Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden comunicada de V. E., de 3 de diciembre de 2020, con registro de entrada el día 4 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se establecen condiciones especiales de aplicación del régimen de compensación de avales regulado en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, para hacer frente al impacto de la COVID-19.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto de Real Decreto y de su memoria.

A.- El proyecto de Real Decreto.

El proyecto de Real Decreto por el que se establecen condiciones especiales de aplicación del régimen de compensación de avales regulado en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, para hacer frente al impacto de la COVID-19, y que constituye el objeto del expediente remitido a este Consejo (citado también, abreviadamente en lo sucesivo, como el "Proyecto"), fechado el 27 de noviembre de 2020, viene precedido de dos borradores con fechas de 16 de octubre y 13 de noviembre de 2020.

El Proyecto consta de preámbulo, un artículo y dos disposiciones finales.

El preámbulo se inicia con la cita de los Reales Decretos 463/2020, de 14 de marzo; 900/2020, de 9 de octubre; y 926/2020, de 25 de octubre, que declararon el estado de alarma con el fin de afrontar la crisis sanitaria, para seguidamente señalar que las necesarias medidas de contención acordadas han supuesto un impacto económico importante, ya que implicaban reducir la actividad económica y social de forma temporal, restringiendo la movilidad y paralizando la actividad en numerosos ámbitos, para lo cual se han venido adoptando diversas medidas económicas y sociales.

En el ámbito deportivo -prosigue el preámbulo-, la incidencia de la COVID-19 supuso también, inicialmente, la paralización de las competiciones y, después, la suspensión de apertura al público de los estadios y demás instalaciones deportivas; lo que genera una considerable merma en los ingresos de las entidades deportivas participantes, "especialmente en los clubes profesionales", esto es, aquellos que, en virtud de la disposición adicional séptima de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, no se vieron obligados a transformarse en sociedad anónima deportiva; si bien en aras de garantizar su estabilidad económica, se sujetaron a un régimen específico y personal de responsabilidad de sus directivos, garantizado mediante la constitución de avales ante la respectiva liga profesional por el importe correspondiente al 15 % del presupuesto de gastos del ejercicio en el que la junta directiva inicie su gestión.

Señala el preámbulo que, con el objeto de modular este régimen, la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, introdujo un sistema de compensación de avales por el que se ajusta el aval depositado por la junta directiva en función de los resultados económicos positivos o negativos acumulados. Toda vez que la paralización de las competiciones deportivas profesionales y su reanudación mediante la disputa de los partidos a puerta cerrada ha producido una relevante disminución de ingresos en los participantes, habría de activarse el mecanismo del régimen de compensación de avales, con lo que el importe avalado por el patrimonio personal de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales se elevará en un porcentaje considerable.

A tal fin, concluye la parte expositiva del Proyecto que vienen a adoptarse "determinadas medidas de contingencia, dirigidas a asimilar de forma transitoria su responsabilidad a la de los administradores de las sociedades anónimas deportivas (...) para prevenir que los efectos perversos derivados de las pérdidas económicas generadas por la pandemia perjudiquen de forma desproporcionada los patrimonios personales de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales". En concreto, se introduce una disposición específica para regular el efecto de las pérdidas extraordinarias de los clubes profesionales en el procedimiento de compensación de avales previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio.

Por lo que hace a la parte dispositiva, el Proyecto consta de un artículo:

"Artículo único.- Condiciones especiales de aplicación del régimen de compensación de avales previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, para hacer frente al impacto de la COVID-19.

A efectos del cálculo de la cuantía de los avales a depositar por los miembros de las juntas directivas de clubes profesionales, con arreglo a lo previsto en el supuesto 3 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, no se considerarán, en los ejercicios económicos afectados por la COVID-19, resultados económicos negativos las variaciones negativas del patrimonio neto contable de los clubes profesionales directamente vinculadas al impacto económico de la COVID-19.

A estos efectos, los administradores de cada club presentarán un estado en el que se reflejen las variaciones patrimoniales negativas directamente vinculadas a la COVID-19, considerando para cada ejercicio económico las pérdidas de todo tipo de ingresos vinculadas a la COVID-19, los ahorros y los aumentos de gastos asociados directamente a dichas pérdidas de ingresos y los demás ahorros que se hayan derivado de la aplicación de la legislación aprobada para paliar los efectos derivados de la COVID-19 y/o ayudas públicas destinadas a tal finalidad y cuantificando la incidencia en el patrimonio contable del impacto económico sufrido como consecuencia de la COVID-19. Dicho estado deberá ser revisado por el auditor de las cuentas anuales del club, quien emitirá un informe de procedimientos acordados elaborado de acuerdo con norma internacional sobre servicios relacionados NISR 4400, Encargos para realizar procedimientos acordados sobre información financiera, publicada por la International Federation of Accountants (IFAC). Ambos documentos serán remitidos a la liga profesional respectiva, a quien corresponderá la cuantificación definitiva de dichos resultados negativos sobre la base de los criterios establecidos con arreglo a lo previsto en el párrafo siguiente.

El contenido del estado elaborado por los clubes y el alcance del informe de procedimientos acordados lo determinará la liga profesional, con el visto bueno del Consejo Superior de Deportes, fijando su formato, criterios y contenido, así como su fecha máxima de entrega".

En cuanto a las disposiciones finales, la primera se refiere al título competencial y señala que la norma proyectada se dicta al amparo de lo dispuesto en la regla 6.ª del artículo 149.1 de la Constitución; y, por último, la disposición final segunda ("Entrada en vigor y vigencia") prevé que el Real Decreto (en proyecto) entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Y añade que "las condiciones previstas en este real decreto se aplicarán a los periodos en que hayan estado vigentes las medidas excepcionales de limitación de acceso del público a los estadios y demás instalaciones deportivas, o cualquier otra medida adoptada por las autoridades sanitarias para hacer frente a la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19 que supongan una disminución de ingresos o un aumento de gastos. En todo caso, resultarán de aplicación al sistema de cálculo de los avales en todos aquellos ejercicios en los que, a efectos de la determinación de la cuantía a avalar, se consideren los resultados de los ejercicios económicos afectados por la COVID-19, incluyendo los ejercicios económicos correspondientes tanto a la última temporada deportiva finalizada, como a la temporada deportiva iniciada al tiempo de la entrada en vigor del presente real decreto. A estos efectos, la liga profesional correspondiente llevará a cabo los ajustes que sean necesarios y establecerá el plazo de presentación de los avales de la temporada 2020-2021 a partir de la notificación de la cuantificación definitiva de los posibles resultados económicos negativos del ejercicio anterior".

B.- La memoria del análisis de impacto normativo.

La memoria del análisis de impacto normativo, de 3 de diciembre de 2020, que se inicia con un resumen ejecutivo, justifica, en primer lugar, que la memoria se presente en forma abreviada.

Y, con relación a la oportunidad de la norma proyectada, la motivación se formula en términos análogos al preámbulo. La memoria explica con detalle que, frente a los administradores de las sociedades anónimas deportivas que responden de los daños causados por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa, sin embargo, los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales responden mancomunadamente y de forma objetiva de los resultados económicos negativos que se generen durante el período de su gestión. Es decir, su responsabilidad es independiente de la existencia o no de negligencia en su actuación. Por ello, y habida cuenta de que la situación económica generada por la pandemia no es imputable a la gestión de la junta directiva de estos clubes, con las medidas previstas se pretende atribuir de forma transitoria el régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades anónimas deportivas a los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales. En consecuencia, no afectaría de forma significativa al resto de sujetos participantes en el mercado del deporte profesional.

Según la memoria, el objetivo es, pues, "adoptar determinadas medidas de contingencia, dirigidas a prevenir que los efectos derivados de las pérdidas económicas generadas por la pandemia perjudiquen de forma desproporcionada los patrimonios personales de los miembros de las Juntas Directivas de los clubes profesionales". La memoria, dentro del análisis de alternativas, señala que se planteó la posibilidad de flexibilizar las condiciones de compensación de los avales, de manera que esta se implementara en ejercicios posteriores al actual, en los que ya hubieran surtido efecto los ajustes presupuestarios de los propios clubes derivados de la situación económica creada por la COVID-19. Sin embargo, se desechó esta posibilidad habida cuenta de que la incidencia de la COVID-19 en sus ingresos ha afectado de forma sustancial a la generación de pérdidas, dando lugar a un gravoso incremento de la cuantía del aval a depositar. La alternativa mencionada no haría sino diferir en el tiempo la situación a evitar.

Destaca también la memoria que la aprobación de la norma proyectada está en consonancia con los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia. Y justifica que el Proyecto no pudo incorporarse al Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2020.

Seguidamente la memoria se refiere al contenido del Proyecto y a su análisis jurídico. Y concluye señalando en este punto que la norma no afecta al orden de distribución de competencias en tanto en cuanto se basa en lo dispuesto en el artículo 149.1.6.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de legislación mercantil.

Con relación a la descripción de la tramitación destaca la memoria que la tramitación de este Proyecto fue declarada de urgencia en la reunión del Consejo de Ministros de 6 de octubre de 2020 (artículo 27.1.b) y con los efectos previstos en el artículo 27.2.a), de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre). La fundamentación de la urgencia respondía a la necesidad de implementar medidas extraordinarias de contingencia, dirigidas a prevenir que los efectos perversos derivados de las pérdidas económicas generadas por la pandemia perjudiquen de forma desproporcionada los patrimonios personales de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales. Esta implementación, para lograr su propósito, debe ser urgente, ya que el importe de los avales se ajusta, con carácter general, antes del comienzo de la competición deportiva, y según dispongan los estatutos o reglamentos de la liga profesional. Dadas las circunstancias sanitarias y el retraso en la finalización de la temporada anterior, los Estatutos Sociales de la Liga Nacional de Fútbol Profesional fueron modificados, con la aprobación de la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes, de 9 de julio de 2020, para permitir transitoriamente que estos plazos para la presentación de avales pudieran ser modificados por la Comisión Delegada de la propia Liga; encontrándose en la actualidad ampliado el plazo correspondiente a los avales de la temporada 2020/2021 hasta la aprobación del presente real decreto.

Finalmente, en cuanto a los análisis de los impactos, la memoria señala lo siguiente:

(i) El Proyecto no supone un impacto económico al no incidir ni en las condiciones de mercado ni en un mayor gasto público. De este modo, quedaría afectado, principalmente, el patrimonio privado de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales. Tampoco repercute sobre la competencia, ya que el Proyecto no tiene incidencia ni en el mercado ni afecta al resto de partes intervinientes en el mismo, pues únicamente pretende asimilar transitoriamente el régimen de responsabilidad de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales al de los administradores de las sociedades mercantiles. (ii) El Proyecto no tendrá ningún impacto presupuestario ni supondrá obligación económica alguna para la Hacienda Pública Estatal, que no asume ni asumirá obligación económica derivada de esta modificación. El Proyecto no afecta a las cargas administrativas. (iii) El impacto por razón de género de este Proyecto "es nulo". (iv) En cuanto al impacto sobre la infancia y en la adolescencia "no se aprecia que de sus contenidos pueda deducirse incidencia alguna sobre la infancia y la adolescencia, por lo cual su impacto en este ámbito debe calificarse como nulo". (v) El impacto sobre la familia "debe calificarse como nulo".

SEGUNDO.- Contenido del expediente

- Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de octubre de 2020, por el que se autoriza la tramitación urgente del Proyecto. Consta en el expediente el Certificado de la Vicepresidenta Primera del Gobierno, Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática y Secretaria del Consejo de Ministros, en el que se hace constar que, en la reunión del Consejo de Ministros celebrada el día 6 de octubre de 2020, a propuesta del Ministro de Cultura y Deporte, se ha aprobado el Acuerdo por el que se autoriza la tramitación administrativa urgente prevista en el artículo 27.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, del Proyecto de Real Decreto que ahora es objeto de consulta. - Certificado de la Subdirección General de la Oficina de Atención al Ciudadano, de 30 de octubre de 2020, en el que se hace constar que el proyecto de Real Decreto ha sido sometido al trámite de audiencia y al de información pública en el Portal del Ministerio de Cultura y Deporte, a los efectos de generar público conocimiento y poder aportar las consideraciones que se estimen oportunas por parte de los interesados en ello, durante el plazo comprendido entre los días 21 y 29 de octubre de 2020, ambos incluidos. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 4 de noviembre de 2020 en el que se formulan fundamentalmente dos alegaciones: (i) por un lado, se cuestiona que con la redacción original del Proyecto sería el propio auditor el que elaboraría un estado no financiero relativo a las pérdidas del club vinculadas al COVID-19, lo que le haría incurrir en causa de incompatibilidad, sugiriendo que deben ser los clubes los que elaboren el estado no financiero y que dicho estado sea informado por el auditor; (ii) por otro lado, considera que debe concretarse qué tipo de informe debe elaborar el auditor, ya que existen dos posibilidades, el denominado de "revisión limitada" y el de "procedimientos acordados" y su alcance es diferente. - Informe de 6 de noviembre de 2020, del Consejo Superior de Deportes, en el que se pone de manifiesto que, el 20 de octubre de 2020, la Vicesecretaria General Técnica del Ministerio de Cultura y Deporte y el Consejo Superior de Deportes procedieron a cumplimentar el preceptivo trámite de información pública con la publicación del texto en la página web del Ministerio, así como el traslado a los posibles afectados, concretamente a los clubes profesionales (Real Madrid Club de Fútbol, F.C. Barcelona, Athletic Club y Club A. Osasuna), así como a la Liga Nacional de Fútbol Profesional y a la Real Federación Española de Fútbol. El informe resume las alegaciones presentadas y motiva las razones que llevaron al órgano promotor de la norma proyectada a admitir o no las modificaciones o propuestas formuladas. En el citado informe también se atiende a las alegaciones formuladas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, y acepta la modificación propuesta en el sentido de que la redacción original del Proyecto induciría a que los auditores incurrieran en causa de incompatibilidad. En lo atinente al tipo de informe que debe elaborarse ("revisión limitada" o "procedimientos acordados"), el órgano promotor concreta que es el de "procedimientos acordados" el que mejor se ajusta a lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley del Deporte, y la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, sobre sociedades anónimas deportivas que atribuye a la Liga Nacional de Fútbol Profesional el control y supervisión de las auditorías de los clubes profesionales sobre las que se fundamenta el régimen de compensación de avales. - Informe de 13 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura y Deporte, emitido en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en el que se desarrollan los antecedentes y el objeto del Proyecto, seguidamente se detalla su estructura, contenido y fundamento competencial, así como la tramitación seguida. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 16 de noviembre de 2020, con relación a la aprobación previa en el que se señala que "el proyecto normativo no incide en las materias recogidas en el artículo 26.5 párrafo quinto de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por lo tanto, el trámite de aprobación previa no resulta preceptivo". - Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, de 25 de noviembre de 2020, en el que se hacen una serie de observaciones, principalmente a la memoria del análisis de impacto normativo, poniendo de manifiesto algunas insuficiencias que, a su entender, se contienen a la hora de analizar los diversos impactos y que han sido tenidas en cuenta en la última versión de la memoria que acompaña a la versión definitiva del Proyecto que ha sido sometido a consulta. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, de 3 de diciembre de 2020, sobre el proyecto de Real Decreto en el que "no se formulan objeciones a que continúe la tramitación del mismo". - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de 3 de diciembre de 2020, en el que tampoco se efectúan observaciones.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se establecen condiciones especiales de aplicación del régimen de compensación de avales regulado en la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, para hacer frente al impacto de la COVID-19..

El dictamen se emite con carácter preceptivo y urgente, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22 prevé, en su apartado 3, que su Comisión Permanente deberá ser consultada en relación con los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II. Procedimiento de elaboración

El proyecto de Real Decreto ha seguido los trámites del procedimiento de elaboración de reglamentos establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en otras normas de legal y pertinente aplicación.

Si bien, a este respecto, hay que tener en cuenta que, como ya se ha indicado en antecedentes, por Acuerdo del Consejo de Ministros, de 6 de octubre de 2020, se autorizó la tramitación urgente, prevista en el artículo 27.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, del proyecto de Real Decreto que ahora es objeto de consulta. En la nota informativa justificativa de la urgencia se hace constar que la implementación de estas medidas, para lograr su propósito, "debe ser urgente, ya que el importe de los avales se ajusta, con carácter general, antes del comienzo de la competición deportiva, y según dispongan los Estatutos o Reglamentos de la liga profesional. Dadas las circunstancias sanitarias y el retraso en la finalización de la temporada anterior, los estatutos sociales de la Liga Nacional de Fútbol Profesional fueron modificados, con la aprobación de la Comisión Directiva del Consejo Superior de Deportes, de 9 de julio de 2020, para permitir transitoriamente que estos plazos para la presentación de avales pudieran ser modificados por la Comisión Delegada de la propia Liga; encontrándose en la actualidad ampliado el plazo correspondiente a los avales de la temporada 2020/2021 hasta la aprobación, en su caso, de la presente disposición". Estas razones han llevado a la autorización de la tramitación administrativa urgente del procedimiento de elaboración y aprobación del proyecto de Real Decreto, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de octubre de 2020.

Con el texto proyectado se adjunta una memoria del análisis de impacto normativo, en la que se razona sobre la oportunidad de la norma y se pondera su impacto económico, presupuestario y por razón de género, entre otros (artículo 24.1, letras a) y b), de la Ley del Gobierno; y el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio). Con relación a la memoria, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, formuló una serie de objeciones en su informe de 25 de noviembre de 2020, que han sido tenidas en cuenta, todas ellas, en la última versión de la memoria, de 3 de diciembre de 2020.

En el expediente remitido al Consejo de Estado obran los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Hacienda, de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de Política Territorial y Función Pública y el del propio Ministerio de Cultura y Deporte. También constan en el expediente el certificado de la Subdirección General de la Oficina de Atención al Ciudadano y, como ya se ha indicado, el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad.

III. Competencia y rango normativo

El proyecto de Real Decreto se dicta al amparo de lo dispuesto, según se prevé en su propia disposición final primera, en el artículo 149.1.6.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil, cuando se refiere precisamente a clubes que no se han transformado en sociedades anónimas deportivas y que, en todo caso, tendrían una ubicación más ajustada en la regla 8.ª del artículo 149.1 de la Constitución, relativo a la legislación civil.

No obstante, a juicio de este Consejo de Estado, debe suprimirse la referencia al artículo 149.1.6.ª de la Constitución, que no se corresponde con la regulación pretendida ni se menciona en la Ley del Deporte ni en el Real Decreto 1251/1999. Debe, simplemente, suprimirse la proyectada disposición final primera, de suerte que participe del mismo amparo que corresponde a esas normas citadas.

Asimismo, a efectos del fundamento jurídico de la propuesta normativa, debe atenderse a la disposición final primera de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte:

"Se autoriza al Gobierno para dictar, a propuesta del Ministro de Educación y Ciencia, las disposiciones necesarias para el desarrollo de la presente Ley", referencia que actualmente debe entenderse hecha al Ministerio de Cultura y Deporte.

Y también debe tenerse en cuenta el apartado 4 de la disposición adicional séptima, cuyo penúltimo párrafo señala lo siguiente:

"Por vía reglamentaria se determinarán las condiciones y supuestos en que las Juntas Directivas, dentro del período de sus mandatos y siempre que éstos sean consecutivos, podrán compensar los avales satisfechos con los resultados económicos positivos de los ejercicios anteriores o subsiguientes o aquéllos en los que se hubiesen producido pérdidas".

Por lo que se refiere al rango de real decreto es el adecuado a la vista de las reproducidas disposiciones.

IV. Consideraciones al proyecto de Real Decreto

El Proyecto sometido a consulta tiene por objeto una modificación, con carácter temporal, del régimen de compensación de avales exigibles a los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales no transformados en sociedades anónimas deportivas a que se refieren las disposiciones adicionales séptima y octava de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, y la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, en el sentido de excluir, a efectos del cómputo de su cálculo, las variaciones negativas del patrimonio neto contable de los clubes profesionales directamente vinculadas al impacto económico del COVID-19.

En efecto, el artículo 19 de la Ley 10/1990 estableció como regla general lo siguiente:

"Los clubes o sus equipos profesionales, que participen en competiciones deportivas oficiales de carácter profesional y ámbito estatal, adoptarán la forma de Sociedad Anónima Deportiva (...). Dichas Sociedades Anónimas Deportivas quedarán sujetas al régimen general de las Sociedades Anónimas, con las particularidades que se contienen en esta Ley y en sus normas de desarrollo".

En virtud de la citada norma, la mayoría de los clubes se transformaron en sociedades anónimas deportivas.

No obstante, la citada Ley 10/1990 contemplaba la posibilidad de una excepción en la transformación en Sociedades Anónimas Deportivas para aquellos clubes que estando participando ya en competiciones deportivas profesionales, hubieran demostrado una buena gestión con el régimen asociativo, manteniendo un patrimonio neto positivo durante los cuatro últimos ejercicios (en concreto, la disposición adicional séptima de la Ley señalaba que "Los Clubes que, a la entrada en vigor de la presente Ley, participen en competiciones oficiales de carácter profesional en la modalidad deportiva del fútbol, y que en las auditorías realizadas por encargo de la Liga de Fútbol Profesional, desde la temporada 1985-1986 hubiesen obtenido en todas ellas un saldo patrimonial neto de carácter positivo, podrán mantener su actual estructura jurídica, salvo acuerdo contrario de sus Asambleas, con las siguientes particularidades..."; y en los mismos términos se pronunció la disposición adicional octava de la Ley para la disciplina deportiva de baloncesto), condición que cumplían los siguientes clubes: el Real Madrid Club de Fútbol, el F.C. Barcelona, el Athletic Club de Bilbao y el Club Atlético Osasuna.

A estos clubes, que han mantenido su estructura jurídica asociativa anterior, se les impuso un régimen específico y personal de responsabilidad de los directivos que permitiera garantizar la estabilidad económica de los clubes. En concreto, a los efectos que interesan al Proyecto que se examina, se les exigió lo siguiente (apartado 4 de la disposición adicional séptima):

"4. Los miembros de las Juntas Directivas de estos Clubes responderán mancomunadamente de los resultados económicos negativos que se generen durante el período de su gestión. Tales resultados serán ajustados teniendo en cuenta las salvedades de las auditorías. El ejercicio económico comenzará el 1 de julio de cada año y terminará el 30 de junio siguiente. Antes de comenzar cada ejercicio, la Junta Directiva deberá depositar, a favor del Club y ante la Liga Profesional, aval bancario que garantice su responsabilidad y que alcance el quince por ciento del presupuesto de gasto. El aval será ejecutable por la Liga Profesional y exigible anualmente durante todo el período de su gestión. (...) Por vía reglamentaria se determinarán las condiciones y supuestos en que las Juntas Directivas, dentro del período de sus mandatos y siempre que éstos sean consecutivos, podrán compensar los avales satisfechos con los resultados económicos positivos de los ejercicios anteriores o subsiguientes o aquéllos en los que se hubiesen producido pérdidas. El cómputo de las compensaciones aludidas en este apartado se realizará desde el inicio de la práctica de las auditorías realizadas bajo el control de la Liga Profesional".

Esta disposición adicional séptima (al igual que la octava que es aplicable a los clubes deportivos de baloncesto) ha sido objeto de desarrollo por las disposiciones adicionales primera a cuarta del Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas.

En particular, la disposición adicional tercera del citado Real Decreto 1251/1999, bajo la rúbrica "Compensación de avales", dispone lo siguiente:

"La compensación de avales a que se refieren las disposiciones adicionales séptima y octava de la Ley del Deporte se realizará atendiendo a las siguientes condiciones y supuestos: 1. En la primera temporada en que, de acuerdo con lo establecido en la disposición anterior de este Real Decreto, se iniciase la obligación de depositar avales, y para el supuesto de aquellas Juntas Directivas a las que sean atribuibles a su gestión continuada resultados económicos positivos desde la temporada 1985-1986 o siguientes, la cuantía del aval se obtendrá por la diferencia entre el 15 por 100 del presupuesto de gastos aprobado por la Asamblea, en el que se incluirán los gastos por amortizaciones y provisiones, y los referidos resultados económicos positivos. En el supuesto de que dichos resultados fuesen superiores al 15 por 100 del presupuesto de gastos referidos, no habrá que depositar aval alguno. 2. En el supuesto de las Juntas Directivas que inicien su gestión, éstas habrán de depositar un aval cuya cuantía será el 15 por 100 del presupuesto de gastos. 3. Para el cálculo de la cuantía de los avales bancarios que deban depositarse en los ejercicios sucesivos y siempre bajo la condición de que el Presidente de la Junta Directiva permanezca durante todo el mandato o que su sucesor haya sido miembro de dicha Junta durante el referido período, se tendrán en cuenta los resultados económicos positivos o negativos acumulados hasta la fecha correspondiente por dicha Junta Directiva. En el supuesto de que los resultados económicos fuesen positivos, la cuantía del aval se obtendrá por la diferencia entre el 15 por 100 del presupuesto de gastos y la cuantía de dichos resultados positivos acumulados. En el supuesto de que estos resultados positivos fuesen iguales o superiores al 15 por 100 del presupuesto de gastos, no será necesario depositar aval alguno. En el supuesto de que los resultados fuesen negativos, la cuantía del aval será la que se obtenga de sumar a dichos resultados negativos acumulados el 15 por 100 del presupuesto de gastos correspondientes, salvo que la liga profesional hubiera ejecutado el aval, en cuyo caso, la cuantía será del 15 por 100 del presupuesto de gastos correspondientes, más el importe de los resultados negativos en la cuantía no cubierta por el aval ejecutado, en su caso. 4. Los avales serán ejecutados en los casos que corresponda, por las ligas profesionales al final del período de cada mandato de una Junta Directiva. Los avales habrán de ser ejecutados por una cuantía igual a la de los resultados económicos negativos acumulados durante cada período de mandato. En el supuesto de que los resultados económicos negativos acumulados fueran superiores a la cuantía del aval, los miembros de las Juntas Directivas responderán mancomunadamente del resto de los resultados económicos negativos no cubiertos por dicho aval, de acuerdo a lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley del Deporte. En el supuesto de una Junta Directiva que renovase consecutivamente su mandato y hubiese obtenido en el anterior o anteriores períodos resultados económicos positivos acumulados, a los efectos de determinar la cuantía del aval anual correspondiente, se descontarán los mismos del 15 por 100 del presupuesto de gastos, de acuerdo a los criterios ya establecidos anteriormente..."

Tras la declaración, el pasado 11 de marzo de 2020, de la Organización Mundial de la Salud en la que se elevó la situación de emergencia de salud ocasionada por la COVID-19 a pandemia internacional, el Gobierno español declaró el estado de alarma, mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; el Real Decreto 900/2020, de 9 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para responder ante situaciones de especial riesgo por transmisión no controlada de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, que circunscribió su aplicación a determinados municipios de la Comunidad de Madrid; y después, mediante el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en todo el territorio nacional. Desde el primero de ellos -Real Decreto 463/2020- se han venido acordando, entre otras, medidas de carácter económico y social.

En el ámbito deportivo, la incidencia de la crisis sanitaria por la COVID-19 ha repercutido especialmente en los clubes profesionales que no se vieron obligados a transformarse en sociedad anónima deportiva en virtud de la citada disposición adicional séptima de la Ley 10/1990, puesto que se sujetan, como se ha indicado, a un régimen específico y personal de responsabilidad de sus directivos a través de la constitución de avales ante la Liga Nacional de Fútbol Profesional por el importe correspondiente al 15 % del presupuesto de gastos del ejercicio en el que la junta directiva inicie su gestión.

Ante la consiguiente paralización de competiciones provocada por la pandemia del coronavirus, y la posterior suspensión de la apertura al público de los estadios se ha producido una importante merma en los resultados de los clubes que afecta gravemente a su patrimonio, a pesar de las medidas de contención del gasto que han adoptado (reducciones salariales, ajustes en sus presupuestos en aplicación de las normas de control económico de la Liga Nacional de Fútbol Profesional...). Sin embargo, pese a la implementación de estas medidas, no se ha podido revertir la influencia negativa causada por la pandemia en el patrimonio de los clubes, que ha dado lugar a que, al final de la temporada 2019/2020, se hayan generado pérdidas en varios de los clubes profesionales, lo que tiene efectos directos en el señalado régimen de compensación de avales.

Por parte del Consejo de Estado no se formulan objeciones a la proyectada regulación a la vista de la excepcional situación económica generada por la pandemia. El proyecto de Real Decreto, en este sentido, y sobre la base de la habilitación legal arriba indicada, permite "a efectos del cálculo de la cuantía de los avales a depositar por los miembros de las juntas directivas de clubes profesionales", de conformidad con lo previsto en el supuesto tercero de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1251/1999, que no se consideren "en los ejercicios económicos afectados por la COVID-19, resultados económicos negativos las variaciones negativas del patrimonio neto contable de los clubes profesionales directamente vinculadas al impacto económico de la COVID-19".

A tal efecto, el párrafo siguiente del artículo único proyectado establece toda una serie de requisitos ("... los administradores de cada club presentarán un estado en el que se reflejen las variaciones patrimoniales negativas directamente vinculadas a la COVID-19, considerando para cada ejercicio económico las pérdidas de todo tipo de ingresos vinculadas a la COVID-19, los ahorros y los aumentos de gastos asociados directamente a dichas pérdidas de ingresos y los demás ahorros que se hayan derivado de la aplicación de la legislación aprobada para paliar los efectos derivados de la COVID-19 y/o ayudas públicas destinadas a tal finalidad y cuantificando la incidencia en el patrimonio contable del impacto económico sufrido como consecuencia de la COVID-19. Dicho estado deberá ser revisado por el auditor de las cuentas anuales del club...").

Ahora bien, hay que tener en cuenta que la modificación proyectada afecta únicamente al régimen de avales y, más concretamente, al cálculo de la cuantía de los avales que habrá de depositarse. Dicho en otros términos, el proyecto de Reglamento que se examina, lo que no puede hacer es excluir el régimen de avales, ni mucho menos la eximir de responsabilidad a los miembros de las juntas directivas de los clubes afectados.

Es la Ley 10/1990 la que establece, en la anteriormente reproducida disposición adicional séptima, el sistema de avales y, más aún, el régimen de responsabilidad de los directivos: "Los miembros de las Juntas Directivas de estos Clubes responderán mancomunadamente de los resultados económicos negativos que se generen durante el período de su gestión...".

El hecho de que, según la regulación proyectada, a efectos del cálculo de la cuantía de los avales a depositar no se computen como resultados económicos negativos "las variaciones negativas del patrimonio neto contable de los clubes profesionales directamente vinculadas al impacto económico de la COVID-19", no significa que se esté modificando el régimen de responsabilidad de los directivos, cosa que no podría, además, hacerse en un reglamento, para lo que no habilita la Ley del Deporte.

No puede aceptarse, pues, la parte expositiva del Proyecto (y lo mismo habría que decirse de la memoria) cuando señala que, por medio de la norma que se proyecta, vienen a adoptarse "determinadas medidas de contingencia, dirigidas a asimilar de forma transitoria su responsabilidad a la de los administradores de las sociedades anónimas deportivas (...) para prevenir que los efectos perversos derivados de las pérdidas económicas generadas por la pandemia perjudiquen de forma desproporcionada los patrimonios personales de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales".

Los administradores de las sociedades anónimas deportivas responden de los daños causados por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa, según el artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Sin embargo, los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales responden mancomunadamente y de forma objetiva de los resultados económicos negativos que se generen durante el período de su gestión. Es decir, su responsabilidad es independiente de la existencia o no de negligencia en su actuación. Y esta circunstancia, como se ha dicho, no puede verse ahora modificada, en virtud de un proyecto de Real Decreto.

La medida proyectada no modifica por tanto el régimen legal. La responsabilidad objetiva de los miembros de las juntas directivas de los clubes profesionales se mantiene en su integridad, pues estos responden por las pérdidas generadas en su periodo de gestión, en los términos previstos en la disposición adicional séptima de la Ley 10/1990, independientemente del aval que hayan depositado, que seguirá cubriendo el 15 % del importe del presupuesto de gasto correspondiente; siendo plenamente ejercitable la acción de responsabilidad que prevé dicha disposición.

La regulación proyectada varía temporalmente el régimen de los avales que deben presentar los miembros de las juntas directivas, que establece la obligación de garantizar hasta el 15 % del presupuesto del ejercicio y, además, el importe de las pérdidas previas; en caso de ganancias que lleguen al 15 % del presupuesto no hará falta prestar aval, y si las ganancias no alcanzan ese porcentaje, el aval lo será por la parte que falte hasta alcanzarlo; así lo ha establecido, en concreto, el Real Decreto 1251/1999, dictado en ejercicio de la habilitación conferida al Gobierno por el apartado 4, dos últimos párrafos, de la disposición adicional séptima de la Ley del Deporte, que dice lo siguiente -en términos gramaticalmente mejorables-:

"Por vía reglamentaria se determinarán las condiciones y supuestos en que las Juntas Directivas, dentro del período de sus mandatos y siempre que éstos sean consecutivos, podrán compensar los avales satisfechos con los resultados económicos positivos de los ejercicios anteriores o subsiguientes o aquéllos en los que se hubiesen producido pérdidas. El cómputo de las compensaciones aludidas en este apartado se realizará desde el inicio de la práctica de las auditorías realizadas bajo el control de la Liga Profesional".

La habilitación no lo es para reformar el sistema establecido en la Ley de Deporte de 1990, sino solo para establecer de qué modo las ganancias o pérdidas habidas en ejercicios anteriores puede tomarse en cuenta para calcular el importe de los avales a depositar.

Hay que tener en cuenta que la Ley del Deporte establece que "Los miembros de las Juntas Directivas de estos Clubes responderán mancomunadamente de los resultados económicos negativos que se generen durante el período de su gestión (...) Antes de comenzar cada ejercicio, la Junta Directiva deberá depositar, a favor del Club y ante la Liga Profesional, aval bancario que garantice su responsabilidad y que alcance el quince por ciento del presupuesto de gasto".

Por tanto, lo que se pretende con el proyectado reglamento es alterar ese esquema (por excluir las pérdidas debidas a la pandemia por la COVID-19), la previsión reglamentaria sería nula por falta de rango, debiendo dejarse claro que eso no es lo que se establece en la norma.

En cambio, si el proyectado reglamento se limita solo a establecer un determinado régimen (aun temporal) para las compensaciones o ajustes que deriven de ganancias o pérdidas -compensaciones para las que la Ley del Deporte sí habilita al Gobierno-, el proyecto tendría rango suficiente.

Entiende el Consejo de Estado que el Proyecto se puede interpretar en este último sentido, de modo que puede aprobarse, pero hay que tener en cuenta lo siguiente:

a) La limitación del alcance económico de los avales que contempla el Proyecto no excluye, como ya se ha dicho, la responsabilidad de los miembros de las juntas por todas las pérdidas, que es lo que establece la Ley del Deporte en su ya transcrita disposición adicional séptima, apartado 4. Si se quiere limitar esa responsabilidad habría que reformar dicha ley mediante norma con rango adecuado.

b) La regulación de esta materia necesita precisiones, y acaso convendría reformar la Ley del Deporte con ese fin. Esa insuficiente regulación se pone claramente de manifiesto con motivo del proyecto, pues en él no se regula debidamente el tema de la materialización de los avales, en particular porque según la ley, deben presentarse antes del 1 de julio de cada año, pero resulta que el ejercicio anterior (del que resultará si ha habido pérdidas o ganancias y la correspondiente compensación) termina justo el día antes, o sea, el 30 de junio, lo que dificulta o imposibilita cumplir la mencionada previsión legal.

En relación con ello, la disposición final segunda del Proyecto debería establecer un régimen de plazos concretos para los avales del ejercicio 2020/2021, no dejar libre decisión a la Liga (como se proyecta), pues el legislador ha habilitado al Gobierno para regular el régimen de compensaciones y ajustes por pérdidas o ganancias, de modo que deben establecerse unas fechas en que los avales deberán estar presentados, aunque pudiera preverse alguna revisión en un plazo adicional que asimismo se establezca. No cabe, en definitiva, dejar en manos de la Liga los avales de ese ejercicio, lo que podría traducirse en una demora de años y, por tanto, en un incumplimiento de las previsiones legales.

La observación sobre la proyectada disposición final segunda tiene carácter esencial conforme al artículo 130 del Reglamento de este Consejo de Estado.

Por razones sistemáticas, el segundo y tercer párrafo de la proyectada disposición final segunda -con la redacción que proceda en función de lo expuesto- debe integrarse en el artículo único del Proyecto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación sobre la disposición final segunda y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto remitido en consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de diciembre de 2020

EL SECRETARIO GENERAL ACCIDENTAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE CULTURA Y DEPORTE.