitaciones contenidas en los artículos 27 (sobre distribución de posibilidades de pesca) y 39 (sobre medidas de control) de la Ley 3/2001, de 26 de diciembre, de Pesca Marítima del Estado, a favor del titular del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

IV.- Tramitación

La tramitación ha observado las exigencias de índole procedimental previstas en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en la redacción dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Cabe constatar, en efecto, que se ha efectuado el trámite de audiencia e información pública, habiéndose consultado específicamente a las comunidades autónomas afectadas por la norma. Con ocasión de dicho trámite, únicamente formuló observaciones la Federación Andaluza de Cofradías de Pescadores, cuyas alegaciones han sido debidamente consideradas y valoradas, habiendo dado lugar a algunos cambios en el texto del proyecto.

Se incluye, además, el informe de la Secretaría General Técnica del departamento consultante; también se ha incorporado un informe sin observaciones de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana, cuyas competencias pudieran verse afectadas.

Asimismo, se ha incorporado al expediente la aprobación previa dada por la Ministra de Política Territorial y Función Pública, a los efectos del artículo 26.5, párrafo sexto, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

En definitiva, la tramitación ha sido correcta y conforme a derecho, por lo que ninguna observación cabe hacer al respecto.

V.- Observaciones al articulado

La norma merece un juicio global favorable, al ser conforme a derecho y, en particular, a la Recomendación CGPM/43/2019/2 citada. Por otra parte, las soluciones normativas adoptadas han sido debidamente justificadas en el expediente.

No obstante, se harán a continuación algunas observaciones a la parte expositiva de la disposición y al articulado.

a. Preámbulo

En la parte expositiva de la norma se da cuenta de forma sucinta pero clara de los fines perseguidos y del contenido de la disposición; no obstante, convendría aclarar la primera vez que se utiliza el acrónimo SLB su significado (Sistema de Localización de Buques).

b. Artículo 2

Dentro del apartado 4 de este artículo, que tiene por objeto regular las autorizaciones para que los buques puedan operar en el ámbito definido en el artículo 1, el último párrafo dice lo siguiente:

En caso de que alguno de los datos que figuren en la autorización se produjera alguna modificación o cambio, los interesados deberán solicitar una nueva autorización que incluya la información actualizada.

Sería conveniente prever mecanismos más sencillos que la solicitud de una nueva autorización cuando se trate de modificaciones que afecten a datos secundarios (como la dirección de los propietarios o armadores) o de circunstancias que puedan dar lugar a otros cambios (como la notificación de pasar a disponer de un sistema de localización de buques [SLB]). En este sentido, podría ser suficiente con realizar una mera notificación, sin exigirse una nueva autorización.

c. Artículo 7

Debe corregirse una errata en este artículo, suprimiendo la palabra "de" en la segunda línea.

d. Disposición adicional única

Esta disposición tiene el siguiente tenor:

Disposición adicional única. Procedimiento administrativo. En todo lo no previsto en esta orden será de aplicación lo previsto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Esta disposición no es correcta. La aplicación de lo previsto en la citada ley no es aplicable con carácter subsidiario, sino directamente, en virtud de lo dispuesto en ella, y de la delimitación que hace de su ámbito de aplicación. En realidad, aquellos aspectos que tienen una regulación específica en el proyecto -como el plazo de un mes para resolver la solicitud de autorización-, se han fijado precisamente en virtud de las habilitaciones recogidas en la propia ley (artículo 21.2). También el silencio negativo por falta de resolución es conforme con la citada ley (artículo 24 en relación con la disposición adicional sexta de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado).

En realidad, esta disposición carece de toda virtualidad, pues la orden no recoge ninguna disposición contraria a la citada Ley 39/2015 (siendo claro, además, que si lo hiciera así, sería nula en este aspecto); y habida cuenta, además, de que es aplicable en virtud de su propia fuerza normativa. Pero, en todo caso, se estima procedente suprimir esta disposición adicional.

e. Disposición final segunda

Esta disposición contiene una habilitación al Secretario General de Pesca, en los siguientes términos:

Disposición final segunda. Puertos designados para el desembarque de besugo previstos en el anexo II. Por resolución de la Secretaría General Pesca publicada en el "Boletín Oficial del Estado"" se podrán aprobar las sucesivas actualizaciones de la relación de puertos designados para el desembarque de besugo, inicialmente contenidos en el anexo II de esta orden.

En alguno de los informes que obran en el expediente se ha puesto en duda la conformidad a derecho de dicha habilitación. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, como regla general, no es correcto que se habilite a la Secretaría General de Pesca a modificar el texto de las normas reglamentarias, dado que dicho órgano carece de potestad normativa (en este sentido, dictamen número 439/2018, de 24 de mayo).

No obstante, en determinadas condiciones, como ocurre cuando los anexos no incluyen propiamente contenido normativo, el Consejo de Estado ha admitido la posibilidad de que dicho órgano lleve a cabo la actualización de los anexos. Así lo ponía de manifiesto el dictamen número 260/2020, de 16 de abril, al admitir la habilitación a dicho órgano para modificar los anexos, habida cuenta de que dichos anexos, "no poseen valor normativo, aun cuando formalmente estén incardinados en una orden del Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación".

Así ocurre en este caso, en el que el referido anexo tiene por objeto exclusivamente determinar los puertos designados para el desembarque del besugo. En realidad, dicha lista podría haberse excluido de la norma, y haberse remitido su fijación a una resolución de la Secretaría General de Pesca para determinar los puertos en los que se deberá realizar el desembarco. La circunstancia de que recoja dicha lista tiene, pues, la única finalidad de dar mayor claridad a la regulación. Por ello, no es objetable atribuir a la Secretaría General de Pesca la habilitación para modificar dicha lista, sin que ello pueda considerarse en rigor como un ejercicio de la potestad normativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial sometida a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de enero de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN.