Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 3 de diciembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 3 de noviembre de 2020, con registro de entrada el día 11 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se establecen medidas en relación con las actividades pesqueras para la protección y conservación de cetáceos.

ANTECEDENTES

De antecedentes resulta:

Primero. Proyecto

Se somete a consulta el proyecto de Orden por la que se establecen medidas en relación con las actividades pesqueras para la protección y conservación de cetáceos (en adelante, el Proyecto).

El texto remitido a este Consejo consta de un preámbulo, ocho artículos, tres disposiciones adicionales y dos disposiciones finales.

El preámbulo explica la finalidad de la norma proyectada, que viene a establecer un conjunto de medidas encaminadas a mitigar las capturas accidentales de cetáceos durante el desarrollo de la actividad pesquera en las aguas exteriores del caladero nacional del Cantábrico y Noroeste, y en las aguas de la Unión Europea no españolas del golfo de Vizcaya, en cumplimiento de las recomendaciones que, en este campo, se han adoptado, sobre la base de la mejor información científica disponible, a nivel internacional -informe del Consejo Internacional para la Exploración del Mar (CIEM), de 26 de mayo de 2020- y europeo -Recomendación conjunta del grupo de Estados miembros de las aguas suroccidentales, de 22 de junio de 2020-.

Para ello, el Proyecto se ampara en la normativa comunitaria y nacional en materia de pesca -fundamentalmente, el Reglamento (UE) n.º 1380/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2013, sobre la Política Pesquera Común, el Reglamento (UE) 2017/1004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, relativo al establecimiento de un marco de la Unión para la recopilación, gestión y uso de los datos del sector pesquero y el apoyo al asesoramiento científico en relación con la política pesquera común, el Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la conservación de los recursos pesqueros y la protección de los ecosistemas marinos con medidas técnicas, y la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado- y en materia medioambiental -fundamentalmente, la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, la Directiva 2008/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino, y la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad-.

Además, el preámbulo justifica la adecuación de la propuesta a los principios de buena regulación consagrados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Afirma que durante su procedimiento de elaboración se ha garantizado la participación de las comunidades autónomas con litoral en el Cantábrico y Noroeste, y de las entidades representativas de los sectores afectados, y que se ha recabado el informe del Instituto Español de Oceanografía y la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública. E identifica el precepto legal que habilita al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación para aprobarla.

El artículo 1 delimita el objeto del Proyecto.

El artículo 2 especifica su ámbito de aplicación.

El artículo 3 ordena a la Secretaría General de Pesca diseñar un programa específico anual de observadores a bordo de los buques pesqueros, para recopilar información sobre las capturas accidentales de cetáceos, y un proyecto piloto con cámaras de circuito cerrado de televisión a bordo que complete los datos obtenidos a través del programa de observadores.

El artículo 4 impone a los buques pesqueros de determinados censos la obligación de utilizar, a partir del 1 de enero de 2021, dispositivos acústicos de disuasión que se ajusten a lo dispuesto en el Reglamento de ejecución (UE) 2020/967 de la Comisión, de 3 de julio de 2020, por el que se establecen las disposiciones de aplicación relativas a las características de la señal y la aplicación de los dispositivos acústicos de disuasión a que se hace referencia en el anexo XIII, parte A, del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la conservación de los recursos pesqueros y la protección de los ecosistemas marinos con medidas técnicas.

Y faculta a la Secretaría General de Pesca para incorporar, mediante resolución publicada en el Boletín Oficial del Estado, dispositivos acústicos de disuasión con características técnicas o condiciones de uso distintas en este precepto y para revisar las incorporaciones que se vayan realizando en atención a la normativa de la Unión y a la información científica disponible.

El artículo 5 define las reglas de manejo de las capturas accidentales de cetáceos que se produzcan durante el desarrollo de las actividades pesqueras.

El artículo 6 exige que los buques del censo de arrastre de fondo que capturen más de tres ejemplares de cetáceos en una misma maniobra de pesca o algún ejemplar de cetáceo en dos lances consecutivos, se desplacen como mínimo cinco millas para continuar faenando.

El artículo 7 concreta la información sobre capturas accidentales de cetáceos que deberá registrarse en el diario de pesca y en el diario electrónico de a bordo de cada buque.

El artículo 8 declara que el incumplimiento de las previsiones normativas anteriores se sancionará con arreglo a lo establecido en la Ley de Pesca Marítima del Estado.

La disposición adicional primera ordena a la Secretaría General de Pesca llevar a cabo, en el plazo máximo de un año, las modificaciones precisas en el diario electrónico de a bordo.

La disposición adicional segunda advierte que las comunidades autónomas podrán publicar convocatorias para la financiación de dispositivos acústicos de disuasión con cargo a su plan financiero 2014- 2020, siempre que las ayudas estén concedidas antes del 1 de enero de 2021.

La disposición adicional tercera prevé la posibilidad de extender la obligación de utilización de dispositivos acústicos de disuasión a otros buques pesqueros o incluso de imponer la obligación de uso de sistemas de exclusión si la información científica disponible así lo aconseja.

La disposición final primera identifica el título competencial que habilita al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación para aprobar la Orden proyectada, a saber, el referido a la pesca marítima en aguas exteriores (artículo 149.1.19.ª de la Constitución).

La disposición final segunda señala que su entrada en vigor tendrá lugar el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo. Memoria del análisis de impacto normativo

El Proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo (en adelante, la Memoria) estructurada en siete apartados, precedidos de un resumen ejecutivo:

(i) En el apartado primero, se valora la oportunidad de la propuesta en términos similares a los expresados en su preámbulo; se justifica su adecuación a los principios de buena regulación consagrados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre; y, en el subapartado dedicado a las alternativas regulatorias, se razona que la opción de no establecer medidas encaminadas a mitigar las capturas accidentales de cetáceos durante el desarrollo de la actividad pesquera no resulta admisible y que la posibilidad de articular tales medidas a través de la autorregulación se ha descartado por la necesidad de mejorar la situación de partida mediante una disciplina vinculante de aplicación homogénea.

(ii) En el apartado segundo, se describe el contenido de la disposición proyectada, que ha quedado expuesto en el antecedente primero de este dictamen.

(iii) En el apartado tercero, titulado "Análisis jurídico", se advierte que el rango normativo del Proyecto es el adecuado, en tanto que el artículo 10 de la Ley de Pesca Marítima del Estado faculta al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación para establecer las características técnicas y condiciones de empleo de las artes de pesca autorizadas para las distintas modalidades de pesca; que la propuesta es congruente con el Derecho de la Unión Europea y con el Derecho nacional; que su entrada en vigor inmediata respeta las exigencias del artículo 23 de la Ley 50/1997, de 2 de noviembre, del Gobierno, en la medida en que "pu[ede] evitar la muerte de algunos ejemplares de cetáceos"; y que no derogará norma alguna.

(iv) En el apartado cuarto, se afirma que la Orden proyectada se ajusta plenamente al régimen constitucional de distribución de competencias, indicando que no existen antecedentes de conflictividad en la materia.

(v) En el apartado quinto, se detalla la tramitación del Proyecto, que será analizada en el antecedente tercero de este dictamen.

(vi) En el apartado sexto, se estudia su impacto en diferentes campos:

- En el ámbito económico, la propuesta supondrá un coste aproximado de 280.000 euros para los buques pesqueros afectados por la obligación de instalar dispositivos de disuasión acústica de cetáceos, sin perjuicio de la eventual extensión de esta obligación a los buques de otros censos y de la posibilidad de financiar esta operación con cargo al Fondo Europeo Marítimo y de Pesca. No afectará, además, a la competencia ni a la unidad de mercado.

- En el ámbito presupuestario, se calcula que la puesta en marcha del programa de observadores a bordo tendrá un coste aproximado de 200.000 euros durante el primer año (2021), "una vez que en 2020 se va a poner en marcha un programa piloto con un coste estimado de 75.000 euros, si bien esta partida no es nueva desde el punto de vista presupuestario"; a partir de ahí, se dice, "será necesaria una evaluación de los resultados obtenidos al objeto de considerar adaptaciones sucesivas del programa que pueden incorporar variaciones a la baja en la disponibilidad presupuestaria".

- En materia de cargas administrativas, la aplicación de la disposición proyectada implicará un gasto total estimado de 9.619,50 euros, como máximo, teniendo en cuenta que la presentación electrónica de una comunicación tiene un coste unitario de 2 euros y que, como la obligación de llevar un diario electrónico de a bordo ya resulta exigible a los buques de más de doce metros de eslora, que son los potencialmente afectados por la obligación de dejar constancia de las capturas accidentales de cetáceos en su seno, solamente se producirá un incremento del tiempo necesario para ello, estimado en un 15 %.

- Por razón de su objeto, el Proyecto carecerá de impactos por razón de género, sobre la familia, la infancia y la adolescencia y en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

- Su impacto sobre el medio ambiente "[e]n caso de tenerlo será positivo", desde el momento en que contribuirá a la conservación de las poblaciones de cetáceos del caladero del Cantábrico y Noroeste, y de las aguas de la Unión no españolas del golfo de Vizcaya.

(vii) En el apartado séptimo, en fin, la Memoria declara que la propuesta no será susceptible de evaluación ex post "al no darse ninguno de los supuestos legalmente previstos para hacer obligatoria esa evaluación".

Tercero. Contenido del expediente

Junto con el Proyecto y la Memoria, obran en el expediente los siguientes documentos:

A.) La documentación que acredita que se abrió un trámite de información pública entre el 28 de julio y el 17 de agosto de 2020, que durante este periodo se consultó directamente a las comunidades autónomas y a las entidades representativas del sector y que la propuesta se sometió al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, con el fin de dar a sus miembros la oportunidad de formular observaciones entre los días 19 y 30 de octubre de 2020.

Las alegaciones que han presentado Ecologistas en Acción, la Sociedad Española de Ornitología (SEO Birdlife), la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, el Institut de Ciènces del Mar, la Conselleria de Medio Ambiente, Territorio e Vivienda de la Xunta de Galicia, la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, la Oficina Española del Cambio Climático, SGBTM y un particular.

Y el cuadro en el que el órgano instructor expone las razones por las que ha aceptado o rechazado tales observaciones.

B.) Los informes emitidos por los siguientes órganos y entidades:

- Informe del Instituto Español de Oceanografía, de 13 de agosto de 2020. - Informe de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 20 de agosto de 2020. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 14 de septiembre de 2020. - Aprobación previa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 11 de septiembre de 2020. - Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, de 4 de noviembre de 2011.

C.) El informe Fisheries Emergency Measures for the North East Atlantic short beaked common dolphin in the Bay of Biscay, de julio de 2019; el informe del Consejo Internacional para la Exploración del Mar sobre EU request on emergency measures to prevent bycatch of common dolphin (Delphinus delphis) and Baltic Proper harbour porpoise (Phocoena phocoena) in the Northeast Atlantic, publicado el 26 de mayo de 2020; y la respuesta de la Dirección General de Asuntos Marítimos y de la Pesca de la Comisión Europea a la Recommandation conjointe du groupe des Etats membres des eaux occidentales Sud visant à réduire les prises accessoires de dauphins dans le Golfe de Gascogne, fechada el 22 de junio de 2020.

Cuarto. Incorporación de documentación adicional

Estando el expediente en el Consejo de Estado, el 23 de noviembre de 2020, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación remitió a este Alto Cuerpo Consultivo la siguiente documentación complementaria:

i. Las alegaciones formuladas por el Consello Galego de Pesca, la Federación de Cofradías de Pescadores del Principado de Asturias (FECOPPAS), la Organización de Productores de Pesca de Altura de Ondaorra (OPPAO), la Coordinadora para o Estudo dos Mamiferos Mariños (CEMMA) y la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), que no figuraban en el expediente. Así como el cuadro, debidamente completado, de las razones por las que el órgano instructor ha aceptado o rechazado las observaciones efectuadas en esta sede.

ii. La carta de emplazamiento que la Comisión Europea dirigió a la Ministra de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, con fecha 2 de julio de 2020, advirtiéndole que "al no garantizar un control adecuado del cumplimiento de las normas sobre el uso de dispositivos acústicos de disuasión establecidas en el anexo XIII, parte A, punto 1, del Reglamento (CE) n.º 2019/1241, y previamente en los artículos 2 y 3 del Reglamento (CE) n.º 812/2004, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 5, apartados 3 y 4, del Reglamento de control; al no haber adoptado las medidas necesarias para instaurar un sistema de protección rigurosa de la especie Phocoena phocoena (marsopa común), el Reino de España ha incumplido las obligaciones que el incumben en virtud del artículo 12, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva de hábitats; al no haber establecido ni implementado un sistema eficaz para hacer un seguimiento de las capturas accesorias de las especies indicadas en el cuadro 1 del anexo de la presente carta de emplazamiento, al no haber adoptado las medidas de conservación necesarias para garantizar que no haya un impacto significativo de las capturas accesorias en las poblaciones de marsopa común, delfín común y delfín mular en las aguas atlánticas españolas y al no hacer adoptado las medidas de conservación necesarias relativas a los buques que enarbolan pabellón español para garantizar que no haya un impacto significativo de las capturas accesorias en las población de delfines comunes del Mar Cantábrico, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 12, apartado 4, de la Directiva de hábitats; al no haber adoptado las medidas adecuadas para evitar perturbaciones significativas de las especies en los lugares designados para su protección indicados en el cuadro 3 del anexo de la presente carta de emplazamiento, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 6, apartado 2, de la Directiva de hábitats; y al no haber vigilado el estado de conservación de las especies de interés comunitario enumeradas en el cuadro 1 del anexo de la presente carta de emplazamiento como se desprende de la información presentada en virtud del artículo 17 de la Directiva de hábitats, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 11 de dicha Directiva" (procedimiento de infracción número 2020/4039).

Las respuestas emitidas por la Xunta de Galicia, el Principado de Asturias, la Generalitat de Catalunya, la Generalitat Valenciana, la Región de Murcia, el Gobierno de Canarias, la Subdirección General de Biodiversidad y Medio Natural del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. La Secretaría General de Pesca, en concreto, destaca, entre otros aspectos, que "está tramitando una orden ministerial que recoge una estrategia completa para abordar los distintos elementos que componen esta problemática -la de las capturas accidentales de cetáceos dentro de la actividad pesquera, cuyo contenido resume sucintamente- (...)[; que] España está aplicando las medidas técnicas previstas para los buques españoles que utilizan artes de pesca de enmalle en la zona 7 [del CIEM, Mar de Irlanda] (...) respecto a la obligación de llevar instalados y operativos dispositivos acústicos de disuasión, y por tanto se están cumpliendo las medidas de protección de las marsopas en la zona (...)[; y que, como la] información científica disponible respecto a las capturas accidentales en las aguas españolas tiene una notable incertidumbre, al estar referida fundamentalmente a estimaciones no recientes (...), la Secretaría General de Pesca está poniendo en marcha un programa específico de observación, que complemente la observación básica que se ha venido haciendo bajo el plan nacional de datos básicos del sector pesquero".

La carta que la Comisaria Vitcheva dirigió a la Secretaria General de Pesca, el 10 de noviembre de 2020, agradeciéndole la información proporcionada acerca de las medidas de mitigación de las capturas accidentales de cetáceos que entrarán en vigor en enero de 2021, y recordándole que la protección de los delfines en el golfo de Vizcaya requerirá medidas de control adicional a la instalación obligatoria de dispositivos acústicos de disuasión.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

CONSIDERACIONES

I. OBJETO

Versa la consulta sobre el proyecto de Orden por la que se establecen medidas en relación con las actividades pesqueras para la protección y conservación de cetáceos, en desarrollo de lo establecido en el Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la conservación de los recursos pesqueros y la protección de los ecosistemas marinos con medidas técnicas, y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.º 1967/2006 y (CE) n.º 1224/2009 del Consejo y los Reglamentos (UE) n.º 1380/2013, (UE) 2016/1139, (UE) 2018/973, (UE) 2019/472 y (UE) 2019/1022 del Parlamento Europeo y del Consejo, y por el que se derogan los Reglamentos (CE) n.º 894/97, (CE) n.º 850/98, (CE) n.º 2549/2000, (CE) n.º 254/2002, (CE) n.º 812/2004 y (CE) n.º 2187/2005 del Consejo, así como en ejecución de lo previsto en el artículo 10.2 de la Ley 3/2001, de 26 de marzo, de Pesca Marítima del Estado.

El presente dictamen se emite, pues, con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en los apartados segundo y tercero del artículo 22 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que se refiere a las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo del Derecho comunitario europeo y a los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y sus modificaciones.

En la orden de remisión se ha hecho constar, además, la urgencia de la consulta a efectos de lo indicado en los artículos 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, y 128.2 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

II. PROCEDIMIENTO

El Proyecto ha sido impulsado por la Subdirección General de Caladero Nacional y Aguas de la Unión Europea, y se ha remitido a este Alto Cuerpo Consultivo acompañado de una memoria del análisis de impacto normativo.

Durante su tramitación: - se ha prescindido del trámite de consulta pública previa, por no imponer la propuesta obligaciones relevantes a sus destinatarios; - se han recabado los informes de la Secretaría General Técnica de los Ministerios de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Transición Ecológica y Reto Demográfico, de la Dirección General de Régimen Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública y del Instituto Español de Oceanografía, así como la aprobación previa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública; - se ha sustanciado el trámite de información pública; - se ha dado audiencia directa a las comunidades autónomas y a las entidades representativas del sector; - se ha sometido la disposición proyectada al Consejo Estatal para el Patrimonio Natural y la Biodiversidad, como órgano de participación pública al que el artículo 8 de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, atribuye la competencia de informar las normas y planes de ámbito estatal relativas al patrimonio natural y la biodiversidad; - y, en definitiva, se han observado los trámites esenciales que el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno (en la redacción dada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) sanciona para la elaboración de las normas reglamentarias.

Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que el artículo 11.5 del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, exige que los Estados miembros informen a los demás de las medidas de mitigación o restricciones a la utilización de determinados artes de pesca que adopten en relación con los buques que enarbolen su pabellón y que, por lo tanto, una vez aprobada la Orden proyectada, la autoridad consultante tendrá que comunicar su existencia y contenido a los demás Estados miembros por el cauce oportuno.

III. MARCO NORMATIVO

El artículo 12 de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, ordena a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para instaurar un sistema de protección rigurosa de las especies animales que figuran en la letra a) del anexo IV -entre ellas, todas las especies de cetáceos- en sus respectivas áreas de distribución.

En cumplimiento de este mandato, el artículo 56 de la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad crea el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, en el que se incluirán las especies, subespecies y poblaciones que sean merecedoras de una atención y protección particular en función de su valor científico, ecológico, cultural, por su singularidad, rareza, o grado de amenaza, y aquellas que figuren como protegidas en los anexos de las directivas y los convenios internacionales ratificados por España -entre ellas, a tenor del anexo V de la Ley, todas las especies de cetáceos-.

Con arreglo al artículo 57 de la Ley, la incorporación de una especie, subespecie o población en el mencionado listado conlleva la prohibición de llevar a cabo cualquier actuación con el propósito de dar muerte al animal, capturarlo, perseguirlo o molestarlo, destruir o deteriorar su nido, vivar o lugar de reproducción, invernada o reposo, poseer, naturalizar, transportar, vender, comerciar o intercambiar, ofertar con fines de venta o intercambio, importar o exportar ejemplares vivos o muertos, así como sus propágulos o restos, salvo en los casos excepcionales que reglamentariamente se determinen. Lo que obliga a la Administración General del Estado y a las comunidades autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, a diseñar un sistema de control de capturas o muertes accidentales y, a partir de los datos recogidos en el mismo, tomar las medidas precisas para que estas no tengan repercusiones negativas importantes en la especie correspondiente y se minimicen en el futuro.

Efectivamente, el anexo del Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, para el desarrollo del Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y del Catálogo Español de Especies Amenazadas, incluye todas las especies del orden de los cetáceos cubiertas por la Directiva Hábitats y por el Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, en su relación de especies en régimen de protección especial y, en su caso, en el catálogo de especies amenazadas.

Por su parte, el artículo 9 de la Ley 41/2010, de 29 de diciembre, de Protección del Medio Marino, define el buen estado ambiental del medio marino como aquel en el que este da lugar a océanos y mares ecológicamente diversos y dinámicos, limpios, sanos y productivos en el contexto de sus condiciones intrínsecas, y en el que su utilización resulta sostenible; y ordena al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico especificar las características correspondientes a un buen estado ambiental para cada demarcación marina.

La Estrategia Marina relativa al Grupo de Mamíferos Marinos, elaborada en el año 2012, cumple este mandato y, al hacerlo, identifica como principales presiones e impactos derivados de actividades antropogénicas que constituyen una amenaza para los cetáceos, las interacciones con las pesquerías -en particular, las capturas accidentales en los artes de pesca-, las colisiones con buques o varamientos, la perturbación derivada del ruido producido por las embarcaciones, el agotamiento de sus presas a causa de la sobreexplotación de los mares, la pérdida o degradación del hábitat, la contaminación, los deshechos marinos, la enfermedad, la evolución de las energías renovables y el cambio climático.

En relación con la demarcación noratlántica -que comprende las aguas sometidas a la soberanía o jurisdicción española ubicadas entre el límite de las aguas jurisdiccionales entre España y Francia en el golfo de Vizcaya y el límite septentrional de las aguas jurisdiccionales entre España y Portugal (artículo 6.2.a) de la Ley de Protección del Medio Marino)-, la citada Estrategia concluye lo siguiente: "Debido a la falta de coordinación histórica en el monitoreo de las poblaciones/especies a nivel regional/nacional es difícil en estos momentos evaluar los estados de las poblaciones en relación a las características 1 -el rango y patrón de distribución actual de las poblaciones se mantiene-, 2 -el tamaño actual de las poblaciones se mantiene sin que se produzcan disminuciones significativas- y 4 -los parámetros poblacionales se mantienen a niveles consistentes con una población estable o en aumento-. Sin embargo, para varias poblaciones/especies, como la marsopa y el delfín común y posiblemente el delfín mular, los niveles actuales de capturas accidentales indican que no se cumple la característica 3 -el impacto poblacional debido a actividades antropogénicas se mantiene por debajo de aquellos niveles que supongan un riesgo para la población a largo plazo-".

