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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de enero de 2021, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, remitido por V. E. el día 23 de noviembre de 2020 (con entrada en este Cuerpo Consultivo al día siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, consta de una parte expositiva, un artículo, una disposición derogatoria y una disposición final.

Comienza la parte expositiva señalando que el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE) está actualmente regulado por el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (Real Decreto 221/2008), que fue modificado por el Real Decreto 1469/2008, de 5 de septiembre, que le dio el carácter de órgano colegiado interministerial, asesor y consultivo del Gobierno en materia de responsabilidad social.

Añade que la ejecución de la Sentencia de 16 de junio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, obliga a modificar el citado Real Decreto 221/2008, ya que tal sentencia declaró nulo el inciso final del artículo 5, letra c, suprimiendo el carácter "más representativo" de las organizaciones sindicales.

En el proyecto se añaden una serie de medidas para facilitar el funcionamiento del CERSE, en particular, en lo que respecta a la toma de decisiones, para agilizar el cumplimiento de sus funciones como órgano asesor y consultivo del Gobierno.

Por otro lado, se incorporan los cambios producidos en la estructura, competencias y denominaciones de los departamentos ministeriales, y, muy especialmente, por lo dispuesto en el Real Decreto 499/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

Por último, se incorpora la perspectiva de género, a través de la composición paritaria del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, de la inclusión de asociaciones, consejos u organizaciones del ámbito de la igualdad y del empleo de lenguaje no sexista.

Se indica que el proyectado real decreto se ajusta a los principios de buena regulación contemplados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y se señala que, durante el procedimiento de elaboración de la norma, se ha articulado la participación activa de las potenciales personas y entidades destinatarias, a través del trámite de audiencia e información públicas, así como la consulta directa a los interlocutores sociales, asociaciones y entidades implicadas, incluidas las comunidades autónomas y ciudades autónomas y las entidades locales a través de la Federación Española de Municipios y Provincias, en los términos del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

El artículo único, a través de ocho apartados, modifica el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero.

El primer apartado del artículo único sustituye la redacción del párrafo a) del apartado 1 del artículo 4 ("a) Emitir informes y elaborar estudios a solicitud del Gobierno o por propia iniciativa"), que queda del siguiente modo: "a) Emitir informes y elaborar estudios a solicitud del Gobierno, por iniciativa propia o por mandato legal".

En el segundo apartado del artículo único se modifica el artículo 5.1 del Real Decreto 221/2008, en el que se detalla la composición del CERSE. Aparte de adoptar un lenguaje no sexista, la principal modificación radica en la letra c) ("Catorce vocales en representación de las organizaciones sindicales más representativas"), en la que se suprime el anulado inciso "más representativas".

El artículo único, en su tercer apartado, da nueva redacción al artículo 7 del Real Decreto 221/2008, que regula el Pleno, su funcionamiento y funciones.

Los apartados cuatro y cinco del artículo único modifican los artículos 8.2 y 10.2 del Real Decreto 221/2008, relativos a los supuestos de vacante, ausencia, enfermedad, u otra causa legal de imposibilidad de asistencia de la Presidencia y de la Secretaría del CERSE, respectivamente.

Los apartados seis, siete y ocho del artículo único contienen tres disposiciones adicionales: el apartado seis modifica la disposición adicional primera del Real Decreto 221/2008, relativa a la normativa aplicable; a través de los apartados siete y ocho se añaden sendas disposiciones adicionales segunda y tercera al Real Decreto 221/2008, que se refieren a la utilización de lenguaje no sexista y a las referencias orgánicas que se hacían en ese real decreto a varios órganos extinguidos.

El proyecto se completa con una disposición derogatoria y una disposición final, atinente a la entrada en vigor, que indica que el proyectado real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Segundo.- Al proyecto se acompaña el expediente instruido con ocasión de su elaboración, en el que obra:

a) Versión inicial del proyecto, de 11 de marzo de 2019, y sucesivas versiones de julio de 2019 y julio de 2020 (no se precisa la fecha completa), acompañados de sus correspondientes memorias del análisis de impacto normativo.

b) Documentación relativa al trámite de audiencia e información públicas practicado entre los días 15 de marzo y 8 de abril de 2019, a través de la página web del ministerio de referencia.

c) Alegaciones presentadas por la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, la Fundación Más Familia, la Fundación SERES y la Red Española de Pacto Mundial. Todas ellas solicitan ser vocales del CERSE, petición que se rechaza, por tratarse de una designación que se lleva a cabo posterior e independientemente de la modificación del Real Decreto 221/2008.

d) Valoración conforme de la Confederación Empresarial Española de la Economía Social.

e) Alegaciones de la CEOE, que cuestionaba la incorporación de expertos independientes. Propone la inclusión en el texto de una salvedad para que no se incorporen representantes de organismos consultivos interministeriales sin la condición de cargo público y que, por tanto, sean miembros de otras organizaciones, entidades y organismos. Esta sugerencia, que reitera el Consejo Español de Defensa de la Discapacidad y la Dependencia, es rechazada por cuanto se considera una cuestión demasiado específica.

f) Alegaciones de CCOO y UGT que no se muestran favorables a la nueva redacción del artículo 5.1.c).

g) Informe de 15 de marzo de 2019, de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, sin observaciones.

h) Informe de 29 de marzo de 2019, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, con varias sugerencias menores, que se acogen en la versión que se remite a informe.

i) Informe de 8 de abril de 2019, del Instituto para la Mujer y para la Igualdad de Oportunidades del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, sin observaciones.

j) Certificado de que, en la reunión de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales celebrada el día 18 de julio de 2019, se sometió a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 221/2008.

k) Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 2 de agosto de 2019, cuyas sugerencias, menores, se incorporan a la memoria y al proyecto remitido.

l) Informe favorable, de 8 de agosto de 2019, de la Secretaría General Técnica del entonces Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social.

m) Informe de 5 de agosto de 2019, del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, sin observaciones. En un informe posterior, de 8 de septiembre, el Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social consideraba que dicho órgano debía ocupar una de las vocalías del CERSE.

n) Informe de 7 de agosto de 2019, del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, sin observaciones.

o) Informes de 26 de agosto y de 3 de septiembre de 2019, del Ministerio de Educación y Formación Profesional, sin observaciones.

p) Informe de 27 de agosto de 2019, del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, con ciertas observaciones de carácter formal, que se aceptan.

q) Informe de 27 de agosto de 2019, del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que indica que, en cuanto a la adecuación a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, no se formulan observaciones a este respecto. Añade que la norma se dicta en ejercicio de la potestad de autoorganización inherente a cualquier Administración Pública y que, atendiendo a las funciones atribuidas al Consejo y a los participantes en el mismo, se ha de destacar, la incidencia del artículo 149.1.7.ª y 13.ª de la Constitución Española ("Legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por las Comunidades Autónomas" y "Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica") y que, "siguiendo una práctica administrativa habitual en relación con las normas de organización, ya presente en la redacción vigente del Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, ahora modificado, cabe no invocar título competencial alguno". Obra también otro informe complementario de ese ministerio de 3 de septiembre de 2019, con varias observaciones que se acogen.

r) Informe de 12 de septiembre de 2019, del Ministerio de Economía y Empresa, que sugiere que se precise más la figura del experto independiente y de las entidades del tercer sector (que en el texto remitido se sustituyen por entidades sin ánimo de lucro). También propone que se pondere la posibilidad de reducir el número de vocalías del CERSE.

s) Informe de 18 de septiembre de 2019, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que contiene mínimas observaciones formales que se aceptan en la versión definitiva.

t) Informe de 18 de septiembre de 2019, del Ministerio para la Transición Ecológica, que formula mínimas observaciones formales que se incluyen en el texto final.

u) Informe de 21 de septiembre de 2020, del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, que solicita que una de las vocalías del artículo 5.1. d) del real decreto sea destinada a ese ministerio, propuesta que no se acoge en el proyecto remitido.

v) Informe de 23 de septiembre de 2020, del Ministerio de Igualdad, que propone incluir el ámbito de la promoción de la igualdad, la no discriminación y la diversidad como uno de los campos que, preferentemente, habrán de estar representados en las vocalías reservadas a las organizaciones e instituciones, lo que se acepta en el texto definitivo.

w) Informe de 22 de septiembre de 2020, del Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, que sugiere incluir la palabra "infancia" en el artículo único, punto 2, 1, d), lo que se acoge en el proyecto remitido a consulta.

x) Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública (de fecha 22 de septiembre de 2020).

y) Informe favorable de 20 de noviembre de 2020 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

z) Proyecto de real decreto que se somete a dictamen del Consejo de Estado, de 22 de octubre de 2020, y memoria abreviada de la misma fecha del análisis de impacto normativo del proyecto. Se da cuenta de la estructura de la norma, del trámite de audiencia (en el que se indica que se ha consultado entre otras, a la Federación Española de Municipios y Provincias) e información públicas, practicado entre los días 15 de marzo y 8 de abril de 2019 a través de la página web del ministerio de referencia y de los informes recabados. Se señala que el proyecto normativo se dicta en el ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración General del Estado y no afecta a las competencias de las comunidades autónomas. En cuanto al examen de los posibles impactos, se indica:

- Impacto económico y presupuestario: se considera que la norma no tiene efectos directos sobre la economía, carece de impacto presupuestario y de efectos significativos sobre la competencia, y la unidad de mercado; y que no afectará a las cargas administrativas.

- Impacto de género: se aprecia un impacto positivo. El proyecto establece que la composición del Consejo sea paritaria. Se incluye, entre las catorce vocalías en representación de otras organizaciones e instituciones de reconocida representatividad e interés en el ámbito de la responsabilidad social de las empresas, a la representación de las asociaciones, consejos u organizaciones del campo de la igualdad. Asimismo, se ha introducido un leguaje de género y una mención al lenguaje no sexista en la disposición adicional segunda, que se incorpora al texto normativo.

- Impacto en la familia: se aprecia un impacto positivo. Se considera que el resultado de la actuación del CERSE contribuirá a mejorar la situación de las personas con responsabilidades familiares en la sociedad y en las propias empresas, promoviendo, por ejemplo, medidas organizativas que faciliten la conciliación y la corresponsabilidad familiar, laboral y personal.

- Impacto en la infancia y en la adolescencia: se aprecia un impacto positivo. Por su propia naturaleza y objetivos, el resultado de la actuación del CERSE contribuirá a mejorar la situación de las personas en la sociedad.

- Impacto en las PYME: se aprecia un impacto positivo. La norma tiene un impacto positivo en las materias relativas a las PYME, ya que, entre los catorce vocales en representación de las organizaciones empresariales, se prevé la presencia de entidades representantes de las mismas.

- Otros impactos: Se alude a impactos de carácter social, medioambiental, en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para consulta.

I.- Se remite en consulta el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II.- Tramitación del expediente

En cuanto al procedimiento seguido para la elaboración del texto consultado, se han cumplido las exigencias del artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, según la redacción dada por la disposición final tercera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Consta la memoria del análisis de impacto normativo, requisito exigido por el artículo 26.3 de la Ley 50/1997. No se ha realizado el trámite de consulta pública previsto en el artículo 26. 2 de la Ley 50/1997, lo que los órganos instructores justifican por tratarse de una norma que regula aspectos parciales de una materia. En dicho precepto se afirma: "Podrá prescindirse del trámite de consulta pública previsto en este apartado en el caso de la elaboración de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen, o cuando la propuesta normativa no tenga un impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a los destinatarios o regule aspectos parciales de una materia". A la vista del alcance de las modificaciones que el proyecto contiene, estima este Consejo que se está, efectivamente, ante cambios parciales en la regulación del CERSE que se corresponden con el aludido precepto de la Ley 50/1997 y que justifican prescindir del mencionado trámite de consulta pública.

Obran también en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta, así como los informes de los distintos organismos administrativos que han intervenido en su elaboración.

Finalmente, y respecto al trámite de audiencia (artículo 26.6 de la Ley 50/1997), el proyecto ha sido sometido a este trámite desde el 15 de marzo al 8 de abril de 2020, ambos inclusive. Obra en el expediente un cuadro con las observaciones formuladas, acogidas y rechazadas, así como una breve justificación de cada decisión. Se indica en la memoria, y se reitera en la parte introductoria del proyecto remitido a consulta, que en la elaboración de esta norma ha participado la Federación Española de Municipios y Provincias. Llama la atención que no obre en el expediente recibido en este Consejo de Estado documento alguno al respecto, por lo que debería dejarse acreditación documental en el expediente de este trámite.

Se ha obtenido también la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública (artículo 26.5 de la Ley 50/1997).

En la elaboración del proyecto han sido consultados los agentes sociales y ha emitido informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, que es el departamento proponente (artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley 50/1997).

Ha informado también la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, conforme establece el artículo 26.9 de la Ley 50/1997, y el artículo 7 del Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el régimen de funcionamiento de esa oficina.

Pueden considerarse, por lo tanto, atendidas las exigencias básicas de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.

III.- Base normativa y rango

El Real Decreto 221/2008 se dictó "al amparo de lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado" (artículo 2 del Real Decreto 221/2008).

Establecía el artículo 40 de aquella norma:

"1. La creación de órganos colegiados de la Administración General del Estado y de sus Organismos públicos sólo requerirá de norma específica, con publicación en el "Boletín Oficial del Estado", en los casos en que se les atribuyan cualquiera de las siguientes competencias:

a) Competencias decisorias.

b) Competencias de propuesta o emisión de informes preceptivos que deban servir de base a decisiones de otros órganos administrativos.

c) Competencias de seguimiento o control de las actuaciones de otros órganos de la Administración General del Estado.

2. En los supuestos enunciados en el apartado anterior, la norma de creación deberá revestir la forma de Real Decreto en el caso de los órganos colegiados interministeriales cuyo Presidente tenga rango superior al de Director general; Orden ministerial conjunta para los restantes órganos colegiados interministeriales, y Orden ministerial para los de este carácter".

Habida cuenta de que el presidente del CERSE en aquel momento era el Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, su creación adoptó la forma de real decreto. En consecuencia, el rango del proyecto normativo sometido a consulta -real decreto- es adecuado a la modificación que pretende introducir en el previo Real Decreto 221/2008.

IV.- Título competencial

El proyectado real decreto se ha preparado en el ejercicio de la potestad de autoorganización de la Administración General del Estado, sin que le resulten aplicables otros títulos competenciales (legislación laboral y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) invocados por el Ministerio de Política Territorial y Función Pública (apartado segundo, q), de antecedentes). V.- Marco normativo

El Libro Verde de la Comisión Europea de 18 de julio de 2001 Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas define esta responsabilidad social corporativa como "la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones empresariales y sus relaciones con sus interlocutores".

Dentro de la empresa, las prácticas responsables en lo social afectan, en primer lugar, a los trabajadores y se refieren a cuestiones como la inversión en recursos humanos, la salud y la seguridad en el trabajo, y la gestión del cambio; y, en segundo término, se refieren al medio ambiente y a la gestión de los recursos naturales utilizados en la producción. Se trata de conciliar el desarrollo social con el aumento de la competitividad.

La responsabilidad social de las empresas también se proyecta hacia el exterior del centro de trabajo, e incluye, además de a trabajadores y accionistas, a un amplio abanico de interlocutores: socios comerciales y proveedores, consumidores, autoridades públicas y ONG defensoras de los intereses de las comunidades locales y el medio ambiente.

En nuestro país, en el año 2006, el Congreso de los Diputados creó una Subcomisión que dio como resultado la elaboración del informe "para potenciar y promover la Responsabilidad Social de las Empresas" de 31 de julio de 2006. Un año después, el Gobierno constituyó el Foro de Expertos en Responsabilidad Social de las Empresas que finalizó sus trabajos el 12 julio de 2007, aprobando un documento sobre Responsabilidad Social de las Empresas, que incorpora veintinueve recomendaciones.

