Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de diciembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 23 de noviembre de 2020, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, remitido con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto consta de un preámbulo, veintiocho artículos agrupados en nueve capítulos, seis disposiciones adicionales, siete disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, y, por último, ocho disposiciones finales.

El preámbulo expone en su apartado I las normas de rango legal que regulan el acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, entre las cuales se incluye el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo que sigue, LSE); el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero; el Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, y el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio. Seguidamente, en el apartado II hace referencia a los criterios más relevantes seguidos en la regulación, para pasar, en el apartado III, a resumir el principal contenido del articulado. En los apartados siguientes se hace referencia a algunos aspectos concretos de la regulación. El apartado XII justifica el cumplimiento de los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Concluye el preámbulo haciendo una referencia a la tramitación de la norma y a los títulos competenciales que amparan su aprobación.

El capítulo I ("Disposiciones generales") incluye los artículos 1 a 3. El artículo 1 se refiere al objeto de la norma. El artículo 2 recoge la definición de algunos términos, a los efectos de su aplicación dentro del ámbito del Real Decreto. El artículo 3 establece que la norma será de aplicación a los solicitantes de permisos de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución, a los titulares de dichas redes, al operador del sistema y gestor del a red de transporte, y a los gestores de las redes de distribución. Asimismo, se determinan las excepciones a la aplicación de la norma.

El capítulo II regula los aspectos generales del procedimiento de acceso y conexión a la red; incluye los artículos 4 a 9. El artículo 4 establece la exigencia de tener un permiso de acceso y conexión para llevar a cabo la conexión a la red de transporte o distribución de nuevas instalaciones. El artículo 5 determina los criterios generales para la tramitación de la solicitud de acceso y de conexión, que se hará en un solo procedimiento, en el cual el gestor de la red actuará como punto de contacto único. En el artículo 6 se regulan los "criterios generales del procedimiento para la obtención de los permisos de acceso y conexión"; en particular, se indican las condiciones que deberán cumplirse para el inicio del procedimiento. El artículo 7 prescribe que el criterio general de ordenación para el otorgamiento de los permisos de acceso y de conexión será el de prelación temporal, salvo en los casos previstos en los artículos 18 y 25 del Real Decreto. De acuerdo con el artículo 8, la solicitud solo podrá ser inadmitida en los supuestos que enumera, que incluyen, además de otros defectos, la circunstancia de que se presente en nudos con capacidad de acceso otorgable nula. El artículo 9 señala que las causas de denegación del permiso serán las que determine la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) en virtud de las competencias que le atribuye el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

El capítulo III regula el procedimiento general de acceso y de conexión, e incluye los artículos 10 a 15. El artículo 10 se refiere al inicio del procedimiento, en lo que hace, en particular, a la admisión de la solicitud. El artículo 11 tiene por objeto los aspectos relativos a la evaluación de la solicitud de acceso y conexión que deberán llevar a cabo, respectivamente, el gestor de la red y el titular de la red. En el artículo 12 se establece el contenido de la propuesta que deberá trasladar el gestor de la red al solicitante, una vez finalizada la fase de evaluación de la solicitud, cuando el resultado de dicha evaluación sea que existe capacidad de acceso y viabilidad de conexión. El artículo 13 regula los plazos en lo que el gestor de la red deberá remitir la propuesta previa al solicitante. El artículo 14 se refiere a la notificación por el solicitante de la aceptación de la propuesta previa que este le haya presentado, así como los plazos máximos para llevar a cabo esa comunicación. Asimismo, contempla la posibilidad de que el solicitante inste una revisión de la propuesta previa, y el procedimiento y los plazos para hacerlo. Finalmente, el artículo 15 regula la obligación de emitir los permisos de acceso y de conexión y el plazo para hacerlo tras la aceptación de la propuesta previa por parte del solicitante.

El capítulo IV ("Procedimiento abreviado y exenciones") incluye los artículos 16 y 17. El artículo 16 determina las condiciones para poder acogerse a un procedimiento abreviado, en el que los plazos se reducen a la mitad. El artículo 17 enumera los casos que están exentos de tramitar un procedimiento de otorgamiento de permisos de acceso y conexión.

El capítulo V ("Criterio excepcional para el otorgamiento de capacidad de acceso"), incluye el artículo 18, que regula los concursos de capacidad de acceso que podrán convocarse en determinados nudos de la red de transporte con el objeto de conectar a la red instalaciones de generación de electricidad que utilicen fuentes de energía primaria de origen renovables.

En el capítulo VI regula las actuaciones tras la obtención de los permisos de acceso y de conexión. En primer lugar, el artículo 19 recoge la obligación de los titulares de permisos de acceso y conexión de firmar con el titular de la red un contrato técnico de acceso sobre la relación técnica entre ambos, cuyo contenido será el que establezca la CNMC en el ejercicio de las competencias que le otorga el artículo 33.11 de la LSE. También se contemplan las excepciones a la obligación de celebrar tal contrato. En el artículo 20 se prescribe que los consumidores estarán obligados a suscribir un contrato de acceso con el titular de la red.

El capítulo VII tiene por objeto las garantías económicas y la caducidad de los permisos de acceso y conexión. El artículo 21 regula las garantías económicas que serán necesarias constituir para iniciar la tramitación de un procedimiento de acceso y conexión a la red en el caso de instalaciones de generación de electricidad. Los artículos 22 y 23 contemplan determinadas exigencias que deben cumplir los titulares de las instalaciones tras la obtención de los permisos de acceso y de conexión. Por último, el artículo 24 contiene las causas de caducidad de los permisos de acceso y conexión.

El capítulo VIII regula la hibridación de instalaciones. El artículo 25 determina que los titulares de instalaciones de generación de energía eléctrica con permisos de acceso y de conexión concedidos y en vigor, que hibriden dichas instalaciones mediante la incorporación de módulos de generación de electricidad que utilicen fuentes de energía primaria renovable o mediante la incorporación de instalaciones de almacenamiento, podrán evacuar la energía eléctrica utilizando el mismo punto de conexión y la capacidad de acceso ya concedida, siempre que se cumplan las condiciones establecidas en dicho precepto, y conforme al procedimiento que en él se regula. El artículo 26 establece que se podrán presentar solicitudes de permisos de acceso para instalaciones de generación de electricidad híbridas que incorporen varias tecnologías siempre que, al menos una de ellas, utilice una fuente de energía primaria renovable o incorpore instalaciones de almacenamiento, y regula el procedimiento para ello.

El capítulo IX ("Resolución de conflictos y régimen sancionador"), incluye los artículos 27 y 28. El primero de ellos determina que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resolverá, a petición de cualquiera de las partes afectadas, los posibles conflictos que pudieran plantearse en relación con el permiso de acceso a las redes de transporte y distribución, así como con las denegaciones del mismo emitidas por el gestor de la red de transporte y el gestor de la red de distribución. También resolverá las discrepancias que se susciten en relación con la tramitación, el otorgamiento o la denegación del permiso de conexión a las instalaciones de transporte o distribución, cuando se trate de instalaciones que sean competencia de la Administración General del Estado; en otro caso, corresponderá su resolución al órgano autonómico competente, previo informe de la CNMC; este informe tendrá carácter vinculante en lo relativo a las condiciones económicas y las condiciones temporales relativas a los calendarios de ejecución de las instalaciones de los titulares de redes recogidas en los planes de inversión de la red de transporte, y en los planes de inversión de las empresas distribuidoras aprobados por la Administración General del Estado. En lo que hace al régimen sancionador, el artículo 28 se remite al título X de la Ley del Sector Eléctrico.

Dentro de la parte final, la disposición adicional primera establece la obligación para las instalaciones de generación de electricidad de disponer de un sistema de control que impida que la potencia activa que puedan inyectar a la red supere la capacidad de acceso otorgada en el permiso de acceso en todos los casos en los que la potencia total instalada supere dicha capacidad de acceso. La disposición adicional segunda contiene diversas reglas sobre el cómputo de los plazos. La disposición adicional tercera regula la posibilidad de los titulares de instalaciones de cogeneración asociadas a un consumidor que estuvieran vendiendo toda su energía neta generada antes de la entrada en vigor del real decreto, de instalar plantas de generación renovable o instalaciones de almacenamiento para realizar autoconsumo, manteniendo dicho régimen de venta. La disposición adicional cuarta prevé la aplicación a las instalaciones solares fotovoltaicas de la definición de potencia instalada vigente en el momento del otorgamiento de dicho régimen retributivo, a los efectos de la aplicación de dicho régimen. La disposición adicional quinta regula la aplicación de las obligaciones de pago relativas a refuerzos de la red existente, a las que se refiere el artículo 23. La disposición adicional sexta mantiene la aplicación de las obligaciones previstas en el artículo 7, y la disposición adicional undécima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, en el caso de instalaciones que venían cumpliendo con las mismas antes de la entrada en vigor del real decreto.

La disposición transitoria primera determina que los interlocutores únicos de nudo que hayan sido designados antes de la entrada en vigor del Real Decreto proyectado seguirán ejerciendo sus funciones en relación con los procedimientos de acceso y conexión que hubiesen sido iniciados antes de dicha entrada en vigor. La disposición transitoria segunda prescribe que las instalaciones que a la entrada en vigor del Real Decreto no cuenten con el permiso de conexión, pero hayan solicitado u obtenido el permiso de acceso, deberán solicitar y tramitar la obtención de dicho permiso de conexión. La disposición transitoria tercera contempla una moratoria durante la cual no será posible tramitar nuevos permisos de acceso y conexión en los nudos de transición justa a los que se refiere el anexo del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio. La disposición transitoria cuarta ordena que para realizar la solicitud de acceso y conexión a la red de transporte, o en su caso a la red de distribución, las garantías deberán estar constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de este real decreto. La disposición transitoria quinta se refiere a la aplicación de la nueva definición de potencia instalada, que introduce la disposición final tercera del Real Decreto proyectado, a efectos de la tramitación administrativa de aquellas instalaciones de generación de electricidad cuyo expediente hubiese sido iniciado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto proyectado. La disposición transitoria sexta recoge los plazos para desarrollar y tener operativas las plataformas web a las que se refiere el artículo 5. La disposición transitoria séptima otorga a los órganos competentes para la inscripción en el registro de instalaciones de producción de energía eléctrica un plazo de doce meses para adecuar su contenido a la nueva definición de potencia instalada de las instalaciones solares fotovoltaicas.

La disposición derogatoria única determina la derogación general de todas aquellas normas de igual o menor rango que contradigan lo establecido en el real decreto y, de manera particular, los artículos 53, 54, 57, 59-bis, 62, 66 y 66-bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, y los artículos 4.2 y 5 del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre.

La disposición final primera, declara la plena aplicación del artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico y de su normativa de desarrollo a partir de la entrada en vigor del Real Decreto. La disposición final segunda modifica el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, para introducir la obligación, en su artículo 123, de aportar un acuerdo de uso compartido de las instalaciones de evacuación como condición para el otorgamiento de la autorización administrativa, en el caso de que existan varios titulares de permisos de acceso y conexión otorgados en la posición de llegada de la línea de evacuación de la subestación de transporte o distribución correspondiente. Asimismo, esta disposición modifica los apartados 5 y 6 de su disposición adicional decimocuarta, en relación con la actualización de los permisos de acceso y conexión. La disposición final tercera modifica el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, estableciendo cómo se determinará la potencia de las instalaciones fotovoltaicas, y regulando diversos aspectos de las instalaciones híbridas. La disposición final cuarta modifica el artículo 72 del Real Decreto 738/2015, de 31 de julio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica y el procedimiento de despacho en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares, con el fin de ajustar las liquidaciones provisionales y anual a todos los grupos con régimen retributivo específico. La disposición final quinta modifica la disposición transitoria primera del Real Decreto 647/2020, de 7 de julio, para contemplar la posibilidad de expedir notificaciones operacionales limitadas en el caso de instalaciones de generación de electricidad ubicadas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares. La disposición final sexta señala que el Real Decreto se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y las bases del régimen minero y energético. La disposición final séptima habilita a la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para adoptar cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y aplicación del real decreto. La disposición final octava determina que la entrada en vigor de la norma se producirá el día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo.- La memoria del análisis de impacto normativo

Se indica en la memoria que el proyecto de Real Decreto tiene por objeto regular:

- Los criterios y procedimientos que, con carácter general, se aplican a la solicitud y obtención de los permisos de acceso y de conexión a la red eléctrica por parte de los productores, transportistas, distribuidores, consumidores y titulares de instalaciones de almacenamiento.

- Las condiciones y criterios particulares que se aplicarán a la obtención de los permisos de acceso y de conexión en el caso de instalaciones híbridas tanto si dicha hibridación se realiza sobre instalaciones que ya contaban con permisos de acceso y conexión como si se trata de nuevas instalaciones híbridas.

- La posibilidad de regular concursos como mecanismo adicional de ordenación del otorgamiento de la capacidad de acceso aplicable a determinados nudos de la red de transporte.

Además, se señala que el Real Decreto lleva a cabo la modificación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, con el objeto de precisar la aplicación del régimen retributivo específico a las instalaciones híbridas, estableciendo un nuevo tipo de instalaciones hibridas que den cabida a la hibridación renovable de una instalación que ya tenga derecho a la percepción del régimen retributivo específico, así como su mecanismo de retribución.

En cuanto a los objetivos que se persiguen, la memoria señala los siguientes:

- Desarrollar reglamentariamente el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, de conformidad con lo dispuesto en su apartado 10, y con ello, lograr la plena aplicabilidad de este artículo, tal y como prevé la disposición transitoria undécima de la citada Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

- Cumplir el mandato previsto en el apartado 3 de la disposición final octava del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio.

- Simplificar el procedimiento general de obtención de los permisos de acceso y de conexión y el establecimiento de plazos claros.

- Contribuir a la consecución de los objetivos penetración de energías renovables.

En cuanto a las alternativas consideradas, se señala que, una vez desechada la opción de no aprobar la norma -lo que es incompatible con los mandatos dados al Gobierno-, las opciones que se han valorado han sido las relativas a los criterios particulares que pudiesen aplicarse en determinados casos. En este sentido, se hace referencia a la introducción del criterio excepcional del concurso de capacidad de acceso, en el caso de instalaciones de generación, que permitirá integrar energía renovable bajo criterios de mérito que maximicen el volumen de energía renovable, con la imposición de un compromiso de fecha para que dicha energía empiece a ser vertida a la red. Además, en relación con el objetivo de simplificación del procedimiento de obtención de los permisos de acceso y conexión, las alternativas planteadas han sido mantener un procedimiento separado y secuencial como el actual, en el que el titular, en primer lugar, debe obtener el permiso de acceso y, posteriormente, el de conexión, cada uno de los cuales se tramita ante sujetos distintos, o concentrar todo en un único procedimiento. Finalmente, se ha optado por esta última opción, dado que contribuye a simplificar la tramitación de los permisos.

Se razona que el Real Decreto se adecúa al orden competencial, al dictarse al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y bases del régimen minero y energético, respectivamente.

Se justifica en la memoria que la norma es conforme con el Derecho de la UE. En particular, se recuerda que el Real Decreto-ley 1/2019, llevó a cabo la modificación del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, para introducir un nuevo apartado 11, que regula los aspectos concretos en materia de acceso y conexión a las redes cuyo desarrollo reglamentario ha de ser realizado mediante circular de la CNMC. En concreto, conforme a lo establecido en este nuevo apartado 11 introducido en la citada Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, la potestad reglamentaria en materia de acceso y conexión de la CNMC se circunscribe al desarrollo de los siguientes aspectos concretos: el contenido de las solicitudes y permisos; los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad; los motivos para la denegación; el contenido mínimo de los contratos; y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión. De esta manera, pues, el proyecto es conforme con dicho artículo, ya que regula el marco normativo general del otorgamiento de los permisos de acceso y conexión a la red eléctrica, y en todas aquellas cuestiones en las que este confluye con alguna de las competencias de la CNMC, hace mención explícita a que la regulación de dicha cuestión concreta será la que haya de establecer dicha Comisión en virtud de lo establecido en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Se establece que la entrada en vigor del Real Decreto tendrá lugar el día de su publicación en el BOE. La entrada en vigor inmediata y no ajustada a los plazos que se establecen en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Gobierno, es congruente con los términos del mandato para su aprobación que establece el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, y con el carácter urgente de su tramitación, que fue acordado por el Consejo de Ministros, con fecha 7 de julio de 2020.

En relación con los impactos, se indica lo siguiente:

- En cuanto al impacto económico general, se considera que es positivo, dado que el Real Decreto contribuirá a simplificar los trámites para el acceso y conexión. Por otra parte, al regular los criterios específicos para la hibridación, se favorece la mayor integración de las energías renovables en el sistema a un menor coste.

- La norma no tiene efectos significativos sobre la competencia.

- No implica la necesidad de mayor dotación presupuestaria.

- Supondrá una reducción de cargas administrativas. A este respecto, se señala que el procedimiento para el otorgamiento de los permisos de acceso y de conexión no es un procedimiento administrativo en sí mismo, ya que en él intervienen el solicitante de los permisos, por una parte, y los gestores y titulares de las redes, por otra. No obstante, desde el punto de vista de las implicaciones que, en términos burocráticos y de coste, supone para los sujetos afectados la solicitud, tramitación y expedición de los permisos de acceso y conexión, implica una reducción de cargas, al concentrar en un trámite único ante el gestor de la red lo que hasta ahora la normativa en vigor obligaba a realizar en dos trámites separados y consecutivos. El coste anual de las cargas del Real Decreto se estima en 157.626 euros, frente a los 162.467 euros que implica el régimen vigente.

- Tendrá un impacto de género nulo. Tampoco se aprecian impactos en la infancia y adolescencia, en la familia, y en el principio de igualdad, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

- El impacto sobre el medio ambiente se estima positivo.

Se considera que el Real Decreto no es susceptible de evaluación ex post.

La memoria contiene, además, un análisis técnico de las principales soluciones adoptadas en la norma.

Se incluye también una valoración de las alegaciones presentadas en el trámite de audiencia, del informe emitido por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y del resto de los informes recabados.

Tercero.- Expediente remitido

a. Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de julio de 2020, de tramitación urgente del proyecto de Real Decreto

Se incluye en el expediente el certificado del Ministro de Justicia y Secretario en funciones del Consejo de Ministros, relativo al citado Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autoriza la tramitación urgente del procedimiento de elaboración de la norma.

b. Trámite de audiencia e información Pública, celebrado entre el 17 y el 29 de julio de 2020

El proyecto se sometió a dicho trámite mediante su publicación en la página web del departamento.

Presentaron alegaciones diversas personas físicas y jurídicas. Gran parte de las alegaciones hacían referencia al procedimiento de otorgamiento de los permisos, los concursos previstos en el artículo 18 (en relación con los cuales muchas entidades hacían consideraciones críticas), el régimen de garantías y la regulación de la hibridación.

Las observaciones planteadas han sido valoradas en la memoria del análisis de impacto normativo.

c. Informe de la CNMC, de 2 de septiembre de 2020

El informe de la CNMC concluye valorando positivamente el proyecto de Real Decreto, sin perjuicio de diversas observaciones que se hacen.

Entre las medidas previstas en el proyecto que se valoran favorablemente, se incluyen las siguientes: la eliminación de la figura del interlocutor único de nudo; la clarificación de la distinción entre los aspectos relacionados con el acceso y la conexión, reservando el término "capacidad" para lo referido al acceso y el de "viabilidad" para lo relativo a la conexión; la unificación, en un solo procedimiento, de la solicitud y la obtención de los respectivos permisos de acceso y de conexión; la definición del orden de prelación temporal en la tramitación de las solicitudes; la adopción del proceso de solicitud de acceso y conexión a los requisitos definidos en los reglamentos de la UE sobre códigos de red de conexión, así como a lo establecido en el Real Decreto 647/2020; y la previsión del informe preceptivo de la CNMC cuando la competencia para la autorización de las instalaciones corresponde a las comunidades autónomas.

Además, se realizaron otras observaciones que han sido aceptadas; entre ellas se incluyen las realizadas sobre los siguientes aspectos: la necesidad de incluir el concepto de potencia instalada; la exigencia de respetar las competencias de dicho organismo en relación con las plataformas web dedicadas a informar sobre el acceso a la red (artículo 5.3); la relativa al porcentaje mínimo de hibridación requerido; la necesidad de limitar al máximo el papel de los interlocutores únicos de nudo; la eliminación de la disposición transitoria relativa al mecanismo extraordinario para instalaciones de generación con permisos caducados o a los que se haya renunciado como consecuencia de los hitos fijados por Real Decreto-ley 23/2020; y la necesidad de acuerdo de uso compartido de infraestructuras para obtener autorización administrativa de dichas infraestructuras

También se presentaron las siguientes observaciones:

- en relación con el artículo 12 ("propuesta previa"), se indica que si bien el proyecto asume la competencia de la CNMC para regular el contenido de los permisos de acceso y conexión, regula la "propuesta previa", aspecto este que debiera dejarse a la propia CNMC; en la memoria, en contestación a esta observación, se indica que dicha propuesta no condiciona el contenido de los permisos;

- en relación con los concursos para la capacidad de acceso, se observaba que sería preciso prever el sentido del silencio en el caso previsto en el artículo 18.5, que la CNMC consideraba que debía ser positivo; en la memoria se razona que procede explicitar que el sentido de dicho silencio será negativo;

- sobre el artículo 11 del proyecto, la CNMC recomienda incorporar el concepto de potencia complementaria, de manera que la hibridación pueda extenderse a los supuestos en que la titularidad de la potencia adicional corresponda a un tercero distinto del sujeto al que fueron otorgados los permisos de acceso y conexión originales; en la memoria se justifica la improcedencia de atender esta observación, ya que no se trataría de un caso de hibridación, sino de dos instalaciones, con titulares distintos.

Se adjunta al informe las observaciones presentadas con ocasión de la consulta al Consejo Consultivo de Electricidad.

d. Observaciones de la Dirección General del Agua del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 13 de octubre de 2020

Se indica por dicho órgano que se estaba contemplando la posibilidad de introducir energías renovables y su hibridación en relación con el aprovechamiento de las aguas, por lo que se planteaba la posibilidad de que, en las actuaciones declaradas de interés general del Estado competencia de dicha dirección general y sus organismos autónomos dependientes, no se atendiera al régimen común de prelación temporal, sino que se les diera prioridad.

En la memoria se razona que no cabe incorporar una previsión al respecto, dado que se trata de una regla muy específica para un caso concreto; por otra parte, no se contempla dicha prioridad para los proyectos de otros sujetos públicos, por lo que no se entendería que se incluyera una excepción exclusivamente para los propuestos en aquel escrito.

e. Informe de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local, de 16 de octubre de 2020

El informe razona que el Gobierno tiene competencia para dictar la norma al amparo de los títulos competenciales invocados en ella. Se citan, entre otros antecedentes de litigiosidad competencial, la STC 32/2016, en relación con el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra diversos artículos de la LSE; y la STC 36/2017, de 1 de marzo, que resolvió el conflicto positivo de competencia planteado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con diversos preceptos del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. Concluye el informe sin formular observaciones.

f. Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, de 19 de octubre de 2020

Se justifica en el informe que la norma cuenta con rango suficiente y que respeta la distribución competencial entre la Administración General del Estado y la CNMC. También se estima conforme con el ordenamiento jurídico interno y, en particular, con el orden constitucional de distribución competencial.

En cuanto a la cláusula derogatoria, se señala lo siguiente:

"Siendo la finalidad del proyecto proporcionar un marco completo y estable del régimen de acceso y conexión, no obstante, no puede dejar de apuntarse el mantenimiento de la vigencia de determinados preceptos que a fecha de hoy regulan este régimen, a resultas de lo establecido en la disposición derogatoria única del Proyecto. Más concretamente, de acuerdo con esta disposición, no se derogan todos los artículos de los capítulos I ("Acceso y conexión a la red de transporte") y II ("Acceso y conexión a la red de distribución") del Título IV del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; así como tampoco todos los artículos del capítulo II "Acceso y conexión de las instalaciones a la red de distribución" del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia. Se plantea si la situación anterior podría poner en riesgo el objetivo que se persigue con este Proyecto de construir un modelo completo de regulación del acceso y conexión, manteniendo de facto una cierta fragmentación y por ende dispersión del bloque normativo, con el riesgo de dificultar el conocimiento de la norma por parte de sus destinatarios, en una materia de por sí ya compleja".

Además, el informe plantea dudas en relación con el artículo 8, que determina como causa de inadmisión, y no de desestimación de las solicitudes, la falta de capacidad de acceso.

También se señala en el informe, a propósito del artículo 18, que para otorgar acceso y conexión a las redes deben seguirse los criterios generales establecidos en los apartados 2 y 3 de la LSE, que son los recogidos en los capítulos II a IV del proyecto. Por ello, los concursos de capacidad de acceso de determinados nudos de la red de transporte para integración de renovables, previstos en el artículo 18 del proyecto, no se habilitan expresamente en la LSE ni tienen amparo en la disposición adicional vigésima segunda de dicha ley, que se refiere a otro tipo de procedimientos.

Se hacen, además, diversas observaciones particulares tanto al texto de la norma como de la memoria.

En relación con la observación reseñada sobre la disposición derogatoria, se indica lo siguiente en la memoria:

"En relación con la disposición derogatoria, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa señala que el mantenimiento de la vigencia de determinados preceptos que, a fecha de hoy, regulan este régimen podría poner en riesgo el objetivo que se persigue con este proyecto de construir un modelo completo de regulación del acceso y la conexión. A este respecto, debe señalarse que determinados apartados de los capítulos que señala la OCCN contienen preceptos que podrían ser derogados entremezclados con otros que deben mantenerse o que podrían quedar desplazados por la futura circular de la CNMC y que, por lo tanto, exigirían una revisión profunda del articulado. Por ello, dado el carácter de urgencia con el que se está tramitando la norma, se considera recomendable que, en este momento, por seguridad jurídica, no se deroguen en su totalidad los capítulos señalados".

Sobre las dudas manifestadas por la Oficina en relación con la configuración de la falta de capacidad de acceso como causa de inadmisión, se indica lo siguiente:

"La Oficina de Coordinación y Calidad Normativa pone de manifiesto en su informe las dudas que le suscita el hecho de incluir la falta de capacidad de acceso (de acuerdo con la información que se hace constar en las plataformas) como causa de inadmisión de las solicitudes. A este respecto, es muy importante distinguir entre: i) si en el momento de hacer la solicitud el peticionario ya sabe (o debe saber) que no existe capacidad de acceso otorgable en dicho nudo; o ii) si como consecuencia de los análisis efectuados, se concluye que dicha instalación no tiene cabida por falta de capacidad en el nudo. El primer caso se trataría de una inadmisión y, por tanto, debe regularse en este real decreto para evitar solicitudes meramente especulativas para "ocupar" posiciones ante una eventual liberación de capacidad. El segundo caso, en cambio, sería una denegación y, por tanto, debe ser la CNMC quien tase las causas exactas de la misma en su circular. Debe señalarse que la previsión de inadmisión por falta de capacidad conforme a la información publicada en las plataformas, trata de evitar un hecho que se ha venido produciendo en los últimos meses, como es que, aún a sabiendas de que no hay capacidad en un nudo, los promotores deciden seguir remitiendo solicitudes, quizás con la esperanza de que pueda llegar a coincidir la situación de prelación de su solicitud frente al resto, con el momento justo en que haya disponibilidad de capacidad con motivo de renuncias o caducidades de otros sujetos promotores. En este sentido, es importante poner de manifiesto que se está dando el caso actualmente de nudos donde se han presentado más de 200 solicitudes de acceso y donde, se sabe, no existe capacidad. Esta situación genera una carga administrativa y a los gestores de red que, más allá de la dificultad para ser asumida, resulta del todo ineficiente y costosa. Por tanto, dado que la información sobre la capacidad de acceso va a ser pública y accesible para todo el mundo, la inclusión de la falta de capacidad como causa de inadmisión se considera necesaria en aras de hacer del procedimiento de acceso y conexión un proceso eficiente en que no puedan darse situaciones como las descritas".

En lo que se refiere a la falta de habilitación para los concursos previstos en el artículo 18, se indica en la memoria que los artículos 33.2 y 33.4 de la LSE se refieren a condiciones o criterios que deben cumplirse o en los que deberá basarse la concesión de los permisos de acceso y de conexión, respectivamente. Sin embargo, los concursos en ningún caso sustituyen la obligación de someterse a los criterios y el procedimiento que establece el Real Decreto. Por ello, el contenido del artículo 18, no incumple lo dispuesto en los artículos 33.2 y 33.4, en la medida en que los concursos no otorgan en caso alguno los permisos de acceso y conexión, competencia que, además, corresponde al gestor y al titular de la red, respectivamente. Por otra parte, se señala también en la memoria que el criterio de prelación temporal es un criterio de ordenación del acceso que se integra como parte de los criterios de concesión del acceso y la conexión que, en virtud del artículo 33.10 corresponde aprobar al Gobierno mediante real decreto, y no un criterio de otorgamiento de los permisos en los términos a los que se refieren los artículos 33.2 y 33.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, antes citados, cuya competencia reside, como se ha indicado antes, en la CNMC. Tanto es así, que sería difícil de justificar que, como demanda el artículo 33.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en relación con los criterios técnicos para el otorgamiento de un permiso de acceso, el criterio de prelación temporal permitiese garantizar la seguridad, regularidad, calidad de suministro, y la sostenibilidad y eficiencia económica del sistema. En definitiva, los concursos son mecanismos de ordenación del acceso, cuya finalidad es contribuir al cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables. Por ello, su inclusión en el Real Decreto se encuentra amparada por el artículo 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. La contribución de los concursos a esos objetivos se apoya en el hecho de que estos solo pueden organizarse para acceso de generación renovable e instalaciones de almacenamiento y de que los criterios que son de aplicación, conforme a lo que recoge el artículo 18.2, priorizan los proyectos que integran mayores volúmenes de energías renovable y que lo hacen antes en el tiempo.

g. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 20 de octubre de 2020

El informe, en el que se indica que el proyecto había sido informado en la Comisión Delegada del Gobierno de Asuntos Económicos de 3 de julio de 2020, se incluye una opinión general favorable. No obstante, se hacían algunas observaciones al texto. En particular, se señala la conveniencia de explicitar los supuestos que permitirán organizar concursos de capacidad de acceso a un nudo concreto, pues en los términos en los que el proyecto fue consultado, era muy discrecional. Asimismo, se proponía simplificar la regulación de los plazos previstos en los apartados 8 y 9 del artículo 18, en relación con la decisión de la Dirección General de Política Energética y Minas sobre la reserva de la capacidad de los nudos, a fin de realizar un concurso, reduciendo el plazo a tres meses.

En relación con la primera observación reseñada, se indica en la memoria que no resulta necesario explicitar aquellos supuestos, dado que el Real Decreto proyectado determina los casos en los que se aplicará el concurso. En lo que se refiere a la segunda observación, se señala que debía disponerse de un plazo adecuado, y que el de tres meses podía ser insuficiente.

h. Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, de 20 de noviembre de 2020

La aprobación fue dada, por delegación, por el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública. Se adjuntaba un informe de la Secretaría General Técnica del citado departamento, en el que se hacían algunas observaciones al texto del proyecto, que han sido valoradas y, en lo sustancial atendidas, en la redacción final del proyecto.

i. Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 20 de noviembre de 2020

El informe no realiza observaciones al proyecto, que respeta las Directrices de técnica normativa, se circunscribe a las competencias del Estado y se ajusta a la legalidad vigente.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para la emisión del dictamen con carácter urgente.

Recibido el expediente en el Consejo de Estado, varias entidades solicitaron la apertura del trámite de audiencia. Llevado a cabo dicho trámite, presentaron escritos Acciona Energía, S. A., Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE), Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA), Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), Asociación Empresarial Eólica (AEE), Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC), Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN), Asociación Española de Fabricantes de Ladrillos y Tejas (HISPALYT), Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE), Capital Energy, S. L. U., EDP España, S. A. U., Endesa, S. A., Iberdrola España, S. A. U., Naturgy Energy Group, S. A., Solarpack Corporación Tecnológica, S. A., Solvay Química, S. L., Unión Nacional Española Fotovoltaica (UNEF) y Villar Mir Energía, S. L. U. Tales alegaciones se refieren a diferentes aspectos de la norma, si bien tienen particular relevancia las que se hacen en relación con el criterio de ordenación de las solicitudes de permisos, el régimen de los concursos previstos en el artículo 18 y el régimen de la hibridación del artículo 25.

I.- OBJETO DE CONSULTA

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Real Decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, número 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

En el expediente se justifica la urgencia de la consulta por la previsión recogida en la disposición final octava del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, de que el Gobierno deberá aprobar en el plazo máximo de tres meses desde la entrada en vigor de dicho real decreto-ley cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución en el ámbito de sus competencias de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

II.- OBJETO DEL PROYECTO DE REAL DECRETO

1. Consideración de carácter general

El artículo 2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en lo que sigue, Ley del Sector Eléctrico o, simplemente, LSE), en línea con lo recogido en la Ley anterior, de 1997, y con las normas de la UE, reconoce la libre iniciativa empresarial para el ejercicio de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica. De estas actividades, las de generación y comercialización se ejercen, además, en régimen de libre competencia, en los términos recogidos en la propia ley; la situación del transporte y distribución es diferente, dada la existencia de monopolios naturales, razón por la cual el artículo 8 de la citada ley las califica de "actividades reguladas".

En tal situación, la efectividad de la competencia en el mercado depende de la posibilidad de acceder a las redes, con independencia de quién sea su titular. Así lo establece el propio artículo 8 cuando "garantiza el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución en las condiciones técnicas y económicas establecidas en esta ley y en los términos que se establezcan reglamentariamente por el Gobierno".

Por ello, una pieza clave para el efectivo funcionamiento del mercado consiste en esa garantía del acceso de terceros a la red en condiciones de igualdad y objetividad. Este es el objeto de la regulación del acceso y conexión a la red que se hace en el artículo 33 de la LSE y del proyecto ahora consultado. Expuesto en síntesis, de lo que se trata es de garantizar que la conexión de las instalaciones a la red no dependa del criterio o de los intereses de su titular o gestor, sino que se garantice a todos los operadores el acceso conforme a criterios objetivos y transparentes, siempre que exista capacidad para ello. Si no fuera así, un distribuidor podría tener incentivos para otorgar acceso a determinadas instalaciones y no a otras, lo que impediría o menoscabaría la competencia en el mercado. En suma, la regulación del acceso y conexión a las redes es una pieza clave para garantizar el efectivo funcionamiento del mercado en régimen de competencia.

Ocurre, sin embargo, que el otorgamiento del acceso y conexión -esto es, de la posibilidad de usar la red, y de conectar la instalación a un punto determinado de la red- corresponde a sus gestores o titulares. Por ello, los procedimientos dirigidos a otorgar los correspondientes permisos no son propiamente procedimientos administrativos, como bien recuerda la memoria, ya que se siguen entre dos sujetos privados, el solicitante, por un lado, y el titular o gestor de la red, por otro. Ello hace que la necesidad de regulación se haga más intensa en este ámbito, con el fin de garantizar que dicha titularidad de la red no sea obstáculo para la competencia en el mercado. En definitiva, aunque se trata de un procedimiento que se sigue entre particulares, su fin está vinculado con el interés general de garantía de la competencia y funcionamiento del mercado, y no con el interés que pudiera tener el agente de dar acceso a uno u otro sujeto. Ello hace necesario regular los criterios que deben seguirse para el otorgamiento de los permisos y la tramitación propiamente dicha. En definitiva, no es propiamente un procedimiento administrativo, pero sí uno regulado administrativamente para la correcta ordenación y funcionamiento del mercado, y dirigido, por lo tanto, a un fin público, que no tiene por qué coincidir con el interés del titular o gestor de la red.

De este modo, el fin perseguido por dicha regulación es, en primer lugar, garantizar el acceso de los terceros a la red, en los términos que recoge la exposición de motivos de la Ley del Sector Eléctrico:

"En el mismo sentido, el acceso de los sujetos a las redes constituye uno de los pilares sobre los que se sustenta el funcionamiento del sistema eléctrico, fundamental para la garantía de suministro y de competencia efectiva en el mercado. La presente ley procede a una mayor concreción de los conceptos de acceso y conexión a las redes, reforzando los principios de objetividad, transparencia y no discriminación en su otorgamiento, y fijando el régimen de otorgamiento y denegación bajo criterios exclusivamente técnicos".

No obstante, es importante tener en cuenta que, junto a dichos criterios técnicos y las exigencias de objetividad, transparencia y no discriminación, se plantea también la exigencia de tomar en consideración otros criterios de política energética, como son los relativos al fomento de las energías renovables.

2.- Régimen jurídico del acceso y conexión

El régimen del acceso y conexión está recogido, en primer término, en el artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico. En ella se diferencia:

- el derecho de acceso, que es el relativo al uso de la red; su otorgamiento corresponde al gestor de red (de transporte o distribución), que solo puede denegarlo por la falta de capacidad de acceso, de acuerdo con el apartado 2;

- y el derecho de conexión, cuyo objeto es la posibilidad de acoplar una instalación a un punto concreto de la red; su otorgamiento le corresponde al transportista o distribuidor titular de la red en la que se encuentre el punto; solo puede ser denegado por las razones que se establecen en el apartado 4 de dicho artículo 33.

Los criterios para el otorgamiento de los correspondientes permisos se incluyen en los apartados 2 y 4; en particular, el apartado 2, en relación con el permiso de acceso, dice lo siguiente:

"2. La concesión de un permiso de acceso se basará en el cumplimiento de los criterios técnicos de seguridad, regularidad, calidad del suministro y de sostenibilidad y eficiencia económica del sistema eléctrico, establecidos reglamentariamente por el Gobierno o la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia según corresponda. La aplicación de estos criterios determinará la existencia o no de capacidad de acceso. (...) En todo caso, el permiso de acceso solo podrá ser denegado por la falta de capacidad de acceso. Esta denegación deberá ser motivada y deberá basarse en los criterios que se señalan en el primer párrafo de este apartado".

Una regla relevante es la recogida en el apartado 6 de dicho artículo 33, que establece lo siguiente:

"6. En ningún caso podrán establecerse por los sujetos responsables otros mecanismos diferentes de los previstos en los apartados 2 y 4 de este artículo para el otorgamiento de los permisos de acceso y conexión o para la priorización en el otorgamiento de los mismos.

Asimismo, las Administraciones Públicas no podrán denegar o restringir la concesión de permisos de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución, salvo lo previsto para el Gobierno en los apartados 2 y 4 y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el apartado 10 del presente artículo". [Debiera decir apartado 11.]

Además, se establece que los permisos de acceso y conexión caducan a los cinco años desde su obtención si no se hubiera obtenido el acta de puesta en servicio dentro de dicho plazo o cuando se suspenda el vertido de energía por un período superior a tres años por causas imputables al titular, diferentes del cierre temporal.

Por su parte, el apartado 10, cuya redacción original fue modificada por el Real Decreto-ley 1/2019, alude también, en su última redacción, a que el desarrollo reglamentario de la Ley deberá contemplar "los criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión deba satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables".

El artículo contiene, asimismo, una ordenación de las competencias normativas de desarrollo del Gobierno -apartado 10- y de la CNMC -apartado 11- que, en aras de la mayor claridad, serán consideradas en el punto VI.3 del presente dictamen.

Otra previsión relevante de la LSE es la recogida en su disposición transitoria undécima, que dice así:

"Disposición transitoria undécima. Aplicabilidad del artículo 33. Lo dispuesto en el artículo 33 será de aplicación una vez que entre en vigor el real decreto por el que se aprueben los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión tal como se prevé en dicho artículo".

Ello quiere decir, pues, que hasta la aprobación de dicho real decreto -que es el ahora proyectado- sigue estando en vigor el régimen legal y reglamentario anterior (esto es, la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico); dicho régimen preveía una vigencia indefinida de los permisos, frente a los cinco años establecidos, con carácter general, por el apartado octavo del artículo 33 de la Ley 24/2013 de 26 de diciembre.

También tiene relevancia la disposición adicional vigésimo segunda de esta ley, que dice así:

"Disposición adicional vigésima segunda. Otorgamiento de los permisos de acceso y conexión para garantizar una transición justa. No obstante lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, cuando se proceda al cierre de instalaciones de energía térmica de carbón o termonuclear, y para promover un proceso de transición justa, la Ministra para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá regular procedimientos y establecer requisitos para la concesión de la totalidad o de parte de la capacidad de acceso de evacuación de los nudos de la red afectados por dichos cierres a las nuevas instalaciones de generación a partir de fuentes de energía renovables que, además de los requisitos técnicos y económicos, ponderen los beneficios medioambientales y sociales".

Junto a dicha norma resulta también relevante el Real Decreto-ley 15/2018, cuya disposición adicional tercera recogía determinadas medidas destinadas a asegurar la finalización de los proyectos con derecho de acceso a la red. En el mismo sentido, cabe citar el Real Decreto-ley 23/2020, que modificó el Real Decreto 1955/2000.

En fin, en el ámbito de la UE, debe citarse el artículo 6 de la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE, en el cual se establecen las condiciones de acceso de terceros a las redes, y con el cual es conforme el artículo 33 examinado.

3.- La norma proyectada

En este contexto, la finalidad de la norma proyectada consiste en ordenar el procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión a las redes. La regulación es particularmente detallada, lo que es coherente con el fin perseguido.

La norma contempla, básicamente, dos procedimientos para el otorgamiento del acceso y conexión:

- El primero y general es el recogido en el artículo 7 y consiste en el ordenación de los permisos de acceso y de conexión conforme a un criterio de prelación temporal, según el cual, el primero que solicite el acceso a la red tendrá preferencia sobre el que lo solicite con posterioridad. Este criterio es acorde con el principio de que solo podrá denegarse el acceso a las redes cuando no exista capacidad (esto es, que no pueda inyectarse más energía a la red).

- El segundo procedimiento, que se caracteriza como "excepcional" pero que, como luego se verá, tiene un ámbito de extensión amplio, es el de la celebración de concursos, en el que el bien a otorgar es la capacidad de acceso (artículo 18). Estos concursos se podrán celebrar para los nuevos nudos (esto es, aquellos puntos en los que se puede conectar una nueva instalación) que resulten de la planificación o para los nudos ya existentes en los que se "libere" o "aflore" nueva capacidad, siempre, en ambos casos, que la capacidad añadida sea superior a 100 MW. Este procedimiento de concurso participa de la naturaleza administrativa, y tras el otorgamiento de la capacidad de acceso, el interesado debe solicitar los correspondientes permisos.

Se incluyen también algunas reglas particulares, en el artículo 25, para los casos de hibridación, que, en línea con lo previsto en el artículo 33.12 de la LSE, se refieren a la posibilidad de incorporar a instalaciones ya existentes módulos de generación de electricidad a partir de fuentes renovables o de instalaciones de almacenamiento, que compartan el mismo punto de conexión a la red. La norma se dirige a facilitar dicha hibridación en lo que hace al acceso y conexión, lo que beneficiará la implantación de generación renovable.

III.- RANGO DE LA NORMA

Como recordaba el dictamen número 273/2020, de 18 de junio, de este Consejo de Estado, el artículo 33 de la LSE contiene sendas habilitaciones específicas a la potestad reglamentaria del Gobierno en los apartados 7 y 10. El primero de ellos dice así:

"7. Mediante real decreto del Consejo de Ministros se establecerán los criterios objetivos para la inclusión de límites a la capacidad de conexión por nudos al objeto de garantizar la seguridad del suministro".

Por su parte, el tenor del artículo 33.10, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, es el siguiente:

"10. Mediante real decreto del Consejo de Ministros podrán establecerse los criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión deba satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables. A este efecto, el Gobierno podrá establecer los criterios bajo los que un sujeto podrá solicitar a los titulares y gestores de las redes la modificación de las condiciones de los permisos de conexión y acceso, incluidos sus puntos de conexión".

Además, debe tenerse en cuenta el mandato otorgado al Gobierno en la disposición final octava del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, en cuyo apartado 3 se recoge el mandato al Gobierno de aprobar en el plazo máximo de tres meses, "cuantas disposiciones reglamentarias sean precisas para el desarrollo y ejecución en el ámbito de sus competencias de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre".

Se sigue de lo anterior que la norma cuenta con el rango reglamentario adecuado, de conformidad con las referidas habilitaciones y mandatos.

IV.- COMPETENCIA DEL ESTADO

La disposición final sexta del Real Decreto proyectado invoca como títulos competenciales que permiten dictar la norma los recogidos en el artículo 149.1.13.ª y 25.ª de la Constitución Española, relativos a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, y las bases del régimen minero y energético, respectivamente.

La invocación de dichos títulos, que son también los que cita la disposición final segunda de la Ley del Sector Eléctrico, cuyo artículo 33 se desarrolla, es además conforme con la jurisprudencia constitucional en la materia (entre otras, STC 102/2013 y STC 32/2016).

En particular, la STC 32/2016, dictada con ocasión del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña contra distintos artículos de la Ley del Sector Eléctrico, se pronunció expresamente sobre la conformidad con la distribución constitucional de competencias del artículo 33.5 de la Ley, que prevé un informe de la CNMC en relación con las discrepancias que se susciten sobre el otorgamiento o denegación del permiso de conexión a las redes cuya autorización sea competencia de las comunidades autónomas, que puede tener carácter vinculante en relación con determinados aspectos.

V.- TRAMITACIÓN SEGUIDA

La tramitación de la norma consultada se ha ajustado en términos generales a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en los artículos 127 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicha tramitación se ha llevado a cabo por el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 27 de la Ley del Gobierno, de conformidad con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de julio de 2020.

Se indica en la memoria que se ha prescindido del trámite de consulta pública previa, dado que se había acordado la tramitación urgente de la norma, lo que es conforme con el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno

Se ha llevado a cabo el trámite de audiencia e información pública previsto en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, mediante su publicación en el portal web del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. También se ha consultado a los representantes del Consejo Consultivo de Electricidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Asimismo, las comunidades autónomas han tenido la oportunidad de intervenir en el expediente. La memoria recoge una valoración pormenorizada, y de gran claridad, sobre las principales observaciones presentadas, lo que se valora favorablemente.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 5.2.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, este órgano ha emitido un informe sobre la propuesta, cuyas observaciones, igualmente, han sido objeto de valoración en la memoria.

Asimismo, se incluye en el expediente la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, dada por delegación por el Secretario de Estado. Dicha aprobación resulta preceptiva, de acuerdo con el artículo 26.5, párrafo quinto, de la Ley del Gobierno. También se ha recibido el informe competencial de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, del mismo departamento.

En fin, se incluye también el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, el cual ha hecho diversas observaciones, formales y de fondo, algunas de las cuales serán objeto de consideración con posterioridad.

Finalmente, se ha incorporado una memoria del análisis de impacto normativo. Se trata de un documento bien redactado, que con claridad -a pesar del carácter técnico de las cuestiones planteadas- expone los aspectos principales de la norma, su tramitación y valora las principales observaciones realizadas durante su elaboración.

En definitiva, ninguna observación cabe hacer al procedimiento seguido para la elaboración de la norma.

VI.- VALORACIÓN DE LA NORMA

1.- Sobre el fondo

Con carácter general, la norma merece una valoración favorable.

En lo que hace al derecho interno, se ajusta a lo previsto en el régimen jurídico antes enunciado y, en concreto, en el artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico, con las salvedades que luego se harán al analizar su contenido.

En cuanto al Derecho de la UE, si bien la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE no ha sido transpuesta -ni el proyecto tiene tal objeto-, sí que cabe constatar que la regulación contenida en el proyecto se ajusta a los criterios recogidos en el artículo 6 de dicha directiva. Este artículo dice así:

"Artículo 6 Acceso a terceros 2. El gestor de la red de transporte o de distribución podrá denegar el acceso en caso de que no se disponga de la capacidad necesaria. La denegación se motivará debidamente, en particular por lo que respecta al artículo 9, y deberá basarse en criterios objetivos y justificados desde el punto de vista técnico y económico. Los Estados miembros o, cuando los Estados miembros así lo hayan dispuesto, las autoridades reguladoras de dichos Estados miembros garantizarán que dichos criterios se aplican de manera coherente y que el usuario de la red al que se ha denegado el acceso puede recurrir a un procedimiento de resolución de litigios. Cuando se deniegue el acceso, las autoridades reguladoras garantizarán también, si procede, que el gestor de la red de transporte o de distribución proporcione la información oportuna sobre las medidas necesarias para reforzar la red. Dicha información deberá facilitarse en todos los casos en que se haya denegado el acceso a los puntos de recarga. Podrá solicitarse a quien pida dicha información el pago de una cantidad razonable que refleje el coste del suministro de tal información".

Las reglas previstas en este artículo están recogidas en el artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico y se reflejan, también, en el proyecto de Real Decreto, en el que se recoge, como se ha dicho, el criterio de ordenación de prelación temporal y se establecen procedimientos de resolución de conflictos ante la CNMC. Por lo demás, al examinar el artículo 18 se analizará, en particular, su conformidad con el artículo transcrito.

Por otra parte, debe tenerse presente el artículo 16 de la Directiva (UE) 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, que establece determinados criterios con el fin de simplificar los procedimientos de concesión de permisos para construir, repotenciar y poner en servicio instalaciones de producción de energía a partir de fuentes renovables. Si bien este artículo no es de aplicación en el caso de los permisos de acceso y conexión que no son otorgados por los poderes públicos, sino por los titulares de la red, sí que cabe señalar que la previsión de un procedimiento único para el acceso y conexión, en lugar de los dos hoy existentes, está en línea con los criterios recogidos en dicho artículo.

Al margen de lo dicho sobre la conformidad a Derecho de la propuesta, debe hacerse una consideración adicional. En efecto, debe llamar la atención el Consejo de Estado sobre los problemas que pueden plantearse en relación con el criterio de prelación temporal que se incluye, como regla general, en el artículo 7 del proyecto, y los efectos que puede provocar una vez se produzca la entrada en vigor de la norma. A este respecto, debe tenerse presente que actualmente existe una moratoria para la presentación de solicitudes de permisos de acceso y conexión, moratoria que se prolongará hasta la entrada en vigor del Real Decreto que ahora se proyecta (disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 23/2020). Por otra parte, de acuerdo con lo previsto en el proyecto, no serán válidas a efectos de la tramitación de las correspondientes solicitudes, las garantías presentadas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto ahora proyectado.

El resultado de ello es que, una vez que se apruebe el Real Decreto, y se levante la moratoria, es previsible que se presenten multitud de solicitudes, muchas de ellas compitiendo por una capacidad de acceso limitada. Por ello, la ordenación de las solicitudes deberá hacerse por el criterio de prelación temporal, teniendo en cuenta que las solicitudes pueden presentarse en lapsos de tiempo muy cortos (de días o incluso de horas).

Suscita alguna duda que, en tales casos, la aplicación exclusiva del criterio de prelación temporal pueda llevar a soluciones adecuadas. Dicho criterio, contemplado como general, tiene pleno sentido cuando existe capacidad en la red, y los interesados pueden ir solicitando los correspondientes permisos conforme van proyectando sus instalaciones. De alguna manera, en estos supuestos, el criterio de prelación temporal es una manifestación del criterio, recogido en la legislación vigente y en la anterior, de que no puede denegarse el permiso de acceso si existe capacidad.

Sin embargo, cuando lo previsible es que se produzca un gran número de solicitudes para determinados puntos de acceso, en un muy breve lapso de tiempo, y compitiendo por capacidad limitada, una aplicación del referido criterio de prelación temporal puede llevar a soluciones que no sean satisfactorias. Es más, como luego se verá, en algunos casos, la prelación puede depender de circunstancias que no son imputables a los propios solicitantes (como el momento en el que la Administración competente para autorizar la instalación se pronuncie sobre la suficiencia de la garantía constituida, y la correspondiente notificación llegue al solicitante).

Se propone, por ello, reconsiderar esta solución. En particular, se diría que en estos supuestos -y, singularmente, en relación con las solicitudes que se produzcan inmediatamente después de la entrada en vigor de la norma-, puede resultar más funcional atender a criterios que hagan referencia al estado de madurez de los proyectos u otras circunstancias técnicas o económicas semejantes, criterios que habrían de ser, en todo caso, concretados en la norma, y que deberán tener carácter objetivo y transparente y cumplir el resto de los requisitos establecidos en el artículo 33 de la LSE y resto de la normativa aplicable. Estos criterios tendrían que ser debidamente justificados y explicados en la memoria.

2.- Técnica normativa seguida

La técnica normativa es correcta en términos generales, sin perjuicio de alguna observación que luego se hará. En particular, cabe valorar favorablemente la claridad de la parte expositiva de la norma, que permite conocer las líneas fundamentales del proyecto, a pesar del alto contenido técnico de las materias reguladas.

No obstante, en línea con la observación formulada por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, cabe reseñar que, a pesar de establecerse un marco general y completo sobre el régimen de acceso y conexión, no se lleva a cabo una derogación y sustitución de la regulación hoy vigente, incluida en los capítulos I ("Acceso y conexión a la red de transporte") y II ("Acceso y conexión a la red de distribución") del título IV del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; y en el capítulo II "Acceso y conexión de las instalaciones a la red de distribución" del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia. De esta manera, pues, se produce, una vez más, una suerte de sedimentación normativa, donde las normas procedentes de regímenes anteriores, ya sustituidos, se mantienen formalmente vigentes, desplazando al operador jurídico la tarea de precisar, en cada caso, cuáles son las disposiciones que siguen siendo de aplicación.

Sobre la observación realizada en tal sentido por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, dice la memoria que tales capítulos "contienen preceptos que podrían ser derogados entremezclados con otros que deben mantenerse o que podrían quedar desplazados por la futura circular de la CNMC y que, por lo tanto, exigirían una revisión profunda del articulado". "Por ello -añade luego-, dado el carácter de urgencia con el que se está tramitando la norma, se considera recomendable que, en este momento, por seguridad jurídica, no se deroguen en su totalidad los capítulos señalados".

Si bien, a la vista de las razones expuestas, resulta aconsejable esperar a la aprobación de la circular correspondiente por la CNMC para llevar a cabo una derogación de aquellos artículos de las dos normas citadas que no vayan a ser de aplicación, incluyendo el resto de su contenido -en lo que hace al acceso y conexión- en las normas hoy vigentes, debe llamar la atención el Consejo de Estado sobre la relevancia de llevar a cabo tal actuación, como exigencia derivada del principio de seguridad jurídica. A este respecto, procede incorporar un mandato en la parte final de la norma en el que se disponga que, con posterioridad a la aprobación de la circular de la CNMC, se publicará una tabla de vigencias, con la determinación de las normas aplicables. Todo ello, sin perjuicio de que se lleve a cabo la revisión de las normas para realizar los ajustes que sean necesarios.

3.- En particular, conformidad con el reparto de competencias entre el Gobierno y la CNMC

La norma es conforme con el reparto de competencias normativas entre el Gobierno y la CNMC.

En efecto, el artículo 33 de la LSE atribuye Gobierno el mandato de regular los aspectos establecidos en los apartados 7 y 10, entre los cuales se incluye el establecimiento de los criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión debe satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables. De forma más genérica, el Real Decreto-ley 23/2020, ya citado, incluye el mandato de aprobar las disposiciones reglamentarias que sean precisas para el desarrollo y ejecución en el ámbito de sus competencias de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

No obstante, junto a dichas competencias, la CNMC cuenta también con diversas habilitaciones. Así, en efecto, el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, modificó el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, asignando a esta Comisión la función de establecer, mediante circular:

"f) Las metodologías utilizadas para calcular las condiciones para la conexión y acceso a las redes de gas y electricidad".

Por otra parte, el apartado 11 del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre -introducido ex novo por el Real Decreto-ley 1/2019-, establece:

"11. Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá: el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

Con ocasión de la consulta remitida al Consejo de Estado sobre el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica, el ya citado dictamen número 273/2020, realizó algunas consideraciones sobre el alcance de las respectivas competencias de uno y otro órgano, habida cuenta de la discrepancia que se producía en relación con ese deslinde competencial. Se señaló en dicho dictamen lo siguiente:

- En primer lugar, que la potestad reglamentaria de la CNMC no es genérica, sino que se trata de una potestad de atribución, es decir, de una potestad que solo puede ejercitarse en el marco de las competencias legalmente atribuidas al organismo regulador, y que alcanza los aspectos concretos que se incluyen en el artículo 33.11 de la LSE, ya transcrito.

- El Gobierno, por el contrario, tiene una habilitación de carácter general para el desarrollo reglamentario de la LSE -y del artículo 33 en particular-, eso sí, con el límite de las competencias que corresponden a la CNMC.

- Y también se señaló en aquel dictamen que, antes de aprobar la circular por parte de la CNMC, debía el Gobierno llevar a cabo el desarrollo reglamentario del régimen previsto en el artículo 33 de la LSE, estableciendo de esta forma el marco general dentro del cual se insertaría la circular que, de conformidad con las competencias que tiene atribuidas, debe aprobar la CNMC.

Se sigue de lo anterior, pues, que para valorar la adecuación de la norma a Derecho, procede analizar si el Real Decreto, al desarrollar reglamentariamente los preceptos legales citados, respeta las competencias que tiene atribuidas la CNMC.

A este respecto, en términos generales, y sin perjuicio de la salvedad que luego se hará en relación con el artículo 12, el juicio es positivo, pues, en efecto, han quedado fuera de la regulación proyectada aquellos contenidos que, de conformidad con el apartado 11 del artículo 33, antes transcrito, han sido atribuidos a la CNMC.

A este respecto, cabe constatar que el informe de la CNMC - que incluye una valoración en general favorable del proyecto- no ha objetado, por esta razón, el texto remitido para informe, con excepción de dos aspectos.

En primer lugar, en relación con la previsión, contenida en una disposición transitoria, sobre el plazo para el cumplimiento de determinadas obligaciones de publicidad en relación con las plataformas que deben tener los gestores de red; razonaba la CNMC, que dado que a ella le corresponden la aprobación de las reglas sobre publicidad y transparencia, debe ser ella también la que determinase dicho plazo. Esta observación ha sido atendida, tal y como indica la memoria.

En segundo lugar, la CNMC ha realizado una observación al artículo 12 sobre la denominada "propuesta previa". La observación dice así:

"El proyecto de real decreto asume que la regulación del contenido de los permisos de acceso y conexión corresponde a la CNMC. Sin embargo, el proyecto de real decreto regula en su artículo 12 el contenido de la "propuesta previa" (que el gestor de la red debe remitir al solicitante de acceso cuando ve viable acceso y conexión, y que, en cierto modo, viene a ser como un documento precursor del permiso de acceso y conexión, pero cuyo contenido determinaría este real decreto y no la CNMC). De hecho, esta propuesta previa debe contener, según el artículo 12, la determinación de la capacidad de acceso, los parámetros técnicos, la potencia de cortocircuito, las condiciones en que podrá restringirse el acceso, los requisitos técnicos de la conexión y el pliego de condiciones técnicas. Esta cuestión debería dejarse a la regulación de la CNMC o debería requerir, por lo menos, una cooperación estrecha entre el MITERD y la CNMC, dado que se trata, esencialmente, de un anticipo del permiso de acceso y conexión".

Con el fin de realizar un adecuado planteamiento de la cuestión, procede hacer una sucinta consideración sobre el sentido de dicha "propuesta previa". El capítulo III del proyecto regula, a este respecto, el inicio del procedimiento y la evaluación posterior que hacen de la solicitud el gestor y el titular de la red. Tras dicha evaluación, el gestor debe hacer una propuesta previa con el contenido que indica el artículo 12 (capacidad de acceso propuesta, condiciones, pliego, etc.). Tras la aceptación de la propuesta por el solicitante (o la revisión, en los términos previstos en el artículo 14), se emiten los permisos de acceso y conexión. Resulta de ello, pues, que dicha propuesta previa es susceptible de condicionar el contenido de los permisos de acceso y conexión.

Contestando la observación realizada por la CNMC, la memoria razona lo siguiente:

"En relación con esta observación, debe señalarse que, sin perjuicio de que si ese organismo considera oportuno que algunas de las cuestiones que recoja la propuesta previa se incorporen en los permisos de acceso y conexión (eso lo decidirá la CNMC), esta no condiciona el contenido de dichos permisos. En este sentido, debe señalarse que, tal y como se establece en el proyecto de real decreto, la propuesta previa recogerá las condiciones técnicas y económicas que se proponen al solicitante como condición para otorgarle el derecho de acceso y conexión. Con independencia de lo anterior, debe señalarse que la competencia que reclama la CNMC para decidir sobre el contenido de la propuesta previa no aparece expresamente recogida en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y que, de acuerdo al anteriormente mencionado Dictamen del Consejo de Estado, la aprobación de un marco general regulador del procedimiento de otorgamiento de permisos de acceso y conexión corresponde al Gobierno, así como que la regulación que establezca la CNMC deberá ceñirse a los aspectos expresamente mencionados en la habilitación legal correspondiente, recogida en el citado artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre".

En suma, se incluyen, pues, dos motivos: primero, que la propuesta previa no condiciona el contenido de los permisos; y segundo, que la competencia de la CNMC no se refiere explícitamente en la Ley a la propuesta previa.

El Consejo de Estado no comparte dichas razones. En primer lugar, como se ha indicado, de la regulación se desprende con claridad que la propuesta previa tiene una relevancia fundamental en orden al otorgamiento de los permisos, dado que el artículo 14 establece que el solicitante deberá aceptar o rechazar la propuesta, y el 15, que tras la aceptación se deberán emitir los correspondientes permisos de acceso y de conexión. En lo que hace al segundo argumento, lo relevante es que el artículo 33.11 determina la competencia de la CNMC para regular el contenido de las solicitudes y permisos; el hecho de que no se refiera explícitamente a la propuesta previa es consecuencia de que se trata de un trámite que ni siquiera está previsto en la Ley.

Por ello, en línea con lo señalado por la CNMC, hubiera sido deseable una mayor coordinación en la redacción de este precepto, para llevar a cabo su articulación con las competencias de la CNMC. En todo caso, en este estado de tramitación, con el fin de atender la referida observación y no demorar la aprobación de la norma, debe establecerse de forma explícita al principio del artículo 12 que el contenido de dicha propuesta previa será el que determine la CNMC, debiendo incluir, como mínimo, los aspectos recogidos en el artículo 12.

VII.- OBSERVACIONES PARTICULARES

Se harán a continuación algunas observaciones al articulado.

1.- Artículo 2. Definiciones

Este artículo incluye la definición de distintos términos, a los efectos de lo previsto en el reglamento.

De estas definiciones, las cuatro primeras están también recogidas en el artículo 33 de la Ley del Sector Eléctrico. No obstante, hay algunos cambios:

- Así, en primer lugar, en lo que hace a la expresión "permiso de acceso", la definición contenida en el reglamento es la siguiente:

"Permiso de acceso: aquél que se otorga para el uso de la red a la que se conecta una instalación de producción de energía eléctrica, consumo, distribución o transporte. El permiso de acceso será emitido por el gestor de la red".

Los dos incisos subrayados, sin embargo, no se incluyen en la definición legal. En lo que hace al primero de ellos, nada impide, ciertamente, concretar en el Real Decreto aquellas instalaciones a las que se aplica la norma. Con todo, debe tenerse en cuenta que en el artículo 1 anterior se ha contemplado también la solicitud de permisos por parte de los titulares de instalaciones de almacenamiento, por lo que se diría que también este tipo de instalaciones deben contemplarse en la definición. En lo que hace al segundo inciso, recoge una regla que incluye también la Ley, y no se trata, propiamente, de parte de la definición del concepto de que se trata. Por ello no se plantea ninguna observación en relación con dicho inciso.

- En segundo lugar, se modifica también la definición de permiso de conexión, que en el Real Decreto es la siguiente:

"Permiso de conexión a un punto de la red: aquél que se otorga para poder conectar una instalación de producción de energía eléctrica, consumo, distribución o transporte a un punto concreto de la red de transporte o, en su caso, de distribución. El permiso de conexión será emitido por el titular de la red".

En este caso, la modificación respecto de la Ley consiste en contemplar también el permiso en relación con las instalaciones de distribución y transporte. Ello es coherente con el ámbito de aplicación de la norma que se determina en el artículo 3, y que incluye a los titulares de instalaciones de transporte y distribución. A juicio del Consejo de Estado, dicha delimitación del ámbito de aplicación es coherente con la función que la Ley atribuye al régimen de acceso y conexión, por lo que no cabe objetar dicha definición.

2.- Artículo 4

En el apartado 2 de este artículo falta completar la referencia al artículo que regula las excepciones a la obligación de conexión, que se diría que es el 3.

3.- Artículo 6

El apartado 2 de este artículo dice así:

"Artículo 6. Criterios generales del procedimiento de obtención de los permisos de acceso y de conexión. 2. Las solicitudes de permisos de acceso y de conexión para instalaciones de generación de electricidad se realizarán para dicha instalación, entendiendo esta en los términos referidos en el artículo 2".

El tenor de dicho apartado es un tanto críptico, y se diría que innecesario, pues parece que su única finalidad consiste en recordar que el concepto de instalación de generación debe entenderse en el sentido establecido en el artículo 2. En todo caso, si se mantiene, debiera darse mayor claridad a la redacción.

4.- Sobre la fecha de presentación de la solicitud de permisos: artículos 6, 7 y 21

El artículo 7 del proyecto determina como criterio general de ordenación de los permisos de acceso y de conexión la prelación temporal, esto es, el momento de presentación de la solicitud que sea admitida. Para que pueda ser admitida la solicitud, el artículo 6 exige la condición de haber depositado la garantía económica y que esté adecuadamente constituida, debiendo acreditarse que está adecuadamente constituida conforme a lo previsto en el artículo 21. Y este artículo, finalmente, determina que para ello se requerirá una resolución de la Administración competente para autorizar la instalación, en la que se diga que la garantía es suficiente.

De todo ello resulta, como consecuencia, que para determinar el momento de prelación temporal, debe estarse a la fecha de válida presentación de la solicitud ante el gestor de la red, que requiere, entre otros requisitos, presentar la resolución de la Administración competente para autorizar la instalación en la que diga que dicha garantía es suficiente. Sin embargo, no se establece ningún plazo ni orden de prelación para la resolución de estas solicitudes por la Administración (que puede ser la estatal o la autonómica). Expresado en otros términos: no se podrá presentar válidamente la solicitud de acceso ante el gestor de la red (y obtener la prelación que establece el artículo 7) hasta que la Administración no notifique al interesado que la garantía está válidamente constituida.

De ello resultará, pues, que cuando se produzca una multitud de solicitudes de acceso en un punto de la red en un corto período de tiempo, la prelación vendrá determinada, en la práctica, por el momento en el que la Administración competente se pronuncie sobre la suficiencia de la garantía y la notificación correspondiente llegue al interesado. Ello puede distorsionar la funcionalidad del criterio de prelación temporal, puesto que, al final, el tiempo que tarde la Administración en pronunciarse sobre la suficiencia de la garantía y en notificarlo al interesado determinará que una solicitud de permiso de acceso se pueda presentar antes o después ante el gestor de la red; y, por lo tanto, que el interesado pueda tener o no el permiso de acceso. Podría suceder por ello que un agente haya solicitado antes que otro a la Administración que se pronuncie sobre la suficiencia de la garantía, y sin embargo, que la notificación de la resolución de la Administración llegue primero al segundo, que podría presentar con ello la solicitud antes y obtener el derecho que da el criterio de prelación temporal. Este problema se puede plantear con especial intensidad cuando se prevea la presentación de peticiones de capacidad superiores a la capacidad disponible en un breve lapso de tiempo, como previsiblemente ocurrirá cuando entre en vigor la norma.

A juicio del Consejo de Estado, y tal y como se ha manifestado en el trámite de audiencia, esta situación debe ser objeto de reconsideración con el fin de evitar tales disfuncionalidades. Se diría que la solución puede consistir en establecer que el momento de presentación, a efectos de determinar la prelación temporal, será el de la presentación de la solicitud, a la que se adjunte la justificación de haber presentado la garantía, y haber solicitado a la Administración competente que se pronuncie sobre la suficiencia de dicha garantía, sin necesidad de aportar todavía la respuesta de la Administración, pero condicionando la validez de dicha presentación (a efectos de establecer la prelación), a que la Administración confirme que dicha garantía es suficiente. De este modo, la presentación no quedaría condicionada al momento en que la Administración comunique la respuesta ni tampoco se considerarían como válidamente presentadas las solicitudes cuando la garantía resulte ser insuficiente. Asimismo, debe ponderarse la conveniencia de establecer un plazo para que la Administración se pronuncie sobre la suficiencia de las garantías y sus efectos.

Todo ello, sin perjuicio de la posibilidad, en línea con lo que se ha señalado en el apartado VI.1 anterior, de introducir algún criterio adicional al de prelación temporal, en particular, en relación con las solicitudes que se presenten inmediatamente después de la entrada en vigor de la norma, como consecuencia del levantamiento de la moratoria que hay hasta ese momento.

5.- Artículo 11

Este artículo se refiere a la evaluación de la solicitud de acceso y conexión. El segundo párrafo del apartado 1 dice así:

"Por su parte, el titular de la red para la cual se está solicitando el permiso de conexión deberá valorar la existencia o no de viabilidad de conexión en el punto solicitado, de acuerdo con los criterios establecidos por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre".

Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que de conformidad con el artículo 10.1, tras los cambios introducidos en este artículo respecto de versiones anteriores, la solicitud del permiso de conexión cuando las instalaciones tengan menos de 100 kW no están obligadas a determinar el nudo o tramo concreto de la red. En consecuencia, procede revisar la redacción transcrita.

Por otra parte, tal y como se ha sugerido en el trámite de audiencia, convendría contemplar en el apartado 7, relativo a los supuestos de aceptación parcial de la solicitud de acceso, la posibilidad de sustituir la garantía por otra que se corresponda con la menor potencia asignada.

6.- Artículo 18 Concursos de capacidad

a. Consideración general sobre el artículo 18

Dentro de la norma, el artículo 18 tiene una relevancia fundamental, como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación. Además, supone una novedad de gran importancia dentro de la regulación de la materia. Sin embargo, la solución recogida en este artículo no tiene un reflejo adecuado en la memoria, a pesar de haber sido objeto de gran controversia durante la tramitación del proyecto.

Dada la complejidad de su contenido y también de las cuestiones que se abordarán y las observaciones que se formularán, resulta necesario hacer una consideración previa sobre su importancia y contenido.

En cuanto a lo primero, la relevancia de la regla recogida se advierte al observar el cambio que supone respecto al régimen tradicional. De acuerdo con este, que tiene su reflejo en los apartados 2 y 6 del artículo 33, los gestores de las redes no pueden denegar ninguna solicitud de acceso a las redes cuando exista capacidad de conexión; este criterio se manifiesta en el criterio de prelación temporal (artículo 7 del proyecto): si dos o más agentes solicitan un permiso de acceso y no hay capacidad para los dos, se atiende la primera solicitud presentada. De esta manera, los criterios a los que responderá la actuación del gestor de la red de transporte o distribución serán objetivos y transparentes.

Sin embargo, el artículo 18 adopta una solución diferente. Expuesto en síntesis, en él se determina que cuando en determinados nudos (los nuevos o aquellos en los que aparece nueva capacidad de conexión) se prevea que vaya a haber un exceso de solicitudes de conexión, lo que se produce es: primero, una reserva de la capacidad de acceso, de manera que se inadmitirán las solicitudes que se presenten (a pesar de haber capacidad); y segundo, que la selección de las solicitudes habrá de hacerse conforme a criterios distintos de la prelación temporal, tratando de maximizar la penetración de energías renovables.

En cuanto a lo segundo, si bien el contenido es complejo, resulta necesario hacer una breve referencia a él para poder plantear las cuestiones a que más abajo se aludirá.

- El apartado 1 recoge la regla de que se podrán celebrar concursos de capacidad de acceso en un nudo concreto de la red de transporte; ello supone excepcionar la regla general de que el acceso se produce por un criterio de prelación temporal (artículo 7).

- Los apartados 2 a 4 establecen las reglas a que deben someterse dichos concursos, especificando que el bien otorgable será la capacidad de conexión, y determinando los criterios que se aplicarán para resolver el concurso (que serán concretados en la orden de convocatoria de la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico).

- El apartado 5 es realmente fundamental, ya que contempla los supuestos en los que pueden convocarse estos concursos; se podrán celebrar concursos en relación con la capacidad de los nuevos nudos que resulten del procedimiento de planificación y de aquellos en los que surja nueva capacidad de acceso.

- Los apartados siguientes contienen la regulación del iter hasta que se decide por la Dirección General de Política Energética y Minas si procede o no celebrar un concurso. Básicamente, de lo que se trata es de suspender el otorgamiento de nueva capacidad de acceso en aquellos nudos a los que pudiera aplicarse el procedimiento de concurso hasta que se resuelva sobre si procede o no llevar a cabo su celebración. Se incluyen el apartado 6 (que determina la suspensión de los procedimientos y la inadmisión de nuevas solicitudes hasta que se resuelva sobre dicha cuestión), el 7 (que incluye un informe del operador del sistema en el que se detallarán los nuevos nudos a los que alude el apartado 5), el apartado 8 (que prevé una primera resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas que debe emitirse en el plazo de un mes desde aquel informe, y en la que se señala si procede reservar la capacidad para celebrar un concurso o si no debe haber reserva, otorgándose la capacidad conforme al criterio general del artículo 7 -esto es, por el criterio de prelación temporal-), el apartado 9 (que regula una segunda resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas en la que resuelve si se va a celebrar o no un concurso sobre la capacidad reservada, entendiéndose que no se va a celebrar en el caso de que en el plazo de seis meses no dicte resolución).

- Los apartados 10 a 13 siguientes contienen ciertas reglas sobre la celebración del concurso.

- Finalmente, el apartado 14 incluye una regla para establecer cómo se determina la capacidad de acceso.

Las cuestiones que plantea este artículo son las siguientes:

- primero, si resulta conforme con lo previsto en el artículo 33 de la LSE el procedimiento previsto;

- segundo, en caso afirmativo, si la regulación contenida en el artículo 18 resulta suficiente o si, por el contrario, la remisión a la orden de convocatoria del concurso se hace en términos excesivamente amplios;

- en tercer lugar, se harán algunas observaciones sobre aspectos concretos y mejora de la claridad normativa.

b. Sobre la conformidad de la celebración de los concursos prevista en el artículo 18 con el artículo 33 de la LSE

A lo largo de la tramitación de la norma se han planteado dudas acerca de la conformidad de este artículo con el artículo 33 de la LSE. Si bien a juicio del Consejo de Estado, la celebración de concursos es conforme con lo dispuesto en el artículo 33, resulta pertinente examinar con detalle la cuestión por dos motivos: primero, porque la memoria recoge una escasa justificación y explicación del concurso, más allá de la respuesta que se da a las observaciones -numerosas- presentadas durante la tramitación de la norma; y segundo, porque los riesgos derivados de la litigiosidad son en este punto particularmente importantes tanto por la complejidad jurídica como por los importantes efectos que se vinculan con esta regulación.

Expuesto en síntesis, el problema que se ha planteado es si el Gobierno, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, puede incluir un procedimiento de concurso para el otorgamiento de permisos de acceso y conexión, en lugar de seguir el criterio de prelación temporal recogido en el artículo 7 del proyecto. La cuestión no se suscita por razones materiales o de fondo -pues es claro que debe favorecerse el acceso de las energías renovables, lo que es congruente con el procedimiento de concurso-, sino formales, esto es, consistentes en determinar si una norma reglamentaria es suficiente para introducir tal solución o si, por el contrario, debe reputarse contraria al actual tenor literal del artículo 33 de la LSE. Las dudas derivan de la deficiente regulación del artículo 33 de la Ley, fruto, una vez más, de un procedimiento de sedimentación normativa en la que las numerosas modificaciones que se introducen (hasta tres en total) no van acompañadas de una sistematización adecuada, dando lugar a ciertas contradicciones internas. En efecto, en dicho artículo hay dos tipos de reglas:

- en primer lugar, están las contenidas en los apartados 2 y 6 del artículo 33, que, en síntesis, lo que determinan es que no pueda denegarse el acceso cuando exista capacidad, y que dicho acceso se basará exclusivamente en criterios técnicos y económicos; estas reglas son compatibles con el criterio de prelación temporal que se incluye en el artículo 7 del proyecto; sin embargo, se ha cuestionado -con fundamento, si no se tiene en cuenta lo dicho en el apartado 10 del mismo artículo- que estos apartados permitieran celebrar un concurso que atendiera a criterios distintos de los establecidos en el apartado 2 (como es el caso de favorecer las energías renovables), y que comportara, además, una inadmisión de las solicitudes de acceso, aun existiendo capacidad, en tanto se decide primero si se van a celebrar concursos, y se resuelven estos, después; debe tenerse en cuenta, además, que el apartado 6 de este artículo 33 es taxativo al señalar que no se podrá denegar o restringir la concesión de permisos más que en virtud de lo dispuesto en el apartado 2 (para el acceso);

- en segundo lugar, debe tenerse en cuenta, sin embargo, que tras la última modificación del artículo 33, operada por el Real Decreto-ley 1/2019, junto a dichos criterios establecidos en el apartado 2 para la solicitud de acceso, se incluyen ahora otros diferentes en el apartado 10, que tiene el siguiente tenor:

"10. Mediante real decreto del Consejo de Ministros podrán establecerse los criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión deba satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables. A este efecto, el Gobierno podrá establecer los criterios bajo los que un sujeto podrá solicitar a los titulares y gestores de las redes la modificación de las condiciones de los permisos de conexión y acceso, incluidos sus puntos de conexión".

De esta manera, pues, el problema se plantea en estos términos: mientras que el concurso previsto en el artículo 18 del proyecto podría reputarse contrario a lo dispuesto en el apartado 6- al menos, a su tenor literal-, sí que es posible de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 10. El problema habría quedado resuelto si, al modificar la redacción del artículo 33, se hubiera adecuado la redacción de los apartados 2 y 6 a la nueva redacción del apartado 10. Sin embargo, ello no ha sido así, habiendo dado lugar a una contradicción entre lo dicho en los dos primeros apartados y lo previsto en el apartado 10: el apartado 6 establece que solo se podrán aplicar determinados criterios para condicionar los permisos de acceso (los del apartado 2) y, sin embargo, el apartado 10 incluye otros.

En todo caso, a juicio del Consejo de Estado, debe interpretarse el artículo conforme a lo previsto en el apartado 10, en el sentido de que es posible establecer concursos que suspendan el otorgamiento de permisos (y, en consecuencia, denieguen las solicitudes de acceso aunque haya capacidad) y atiendan a los objetivos de penetración de renovables, pese al tenor literal del apartado 6. Ello es así:

- en primer lugar, por un criterio temporal -que ha establecido una suerte de especialidad-, dado que la inclusión de la referencia en el apartado 10 de los objetivos de "política energética y penetración de renovables" se hizo con posterioridad a la redacción dada a los apartados 2 y 6. Pues, si bien el Real Decreto-ley 1/2019 incluye la redacción de todo el artículo, en lo que hace a los apartados 2 y 6, lo que hace es mantener el tenor literal anterior, mientras que en el apartado 10 introduce, como novedad, la referencia a la penetración de renovables;

- y en segundo lugar, y sobre todo, por cuanto ello es coherente con la finalidad perseguida por la regulación; si inicialmente, cuando existía capacidad en los distintos nudos, tenía pleno sentido la regla de la prelación temporal (en la que se concretan los criterios recogidos en el apartado 2), una vez que se detecta que existe déficit de capacidad de acceso, y que esta capacidad de acceso es necesaria para garantizar el cumplimiento de los objetivos de energías renovables, es evidente que la determinación de quién debe tener acceso a la red ya no puede ser un mero problema de prelación temporal, sino que deben seleccionarse aquellas instalaciones que permitan maximizar el cumplimiento de los objetivos de renovables.

Por lo demás, así resulta del artículo 26 de la LSE, cuyo apartado 2 reconoce a los productores de energía eléctrica procedente de fuentes de energía renovables y de cogeneraciones de alta eficiencia la "prioridad de acceso y de conexión a la red, en los términos que reglamentariamente se determinen, sobre la base de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios".

En definitiva, estima el Consejo de Estado que el tenor del artículo 33 de la LSE permite establecer el mecanismo de concurso para otorgar la capacidad de acceso, favoreciendo la máxima penetración de renovables, en detrimento de un criterio puramente temporal. Sin embargo, a la vista de lo expuesto, se considera que sería adecuado modificar el primer inciso del artículo 18, sustituyendo la expresión "No obstante lo dispuesto en la disposición adicional vigésimo segunda de la Ley 24/2013..." por otro semejante al siguiente: "De conformidad con lo previsto en el apartado 10 del artículo 33 de la Ley 24/2013, del Sector Eléctrico...". Y, por otra parte, debiera recogerse una justificación suficiente de este aspecto en la memoria, en línea con lo que se ha expuesto, pues no cabe ignorar que se trata de un aspecto que ha sido ampliamente discutido durante la tramitación del proyecto, y que pudiera dar lugar a una innecesaria litigiosidad.

Por lo demás, a juicio del Consejo de Estado, esta solución tampoco es contraria a lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 2009/944, dado que este no impide la celebración de dichos concursos para otorgar capacidad de acceso cuando esta no es suficiente para satisfacer todas las solicitudes que puedan producirse. En efecto, la solución prevista está en línea con el criterio, recogido en el Derecho europeo y en el interno, de que los titulares de las redes no puedan denegar los permisos en virtud de criterios que no sean objetivos y estén previamente definidos. Como se ha señalado, ello es una condición esencial para la competencia en el mercado. Pero una vez advertido que puede haber capacidad de acceso insuficiente para el acceso a la red de instalaciones renovables, resulta plenamente conforme con los compromisos europeos y con el Derecho interno favorecer el acceso de aquellas instalaciones que puedan maximizar el cumplimiento de los objetivos. Los concursos son el instrumento adecuado para hacer efectiva dicha concurrencia, pues aseguran la participación de los aspirantes en igualdad de condiciones y, al tiempo, permiten la valoración de los criterios objetivos de interés público que han de ponderarse y tenerse en cuenta.

c. Sobre si la regulación contenida en el artículo 18 es suficiente o si, por el contrario, recoge una remisión a la orden de convocatoria en términos excesivamente amplios

La segunda cuestión que plantea el artículo 18 es la relativa a si la regulación en él contenida es suficientemente detallada o si la remisión a la orden de convocatoria del concurso es excesiva, por ser escasa la densidad normativa del artículo 18. Durante el trámite de audiencia, se consideró por muchos agentes que era muy escasa y remitía en exceso a la orden de la titular del departamento. Con posterioridad a dicho trámite se ha completado la regulación, incluyendo previsiones más específicas; no obstante, en el trámite de audiencia celebrado ante el Consejo de Estado se han mantenido algunas objeciones a la regulación.

Sobre esta cuestión, cabe hacer las siguientes consideraciones:

- En primer lugar, la remisión del Real Decreto a la orden de convocatoria del concurso no puede reputarse contraria al artículo 33 ni plantea problemas, siempre que la regulación reglamentaria tenga la suficiente densidad normativa.

- En segundo lugar, a juicio del Consejo de Estado, las reglas para la celebración de los concursos, establecidas en los apartados 2 a 4 tienen suficiente densidad normativa, ya que determinan los criterios básicos de los concursos. Ello no obstante, sí que debiera ser objeto de alguna aclaración el apartado 4, en lo que se refiere al importe de las garantías, pues su párrafo segundo resulta confuso.

- En tercer lugar, en lo que se refiere a la regulación de los supuestos en los que se puede celebrar los concursos, recogida en el apartado 5, es necesaria una concreción mayor. Dicho apartado establece, básicamente, que la celebración del concurso podrá adoptarse cuando se trate de nuevos nudos o nudos en los que se produzca un aumento de la capacidad de acceso. De la regulación posterior parece desprenderse que debe tratarse de nudos en los que el aumento de la capacidad sea superior a 100 MW (o 50 MW en caso de los territorios no peninsulares). Sin embargo, en relación con la resolución que ha de adoptar en estos casos la Dirección General de Política Energética y Minas para determinar si procede o no celebrar concursos en relación con estos nudos no se concreta criterio alguno. A juicio del Consejo de Estado, debe establecerse un criterio más concreto sobre cuándo, tratándose de un nudo de más de 100 MW (o 50 en los territorios no peninsulares), procede celebrar un concurso. Y, por otra parte, debe reservarse dicha competencia al titular de la Secretaría de Estado de Energía, dada su relevancia.

Esta observación, en lo que hace al apartado 5 sobre la exigencia de concretar los criterios conforme a los cuales se acordará la celebración de concursos, tiene carácter esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

Se diría que tal criterio podría ser la circunstancia de que en dichos nudos se prevea la existencia de solicitudes de acceso por un volumen superior a la capacidad disponible. Pues, en efecto, parece que ha de ser en estos casos, cuando existe nueva capacidad por encima de un mínimo (100 MW o 50 MW en los territorios no peninsulares) y un exceso potencial de solicitudes de acceso, cuando deben establecerse criterios para la selección de aquellos proyectos que resultan más adecuados desde el punto de vista de cumplimiento de los objetivos de cambio climático. Si ello fuera así, bastaría con recogerlo, dado que se trata un criterio objetivo, susceptible de justificación y control.

- En cuarto lugar, dado que, según se sigue de los apartados siguientes (7 y 8), una de las condiciones para que proceda celebrar los concursos es que los nudos impliquen una nueva capacidad superior a 100 MW (o 50 MW en caso de los territorios no peninsulares), debiera establecerse así, explícitamente, en lo que actualmente es el apartado 5, de forma que quedan definidos con claridad y de forma sistemática los criterios conforme a los cuales se acordará la celebración de concursos.

En definitiva, la redacción que se propone en este punto consiste en mantener la recogida en el apartado 5, añadiendo la previsión de que el titular de la Secretaría de Estado de Energía podrá acordar la celebración del concurso en los nudos enumerados cuando se cumplan dos condiciones:

- primero, que la nueva capacidad supere los 100 MW (o 50 MW en caso de los territorios no peninsulares); - y segundo, que sea previsible que en tales nudos exista un volumen de peticiones que sea superior a la potencia disponible.

d. Otras observaciones concretas sobre mejora de la regulación del artículo 18

La tercera cuestión que plantea este artículo se refiere a la redacción del artículo y, con mayor relevancia, en relación con los apartados 6 y siguientes, que se refieren al procedimiento para que la Dirección General de Política Energética y Minas acuerde celebrar o no el concurso. A este respecto, cabe hacer las siguientes consideraciones:

- Como primera consideración, estima el Consejo de Estado que sería más expresiva la rúbrica del capítulo V -que solo incluye este artículo 18- si en lugar de la referencia al "criterio excepcional para el otorgamiento de capacidad de acceso" mencionara directamente los "concursos de capacidad de acceso". Dicha rúbrica sería más expresiva del contenido del artículo; por lo demás, de la regulación proyectada tampoco se sigue que este procedimiento vaya a tener carácter realmente excepcional, dado que se podrá aplicar a los nudos donde haya mayor capacidad y, presumiblemente, mayor interés de los solicitantes.

- Como se ha apuntado, el apartado 4 no se define con claridad, a juicio del Consejo de Estado, los criterios para determinar la cuantía de la garantía, por lo que debiera aclararse este aspecto.

- El apartado 6 plantea también alguna observación. Debe tenerse en cuenta que las reglas recogidas en este apartado van dirigidas a permitir la suspensión de los procedimientos de otorgamiento de acceso en curso y a inadmitir nuevas solicitudes en relación con los puntos de la red en los que sea previsible que se pueda celebrar un concurso. Ello tiene una justificación evidente: si se puede celebrar un concurso en el futuro, no debe tramitarse ningún procedimiento de otorgamiento de permisos hasta que se resuelva lo oportuno al respecto (esto es, en tanto se decide si se va a celebrar el concurso y, en caso afirmativo, hasta que se resuelva este), pues de otra manera se desvirtuaría el resultado del concurso. Por ello, esta regla de suspender los procedimientos en curso e inadmitir nuevas solicitudes tiene sentido siempre que se refiera a aquellos casos en los que, de conformidad con el actual apartado 5 del artículo 18, pueda celebrarse un concurso.

Sin embargo, los casos contemplados en este apartado 6 no están en línea con los supuestos en los que, de conformidad con el apartado 5, se pueden celebrar concursos. En efecto, el apartado 5, como se ha dicho, condiciona la celebración del concurso a la circunstancia de que se trate de nuevos nudos (o nudos en los que surge nueva capacidad). Sin embargo, el apartado 6 determina lo siguiente:

"6. El operador del sistema inadmitirá las nuevas solicitudes y suspenderá los procedimientos de acceso a los que aplique el criterio general recogido en el artículo 7, y no emitirá informes de aceptabilidad relativos a solicitudes de acceso en nudos situados aguas abajo, cuando el otorgamiento de los permisos de acceso o la emisión de dichos informes estén condicionados por la capacidad de acceso que esté disponible o haya quedado liberada por alguna de las causas a las que se refiere el apartado anterior".

De este modo, pues, se prevé que el operador del sistema inadmita nuevas solicitudes cuando "el otorgamiento de los permisos de acceso o la emisión de dichos informes estén condicionados por la capacidad de acceso que esté disponible", y ello, aunque no se trate de casos susceptibles de convocarse un concurso. Procede, por tanto, corregir este precepto, con el fin de limitar los casos en los que se acordará la suspensión del procedimiento de otorgamiento de permisos de acceso y la inadmisión de nuevas solicitudes a aquellos supuestos en los que, de acuerdo con el apartado 5 del mismo artículo 18, pudiera celebrarse un concurso.

La solución a la cuestión planteada, sin embargo, no resulta complicada. Debe tenerse en cuenta que es el operador del sistema el que debe acordar la inadmisión de nuevas solicitudes y la suspensión de los procedimientos, y que dicho operador del sistema conoce cuáles son los nudos en los que podrían celebrarse concursos (pues informa de ello a la Administración, de acuerdo con el apartado 7). Por ello, podría simplificarse la redacción si se previera que el operador de la red inadmitirá las nuevas solicitudes y suspenderá los procedimientos de acceso, cuando tenga conocimiento que estos se refieren a nudos respecto de los cuales se pueden celebrar concursos, de conformidad con el apartado 5.

- En relación con el apartado 7, se proponen también algunas mejoras. En primer lugar, la referencia al "apartado anterior" que se hace en su primer párrafo debe hacerse al apartado 5. En segundo lugar, dado que la celebración de concursos se prevé solo cuando el aumento de capacidad de un nudo es superior a 100 MW (50 MW en los territorios no peninsulares), parece que debiera recogerse como contenido del informe del operador del sistema el detalle sobre la nueva capacidad de los nudos a que se hace referencia; y debiera también incluirse la regla recogida en el penúltimo párrafo del apartado 8, de que si la nueva capacidad fuera inferior al umbral señalado, se podrá tramitar la solicitud de permisos conforme al procedimiento general (o, expresado como lo dice dicho párrafo, que "dejará de ser de aplicación lo previsto en el apartado sexto de este artículo, pudiendo ser otorgable").

- Por otra parte, también podría simplificarse la redacción de los apartados 8 y 9. En ellos se prevé que, tras el informe del operador del sistema en el que se pone de manifiesto la existencia de nuevos nudos o de nueva capacidad en los nudos existentes, la Dirección General de Política Energética y Minas emitirá una primera resolución (apartado 8) y luego otra (apartado 9), sobre si procede o no reservar dicha nueva capacidad para la celebración de concursos o si, por el contrario, podrá otorgarse conforme al procedimiento general. En efecto, en los términos en que se regula ahora, la primera resolución se pronuncia sobre "si la capacidad de dichos nudos deberá ser reservada con el fin de realizar un posible concurso o si, por el contrario, podrá ser tenida en cuenta en el otorgamiento de permisos de acceso aplicando el criterio general recogido en el artículo 7", y la segunda determina si se va a celebrar un concurso o la capacidad pasa a ser otorgable. No está justificada la existencia de dos resoluciones, y sería suficiente con establecer una única resolución en la que se determine si se va a celebrar el concurso o no se reserva la capacidad, para la cual pudiera preverse un plazo menor que el actual (que sumado lo previsto en uno y otro apartado, es de siete meses). Por otra parte, como se ha señalado, la competencia debiera otorgarse al titular de la Secretaría de Estado de Energía.

- Por último, se diría que la regla contenida en el apartado 11 -relativa a la posibilidad de desistimiento cuando se suspenda la tramitación del procedimiento- debiera ir a continuación de la recogida en el apartado 6, que es la que contempla dicha suspensión.

e. Sobre la mejora de la sistemática

A partir de las consideraciones expuestas, se sugiere, por último, mejorar la sistemática, recogiendo su contenido en tres artículos distintos, lo que facilitaría la interpretación de la norma y daría mayor claridad a la regulación. En este sentido se proponen los siguientes artículos:

- El primero podría recoger los supuestos en que puede celebrarse el concurso (actuales apartado 1 y 5); también procedería incorporar, por una parte, la regla relativa a que no procede celebrar concurso cuando la nueva capacidad (o la capacidad de los nuevos nudos) sea inferior a 100 MW (50 MW en los territorios no peninsulares), puntualizando cómo se calculará dicha capacidad, de acuerdo con el actual apartado 14. Por último, en este artículo debieran incluirse también los criterios conforme a los cuales se puede adoptar la decisión de celebrar un concurso. De esta manera, pues, este primer artículo recogería el principio - la posibilidad de celebrar concursos- y los supuestos en los que ello puede hacerse.

- Un segundo artículo pudiera referirse a los criterios para la celebración del concurso (apartados 2 a 4).

- Por último, el tercer artículo debiera recoger el procedimiento que conduce a la celebración del concurso (apartados 6 a 11 - con la observación ya formulada respecto a la conexión entre las reglas de los apartados 6 y 11), y las reglas relativas al concurso que se recogen en los actuales apartados 12 y 13.

7.- Artículos 19 y 20

Estos artículos, dentro del capítulo VI, regulan las actuaciones tras la obtención de los permisos de acceso y conexión, y se refieren al contrato técnico de acceso a la red, y al contrato de acceso a la red (en este caso, en el artículo 20, para consumidores). Sin embargo, no determina con claridad cuál es la diferencia entre uno y otro contrato, como debiera hacer.

Es cierto que ambos tipos de contratos se citan en el artículo 58 del Real Decreto 1955/2000 -que no derogará la norma ahora proyectada-. Sin embargo, por una parte, no se establece con claridad la distinción entre ambos; y por otra, y sobre todo, la distinción entre ambos tipos de contratos debe recogerse en la norma que está llamada a ser la disposición más general en la regulación del acceso y conexión, que será la norma ahora proyectada.

Por ello, debiera establecerse la distinción entre ambos, siempre con pleno respeto a las competencias que corresponden a la CNMC, entre las cuales el artículo 33.11 de la LSE menciona "el contenido mínimo de los contratos".

Por otra parte, el artículo 19, al referirse al contrato técnico de acceso, dice en su apartado 3 que las discrepancias que se susciten "serán resueltas por el mismo órgano que, de conformidad con lo establecido en el capítulo IX de este real decreto, ostenta la competencia para resolver conflictos o discrepancias en el caso de los permisos de conexión". Ganaría en claridad el artículo si el inciso transcrito se sustituyera por la referencia directa a dicho organismo (la CNMC).

8.- Artículo 21

Este artículo regula las garantías económicas necesarias para la tramitación de los procedimientos de acceso y conexión de las instalaciones. Conviene tener en cuenta que, si bien la constitución de estas garantías es necesaria para el inicio de los procedimientos de acceso y conexión, en realidad su finalidad es la obtención de la autorización de explotación de la instalación, por lo que solo se cancela cuando se obtiene dicha autorización.

El apartado 6 de este artículo determina que, en caso de caducidad de los permisos de acceso y de conexión, conforme a lo previsto en el artículo 24, se producirá la ejecución de las garantías. A continuación, el párrafo 2 de este artículo establece lo siguiente:

"No obstante, el órgano competente para la autorización de la instalación podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada si la caducidad de los permisos de acceso y de conexión viene motivada porque un informe o resolución de una administración pública impidiese dicha construcción, así como por el hecho de no haber obtenido una declaración de impacto ambiental favorable por causas no imputables al interesado, y así fuera solicitado por este".

A juicio del Consejo de Estado, resulta en muchos casos muy difícil -si no imposible- determinar si la no obtención de la declaración de impacto ambiental es o no imputable al interesado; por ello, debe suprimirse el inciso: "así como por el hecho de no haber obtenido una declaración de impacto ambiental favorable por causas no imputables al interesado". De este modo el artículo ganaría en claridad y su aplicación no generaría los problemas de seguridad jurídica que podrían suscitarse en otro caso.

9.- Artículos 22 y 23

A juicio del Consejo de Estado, las rúbricas de estos dos artículos no se corresponden con su contenido, por lo que debiera ajustarse su redacción.

10.- Artículo 24

Procede revisar la redacción del apartado 4 de este artículo, que determina la caducidad de los permisos de acceso y conexión cuando no se aporten las garantías a que hace referencia el artículo 22, dado que, como se ha visto, dicho precepto no regula dichas garantías.

11.- Artículo 25

Este artículo contempla la posibilidad de "actualizar" los permisos de acceso y conexión cuando los titulares de instalaciones con los correspondientes permisos hibriden las instalaciones incorporando módulos de generación de electricidad mediante fuentes renovable o instalaciones de almacenamiento, siempre que ello no implique un aumento de la capacidad de acceso. No obstante, a dicha solicitud se le denomina en el apartado 6 de este artículo "solicitud de modificación", en lugar de "solicitud de actualización"; sería mejor mantener esta denominación, dado que es más coherente con su función y con la circunstancia de que no le sea de aplicación el criterio de prelación temporal, que es de aplicación generalizada cuando se solicita un nuevo permiso.

12.- Artículo 27

Este artículo regula la potestad de resolución de conflictos de la CNMC. El apartado 3 contempla los casos en los que el conflicto se plantee en relación con el otorgamiento o denegación del permiso de conexión a las redes cuya autorización sea de competencia autonómica, previendo que se resolverán por el órgano competente de la comunidad autónoma correspondiente, supuesto en el que se debe recabar el informe de la CNMC, y en el que este, de conformidad con el artículo 33.5 de la LSE, tiene carácter vinculante en lo que respecta a las condiciones económicas y las condiciones temporales relativas a los calendarios de ejecución de las instalaciones.

A juicio del Consejo de Estado, dado que la citada regla del carácter vinculante está prevista en la Ley, convendría reflejarlo así en el apartado 3, que podría comenzar diciendo: "De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33.5 de la Ley del Sector Eléctrico...". Por otra parte, en el segundo párrafo del apartado tercero de este artículo se señala que cuando el informe de la CNMC no sea vinculante, la solicitud de su informe será potestativa para las comunidades autónomas. Sin embargo, se trata de un informe que, de acuerdo con la Ley, es preceptivo en todo caso, tenga o no carácter vinculante. Por ello, debe suprimirse esta previsión.

Esta observación relativa a la necesidad de prever en todo caso la emisión del informe por la CNMC tiene carácter esencial, a efectos de lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980.

13.- Disposición adicional sexta

En esta disposición, debe corregirse la cita al Real Decreto 413/2014 (por error se dice "Real Decreto 413/2013").

14.- Disposición transitoria quinta

En este artículo debe corregirse la cita a la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, que se menciona como "Ley 24/2020".

15.- Disposición final octava. Entrada en vigor de la norma

La disposición final octava determina que la norma entrará en vigor el mismo día de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. A juicio del Consejo de Estado, las exigencias de seguridad jurídica exigen que dicha entrada en vigor se produzca el día siguiente, sobre todo teniendo en cuenta que, desde el mismo momento en que se produzca dicha entrada en vigor, los interesados podrán presentar solicitudes de acceso y conexión, cuya ordenación se hará teniendo en cuenta el día y la hora de presentación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales formuladas en el cuerpo de este dictamen a los artículos 18.5 y 27.3, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de diciembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.