Este peligro también ha sido destacado a nivel internacional y europeo: el informe Fisheries Emergency Measures for the North East Atlantic short beaked common dolphin in the Bay of Biscay, firmado por diversas organizaciones no gubernamentales en julio de 2019, propone que la Unión Europea acuerde, con carácter urgente, cierres espaciotemporales de las aguas marinas y programas de observación de cetáceos con el fin de mitigar las capturas accidentales de delfín común en el Atlántico Noreste; mientras que el informe del Consejo Internacional para la Exploración del Mar, de 26 de mayo de 2020, afirma que tales medidas son adecuadas para reducir las capturas accidentales.

Sobre la base de esta evidencia científica, el artículo 11, apartados 1, 2 y 3, del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre la conservación de los recursos pesqueros y la protección de los ecosistemas marinos con medidas técnicas, prohíbe la captura, el mantenimiento a bordo, el transbordo o el desembarque de los mamíferos marinos mencionados en el anexo IV de la Directiva 92/43/CEE; y ordena que no se les ocasionen daños y que sean inmediatamente liberados en caso de ser accidentalmente capturados, a menos que el mantenimiento a bordo, el trasbordo o el desembarque sean necesarios para favorecer la recuperación de los animales o para permitir una investigación científica sobre los especímenes muertos incidentalmente y siempre que se haya informado de ello a las autoridades nacionales competentes lo antes posible.

El anexo XIII del Reglamento, en concreto, se refiere, entre las medidas de mitigación para reducir las capturas accidentales de especies sensibles, a:

i. El uso obligatorio de dispositivos acústicos de disuasión en los buques con una eslora total igual o superior a doce metros que faenen en determinadas zonas -ninguna de las cuales baña las costas españolas- con ciertos artes de pesca; dispositivos que deberán ajustarse a lo señalado en el Reglamento de Ejecución (UE) 2020/967 de la Comisión, de 3 de julio de 2020, por el que se establecen las disposiciones de aplicación relativas a las características de la señal y la aplicación de los dispositivos acústicos de disuasión, a que se hace referencia en el anexo XIII, parte A, del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la conservación de los recursos pesqueros y la protección de los ecosistemas marinos con medidas técnicas.

ii. Y la implantación de programas anuales de supervisión de las capturas accidentales de cetáceos en los buques con una eslora total igual o superior a quince metros que faenen en determinadas zonas con ciertos artes de pesca -entre otras, la pesquería de arrastre pelágico en la subzona CIEM 8 (que abarca el golfo de Vizcaya y coincide parcialmente con la demarcación noratlántica) y en el Mar Mediterráneo, las pesquerías de redes de enmalle de fondo o redes de enredo, con un tamaño de malla igual o superior a 80 mm en la división CIEM 8a, 8b, 8c y 9a, y la pesquería de redes de arrastre de boca alta en la subzonas CIEM 8 y 9 (que comprende las denominadas aguas portuguesas, que se extienden desde Galicia hasta el estrecho de Gibraltar)-.

Los Estados miembros podrán, además, en relación con los buques que enarbolen su pabellón, establecer, sobre la base del mejor asesoramiento científico disponible, medidas de mitigación o restricciones a la utilización de determinados artes de pesca que sean compatibles con los objetivos de la Política Pesquera Común y, al menos, tan estrictas como las medidas técnicas aplicables en virtud del Derecho de la Unión, informando, con fines de control, a los demás Estados miembros (artículo 11, apartados 4 y 5, del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019). Y, en todo caso, dictarán las disposiciones precisas para recopilar datos científicos sobre las capturas accidentales de especies sensibles y supervisarán y evaluarán las medidas de mitigación adoptadas con arreglo a lo dispuesto en el anexo XIII del Reglamento (anexo XIII del Reglamento).

Al amparo de estas previsiones, de la habilitación normativa que el artículo 10, apartado 2, de la Ley de Pesca Marítima del Estado confiere al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación para que concrete las características técnicas y las condiciones de empleo de las artes de pesca autorizadas para las distintas modalidades de pesca, las de su transporte y arrumaje o la prohibición de su tenencia a bordo y cualquier otra circunstancia que aconseje el estado de los recursos, así como de la competencia que el artículo 149.1.19.ª de la Constitución reserva al Estado sobre la pesca marítima en las aguas exteriores, la Orden proyectada establece una serie de medidas de mitigación orientadas a reducir al mínimo, si no eliminar, las capturas accidentales de cetáceos que se produzcan en los buques de pabellón español autorizados para ejercer la pesca en las aguas exteriores del caladero nacional del Cantábrico y Noroeste y/o en las aguas no españolas de la zona 8 del CIEM durante el desarrollo de su actividad.

A cuyo efecto, se han de tener en cuenta el Real Decreto 1441/1999, de 10 de septiembre, por el que se regula el ejercicio de la pesca con artes de arrastre de fondo en el caladero nacional del Cantábrico y Noroeste, y el Real Decreto 410/2001, de 20 de abril, por el que se regula la pesca con artes fijos en el Caladero Nacional del Cantábrico y Noroeste; así como el Real Decreto 1727/2007, de 21 de diciembre, por el que se establecen medidas de protección de los cetáceos, creando un Espacio Móvil de Protección de Cetáceos en el que se prohíben o limitan las actividades que puedan afectar negativamente a la supervivencia y buen estado de conservación de estas especies.

En definitiva, de acuerdo con las consideraciones expuestas, cabe concluir que el Proyecto cuenta una habilitación normativa suficiente, posee un rango normativo adecuado y se ajusta plenamente al régimen constitucional de distribución de competencias.

IV. OBSERVACIONES

El texto remitido a este Consejo merece una valoración global positiva desde el momento en que articula un conjunto de medidas de mitigación de las capturas accidentales de cetáceos que previsiblemente contribuirán a mejorar el buen estado ambiental de las aguas de la zona 8 del CIEM, proteger a los cetáceos de los efectos adversos derivados de sus interacciones con las pesquerías y cumplir el objetivo de la Política Pesquera Común de garantizar que las actividades de la pesca y la acuicultura sean sostenibles ambientalmente a largo plazo.

Sin perjuicio de ello, cabe efectuar las siguientes observaciones generales y particulares al Proyecto.

A.) OBSERVACIONES GENERALES

A.1) SOBRE EL IMPACTO AMBIENTAL DE LA PROPUESTA

Las medidas de mitigación de las capturas accidentales de cetáceos contempladas en la disposición proyectada persiguen una evidente finalidad ambiental que debería quedar mejor reflejada en su preámbulo y en la Memoria que la acompaña.

Ambos textos aluden a la Directiva 92/43/CE del Consejo, de 21 de mayo de 1992 (Directiva Hábitats), a la Directiva 2008/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, por la que se establece un marco de acción comunitaria para la política del medio marino, y a la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, pero guardan silencio sobre la Ley de Protección del Medio Marino -que vino a incorporar la Directiva marco sobre la estrategia marina a nuestro ordenamiento jurídico y ordena, en su artículo 9.3, al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico especificar las características correspondientes a un buen estado ambiental para cada demarcación marina, entendiendo por tal aquel en el que el medio marino da lugar a océanos y mares ecológicamente diversos y dinámicos, limpios, sanos y productivos en el contexto de sus condiciones intrínsecas, y en el que su utilización resulta sostenible- y sobre la Estrategia Marina relativa al Grupo de Mamíferos Marinos, elaborada en el año 2012 -que configura las capturas accidentales en las artes de pesca como una de las principales presiones derivadas de actividades antropogénicas que los cetáceos soportan en la actualidad y advierte, en el concreto caso de la demarcación noratlántica, que los niveles de capturas accidentales de marsopa, delfín común y posiblemente delfín multar, constituyen un riesgo a largo plazo para estas especies-.

Además, la cita de la Ley del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad debería ser completada con una breve referencia al contenido del artículo 57.2, que ordena a la Administración General del Estado y a las comunidades autónomas establecer, en sus respectivos ámbitos competenciales, un sistema de control de las capturas accidentales de las especies incluidas en el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial -como son los cetáceos- y, a partir de la información recopilada, tomar las medidas pertinentes para que estas no tengan repercusiones negativas importantes y se minimicen en el futuro.

En este marco, no parece adecuado que la Memoria sostenga, en su ficha de resumen ejecutivo, que el impacto del Proyecto sobre el medio ambiente será nulo, aclarando que "de haber incidencia de carácter ambiental, ésta será positiva", y, reitere, en su apartado VI.5.a), que "en caso de tenerlo -impacto ambiental- sería positivo por cuanto preservaría las poblaciones de cetáceos gracias a las medidas implantadas en la actividad pesquera". Si las medidas consignadas en el Proyecto a priori no se estiman suficientes para cumplir el objetivo ambiental que pretenden, carecerían de sentido; y si, por el contrario, como parece deducirse de la contestación de la Secretaría General de Pesca a la carta de emplazamiento que la Comisión Europea ha dirigido al Reino de España (procedimiento de infracción número 2020/4039) -donde se afirma que se ha asumido un "enfoque proactivo"-, tales medidas se consideran suficientes, la Memoria debería ser más contundente a este respecto.

En todo caso, en línea con lo indicado por la Estrategia Marina relativa al Grupo de Mamíferos Marinos, y por diversas entidades y corporaciones que han participado en el trámite de audiencia e información pública, ha de recordarse que las capturas accidentales no constituyen la única actividad antropogénica que supone una amenaza actual para la vida de los cetáceos y que, por ende, sería recomendable que las autoridades competentes en la materia estudiasen otras medidas de mitigación eficaces para reducir y/o eliminar las demás presiones que inciden negativamente sobre estas especies.

A.2) SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PROYECTO

Durante el trámite de audiencia e información pública, se ha puesto de relieve la siguiente paradoja:

- Por una parte, la norma proyectada resulta aplicable a una tipología de flota mayor a la contemplada a nivel regional y, en este sentido, como ha destacado la CEOE, resulta más exigente que su homónima europea. Efectivamente, la parte A del anexo XIII del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, se refiere a los buques de cierta eslora que utilicen determinadas redes de arrastre, de enmalle de fondo y de enredo, mientras que el artículo 2 del Proyecto, en ejecución de la habilitación normativa contenida en el artículo 10 de la Ley de Pesca Marítima del Estado, alude a todos los buques de pabellón español autorizados a ejercer la pesca en las aguas exteriores del caladero nacional del Cantábrico y Noroeste y/o en las aguas no españolas de la zona 8 del CIEM, con independencia de cuál sea su eslora y de la flota a la que pertenezcan, lo que únicamente se tiene en cuenta en el artículo 4, al delimitar la obligación de utilizar dispositivos acústicos de disuasión.

- Por otra parte, la propuesta parece no tomar en consideración la circunstancia de que la mortalidad de los cetáceos por captura accidental en las artes de pesca constituye una de las principales amenazas para su conservación en todos los mares y océanos del planeta y de que, por ello, como han señalado el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible de la Junta de Andalucía, Ecologistas en Acción, la Sociedad Española de Ornitología (SEO Birdlife) y la Coordinadora para o Estudo dos Mamiferos Mariños (CEMMA), sería aconsejable que se extendiese su ámbito de aplicación a otras demarcaciones marinas acuciadas por el mismo problema. De hecho, el punto 2.1 de la parte A del anexo XIII del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, también hace referencia al Mar Mediterráneo y a la zona CIEM 9 al definir las pesquerías que deben ser objeto de programas anuales de supervisión.