Siguiendo dichas recomendaciones, en el año 2008, el Gobierno creó el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas (CERSE), que está actualmente regulado por el Real Decreto 221/2008.

El CERSE es un órgano colegiado interministerial, de carácter asesor y consultivo del Gobierno, de composición cuatripartita y paritaria, encargado del impulso y fomento de las políticas de responsabilidad social de las empresas y se constituye en el marco de referencia para el desarrollo de esta materia en España (artículo 2.2 del Real Decreto 221/2008).

Se trata de un órgano que se encuentra adscrito al Ministerio de Trabajo y Economía Social, a través de la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social, tal y como prevé el artículo 5.2 del Real Decreto 499/2020, de 28 de abril, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, y se modifica el Real Decreto 1052/2015, de 20 de noviembre, por el que se establece la estructura de las Consejerías de Empleo y Seguridad Social en el exterior y se regula su organización, funciones y provisión de puestos de trabajo.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, contiene un capítulo, el VI, dedicado específicamente a la responsabilidad social de las empresas, estableciendo la posibilidad en su artículo 39.3 de que las sociedades anónimas puedan hacer públicos con carácter anual sus políticas y resultados en materia de responsabilidad social empresarial a través de un informe, que, en el caso de sociedades de más de mil asalariados, será objeto de comunicación al CERSE a fin de "que permita efectuar un adecuado seguimiento sobre el grado de implantación de las políticas de Responsabilidad Social Empresarial en las grandes empresas españolas".

Siete años después de la aprobación de la Ley de Economía Sostenible, la disposición adicional primera de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad ("Ley 11/2018") estableció que, anualmente, el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas emitirá un informe sobre la calidad de la relevancia, neutralidad, materialidad, integridad, contexto de sostenibilidad, precisión, claridad, comparabilidad y fiabilidad de la información emitida en los estados de información no financiera. Dicho informe será presentado con carácter anual en el Senado. La disposición final segunda de la Ley 11/2018 añade que, en cualquier proyecto legislativo relacionado con la responsabilidad social de las empresas, el Gobierno deberá contar con el informe no vinculante del CERSE.

El proyecto normativo que se somete a dictamen viene a modificar parcialmente el Real Decreto 221/2008, con la finalidad de actualizar, modernizar y mejorar su regulación. El alcance de la reforma es muy limitado y se reduce a:

Primero, indica el expediente que la ejecución de la Sentencia de 16 de junio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, obliga a modificar el citado Real Decreto 221/2008, ya que tal sentencia declaró nulo el inciso final del artículo 5, letra c, suprimiendo el carácter "más representativo" de las organizaciones sindicales.

Segundo, se contemplan una serie de medidas para agilizar el funcionamiento del Consejo y dotarle de mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones como órgano asesor y consultivo del Gobierno, en particular, en lo que respecta a la toma de decisiones. En este sentido, se modifica el artículo 7 del real decreto para reducir el número de sesiones mínimas ordinarias anuales (de cuatro a dos), y se precisa la mayoría para convocar las sesiones extraordinarias (tres quintas partes del Pleno o de la Comisión Permanente). Sin perjuicio del principio del consenso, también se especifica que las decisiones serán adoptadas por mayoría simple. Asimismo se aclara el sistema de suplencias y se introduce la posibilidad de reelección (artículo 5 del Real Decreto 221/2008).

Tercero, se adecúa el Real Decreto 221/2008 a los cambios producidos en la estructura, competencias y denominaciones de los departamentos ministeriales, así como a la organización del Ministerio de Trabajo y Economía Social. La elección de los departamentos ministeriales que integran el CERSE se ha realizado en función de sus competencias y de su relación con la materia sobre la que asesora. Indica la memoria que se ha procurado con la elección de los miembros del Consejo lograr la máxima convergencia en el desarrollo y en el cumplimiento de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible, lo que justifica la introducción de la figura del experto independiente.

Cuarto, se incorpora la perspectiva de género, incluyendo la composición paritaria del Consejo y el empleo de lenguaje no sexista.

VI. Observaciones al proyecto

El Consejo de Estado valora favorablemente la iniciativa sometida a consulta. Como se ha indicado, la norma preparada tiene un limitado contenido innovador, sin perjuicio de lo cual, su propósito, paritario y clarificador, ha de ser positivamente considerado.

No obstante, se efectúan al texto remitido las siguientes observaciones:

- El apartado II de la parte expositiva comienza citando la disposición final primera del Real Decreto 221/2008, que autoriza al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, actualmente Ministra de Trabajo y Economía Social, para dictar cuantas normas sean necesarias para la ejecución de lo dispuesto en dicho real decreto. Sistemáticamente, y puesto que parece que lo que se pretende con dicho párrafo es indicar la base normativa, sería más conveniente señalar que dicho real decreto se dictó al amparo de lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que actualmente se corresponden con los artículos 19 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

- El primer apartado del artículo único sustituye la redacción del párrafo a) del apartado 1 del artículo 4 ("a) Emitir informes y elaborar estudios a solicitud del Gobierno o por propia iniciativa"), que queda del siguiente modo: "a) Emitir informes y elaborar estudios a solicitud del Gobierno, por iniciativa propia o por mandato legal". La modificación operada por la Ley 11/2018 ha provocado la inclusión del inciso relativo al mandato legal. Para una mejor comprensión y evitar confusas interpretaciones, sería conveniente una redacción más clara de la función, por ejemplo: "Emitir informes y elaborar estudios, ya sea en cumplimiento de un mandato legal o a solicitud del Gobierno o por iniciativa propia".

- En el proyecto de real decreto se indica que la ejecución de la Sentencia de 16 de junio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, obliga a modificar el citado Real Decreto 221/2008, al declarar la nulidad del inciso "más representativas" del artículo 5.1. c). En relación con lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que los efectos anulatorios de la Sentencia del Tribunal Supremo tuvieron lugar desde el día en que la Sentencia fue publicada (artículo 72.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa).

La anulación de dicho inciso se basó en que, a juicio del Tribunal Supremo, una vez analizada la particular naturaleza de las funciones del CERSE, este órgano no constituye un órgano de representación institucional en el sentido marcado por el Tribunal Constitucional, de modo que no está justificado exigir que las organizaciones sindicales en él representadas tengan que ser las de "mayor representatividad". Efectivamente, en el fundamento jurídico décimo de dicha resolución se afirma que: "No toda participación en determinadas instituciones ha de limitarse a los sindicatos más representativos por cuanto ni resulta razonable, ni objetivo ni guarda proporción con los fines que se pretenden obtener. Lo contrario comportaría excluir a un sindicato de la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que le son propios, artículo 7. CE, e interesan al conjunto de los trabajadores con independencia de su afiliación".

En la medida en que el Alto Tribunal ha vinculado la anulación del inciso "más representativos" al artículo 7 de la Constitución Española, precepto constitucional que afecta también a las organizaciones empresariales, dicho inciso también debe ser eliminado de la nueva redacción del artículo 5.1.b) del proyecto, dado por el artículo único apartado dos ("Catorce vocalías en representación de las organizaciones empresariales más representativas"). No obsta a lo anterior el hecho de que dicho inciso no fuera anulado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de junio de 2010, puesto que el objeto del recurso, interpuesto por el sindicato Unión Sindical Obrera (USO), se limitaba a cuestionar la legalidad del artículo 5.c) del Real Decreto 221/2004.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Ha, de añadirse, no obstante, que el hecho de que se suprima el inciso relativo a restringir la participación en el Consejo a las organizaciones más representativas no obsta a que la representatividad se tome en consideración para ponderar y graduar la designación de los representantes sindicales y empresariales, siempre con el límite de no restringir esa designación solo a las organizaciones más representativas. Así es, como de hecho, se recoge ya, para los representantes sindicales, en la Orden ESS/1681/2015, de 28 de julio, por la que se establece la composición del Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas.

En fin, debe señalarse que la observación esencial que se efectúa en este apartado no es contradictoria con la conclusión a que se llega en el dictamen número 718/2020, de 14 de enero, relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 219/2001, de 2 de marzo, sobre organización y funcionamiento del Consejo para el Fomento de la Economía Social y, en particular, a la observación esencial efectuada a la modificación del artículo 3.1, apartados d) y e), del Real Decreto 219/2001, que propone el mantenimiento del carácter más representativo en relación con las vocalías correspondientes a la asociación de entidades locales y con las confederaciones intersectoriales.

Ello tiene su explicación, como se indica en ese dictamen número 718/2020, en el hecho de que el carácter más representativo a que se refieren los artículos 3.1, apartados d) y e), del Real Decreto 219/2001 viene exigido por una norma de rango legal, en concreto, por la Ley 5/2011, de 29 de marzo, de Economía Social (artículos 7.2 y 13.3), lo que justifica la observación esencial que se efectúa en dicho dictamen número 718/2020.

Por el contrario, el Real Decreto 221/2008 se ha dictado en virtud de las potestades de autoorganización de la Administración General del Estado, "al amparo de lo dispuesto en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado" (artículo 2 del Real Decreto 221/2008), por lo que carece de la vinculación a una norma de rango legal que, en cambio, sí existe en relación con el Real Decreto 219/2001.

Ello explica que la anulación del inciso "más representativas" del artículo 5.1.c) del Real Decreto 221/2008, por cuanto el Tribunal Supremo lo ha vinculado al artículo 7 de la CE, implica que el inciso relativo a la mayor representatividad deba ser eliminado de la nueva redacción del artículo 5.1.b) del proyecto, dado por el artículo único apartado dos.

- La nueva redacción del artículo7.1 del Real Decreto 221/2008 establece: "El Pleno del Consejo se reunirá, al menos, dos veces al año en sesión ordinaria y, de forma extraordinaria, cuando así se acuerde por la Presidencia, a iniciativa propia, o a solicitud de las tres quintas partes del Pleno, o de las tres quintas partes de la Comisión Permanente".

En la actualidad, el Pleno está formado por cincuenta y siete personas y la Comisión Permanente por diecisiete personas (artículos 5 y 11 del Real Decreto 221/2008). En su informe, el Ministerio de Economía y Empresa había propuesto que se redujese el tamaño del Pleno a seis u ocho de los representantes de cada grupo de consejeros (hasta un máximo de veinticinco o treinta y tres miembros), que seguiría manteniendo la representatividad. Esta propuesta, que no ha sido acogida en la versión del proyecto remitida a consulta, debería ser reconsiderada, como, ocurrió, por ejemplo, en relación con el proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Fundación Pluralismo y Convivencia, F. S. P. (dictamen número 665/2020, de 17 de diciembre). Un órgano decisorio formado por cincuenta y siete personas puede resultar inoperativo y su funcionamiento carecer de fluidez.

- El apartado siete añade una nueva disposición adicional segunda, en la que se establece que "... todas las referencias al Presidente y al Secretario del Consejo..., y en particular las contenidas en el presente real decreto, se sustituirán por la Presidencia y la Secretaría, respectivamente". A lo largo de los demás apartados del proyecto se sustituyen, efectivamente, diversas referencias al presidente y al secretario por menciones de la Presidencia y de la Secretaría; de acuerdo con ello, parece más correcto que la proyectada disposición adicional segunda diga que las referencias al presidente y al secretario "se entenderán hechas" a la Presidencia y a la Secretaría (de forma que no parezca que, al decir "se sustituirán", se está disponiendo una acción futura en relación con las referencias que no se sustituyen ahora en el real decreto ahora proyectado).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial formulada al artículo único apartado dos, y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 221/2008, de 15 de febrero, por el que se crea y regula el Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de enero de 2021

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL.