Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de diciembre de 2020, , emitió, por unanimidad, con inhibición de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. con registro de entrada el día 9 de diciembre de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de circular consta de un preámbulo, trece artículos estructurados en seis capítulos, dos disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición final y tres anexos.

El preámbulo se abre con una exposición de los antecedentes normativos de la circular proyectada. Cita primeramente la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Esta directiva incluye entre los objetivos generales de la autoridad reguladora, el de "facilitar el acceso a la red de nuevas capacidades de generación e instalaciones de almacenamiento de energía, en particular suprimiendo las trabas que pudieran impedir el acceso a nuevos agentes del mercado y de electricidad procedente de fuentes de energía renovables".

En lo que hace al ordenamiento español, el preámbulo recuerda que el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución fue regulado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (artículos 38 y 42). Las disposiciones de la ley en este punto fueron desarrolladas por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Por otro lado, ha de tenerse también en cuenta el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, que estableció un procedimiento específico para la solicitud de los permisos de acceso y conexión de este tipo de instalaciones.

Con posterioridad, la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, reguló con carácter general el acceso y la conexión a las redes en su artículo 33. El apartado 11 de este artículo, según redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, establece que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá: el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

Por otra parte, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica contiene criterios para ordenar el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad y establece, en su disposición final octava, el mandato para que Gobierno y Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprueben en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor del mencionado real decreto-ley, cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución, en el ámbito de sus competencias, de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Continúa el preámbulo explicando que, en cumplimiento de este mandato, la circular proyectada establece "el procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión, de forma coherente con el desarrollo reglamentario regulado en el Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, tal como está previsto en el mencionado artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre". A continuación -y tras justificar la adecuación de la norma proyectada a los principios de buena regulación- alude a los objetivos que la circular persigue y se describen con cierto detalle las líneas fundamentales en las que se basa el contenido del proyecto.

En sus últimos párrafos, el preámbulo señala que la circular proyectada desplaza las disposiciones anteriores al Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que regulaban la metodología y condiciones del acceso; y cita como fundamentos legales para la aprobación de la norma los apartados 2 y 11 del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el artículo 7.1.f) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Tras el preámbulo, el articulado de la circular se estructura en seis capítulos:

El capítulo I ("Disposiciones generales") comprende los artículos 1 y 2. Este capítulo comienza definiendo el objeto de la norma proyectada, que consiste en "establecer la metodología y condiciones de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución por parte de los productores de energía eléctrica" (artículo 1). A continuación, delimita el ámbito de aplicación subjetivo de la circular, en el que se incluyen tanto los solicitantes de permisos de acceso y conexión como los titulares y los gestores de las redes de transporte y de distribución de energía eléctrica (artículo 2).

El capítulo II ("Solicitud de los permisos de acceso y de conexión") está integrado únicamente por el artículo 3. Este precepto se refiere a los plazos para la presentación de solicitudes y a su eventual subsanación por remisión a lo que se establezca en el Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. En cuanto a la forma de las solicitudes, se exige que los gestores de las redes de transporte o de distribución tengan disponible, en su página web, un modelo de solicitud de permisos de acceso y de conexión. Se detalla el contenido mínimo que deberán contemplar las solicitudes, y se establece que tanto estas solicitudes como cualesquiera otras comunicaciones que se lleven a cabo entre los gestores de las redes y los solicitantes de los permisos habrán de hacerse exclusivamente por medios electrónicos que permitan a los solicitantes obtener resguardos acreditativos de las comunicaciones realizadas, con detalle de la fecha y hora de presentación.

El capítulo III ("Concesión de los permisos") comprende los artículos 4 a 9. En este capítulo se regulan el análisis de las solicitudes presentadas y su resultado (artículos 4 y 5); el contenido de los permisos de acceso y conexión (artículo 6); los motivos de denegación y revocación de los permisos (artículo 7); y los "convenios de resarcimiento" que podrán suscribirse entre aquellos que ya se encuentren conectados a la red y nuevos productores que vayan a utilizar las mismas instalaciones (artículo 8). Finalmente, se regulan las solicitudes de permisos de acceso y de conexión en el caso de procedimiento abreviado para los sujetos que tengan derecho a acogerse a dicho procedimiento de acuerdo con el Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica (artículo 9).

El capítulo IV ("Conflictos y discrepancias") está conformado únicamente por el artículo 10. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, este precepto establece las reglas aplicables para la resolución de las desavenencias que pudieran producirse en cualquier fase del procedimiento de obtención de los permisos de acceso y conexión.

El capítulo V ("Actuaciones tras la obtención de los permisos de acceso y de conexión a un punto de la red") está integrado por el artículo 11, en el que se regula el contenido del contrato técnico de acceso a la red.

El capítulo VI ("Transparencia y procedimiento de desarrollo") consta de los artículos 12 y 13. El primero de ellos establece las obligaciones de publicidad de información que corresponden a los gestores de las redes de transporte y distribución en relación con las subestaciones que operan. El artículo 13, por su parte, establece que corresponderá a la CNMC aprobar, mediante resolución "aquellas especificaciones de detalle que puedan resultar necesarias para desarrollar la metodología y condiciones del acceso y conexión a las redes de transporte y distribución establecidas por esta circular"; además, prevé una serie de requisitos procedimentales que han de observarse para la aprobación de esas especificaciones de detalle.

En lo que respecta a su parte final, la disposición adicional primera se remite, para el cómputo de los plazos establecidos en la circular, a lo previsto sobre los días inhábiles en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y la disposición adicional segunda establece los valores de los parámetros, porcentajes y ratios contenidos en los anexos, sin perjuicio de su posible modificación futura mediante resolución de la CNMC. La disposición transitoria primera contempla los plazos para que los titulares y gestores de redes de transporte y distribución den cumplimiento a las obligaciones que en ella se les imponen. La disposición transitoria segunda establece que la resolución de la CNMC que apruebe las especificaciones de detalle fijará una fecha a partir de la cual la existencia o no de capacidad en la red comenzará a evaluarse de acuerdo con los criterios del anexo I de la circular proyectada; entre tanto, las solicitudes continuarán evaluándose conforme a los criterios del anexo XV del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. Por último, la disposición final única establece que la circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

La circular proyectada se completa con tres anexos, en los que se establecen los criterios para evaluar la capacidad de acceso (anexo I), los criterios para evaluar la viabilidad de conexión (anexo II) y los criterios para determinar la influencia de productores en otra red distinta de aquellas para la que se solicitan los permisos (anexo III).

Segundo.- Memoria del análisis de impacto normativo

Al proyecto de circular acompaña una memoria del análisis de impacto normativo, que comienza haciendo referencia al objeto de la circular proyectada y al contexto normativo en el que se inserta.

A continuación, la memoria dedica un apartado a la justificación de la necesidad y oportunidad de la regulación proyectada. En este apartado, la memoria expone -en términos muy semejantes a los del preámbulo- los objetivos que la circular persigue y las líneas fundamentales en las que se basa el régimen de acceso y conexión que en ella se establece y que pueden sintetizarse del modo siguiente:

Se destaca el carácter decisivo que la disponibilidad de capacidad en las redes presenta para la ejecución de nuevos proyectos en un contexto de rápido desarrollo de la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables.

La circular se fundamenta en el derecho de acceso de terceros a las redes, por lo que persigue impedir la discriminación entre usuarios de las infraestructuras y favorecer la cooperación y coordinación entre los gestores y titulares de las redes por un lado, y los titulares de las instalaciones de producción, por otro. La circular proyectada persigue incrementar la eficiencia en la operación del sistema y en la utilización de las redes, evitando posibles conductas de acaparamiento de la capacidad de acceso a la red, que se ha convertido en un bien escaso.

Se ha optado por regular únicamente en la circular proyectada el régimen de acceso y conexión a las redes aplicable a los productores de energía eléctrica, mientras que el régimen aplicable a los consumidores y distribuidores sería objeto de otra circular. El principal motivo para acometer, en primer lugar, la regulación aplicable a las instalaciones de generación es "el gran volumen de solicitudes de acceso de este tipo que se han acumulado en los últimos años, hasta el punto de saturar la práctica totalidad de los nudos de transporte -y gran parte de la red de distribución de más alta tensión- en las zonas donde existe disponibilidad de recurso eólico o solar. Es prioritario ordenar y dar un horizonte de factibilidad al elevado número de proyectos propuestos, máxime en el marco de un esfuerzo nacional y comunitario sin precedentes para alcanzar unos ambiciosos objetivos de penetración de energías renovables".

El régimen actualmente vigente en materia de acceso y conexión se encuentra diseminado en varias normas distintas, por lo que se considera necesario reducir esa dispersión normativa e introducir un régimen claro en lo que se refiere a la obtención de los permisos de acceso y conexión. Además, resulta preciso establecer un nuevo régimen sobre la materia en tanto que "algunas de estas normas surgieron en una época en que las energías renovables no hidráulicas eran residuales y empleaban tecnologías inmaduras y, por ende, el regulador establecía los correspondientes procedimientos de prudencia, orientados fundamentalmente a salvaguardar la seguridad del sistema". Particularmente la memoria se refiere, entre los criterios para determinar la capacidad de acceso que es preciso actualizar, al límite para la generación no gestionable conectada a tensión superior a 1 kV, establecido en el 1/20 de la potencia de cortocircuito de la red en un punto. Este límite ya figuraba en una Orden de 5 de septiembre de 1985, del Ministerio de Industria y Energía, y se ha mantenido a lo largo de más de treinta años en las sucesivas normas sobre la materia (como en el vigente Real Decreto 413/2014, de 6 de junio).

Finalmente, es necesario clarificar ciertos aspectos imprescindibles para la necesaria seguridad jurídica de los participantes en la obtención de los permisos de acceso y conexión, tales como una definición clara de los criterios de la capacidad de acceso y viabilidad de la conexión, los motivos para la denegación de los permisos, el contenido mínimo de los contratos y las obligaciones de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión.

Tras la exposición de estos objetivos fundamentales, la memoria concluye que la propuesta de circular -recogida en el Plan de Actuación de la CNMC previsto en el artículo 39 de la Ley 3/2013- se adecúa a los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El siguiente apartado de la memoria se dedica al "Contenido y análisis jurídico" de la circular. Tras una serie de consideraciones generales, la memoria alude al reparto competencial que, en materia de acceso y conexión, se estableció entre el Gobierno y la CNMC a partir de la aprobación del Real Decreto-ley 1/2019. Como consecuencia de esa distribución de competencias, es necesario que exista una coordinación entre el proyecto de circular y la normativa que, sobre la misma materia, corresponde aprobar al Gobierno mediante real decreto. Atendiendo a esta circunstancia, "la entrada en vigor de ambas normas se coordinará de manera que en lo posible la entrada en vigor de la Circular suceda en pocas fechas a la del Real Decreto".

A renglón seguido, la memoria explica que la circular desplazaría los preceptos relativos al acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica contenidos las siguientes normas:

El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; en particular, su título IV.

El Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos.

Y el Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica.

A continuación, la memoria describe con detalle, en su apartado correspondiente, la tramitación seguida por el proyecto. En particular, se detiene en los trámites de audiencia y participación pública, en relación con los cuales sintetiza las principales observaciones formuladas por las entidades intervinientes, así como los motivos que han llevado a rechazar varias de ellas.

El siguiente apartado de la memoria se centra en el "Contenido y análisis técnico" de la circular proyectada. Comienza por describir la estructura del proyecto, para entrar seguidamente a sintetizar las principales novedades que en él se introducen con respecto a la normativa vigente. En concreto, la memoria se refiere a las siguientes cuestiones:

Simplificación de trámites administrativos: En el proyecto de circular se regula el contenido mínimo de las solicitudes de permisos de acceso y conexión tanto en el caso de que tales permisos se tramiten de acuerdo con el procedimiento general (artículo 3) como en el caso de que se aplique el procedimiento abreviado previsto en el Real Decreto de acceso y conexión (artículo 9). Se establece la obligatoriedad por parte de los solicitantes y de los gestores de las redes, de realizar todas las comunicaciones mediante sistemas telemáticos que permitan la trazabilidad de las comunicaciones efectuadas.

Transparencia y publicidad de la información en los procesos de acceso y conexión: Se establece, para las redes de alta tensión, la obligación por parte de los gestores de redes de transporte y distribución, de publicar en su página web la información relativa a las capacidades de sus nudos, así como de actualizarla periódicamente. De este modo, "los promotores pueden conocer de antemano los nudos más saturados y, en la medida de lo posible, valorar la posibilidad de realizar las solicitudes de acceso y conexión en puntos con mejor posibilidad de aceptación por parte de los gestores de redes, con lo que se optimiza el uso de las citadas redes y se maximiza la integración de proyectos en las mismas".

Actualización de criterios técnicos en la capacidad de acceso y viabilidad de conexión: En los últimos años han permanecido invariables los límites para valorar la capacidad de acceso en un punto de las redes de transporte y distribución ante las nuevas instalaciones que pretendan conectarse. Sin embargo, el desarrollo de ciertas tecnologías ha mejorado sustancialmente su comportamiento desde el punto de vista de los criterios técnicos de seguridad, regularidad, calidad del suministro y de sostenibilidad y eficiencia económica. Mantener en el tiempo los límites actualmente establecidos provocaría, bien un sobredimensionamiento de las redes, bien su infrautilización, y supondría una barrera de facto para el acceso y conexión de nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica. Por estos motivos, resulta necesario modificar los parámetros incluidos en los criterios técnicos relacionados con la capacidad de acceso y viabilidad de conexión. Entre ellos, la memoria cita el límite relativo "al 1/20 de la potencia de cortocircuito de la red", con respecto al cual "se han tenido en consideración las deliberaciones del grupo de trabajo liderado por el Operador del Sistema, si bien no se ha alcanzado un consenso para la actualización de dicho límite, en el caso de las instalaciones preexistentes". Junto con la actualización de estos parámetros, la circular establece, en su anexo I, que se llevará a cabo un estudio específico para cada instalación, que tendrá una validez de doce meses desde su finalización. En ese estudio específico se tendrán en cuenta, para determinar la capacidad de acceso a la red en un punto de conexión, las circunstancias que se mencionan en el propio anexo I (como la hibridación de instalaciones de generación y las unidades de almacenamiento o las instalaciones de generación y consumo ya conectadas o con permisos de acceso y conexión vigentes).

Por último, la memoria dedica un apartado al análisis de los impactos que tendría la aprobación de la circular proyectada, que comienza con el examen del impacto económico. A este respecto, la memoria afirma, con carácter general, que "la eventual carga económica para los agentes derivada de las exigencias de la entrada en vigor de la Circular puede considerarse prácticamente despreciable en comparación con las magnitudes correspondientes a las inversiones vinculadas a los proyectos de generación y a las infraestructuras y redes de evacuación asociadas cuyo desarrollo se considera imprescindible para cumplir con los objetivos impuestos por los compromisos adquiridos en materia de política energética y medioambiental; el impacto es muy pequeño incluso en relación con el conjunto de los ingresos y gastos afrontados por los sujetos afectados". Se apunta que la circular tendrá un cierto impacto económico sobre los gestores de las redes, que podrían incurrir en costes derivados de las obligaciones de publicidad de información impuestos por la circular proyectada y de la implantación -si no contasen ya con ellos- de los cauces telemáticos necesarios para relacionarse con los productores. Esto último puede predicarse también de los productores de energía eléctrica para el desarrollo de sus relaciones con los gestores de las redes. Además, en relación con los productores, la memoria añade que, "conforme a información técnica recabada por el Operador del Sistema a distintos fabricantes, se estima que una parte considerable de los aerogeneradores desplegados hasta aproximadamente el año 2006 necesitarían protegerse ante valores de SCR (Short Circuit Ratio) inferiores a un valor de 15".

Por otro lado, la memoria señala que la circular proyectada tendrá un impacto positivo sobre la competencia. La obligación por parte de los gestores de las redes de hacer pública y actualizar la información relativa a las capacidades de sus nudos en alta tensión, incrementa la transparencia en los procesos de solicitud de acceso y conexión, lo que favorece la no discriminación y la igualdad del derecho de acceso.

Finalmente, la memoria indica que la circular proyectada no tiene impacto presupuestario ni tampoco por razón de género, ni sobre la infancia, la adolescencia o la familia.

Tercero.- Contenido del expediente

En el expediente remitido al Consejo de Estado obran los siguientes documentos:

a) Documentación correspondiente a la tramitación del anterior proyecto de circular: Obra en el expediente la documentación relativa a la tramitación de un anterior proyecto de circular de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. Dicho proyecto fue consultado a este Consejo en fecha 4 de mayo de 2020. En su dictamen número 273/2020, de 18 de junio, emitido sobre aquel primer proyecto de circular, el Consejo de Estado consideró que no procedía la aprobación por la CNMC de ningún desarrollo normativo del artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico, en tanto el Gobierno no apruebe el real decreto en el que se establezcan los criterios y procedimientos para al otorgamiento de los permisos de acceso y conexión. Consideró también que el contenido de la circular superaba los límites de la correspondiente habilitación legal y entraba a regular materias cuyo régimen debía ser establecido por el Gobierno en el mencionado real decreto. Por todo lo anterior, el Consejo de Estado concluía que no procedía en ese momento la emisión de dictamen sobre el fondo de asunto.

b) Texto y memoria del análisis de impacto normativo: Obran en el expediente las sucesivas versiones del proyecto que han ido resultando de las observaciones formuladas por las entidades intervinientes en el procedimiento. Al proyecto acompaña, en cada caso, la correspondiente versión de la memoria del análisis de impacto normativo.

c) Informe del Ministerio de Transición Ecológica y el Reto Demográfico: En su informe, remitido el 5 de octubre de 2020, el Ministerio "valoraba positivamente, con carácter general, la propuesta de circular remitida por la CNMC".

El Ministerio analizaba la adecuación de la circular proyectada a las dos orientaciones de política energética contempladas en el apartado decimotercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril. En este sentido:

- Consideraba que la voluntad expresada en la memoria de coordinar la aplicabilidad de la circular con la del real decreto de acceso y conexión que apruebe el Gobierno, respondía a la primera de esas dos orientaciones de política energética, si bien entendía conveniente supeditar de modo expreso la entrada en vigor de la circular a la entrada en vigor del mencionado real decreto.

- En cuanto a la segunda de las orientaciones de política energética, conectada con la distribución de competencias entre el Gobierno y la CNMC sobre la materia, el Ministerio subrayaba que el proyecto de circular reproducía en varios de sus preceptos el contenido de disposiciones contempladas en el real decreto de acceso y conexión, lo que no resultaba respetuoso con las competencias que corresponden al Gobierno sobre la materia y, además, generaba confusión e inseguridad jurídica. Por ello proponía que, en aquellos casos en que fuera necesario para contextualizar la regulación de la circular, en lugar de reproducirse su contenido se hiciese una remisión al real decreto de acceso y conexión (con una cita genérica de su título, dado que dicho real decreto no se ha aprobado aún).

Por otro lado, el Ministerio consideraba que la circular proyectada desbordaba la habilitación otorgada a la CNMC por el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico en la regulación de dos extremos. En primer lugar, el informe señalaba que la circular obliga al gestor de la red que deniega un permiso a ofrecer propuestas alternativas en otros puntos de la red; en este punto, la circular estaría regulando el alcance de la evaluación de la solicitud que deberán realizar el gestor y el titular de la red, así como el de la propuesta previa que debe presentarse al interesado. En ambos casos, la competencia para regular estos aspectos, al no estar expresamente recogidos en el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico, correspondería al Gobierno. En segundo lugar, el informe se refería a la regulación de los convenios de resarcimiento (artículo 8) que, además de no estar incluida en la correspondiente habilitación competencial, afecta a instalaciones que son de propiedad privada sin que ninguna norma de rango legal haya dado cobertura al establecimiento de dichas limitaciones.

- Por último, el informe del Ministerio formulaba diversas observaciones particulares al articulado de la circular, en su mayoría de carácter técnico.

d) Documentación relativa a los trámites de audiencia e información pública: Consta en el expediente que el proyecto de circular, junto con la memoria del análisis de impacto normativo, fue remitido a los miembros del Consejo Consultivo de Electricidad en fecha 10 de septiembre de 2020. Ese mismo día se publicaron el proyecto y su memoria en el apartado de "consultas públicas" de la página web de la CNMC, otorgándose plazo para formular alegaciones hasta el 8 de octubre de 2020.

Como resultado de estos trámites se recibieron los escritos presentados por varias entidades titulares de redes de transporte y distribución de energía eléctrica: REE (Transportista Único), Iberdrola y Endesa. Presentaron asimismo alegaciones numerosas asociaciones y empresas representativas de los sectores interesados: Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC), Asociación Empresarial Eólica (AEE), Asociación de empresas de energías renovables (APPA), Asociación de Comercializadores independientes de Energía (ACIE), Asociación de productores y distribuidores de energía de Galicia (APYDE), Asociación Española de Almacenamiento y Energía (ASEALEN), Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones de España (FENIE), Asociación Española para la promoción de la Industria Termosolar (PROTERMOSOLAR), Greenpeace, EDP Renovables, Factor Energía, Holaluz, Capital Energy, Naturgy Renovables, Repsol, Abo Wind, Acciona Energía, Solarpack Corporación Tecnológica, REE (Operador del Sistema) y Enagás. Finalmente, se recibieron escritos procedentes de varias comunidades autónomas (Asturias, Castilla y León y Andalucía).

Como consecuencia de los trámites evacuados, y tal y como se refleja en el correspondiente apartado de la memoria, se introdujeron en el proyecto de circular varias modificaciones derivadas de la aceptación de observaciones formuladas por los agentes participantes. En lo que respecta a aquellas que no fueron acogidas, la memoria da respuesta a algunas de ellas, con expresión de los motivos que condujeron a no tenerlas en cuenta.

Entre las observaciones formuladas, algunas de ellas se referían a las solicitudes, su contenido y su forma de presentación. En particular, varios escritos de alegaciones proponían suprimir o matizar algunos de los contenidos de la solicitud establecidos en el proyecto; otros rechazaban la discrecionalidad de los gestores de las redes para exigir en las solicitudes información adicional a la ya establecida en la circular; y en varios otros se ponían de manifiesto ciertas discrepancias entre la circular proyectada y el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión, como las referidas a las comunicaciones entre los gestores y los solicitantes de los permisos por medios electrónicos o a la presentación del resguardo de constitución de las garantías.

En cuanto a las observaciones que se referían a la valoración de las solicitudes y al contenido de los permisos, destacan aquellas referidas a la obligación de los gestores de las redes de ofrecer alternativas para el acceso y la conexión, cuando existan, en los casos de denegación del permiso. Por otra parte, en varios escritos se objetaba o se solicitaba la reducción del período de seis meses dentro del cual el gestor de la red podrá variar, dentro de ciertos límites, las condiciones económicas y técnicas del permiso concedido en el caso de que se produjese la entrada de nuevos solicitantes.

Se formulaban también varias alegaciones en relación con los convenios de resarcimiento, el plazo transitorio para la adaptación a las nuevas obligaciones derivadas de la circular o la necesidad de aclarar el régimen aplicable en el caso de las hibridaciones.

Finalmente, se formulaban diversas observaciones de carácter técnico, entre las que cabe subrayar las referidas al valor numérico del WSCR (Weighted Short Circuit Ratio) fijado en la disposición adicional segunda. Las alegaciones aludían, en relación con el valor dado a este índice por la circular, a las conclusiones del Grupo de trabajo denominado (GT_Scc) que en el año 2019 mantuvo varias reuniones para tratar sobre esta cuestión. Algunas de las alegaciones valoraban positivamente los valores considerados, o incluso sugerían la adopción de otros menos conservadores, mientras que otras de las entidades intervinientes defendían la necesidad de mantener para las instalaciones preexistentes valores similares a los que han venido operando hasta la fecha. En este punto, la memoria razonaba lo siguiente: "Debe destacarse en primer lugar que en las conclusiones del mencionado grupo de trabajo no se llegaron a consensuar unos valores para el mencionado WSCR. Por otra parte, se ha considerado que el mantenimiento de valores establecidos hace más de 35 años no era lo adecuado para facilitar el acceso a la red de nuevas capacidades de generación ni para la eliminación de trabas mencionadas anteriormente en esta memoria, ni tomaría en consideración los avances alcanzados en estas décadas no solo en el diseño de nuevos generadores, sino también en las protecciones y el telecontrol de equipos más antiguos. Por ello se ha optado por mantener los valores que figuran en el borrador de Circular".

e) Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC: El informe razonaba, en primer lugar, que la CNMC está habilitada para dictar la circular en virtud de lo establecido en el artículo 7.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC. Asimismo, el informe analizaba la tramitación seguida y concluía que el procedimiento ha sido correcto, habiéndose cumplido los trámites legalmente exigidos. Seguidamente, el informe se centraba en el examen de los aspectos de la circular que, según el informe del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, suponían un desbordamiento de la habilitación competencial contemplada en favor de la CNMC en el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico. En este sentido la Asesoría Jurídica:

Recomendaba sustituir la reproducción literal de preceptos ya contenidos en el Real Decreto de acceso y conexión, que compete aprobar al Gobierno, por remisiones expresas a dicho real decreto, siempre que ello resulte necesario para la adecuada comprensión de la regulación que la circular aborda.

Consideraba que la circular no puede entrar en vigor antes que el Real Decreto de acceso y conexión, por lo cual debe asegurarse la adecuada coordinación entre autoridades reguladoras en este punto.

En cuanto a la denegación del acceso a las redes, acompañada de un ofrecimiento de alternativas por el gestor de la red cuando ello sea posible, la Asesoría Jurídica argumentaba que se trata de una materia comprendida en la correspondiente habilitación legal. De acuerdo con el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico, la CNMC es competente para regular el contenido de los permisos de acceso y los motivos para la denegación de ese acceso. Una interpretación lógica de estas competencias conduce a entender que el documento en el que el gestor de la red motiva las causas de la denegación es una "exteriorización documental" de esas causas que le corresponde a la CNMC fijar. En cuanto a las alternativas que ha de ofrecer el gestor de la red, ello solamente se impone por la circular en los casos en los que sea posible.

Finalmente, en lo que respecta a los convenios de resarcimiento, la Asesoría Jurídica recordaba que su regulación se encuentra ya establecida en el artículo 32.2 y en la disposición adicional decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. Por tanto, esta regulación del convenio de resarcimiento se ha venido articulando por medio de real decreto, y cabe entenderla enmarcada en los principios y aspectos esenciales de la regulación establecidos en la Ley del Sector Eléctrico. Así, la apertura de instalaciones de conexión a otros generadores y la celebración de los correspondientes convenios de resarcimiento no son limitaciones a la propiedad no amparadas por la ley, sino que responden a un uso compartido de las instalaciones derivado de la propia regulación legal.

f) Resolución de la Presidenta de la CNMC, de 23 de noviembre de 2020: En esta fecha la Presidenta de la CNMC resolvió remitir las actuaciones sobre el proyecto a la Ministra de Asuntos Económicos y Trasformación Digital, para que procediese a recabar el dictamen del Consejo de Estado con carácter urgente.

Cuarto.- Remisión al Consejo de Estado

El expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen mediante Orden de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital de 23 de noviembre de 2020. La orden, en la que se hacía constar la urgencia de la consulta, ponía de manifiesto que el ministerio remitente no tenía consideraciones que formular al informe elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, dado que ambos ministerios se habían coordinado adecuadamente para su elaboración. Añadía que las orientaciones de política energética aprobadas en la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, fueron informadas favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos para garantizar su coherencia con la política económica general.

Ante el Consejo de Estado fue solicitada audiencia por varias entidades. Concedida la audiencia a los solicitantes, se recibieron escritos de alegaciones presentados por APPA, ASEME, AELEC, Naturgy, EDP, CIDE, UNEF y REE.

La mayor parte de las observaciones formuladas en estos escritos constituían una reproducción de las ya expuestas por las mismas entidades durante los trámites de audiencia e información pública. Entre ellas destacan las referidas a la necesidad de coordinar determinados preceptos de la circular proyectada con la regulación establecida en el proyecto de real decreto de acceso y conexión. También se reiteraban las alegaciones concernientes a la falta de consenso en el sector en relación con el valor del WSCR y a la insuficiente justificación en la memoria de la solución adoptada en este punto por el proyecto de circular.

A la vista de tales antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica.

El proyecto de circular sometido a consulta constituye un desarrollo reglamentario del régimen del acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica contemplado en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de noviembre, del Sector Eléctrico (en adelante, Ley del Sector Eléctrico). Por ello, el dictamen del Consejo de Estado es, en este caso, preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, conforme al cual "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

Con carácter previo al examen del proyecto sometido a consulta, se formulan una serie de consideraciones generales en relación con la potestad de la CNMC para dictar circulares en materia energética.

II. Sobre la potestad de la CNMC para aprobar circulares

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4.4.º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometido a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 siguientes de la Constitución).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítima, desde el punto de vista constitucional, la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el FJ 3:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el artículo 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1.ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, artículos 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6.º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la "auctoritas" no conlleva necesariamente el "imperium" o la "potestas", que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el artículo 15 de la Ley impugnada es conforme al artículo 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del artículo 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen número 870/2012, de 13 de septiembre, emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado. En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV de estas consideraciones.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares, es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. En lo que respecta, en concreto, al sector eléctrico, la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de fijar "las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para: a) la conexión y el acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías".

En términos similares se pronuncian los artículos 57 y 59 de la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE, aún pendiente de incorporación al ordenamiento interno.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente, en cada caso, el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico, ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, someten el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que, por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar.

3. En efecto, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad, coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevantes que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la correspondiente decisión normativa.

4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares. A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo determinar aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Dejar al operador jurídico -público o privado- la tarea de determinar en cada caso qué normas resultan aplicables no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de los sectores energéticos. La seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero especialmente para los sectores energéticos en los que los cambios normativos se han sucedido vertiginosamente en los últimos años (dictamen número 234/2019, de 28 de marzo).

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de la Constitución, que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiere privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es preciso que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de la página web de la CNMC y el Ministerio. Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia, y siempre que sea adecuado al fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

III. Tramitación

1.- Las exigencias a que está sometida la CNMC en la tramitación de las normas

En lo que hace al respeto de los principios del procedimiento en la tramitación seguida, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables (lo que se hará en este apartado) como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas (lo que se realizará en el apartado siguiente). A este respecto, cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el dictamen número 726/2019, de 3 de octubre, y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019, de 17 de octubre).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:

"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.

En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas.

En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). El artículo citado dice así:

"Artículo 129. Principios de buena regulación.

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. 2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. 3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (...) 5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas. 6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. 7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".

Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente- exige igualmente una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido constitucionalmente (Constitución, artículo 9), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no solo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.

Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto también de manifiesto este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.

Por lo demás, así lo ha entendido también la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite una memoria justificativa que recoge todos los aspectos anteriores y, en particular, se refiere al cumplimiento de los principios de buena regulación.

c.- Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema eléctrico, como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores-, y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema eléctrico, a la vista de los costes que supone.

Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar, de una forma adecuada y completa desde el punto de vista técnico, la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema eléctrico) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.

d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre su adecuación a las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho de la Unión Europea, como pone de manifiesto la decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues, si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (salvo error u omisión), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado real decreto-ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector eléctrico, en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.

2.- Examen de la tramitación seguida

A juicio del Consejo de Estado, la tramitación seguida ha sido en términos generales correcta. Se han llevado a cabo los trámites preceptivos -con especial importancia, los de audiencia e información pública- y recabado el informe de los órganos cuyas competencias puedan verse afectadas. En particular, como ha quedado señalado, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha manifestado su conformidad con la regulación proyectada, a través de la orden de remisión del expediente, firmada por la titular de dicho departamento.

En cuanto a la participación en el expediente del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, ha de destacarse que, a diferencia de lo sucedido durante la tramitación del anterior proyecto de circular en materia de acceso y conexión que se sometió a dictamen de este Consejo, el citado departamento ha mostrado su conformidad con el proyecto en su conjunto. El Ministerio considera que la circular proyectada es adecuada -con carácter general- a las orientaciones de política energética contenidas en el apartado decimotercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril. Aunque en este punto ha formulado algunas observaciones de orden competencial, estas no han dado lugar ni a la oposición del Ministerio a la aprobación del proyecto (como sí ocurrió con el anterior), ni tan siquiera a la convocatoria de la correspondiente Comisión de Cooperación para el tratamiento conjunto de las observaciones formuladas.

El proyecto se acompaña, como es exigible, de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo. Con carácter general -y sin perjuicio de la observación que después se hará en relación con la justificación del valor del índice WSCR-, este documento cumple con la función que le es propia en orden a explicar y justificar la regulación que en el proyecto se establece.

En lo que respecta a la justificación de los principios de buena regulación, este Consejo ha puesto de manifiesto que su mención en la memoria y en el preámbulo de las disposiciones normativas, en general, y de las circulares de la CNMC, en concreto, no puede convertirse en una mera fórmula de estilo. Por el contrario, no basta con mencionar -como se limitan a hacer el proyecto y su memoria- la adecuación general a tales principios, sino que debe ofrecerse una justificación, aun somera, de las razones que conducen a concluir que esa adecuación existe. La memoria y el preámbulo de la circular proyectada deben completarse en el sentido expresado. Ello supondría la ocasión para justificar, en su caso, la adecuación a los referidos principios de algunas previsiones que el proyecto hace en relación con las solicitudes de los permisos (como la obligación de mantener accesible un histórico de los modelos de solicitud durante largos períodos o la posibilidad de los gestores de redes de exigir información adicional en las solicitudes).

Finalmente, en lo que respecta a la aprobación de la circular proyectada por parte de la CNMC, considera el Consejo de Estado que no deberá tener lugar en tanto no se apruebe y publique el real decreto al que se refiere la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico. Solo de este modo podrá garantizarse la total coherencia de los preceptos de la circular con los del real decreto que finalmente se aprueben. Precisamente a la necesidad de guardar esa coherencia se refieren algunas de las observaciones que más adelante se formulan en relación con varios preceptos del proyecto.

IV. Análisis del proyecto sometido a consulta

Expuestas estas consideraciones generales en torno a la potestad de la CNMC para aprobar circulares en materia energética, y analizadas las cuestiones de orden procedimental, procede examinar el contenido del proyecto de circular sometido a consulta, cuyo objeto se refiere al régimen de acceso y conexión de las instalaciones de producción de energía eléctrica a las redes de transporte y distribución. A continuación, se hará una referencia al contexto normativo en el que se inserta la regulación proyectada (A); seguidamente, se analizará la adecuación del proyecto a la legislación que le sirve de cobertura (B); y, por último, se formularán una serie de observaciones particulares al preámbulo y al articulado de la circular proyectada (C).

A) Contexto normativo de la circular proyectada

La regulación del acceso y conexión a las redes de transporte y distribución constituye una pieza clave para garantizar el efectivo funcionamiento del mercado eléctrico en régimen de competencia. Esta regulación afecta a infraestructuras de titularidad privada (las redes de transporte y distribución) e incide directamente sobre las relaciones entre particulares (los gestores de esas redes y los solicitantes del acceso y conexión). La intervención administrativa en este ámbito de relaciones entre privados se encuentra justificada en la necesidad de que "la conexión de las instalaciones a la red no dependa del criterio o de los intereses de su titular o gestor, sino que se garantice a todos los operadores el acceso conforme a criterios objetivos y transparentes, siempre que exista capacidad para ello. Si no fuera así, un distribuidor podría tener incentivos para otorgar acceso a determinadas instalaciones y no a otras, lo que impediría o menoscabaría la competencia en el mercado" (dictamen número 715/2020, de 10 de diciembre, sobre el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica).

El proyecto de circular sometido a consulta viene a insertarse en un grupo normativo cuya norma de cabecera es la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que en su artículo 8 garantiza "el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en esta ley y en los términos que se establezcan reglamentariamente por el Gobierno".

En el plano legal, el régimen de acceso y conexión a las redes se encuentra establecido en el artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico. Sin embargo, se trata de una regulación legal cuya eficacia queda condicionada a un desarrollo reglamentario posterior. Así se desprende de lo establecido en la disposición transitoria undécima de la propia Ley del Sector Eléctrico, según la cual "lo dispuesto en el artículo 33 será de aplicación una vez que entre en vigor el real decreto por el que se aprueben los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión tal como se prevé en dicho artículo".

Hasta que tenga lugar la aprobación del real decreto al que se refiere esta disposición -que aún no se ha producido, aunque se encuentra próxima- el régimen aplicable en materia de acceso y conexión a las redes es el establecido en los artículos 38 y 42 de la anterior Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico y sus normas de desarrollo. En particular, resultan de aplicación dos normas reglamentarias, una de carácter general y otra especial para instalaciones de producción de pequeña potencia: con carácter general, se aplica el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; y, con carácter específico, el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

Por otro lado, el desarrollo reglamentario del artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico no corresponde únicamente al Gobierno. Tras su modificación por Real Decreto-ley 1/2019, tanto el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico contemplan una habilitación a la CNMC para establecer, mediante circular, determinados aspectos del régimen de acceso y conexión, que habrán de enmarcarse en el régimen fijado por el Gobierno en el correspondiente real decreto. Éste último abordará el desarrollo del régimen legal del acceso y conexión a las redes en los términos previstos en las habilitaciones contenidas en los apartados 7 y 10 del artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico.

Establecida esta distribución de competencias entre el Gobierno y la CNMC, y tal y como se desprende del preámbulo del proyecto y de la memoria, en un contexto de rápida expansión y desarrollo de la generación renovable como el presente resulta fundamental la aprobación de un nuevo régimen de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución. Se precisa contar con un régimen claro, que proporcione seguridad jurídica a los agentes implicados y que se ajuste a las características de las redes y a las posibilidades técnicas actuales, que sin duda han desbordado la regulación que hasta ahora se ha venido aplicando. Estos motivos hacen necesario aprobar con prontitud un nuevo régimen de acceso y conexión en desarrollo del artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico.

Consciente de esta necesidad, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, acometió la regulación pendiente del acceso y conexión en aquellos aspectos considerados más urgentes. Además, en el apartado tercero de su disposición final octava, estableció lo siguiente: "El Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobarán en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de este real decreto-ley cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución en el ámbito de sus competencias de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre".

En cumplimiento de este mandato, es previsible que el Gobierno apruebe próximamente el Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, cuyo proyecto fue consultado a este Consejo con carácter urgente y sobre el cual se emitió el reciente dictamen número 715/2020, de 10 de diciembre, más arriba citado.

Para completar el cumplimiento del mandato del legislador de urgencia, restaría la aprobación, por parte de la CNMC, del desarrollo reglamentario que le compete en ejecución de lo dispuesto en el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico. Este es, precisamente, el objeto del proyecto de circular sometido a dictamen, que se solicita de este Consejo con carácter de urgencia, a la vista de que el plazo de tres meses al que se refiere la disposición final octava del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, ha sido sobrepasado, y a la vista de la relevancia que el régimen jurídico de acceso y conexión reviste para el sector eléctrico, en general, y para el impulso de la transición energética, en particular.

La urgencia en completar el desarrollo normativo del artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico es especialmente acuciante en lo que respecta a las instalaciones de generación de energía eléctrica, ante el gran volumen de solicitudes de permisos de acceso acumuladas en los últimos años, en las que la capacidad solicitada llega a desbordar la capacidad de las redes en muchos nudos. Esta razón -ofrecida en la memoria- ha llevado a la CNMC a circunscribir el ámbito de aplicación de la circular proyectada a la metodología y condiciones de acceso y conexión a las redes de las instalaciones de producción, dejando para su regulación en otra circular posterior el régimen aplicable para los distribuidores y consumidores.

B) Adecuación del proyecto de circular al régimen legal de cobertura

Sin perjuicio de las observaciones particulares que más adelante se harán, el proyecto de circular sometido a consulta se ajusta al régimen legal que le sirve de cobertura. En particular, el proyecto se ciñe a la habilitación que en favor de la CNMC se establece en el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico, con el siguiente tenor:

"11. Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá: el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

En relación con el proyecto de circular en materia de acceso y conexión que le fue remitido en consulta en el mes de mayo de 2020, este Consejo consideró que existía un desbordamiento de los límites de la correspondiente habilitación legal contenida en el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico y que la CNMC entraba a regular materias cuyo régimen debía ser establecido por el Gobierno en virtud de lo dispuesto en los apartados 7 y 10 de la misma ley (dictamen número 273/2020, de 18 de junio). El juicio que merece el proyecto sobre el que ahora se dictamina es muy distinto, en tanto que la circular proyectada aborda exclusivamente la regulación de los aspectos que de modo expreso se mencionan en la habilitación legal más arriba reproducida.

Durante la tramitación del expediente tanto el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico como otras de las entidades intervinientes han aducido que en la regulación de algunos extremos la circular desborda los límites de la habilitación que la ley confiere a la CNMC, conclusión esta que el Consejo de Estado no comparte:

1) En primer lugar, el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas del citado ministerio, de fecha 5 de abril de 2020, consideró que la reproducción literal de disposiciones que ya se encontraban en el Real Decreto de acceso y conexión que se estaba tramitando, sin una remisión clara a esta norma reglamentaria, excedía el ámbito competencial de la CNMC que resulta del artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico. Esta circunstancia ha quedado subsanada en el texto del proyecto de circular sometido a este Consejo, en el que únicamente se hace referencia a la regulación contenida en el Real Decreto de acceso y conexión cuando ello resulta necesario para poner en contexto los preceptos de la circular, y siempre con expresa remisión a los artículos correspondientes de dicho real decreto. Cabe señalar que, como este último aún no ha sido aprobado, las remisiones que a él se hacen en el proyecto de circular son actualmente genéricas. Sin embargo, una vez aprobado el Real Decreto de acceso y conexión, esas remisiones deberán actualizarse, con cita del número, año y fecha de dicho real decreto y de los concretos preceptos a los que la remisión se hace en cada caso.

2) En segundo lugar, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ha objetado la obligación, impuesta en el artículo 5.6 c) de la circular, de incluir en la denegación de los permisos propuestas alternativas para la conexión en otros puntos de la red. Argumentaba en su informe que el artículo 33.11 de la Ley del Sector Eléctrico habilita a la CNMC para establecer las causas de denegación de los permisos, pero no para imponer condiciones ligadas a esa denegación de los permisos. Considera en cambio el Consejo de Estado, en línea con la Asesoría Jurídica de la CNMC, que de la lectura conjunta de todos los aspectos que la ley habilita para regular a dicha Comisión -en especial, el contenido de los permisos y las causas para su denegación- se desprende con naturalidad que la circular puede exigir que la denegación venga acompañada, tan solo cuando ello sea técnicamente posible, del ofrecimiento de una alternativa por parte del gestor.

3) El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico también ha considerado que queda fuera de la habilitación legal para aprobar la circular la regulación que en el artículo 8 se establece en relación con los convenios de resarcimiento. A ello añade que se trata de una regulación que incide en la propiedad privada de las instalaciones de conexión a la red sin que ninguna norma de rango legal haya dado cobertura al establecimiento de las limitaciones que en este sentido se imponen.

Como ha subrayado la Asesoría Jurídica de la CNMC, los convenios de resarcimiento no se contemplan ex novo por la circular proyectada, sino que se regulan en el artículo 32.2 y en la disposición adicional decimotercera del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. Estos preceptos se refieren a las llamadas "instalaciones de conexión", que no forman parte de las redes de transporte y distribución (artículo 30.2 del Real Decreto 1955/2000), sino que son instalaciones de titularidad privada necesarias para conectar a esas redes las correspondientes instalaciones de los generadores. De acuerdo con la disposición adicional decimotercera del Real Decreto 1955/2000 "las nuevas instalaciones necesarias hasta el punto de conexión que vayan a ser utilizadas por más de un consumidor y/o generador, excepto si pueden ser consideradas infraestructuras compartidas de evacuación, y sean realizadas directamente por el solicitante, habrán de ser cedidas al transportista o distribuidor de la zona, que se responsabilizará desde ese momento de su operación y mantenimiento". Cuando las instalaciones de conexión son utilizadas, no solo por su titular, sino también por otro u otros generadores, estos últimos habrán de contribuir a sufragar la inversión realizada por el primero en esas instalaciones de conexión, quedando las condiciones de esa contribución económica fijadas en un convenio de resarcimiento. En el caso de que exista un desacuerdo entre las partes, será resuelto por la CNMC.

El proyecto de circular, en la versión que se somete a consulta, ha eliminado parte del contenido que originalmente dedicaba a los convenios de resarcimiento, en relación con los cuales se remite ahora expresamente a lo dispuesto en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre. El artículo 8 del proyecto se limita a concretar los términos en los que debe informarse a la Administración competente y al gestor de la red sobre estos convenios de resarcimiento, así como a señalar que los conflictos que en relación con estos convenios se susciten serán considerados conflictos de conexión a las redes.

Por tanto, la circular se limita a concretar algunos aspectos del régimen aplicable en el caso de que exista la mencionada obligación de compartir instalaciones de conexión y la obligación, para los terceros que se conectan, de suscribir los correspondientes convenios de resarcimiento. Considera este Consejo que esta regulación se incardina sin dificultad en la habilitación legal establecida en el artículo 33.11, que se refiere a la competencia de la CNMC para determinar las "condiciones económicas" del acceso y conexión a las redes, así como "la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico parece cuestionar que una norma con rango reglamentario pueda regular la intervención administrativa en relación con el uso compartido de instalaciones de conexión y con la celebración de los convenios de resarcimiento, por considerar que se trata de limitaciones sobre la propiedad privada de las empresas que han sufragado las instalaciones, que no cuenta con una cobertura legal.

A este respecto, ha de subrayarse que esa regulación mediante norma reglamentaria ya existe (y está contenida, como se ha dicho, en el Real Decreto 1955/2000). Pero, sobre todo, se trata de una intervención administrativa que no solo encuentra su fundamento en la ley, sino que entronca con los principios esenciales en los que la Ley del Sector Eléctrico se asienta para ordenar el funcionamiento de un mercado eléctrico en régimen de libre competencia. Entre tales principios se encuentra el carácter regulado de las actividades que emplean infraestructuras de red -el transporte y la distribución- , de acuerdo con su naturaleza de monopolio natural (artículo 2.1 y 8.2 de la Ley del Sector Eléctrico); y, como principio que permite conciliar la libre competencia con la existencia de estos monopolios naturales, el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución que reconoce el artículo 8.2 de la Ley del Sector Eléctrico y que se desarrolla en su artículo 33. Aunque, como establece el artículo 30.2 del Real Decreto 1955/2000, las instalaciones no forman parte en puridad de las redes de transporte y distribución de electricidad, se trata de infraestructuras que cumplen una finalidad de interés público equivalente a la de esas redes, pues sin ellas no son posibles el acceso ni la conexión. Por ello, las instalaciones de conexión participan de las características de las redes de transporte y distribución que justifican la intervención administrativa en un ámbito de relaciones entre sujetos privados. Esa intervención cristaliza en la obligación de permitir la utilización de la instalación por terceros; en la correlativa obligación de esos terceros de suscribir un convenio de resarcimiento cuando lo exija el titular de la instalación; y en la regulación de determinados aspectos del régimen de estos convenios que se establece en el Real Decreto 1955/2000 (duración mínima de diez años, contribución económica de los terceros por la parte proporcional de utilización de la capacidad, y exigibilidad de esta obligación únicamente en el plazo de cinco años desde la puesta en servicio de la conexión). Las mismas razones expuestas justifican la intervención administrativa en la solución de las discrepancias que se puedan suscitar entre las partes que suscriban el convenio, que, al calificarse por la circular como conflictos de conexión, se solventarán por parte de la CNMC o del órgano autonómico competente, según los casos, mediante una decisión que será recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sentada la conformidad de la circular proyectada con el régimen legal que le sirve de fundamento, ha de destacarse la relevancia del contenido eminentemente técnico que la circular establece en sus anexos, en los que se determinan los criterios para evaluar la existencia de capacidad en las redes, así como los criterios para considerar que una conexión es viable. El desarrollo de estos criterios y su aplicación precisará de un desarrollo ulterior en las especificaciones de detalle a las que se remite la circular. Estas especificaciones de detalle habrán de aprobarse conforme a un procedimiento, regulado en el artículo 13, que obedece a un proceso de reglamentación técnica que se sitúa entre la intervención administrativa y la autorregulación (puesto que se trata de especificaciones aprobadas mediante resolución de la CNMC, pero cuya propuesta procede del operador del sistema y de los grupos de trabajo que este organiza con el sector). La relevancia de estas especificaciones se pone de manifiesto en el hecho de que, hasta su aprobación, la evaluación de la capacidad de acceso se hará transitoriamente mediante los criterios actualmente vigentes.

A lo largo de estas consideraciones se ha venido poniendo de manifiesto la importancia de contar con un marco regulador del acceso y conexión a las redes completo y ajustado a la Ley del Sector Eléctrico y a los objetivos ligados a la penetración de energías renovables. Ello no sucederá en tanto exista un último desarrollo pendiente -las especificaciones de detalle- que condiciona la aplicación del régimen establecido en la circular. Por ello, este Consejo no puede dejar de llamar la atención sobre la necesidad de que ese último desarrollo sea aprobado tan pronto como sea posible, y de que la resolución de la CNMC que apruebe las especificaciones de detalle no demore la aplicación de los criterios incluidos en la circular más allá de lo necesario para garantizar la seguridad en el funcionamiento del sistema.

En lo que se refiere a las cuestiones de carácter técnico, especialmente a los criterios incluidos en los anexos, las soluciones que la circular establece quedan bajo la garantía de la CNMC, que cuenta con la competencia técnica necesaria para su adopción. Cabe destacar que tanto durante la tramitación del expediente como ante este Consejo de Estado, se han puesto de manifiesto las discrepancias entre las entidades intervinientes en torno al valor que la disposición adicional segunda otorga a un índice ponderado que se establece para evaluar la capacidad de acceso a las redes en ciertos nudos (WSCR, por sus siglas en inglés Weighted Short Circuit Ratio). Un índice semejante -basado también en la potencia de cortocircuito- , se emplea en la normativa vigente, que conserva los valores que se establecieron hace más de treinta años (un límite 1/20 de la potencia de cortocircuito de la red). Mantener los valores actuales o rebajarlos mínimamente resulta para algunos agentes del sector excesivamente conservador e impide un uso más eficiente de las redes, permitido por los avances tecnológicos; para otros agentes del sector, en cambio, deben mantenerse los límites actuales o fijarse otros por debajo de los que la circular propone, pues de lo contrario se pone en riesgo la seguridad del sistema desde el punto de vista técnico. Además, algunas entidades interesadas han puesto de manifiesto que el valor (10) que se fija en la circular para el WSCR pone en riesgo el adecuado funcionamiento de determinadas instalaciones de generación de cierta antigüedad, que es un riesgo al que no es sencillo hacer frente, lo que tendrá consecuencias de índole técnica y económica para estos generadores.

En este punto, la memoria del análisis de impacto normativo se limita a señalar que se han tenido en cuenta las conclusiones del Grupo de Trabajo, impulsado por el Operador del Sistema, que en el año 2019 examinó la cuestión; y a añadir que, entre esas conclusiones, no se alcanzó un consenso acerca de los valores concretos que han de dársele al índice WSCR. En cuanto al impacto singular de los nuevos valores sobre determinadas instalaciones de generación de cierta antigüedad, la memoria tan solo apunta -al tratar del impacto económico del proyecto- que "conforme a información técnica recabada por el Operador del Sistema a distintos fabricantes, se estima que una parte considerable de los aerogeneradores desplegados hasta aproximadamente el año 2006 necesitarían protegerse ante valores de SCR (Short Circuit Ratio) inferiores a un valor de 15".

Dada la importancia técnica de la cuestión y el debate que se ha suscitado, no solo en el expediente, sino en el seno del correspondiente Grupo de Trabajo, se considera que la memoria debe ofrecer una explicación más pormenorizada en relación con los valores que en la circular se determinan. En particular, la memoria ha de incluir alguna justificación acerca de la manera en que se han ponderado las propuestas y argumentos de los participantes en el referido Grupo de Trabajo para alcanzar la decisión de establecer los valores WSCR que se determinan en la disposición adicional segunda del proyecto. Además, debe incluirse también una valoración más detallada acerca de las consecuencias de los nuevos valores WSCR sobre las instalaciones de generación que, por su antigüedad o sus características técnicas, se verán afectadas de modo especial por la adopción de esos valores.

C) Observaciones particulares

Se formulan a continuación las siguientes observaciones de carácter particular al preámbulo y al articulado de la circular proyectada:

Preámbulo

Más arriba se ha formulado una observación acerca de los principios de buena regulación, referida a la necesidad de justificar, concreta y expresamente, su cumplimiento en la parte dispositiva del proyecto.

Junto a ello, considera el Consejo de Estado que convendría que la parte final del preámbulo incluyese una referencia explícita a los mecanismos de cooperación, mencionados en el apartado II de estas consideraciones, que posibiliten a los operadores jurídicos discernir cuáles son las normas que resultarán aplicables y cuáles quedarán desplazadas tras la entrada en vigor de la circular.

Las dificultades que en este sentido se suscitan se ponen de relieve con especial intensidad en el caso del proyecto que se somete a consulta. Una vez aprobada, será preciso determinar cómo afecta la nueva circular a varios preceptos de las normas que cita la memoria: el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia; el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos; y el Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica.

La particular dificultad que en este caso ofrecerá la determinación de los preceptos aplicables conduce a este Consejo a sugerir que el preámbulo, además de referirse al desplazamiento normativo que se produce, recoja una expresa mención a la articulación de una tabla de vigencias y a través de los correspondientes mecanismos de cooperación, así como de dar publicidad a esas tabas a través de los portales web correspondientes. De este modo, se hacía en otras circulares recientemente consultadas a este Consejo, como es el caso de la circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para el periodo regulatorio 2021-2026. En su preámbulo se aludía a la conveniencia de articular "una tabla de vigencias para facilitar el conocimiento de las normas aplicables en estas materias, así como que se dé publicidad, a través de las oportunas páginas web, al compendio de normas aplicables, estructurado por materias".

Artículo 3 ("Contenido de la solicitud de acceso y de conexión")

El artículo 3 determina el contenido que deben tener las solicitudes de los permisos de acceso y conexión en el procedimiento ordinario o general de concesión de estos permisos. En relación con este artículo se observa lo siguiente:

a) El artículo 3.2 del proyecto establece que los gestores de las redes de transporte o de distribución deben tener disponible en su página web un modelo de solicitud de permisos de acceso y de conexión. Se prevé que ese modelo pueda ser objeto de modificaciones sucesivas y se establece que "los gestores mantendrán accesible el histórico de modelos de solicitud durante al menos el periodo más largo de entre estos dos: doce años, o la duración de dos horizontes de planificación".

Estos periodos de conservación parecen en exceso prolongados, sin que hayan quedado justificadas en el expediente las razones que conducen a exigir que se mantengan disponibles durante tanto tiempo modelos antiguos, cuya accesibilidad podría incluso ocasionar confusión para los solicitantes. Se sugiere, pues, ponderar la conveniencia de reducir los referidos plazos, tal y como se ha sugerido por algunas de las entidades intervinientes durante el procedimiento.

b) En la enumeración que el artículo 3.2 hace de los distintos elementos que debe contener la solicitud hay un error formal que dificulta la adecuada comprensión del precepto. Esos elementos que ha de contener la solicitud se enuncian en subapartados identificados por letras. Sin embargo, se ha omitido la letra c) del subapartado que se refiere a la necesidad de incluir en la solicitud el "anteproyecto de la instalación de generación de electricidad, el cual contendrá al menos los siguientes elementos:...". Por otro lado, esos elementos que deberá contener el anteproyecto también se enumeran utilizando letras, lo que debería evitarse con el fin de dejar claro que se está haciendo referencia al contenido del anteproyecto y no de la solicitud de acceso y conexión.

c) De acuerdo con el artículo 3.2 del proyecto, el contenido de las solicitudes que se precisa en la circular es un contenido mínimo, puesto que la solicitud debe acompañarse "al menos" de la información que seguidamente se detalla. Partiendo de este contenido mínimo, el párrafo final del artículo 3.2 dispone lo siguiente:

"Cada gestor de red podrá incorporar a su modelo de solicitud cuanta información considere necesaria para la correcta tramitación de los permisos, siempre y cuando dicho modelo sea empleado de forma objetiva y no discriminatoria en la tramitación de todas las solicitudes gestionadas por dicho gestor, y sin perjuicio de la aprobación previa por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de la pertinencia y proporcionalidad de dicha información adicional".

Por tanto, además del contenido mínimo enunciado en el artículo 3.2 de la circular proyectada, cada gestor de red podrá exigir en la solicitud de los permisos la información adicional que considere necesaria. El gestor no es, sin embargo, enteramente libre para incorporar a su modelo de solicitud cualquier tipo de información, sino que solo podrá incluir la que previamente se considere pertinente y proporcionada por parte de la CNMC. En este último punto, la regulación del artículo 3.2 de la circular proyectada podría resultar insuficiente para garantizar el fin que parece querer cumplir (facilitar al gestor la información que necesita y, al propio tiempo, no imponer cargas innecesarias a los solicitantes). No se especifica en qué momento o de qué forma ha de solicitarse por el gestor de la red la aprobación del modelo de solicitud, ni los plazos en los que la CNMC debe dar su autorización. Por ello debe regularse con mayor detalle ese trámite de autorización previa por parte de la CNMC.

Por otro lado, la discrecionalidad de los gestores de las redes a la hora de incluir información adicional en las solicitudes, debe limitarse a lo estrictamente necesario. Por ello deben reforzarse los límites a los que ya se refiere el precepto comentado -la proporcionalidad y la pertinencia de la información-, añadiendo que esa información adicional debe circunscribirse a lo indispensable para valorar la capacidad de acceso y la viabilidad de la conexión a la red.

En otro orden de cosas, dentro del contenido de la solicitud, el artículo 3.2, letra b), se refiere a la "copia del resguardo acreditativo de haber depositado adecuadamente la garantía económica, de conformidad con lo establecido en el Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica".

En relación con este extremo, debe quedar claro si tan solo resulta necesario presentar en la solicitud el resguardo acreditativo de haber depositado la garantía o también es necesario acreditar que el órgano competente para la autorización de la instalación ha considerado que dicha garantía está adecuadamente constituida. Esta segunda exigencia estaba contemplada en el artículo 21 de la versión del proyecto de acceso y conexión que fue objeto del dictamen número 715/2020, de 10 de diciembre, en el que se formulaba una observación acerca de la conveniencia de exigir únicamente el resguardo de la garantía. Con independencia de la aceptación de esta observación por la autoridad consultante, ha de prestarse atención a la adecuada coordinación en este punto entre la circular y el Real Decreto de acceso y conexión que finalmente se aprueben.

c) El artículo 3.3, en su letra a), dispone lo siguiente:

"a) Las solicitudes de permisos de acceso y de conexión, las posibles subsanaciones por parte de los solicitantes, las distintas comunicaciones por parte del gestor de la red en su calidad de punto de contacto único y, en general, cualquier paso dado en la tramitación de los permisos de acceso y conexión deben ser comunicados exclusivamente por medios electrónicos. A los efectos de este procedimiento, cualquier comunicación remitida por medios no electrónicos no surtirá efecto alguno".

Por su parte, el artículo 5.5, letra a) del Real Decreto de acceso y conexión establece, en cambio, que "las solicitudes y sus posibles subsanaciones, las comunicaciones por parte del gestor de la red, en su calidad de punto de contacto único, y, en general, cualquier paso en la tramitación que exija llevar a cabo una comunicación o notificación por parte del solicitante o del gestor de la red, deberán realizarse por medios electrónicos. Lo anterior no será de aplicación cuando los solicitantes sean personas físicas, en cuyo caso podrán utilizarse otras vías de comunicación o notificación siempre que estas permitan dejar constancia de la presentación y de la fecha en que esta haya tenido lugar".

Como puede observarse, el Real Decreto de acceso y conexión exceptúa a las personas físicas de la obligación de emplear exclusivamente medios electrónicos en la presentación de solicitudes o en su subsanación, mientras que el proyecto de circular no contempla esta salvedad e impone la regla para todos los solicitantes. Para evitar la antinomia que se aprecia entre el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión y la circular proyectada, debe incluirse en el artículo 3.3 de esta última la referida excepción al empleo de medios electrónicos cuando el solicitante sea una persona física.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, y queda supeditada al hecho de que el Reglamento de acceso y conexión que finalmente se apruebe, mantenga la regla que, con respecto a las personas físicas, figura en el artículo 27 del proyecto que fue objeto del dictamen número 715/2020, de 10 de diciembre.

Por otro lado, dado que la obligación de emplear medios electrónicos ya se encuentra prevista en el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión, convendría que la circular hiciese una remisión a dicha norma en este punto.

Artículo 5 ("Resultado del análisis de la solicitud")

En relación con el artículo 5 del proyecto se formulan las siguientes observaciones:

a) El artículo 5.2 el proyecto determina las condiciones técnicas del permiso de acceso y conexión que le corresponde fijar al gestor de la red al aceptar una solicitud. Entre esas condiciones figura (artículo 5.2 d)) "el pliego de condiciones técnicas de los trabajos necesarios para conectarse a la red. En particular, el detalle de las actuaciones a realizar en la red de transporte o distribución que deban ser sufragadas por el solicitante de los permisos de acceso y conexión. Conforme a lo previsto en el Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, dicho presupuesto será calculado teniendo en consideración los valores unitarios de referencia de inversión vigentes en el momento de la elaboración del presupuesto, así como aquellos otros costes necesarios para la conexión no considerados en los citados valores unitarios".

La referencia al cálculo del presupuesto teniendo en cuenta los aludidos valores unitarios se encuentra alineada con lo establecido en la versión del proyecto de Real Decreto de acceso y conexión sometida a trámite de audiencia e información pública, pero no con la que resultó de tales trámites y que se sometió a dictamen del Consejo de Estado. En la versión consultada a este Consejo, el artículo 12.8 del proyecto de Real Decreto de acceso y conexión no hace referencia a los valores unitarios, sino que dispone que "el presupuesto será calculado teniendo en consideración tanto los costes constructivos como aquellos otros costes necesarios para la conexión de las instalaciones objeto de la solicitud de acceso y conexión".

Para subsanar toda discrepancia entre ambas normas, el artículo 5.2 d) del proyecto sometido a consulta debe ajustarse a la redacción que finalmente se adopte en este punto en el Real Decreto de acceso y conexión que el Gobierno apruebe. Esta observación, que queda supeditada a que se mantenga en este punto el texto del Real Decreto de acceso y conexión que fue consultado a este Consejo, tiene carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

b) El artículo 5.5 del proyecto dispone lo siguiente en relación con las condiciones económicas que el gestor establecerá tras el análisis de la solicitud del permiso:

"5. Las condiciones económicas deben ser asumibles por el solicitante; en todo caso, si el cumplimiento de los requisitos relacionados con la aceptación del punto solicitado tuviera un coste superior al 50 % del presupuesto incluido en el anteproyecto, el resultado del análisis de la solicitud será la denegación. No obstante, si el solicitante lo desea, podrá continuar con la tramitación de la concesión de los permisos de acceso y conexión".

Tal y como han puesto de manifiesto varias de las entidades intervinientes en el procedimiento, no parece congruente que se prevea la denegación del permiso en el caso de que las condiciones económicas conlleven costes superiores a los indicados en el precepto citado pero, al propio tiempo, se permita al solicitante continuar con la tramitación del permiso. La redacción de este precepto debe, pues, aclararse.

Artículo 9 ("Solicitudes de permisos de acceso y de conexión en el caso de procedimiento abreviado")

El artículo 9 se integra en el capítulo III del proyecto de circular, que lleva por rúbrica ("Concesión de los permisos"). Atendiendo a su contenido, este precepto debería, en cambio, ubicarse sistemáticamente en el capítulo II, que se titula "Solicitud de los permisos de acceso y de conexión". Bajo esta rúbrica se incluye ahora únicamente el artículo 3, que - como más arriba se ha explicado- regula el contenido que habrán de tener las solicitudes de permisos de acceso y conexión que se tramiten de acuerdo con el procedimiento general que se regula en el Reglamento de acceso y conexión. Resultaría coherente desde un punto de vista sistemático que, inmediatamente después de este artículo 3, se introdujese el precepto que regula el contenido de las solicitudes en el procedimiento abreviado.

Artículo 10 ("Conflictos y discrepancias")

El artículo 10 se refiere a las discrepancias que, en relación con el acceso o con la conexión a las redes, puedan suscitarse entre los gestores de estas infraestructuras y los solicitantes de los correspondientes permisos, que se resolverán por la CNMC o por los órganos autonómicos competentes, según los casos, y previo planteamiento del correspondiente conflicto.

Al igual que hace el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión, la regulación de la circular proyectada se limita a reiterar el régimen establecido en el artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico (con alguna divergencia que enseguida se señalará). Aunque con carácter general no procede reiterar en normas reglamentarias de desarrollo los preceptos legales correspondientes, en el presente caso esa reiteración resulta de utilidad para que el operador jurídico tenga una visión completa del régimen aplicable a los permisos solicitados. Además, el proyecto de circular cita expresamente los preceptos legales cuyo contenido se está reproduciendo (artículos 33.3 y 33.5 de la Ley del Sector Eléctrico), salvo en el caso del artículo 10.1, en el que debería incluirse esa cita, igual que se hace en los apartados siguientes.

En lo que se refiere a los conflictos que afecten a la conexión, el artículo 10.3 del proyecto establece lo siguiente:

"3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 33.5 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, las discrepancias que se susciten en relación con el otorgamiento o denegación del permiso de conexión a las instalaciones de transporte o distribución de competencia de la Administración General del Estado se resolverán por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las discrepancias que se susciten en relación con el otorgamiento o denegación del permiso de conexión a las redes cuya autorización sea de competencia autonómica se resolverán por el órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente. En aquellos casos en que las discrepancias afecten a las condiciones económicas o a las condiciones temporales relativas a los calendarios de ejecución de las instalaciones de los titulares de redes recogidas en la planificación de la red de transporte y en los planes de inversión de las empresas distribuidoras aprobados por la Administración General del Estado, será preceptivo el informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que tendrá carácter vinculante en lo relativo a dichas condiciones".

En relación con este precepto se formulan dos observaciones:

a) Como se ha apuntado, la justificación de la reproducción reglamentaria de los preceptos legales sobre conflictos de acceso y conexión radica en su utilidad para guiar, desde una norma única, a los interesados que pretenden actuar ante la denegación de un permiso. En este sentido, en el artículo 10 del proyecto se reiteran los plazos legalmente previstos para plantear los conflictos tanto de acceso como de conexión (un mes desde que el interesado tiene conocimiento del hecho que suscita el conflicto). En cambio, en cuanto al plazo máximo para resolver el conflicto, el proyecto reitera el plazo legal de dos meses para los conflictos de acceso, pero guarda silencio en relación con los conflictos de conexión. Esta omisión se justifica en el caso de aquellos conflictos de conexión que son de competencia autonómica, pues serán las normas de cada comunidad autónoma las que fijen este extremo. Pero en cuanto a los conflictos cuya resolución corresponda a la CNMC, convendría incluir en el artículo 10.3 cuál es el plazo máximo para su resolución.

Sobre este particular guarda silencio la Ley del Sector Eléctrico, con lo que habría de acudirse al plazo que se establece, con carácter general para los conflictos que resuelva la CNMC en cualquier ámbito sectorial, en el artículo 12.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. De acuerdo con este precepto, la CNMC adoptará "una resolución para resolver el litigio lo antes posible y, en todo caso, en el plazo de tres meses desde la recepción de toda la información".

b) En otro orden de cosas, el artículo 10.3 del proyecto, más arriba reproducido, se refiere al informe que la CNMC emitirá en relación con los conflictos de conexión cuya resolución sea de competencia autonómica. La emisión de este informe ya se encuentra prevista en el artículo 33.5 de la Ley del Sector Eléctrico, de acuerdo con el cual su solicitud será preceptiva en cada caso. Sin embargo, el texto del proyecto sometido a consulta limita ese carácter preceptivo a los "casos en que las discrepancias afecten a las condiciones económicas o a las condiciones temporales relativas a los calendarios de ejecución de las instalaciones de los titulares de redes recogidas en la planificación de la red de transporte y en los planes de inversión de las empresas distribuidoras aprobados por la Administración General del Estado" (extremos estos en relación con los cuales el dictamen será vinculante).Dado que se trata de un informe que, de acuerdo con la ley, es preceptivo en todo caso, tenga o no carácter vinculante, debe suprimirse la limitación establecida en el artículo 10.3 del proyecto.

Esta observación relativa a la necesidad de prever en todo caso la emisión del informe por la CNMC coincide con la formulada en el dictamen número 715/2020, de 10 de diciembre, en relación con el artículo 27 del proyecto de Real Decreto de acceso y conexión. Como en aquel dictamen, la observación tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Disposición final única

De acuerdo con la disposición final única del proyecto, la circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Sin embargo, la entrada en vigor que se prevé en esta disposición debe producirse una vez publicado y en vigor el Real Decreto de acceso y conexión que el Gobierno apruebe. Por tanto, este Consejo reitera la necesidad de que exista la adecuada coordinación entre la CNMC y el Gobierno para la articulación de la entrada en vigor de ambas disposiciones (tal y como prevé la memoria del análisis de impacto normativo).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales a los artículos 3.3, 5.2 d) y 10.3, y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, y una vez aprobado y publicado el real decreto al que se refiere la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de diciembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA TERCERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.