En este contexto, atendiendo al tenor literal del punto 2.1 de la parte A del anexo XIII del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, y del artículo 57.2 de la Ley de Patrimonio Natural y de la Biodiversidad -que ha sido transcrito con anterioridad-, la autoridad consultante debería valorar detenidamente la oportunidad de ampliar el ámbito de aplicación de la Orden proyectada, bien en su integridad, bien en relación, al menos, con el sistema de recopilación de datos y las reglas de manejo de los cetáceos accidentalmente capturados, de modo que el uso de dispositivos acústicos de disuasión continúe siendo exclusivamente exigible en determinadas pesquerías que faenen en la zona CIEM 8. Máxime cuando la Estrategia Marina relativa al Grupo de Mamíferos Marinos identifica las capturas accidentales en las artes de pesca como una de las principales amenazas para los cetáceos en todas las demarcaciones marinas; y cuando la contestación de la Secretaría General de Pesca a la carta de emplazamiento que la Comisión Europea ha dirigido al Reino de España (procedimiento de infracción número 2020/4039) incide en la circunstancia de que "la información científica disponible respecto a las capturas accidentales en las aguas españolas tiene una notable incertidumbre, al estar referida fundamentalmente a estimaciones no recientes".

En cualquier caso, sería recomendable que el artículo 2 utilizase la misma terminología que el preámbulo y los demás preceptos del texto articulado de la norma y hablase, en consecuencia, de "las aguas de la Unión Europea no españolas del golfo de Vizcaya".

A.3) SOBRE LA NECESIDAD DE EVALUAR LOS RESULTADOS DE LA APLICACIÓN DE LA NORMA

El apartado VII de la Memoria advierte que "[d]e acuerdo con lo establecido en el artículo 28.2 de la Ley del Gobierno, los artículos 2.5 y 3 del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo (...) y de conformidad con el contenido en el Plan Anual Normativo de 2018, la norma no se encuentra entre las susceptibles de evaluación al no darse ninguno de los supuestos legalmente previstos para hacer obligatoria esa evaluación". Se trata de una cláusula de estilo que este Alto Cuerpo Consultivo ha venido observando en la mayoría de las memorias que acompañan los proyectos normativos procedentes del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación y que no cumple debidamente las exigencias de la Ley del Gobierno y de sus disposiciones de desarrollo. Por ello, cabe recordar, una vez más, la relevancia de la evaluación ex post desde la perspectiva de la buena regulación y la correlativa necesidad de que la autoridad administrativa especifique, de forma motivada, las razones por las que, en cada caso concreto, considera que procede o que no procede llevarla a cabo.

Así, en el asunto sometido a consulta, tienen que articularse mecanismos de evaluación de los resultados de la aplicación de la Orden proyectada fundamentalmente por dos motivos:

i. Durante el trámite de audiencia e información pública se ha discutido mucho acerca del impacto real que la flota pesquera española tiene sobre el estado de conservación de los cetáceos -lo han cuestionado la CEOE, el Consello Galego de Pesca, la Federación de Cofradías de Pescadores del Principado de Asturias y la Organización de Productores de Pesca de Altura de Ondaorra-, y se ha destacado que la eficacia de los dispositivos acústicos de disuasión resulta muy controvertida en el campo científico y debería quedar sometida, por ello, a algún tipo de control de resultados -lo han puesto de manifiesto el Instituto Español de Oceanografía, el Consejo General de Colegios Oficiales de Biólogos, el Institut de Ciènces del Mar y Ecologistas en Acción-. Razones de oportunidad aconsejan, pues, llevar a cabo una evaluación periódica de resultados.

ii. Además, el anexo XIII del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, ordena a los Estados miembros "supervis[ar] y evalu[ar] la eficacia de las medidas de mitigación establecidas con arreglo a lo dispuesto en [él]". Complementariamente, el artículo 31.1 de dicho cuerpo normativo ordena a la Comisión elaborar, cada tres años, un informe sobre la aplicación del Reglamento "a partir de la información facilitada por los Estados miembros y los consejos consultivos pertinentes" y, previa evaluación del CCTEP, presentarlo al Parlamento Europeo y el Consejo. Por consiguiente, el hecho de que la propuesta no recoja ningún mecanismo de evaluación de los resultados de su aplicación y que la Memoria declare expresamente que no procede en este caso la evaluación ex post, contraviene el Derecho de la Unión Europea. Máxime cuando la carta que la Comisaria Vitcheva ha dirigido a la Secretaria General de Pesca, con fecha 10 de noviembre de 2020, insiste en que todavía quedan medidas por implementar.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

A.4) SOBRE LA ENTRADA EN VIGOR DE LA PROPUESTA

La disposición final segunda señala que el Proyecto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, apartándose del sistema de vacatio legis que el artículo 23 de la Ley del Gobierno prevé con carácter general. Lo que la Memoria justifica afirmando que "su adelanto respecto a la fecha de 2 de enero (...) pudiera evitar la muerte de algunos ejemplares de cetáceos".

El Consejo de Estado considera que este sucinto argumento no constituye una razón justificada en el sentido exigido por el artículo 23 de la Ley del Gobierno, máxime teniendo en cuenta que la plena efectividad de las medidas de mitigación de las capturas accidentales de cetáceos diseñadas por la Orden proyectada requerirán una serie de actuaciones preparatorias -como la puesta en marcha de los programas de observadores y del proyecto piloto con cámaras de circuito cerrado de televisión, la instalación de dispositivos acústicos de disuasión, la elaboración de protocolos de buenas prácticas sobre el manejo de los cetáceos accidentalmente capturados o la adaptación del diario electrónico de a bordo- que, de facto, harán imposible que la norma comience a aplicarse de forma inmediata.

De hecho, no deja de ser llamativa la circunstancia de que se confiera a la Secretaría General de Pesca el plazo máximo de un año desde la entrada en vigor del Proyecto para realizar las modificaciones necesarias en el diario electrónico de a bordo (disposición adicional primera), pero que la obligación de los capitanes de los buques pesqueros de registrar cualquier captura accidental de cetáceos en su diario de pesca resulte exigible desde el día siguiente a la entrada en vigor de la norma (artículo 7).

Igualmente, parece paradójico el hecho de que la disposición adicional segunda declare que las comunidades autónomas podrán convocar ayudas para la financiación de los dispositivos acústicos de disuasión con cargo a su plan financiero 2014-2020, pero que estas deberán estar concedidas antes del 1 de enero de 2021, en tanto que parece poco probable que pueda cumplirse este plazo.

En realidad, de la documentación complementaria incorporada al expediente parece desprenderse que la entrada en vigor inmediata de la propuesta responde a la circunstancia de que la Comisión Europea haya abierto un procedimiento de infracción al Reino de España, lo que, de ser así, debería explicarse detenidamente en la Memoria.

En cualquier caso, dado que el punto 1. de la parte A del anexo XIII del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, no incluye la zona CIEM 8 entre las pesquerías en las que el uso de dispositivos acústicos de disuasión resulta obligatorio, que, según la respuesta de la Secretaría General de Pesca a la carta de emplazamiento de la Comisión Europea, ya se ha tramitado el procedimiento de contratación necesario para poner en marcha el programa de observadores a bordo al que se refiere el artículo 3, y que aparentemente la obligación de registro en el diario de pesca no podrá cumplirse adecuadamente hasta que se lleven a cabo las modificaciones técnicas pertinentes, sería conveniente que la autoridad consultante valorase la posibilidad de establecer un sistema de vacatio legis escalonado o diferenciado en el que solamente se previese la entrada en vigor inmediata de aquellos preceptos que pueden ser directamente aplicados por concurrir actualmente los presupuestos precisos para ello -como es el caso paradigmático de los programa de observadores a bordo- y se aplazase a un momento ulterior la entrada en vigor de aquellas medidas de mitigación que requieran un tiempo de adaptación mayor -como, por ejemplo, sucede con la obligación de registro en el diario de pesca-.

En su defecto, dado que la disposición adicional primera confiere a la Secretaría General de Pesca el plazo de un año para realizar las modificaciones necesarias en el diario electrónico de a bordo, para garantizar la efectividad de la obligación de registro establecida en el artículo 7 y evitar que no se deje constancia de los datos recopilados antes del 1 de enero de 2021, debería incorporarse a la propuesta una disposición transitoria que sancionase la obligación de los capitanes de los buques pesqueros de registrar cualquier captura accidental de cetáceos por otra vía, como podría ser un diario adicional en papel o una aplicación electrónica especial.

Y, en todo caso, sería muy recomendable que se estudiase la posibilidad de reducir el plazo concedido a la Secretaría General de Pesca, en la disposición adicional primera, con la finalidad de asegurar la plena efectividad de la norma en el menor lapso de tiempo posible.

B.) OBSERVACIONES PARTICULARES

B.1) AL TÍTULO DEL PROYECTO Y SU ARTÍCULO 1

Sería aconsejable que el título de la norma fuese más expresivo de su contenido, sustituyendo la expresión genérica "medidas en relación con las capturas accidentales de cetáceos durante las actividades pesqueras" por otra más concreta como, por ejemplo, podría ser "medidas de mitigación para reducir las capturas accidentales de cetáceos...", que es la fórmula que emplea el anexo XIII del Reglamento (UE) 2019/1241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019.

Esta observación también resulta aplicable al artículo 1, que define el objeto del Proyecto en términos similares.

B.2) AL ARTÍCULO 4, APARTADO 3

El artículo 4.3 declara que "... por resolución de la Secretaría General de Pesca publicada en el "Boletín Oficial del Estado" se podrán incorporar al presente artículo otros dispositivos acústicos de disuasión que no se ajusten a las especificaciones técnicas o las condiciones de uso definidas en el anexo I del mismo, siempre que dichos dispositivos sean como mínimo igual de eficaces para reducir las capturas accidentales de cetáceos que los dispositivos previstos en el apartado 2...".

Lo cierto es, sin embargo, que, en virtud del artículo 97 de la Constitución, la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno y que, por ello, con arreglo al artículo 24 de la Ley del Gobierno, las disposiciones reglamentarias podrán ser aprobadas por el Consejo de Ministros -en cuyo caso adoptarán la forma de real decreto-, por el Presidente del Gobierno -en cuyo caso también adoptarán la forma de real decreto- y por los Ministros -en cuyo caso adoptarán la forma de orden ministerial-. La Secretaría General de Pesca carece de potestad reglamentaria y no puede, en consecuencia, modificar el tenor literal del artículo 4 de la Orden proyectada al amparo de una habilitación normativa que contraviene la legislación española. De hecho, la habilitación per saltum para establecer medidas técnicas como la proyectada en este precepto que el artículo 10.2 de la Ley de Pesca Marítima del Estado sanciona, va dirigida al Ministro de Agricultura, Pesca y Alimentación, y no a cualesquiera otros órganos del Ministerio.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales relativas al artículo 4.3 y a la necesidad de articular mecanismos de evaluación de los resultados de la aplicación de la propuesta, y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar el proyecto de Orden sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 3 de diciembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN.