Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de noviembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 29 de octubre de 2020, registrada de entrada al día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establecen los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para el periodo regulatorio 2021-2026 y los requisitos mínimos para las auditorías sobre inversiones y costes en instalaciones de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado, remitida con carácter urgente.

De antecedentes resulta: PRIMERO.- EL PROYECTO DE CIRCULAR El proyecto de circular consta de un preámbulo, veintinueve artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición final y dos anexos.

El preámbulo se refiere a los antecedentes normativos de la regulación proyectada: el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que modificó la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC); la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

Con base en la competencia de la CNMC para establecer, mediante circular, la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado, se aprobó la Circular 9/2019, de 12 de diciembre, que establece la metodología para determinar la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado, de aplicación a partir del próximo 1 de enero de 2021. La norma proyectada desarrolla esta circular al objeto de aprobar los valores unitarios de referencia de inversión y operación y mantenimiento para el nuevo periodo regulatorio. Además, desarrolla la previsión de la disposición adicional séptima de la Circular 9/2019, al establecer los requisitos mínimos que han de cumplir las auditorías sobre las inversiones y costes de operación y mantenimiento en instalaciones de gas.

El preámbulo explica que la circular proyectada cumple los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficacia a los que se refiere el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Además, señala que la nueva regulación desplaza las disposiciones anteriores al Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que regulaban la retribución de las actividades de transporte y regasificación y que devienen inaplicables. Por ser una competencia que la CNMC ejerce por primera vez, la circular no contiene disposición derogatoria alguna, sin perjuicio de que en el futuro, a través de mecanismos de cooperación, se pueda articular una tabla de vigencias y se publique, a través de las oportunas páginas web, el compendio de normas aplicables estructurado por materias.

El capítulo I contiene las disposiciones generales. Se definen el objeto y el ámbito de aplicación de la circular (artículos 1 y 2) y los criterios metodológicos para la determinación de los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento (artículo 3).

El capítulo II está dedicado a los valores unitarios de referencia para la actividad de transporte de gas natural y se divide en tres secciones. La sección primera define las instalaciones tipo de transporte de gas natural con valores unitarios de referencia a efectos retributivos: obra lineal de un gasoducto de transporte (artículo 4), posiciones de válvulas de los gasoductos de transporte (artículo 5), trampas de rascadores de los gasoductos de transporte (artículo 6), nodos de la red de transporte (artículo 7), estación de compresión (artículo 8), estaciones de regulación y/o medida (artículo 9), centros de mantenimiento (artículo 10). También se detallan las modalidades constructivas que pueden tener las instalaciones de transporte (artículo 11).

En la sección segunda se detallan las fórmulas matemáticas que permiten determinar el valor de inversión de las instalaciones de transporte según valores unitarios de referencia, tanto para instalaciones de nueva planta o de construcción posterior (artículo 12) como para transformaciones y ampliaciones de las instalaciones existentes (artículo 13). Finalmente, el artículo 14 señala que los valores unitarios de referencia de inversión y los coeficientes correctores necesarios para determinar el valor de inversión de las instalaciones de transporte que obtengan autorización administrativa previa durante el periodo regulatorio son los recogidos en el anexo I.A) de la circular.

La sección tercera contiene la regulación aplicable a la determinación de la retribución por operación y mantenimiento de las instalaciones de transporte de gas natural según valores unitarios de referencia. El artículo 15 detalla los costes que dan derecho a la retribución anual por operación y mantenimiento y las fórmulas matemáticas aplicables a cada tipo de instalación. El artículo 16 dispone que los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento y sus coeficientes correctores son los recogidos en el anexo I.B) de la circular. El capítulo III está dedicado a los valores unitarios aplicables a la actividad de regasificación. Se divide también en tres secciones. La primera regula las instalaciones tipo de regasificación con valores unitarios de referencia a efectos retributivos: define las instalaciones de una planta de gas natural licuado (artículo 17) y las modalidades constructivas (artículo 18).

La sección segunda detalla las fórmulas matemáticas que se aplican para determinar el valor de inversión de las instalaciones de las plantas de gas natural licuado según valores unitarios de referencia, tanto para instalaciones de nueva planta o de construcción posterior (artículo 19) como para transformaciones y ampliaciones de las existentes (artículo 20). Finalmente, señala que los valores unitarios de referencia de inversión y los coeficientes correctores se recogen en el anexo I.A) de la circular (artículo 21).

La sección tercera contiene la regulación aplicable a la determinación de la retribución por operación y mantenimiento de las instalaciones de las plantas de gas natural licuado según valores unitarios de referencia. Se definen los costes retribuidos (artículo 22) y se remite al anexo I.B) el detalle de los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento, junto a los coeficientes correctores necesarios para determinar la retribución anual (artículo 23).

El capítulo IV regula las auditorías de costes. Su sección primera se dedica a las auditorías de costes de operación y mantenimiento no incluidos en los valores unitarios de referencia (artículo 24). La sección segunda se refiere a las auditorías de inversiones (artículo 25); detalla el contenido que deben tener los informes de auditoría (artículo 26) y los criterios para la revisión y valoración de la información suministrada (artículo 27). Se habilita a la CNMC para modificar, mediante resolución y previo trámite de audiencia, el contenido de las tablas y cuadros de resumen que se deben incluir en el informe de revisión independiente sobre el valor de la inversión, el tipo de pruebas o la población y tipo de muestreo (artículo 28.1). También se permite a la CNMC acordar, mediante resolución, la aplicación de guías de actuación profesional elaboradas por las corporaciones representativas de los auditores de cuentas para el desarrollo de aspectos específicos de la auditoría y modificar o revisar los criterios de esas guías a los efectos de los trabajos de revisión (artículo 28.2). La sección tercera consta de un único artículo (el 29) que regula la confidencialidad de la información.

La disposición adicional primera regula el "primer periodo regulatorio" de la circular, que se extenderá desde el 1 de enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2026.

La disposición adicional segunda contiene una previsión del desarrollo tecnológico futuro de las instalaciones, y señala que la CNMC podrá definir, mediante circular y previo trámite de audiencia, nuevas instalaciones tipo cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a las soluciones tecnológicas que ofrezca el mercado; determinar los valores unitarios de referencia que les sean de aplicación y establecer los métodos para determinar tanto el valor de inversión a valores unitarios de referencia como la retribución por operación y mantenimiento anual a valores unitarios de referencia.

La disposición transitoria única dispone que la circular se aplicará a las instalaciones con autorización previa obtenida antes del 1 de enero de 2021, cuya puesta en servicio sea posterior a esa fecha.

La disposición final única señala como fecha de entrada en vigor de la norma proyectada el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por último, la circular se completa con dos anexos: el primero desglosa los valores unitarios de referencia, tanto de inversión (apartado A), como de operación y mantenimiento anual (anexo B). El segundo contiene los requisitos aplicables al informe de auditoría de inversión.

SEGUNDO.- MEMORIA JUSTIFICATIVA

El proyecto de circular se acompaña de una memoria, cuyo objeto es "justificar y explicar los valores unitarios de referencia para el periodo regulatorio 2021-2026, tanto de inversión como de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado de las instalaciones con retribución individualizada de transporte de gas natural y de plantas de gas natural licuado".

Se explica que la circular comienza por definir las instalaciones tipo cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adaptan a los estándares utilizados en el sistema gasista. A continuación, para estas instalaciones se fijan los valores unitarios de referencia de inversión y operación y mantenimiento, todo ello en cumplimiento del artículo 20 de la Circular 9/2019, de 12 de diciembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para determinar la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y de las plantas de gas natural licuado (en adelante, la "Circular 9/2019").

Además de lo anterior, la circular especifica los criterios para las auditorías de los costes de operación y mantenimiento no incluidos en los valores unitarios de referencia, así como de las inversiones realizadas en instalaciones con derecho a retribución individualizada, según lo previsto en las letras a) y b) de la disposición adicional séptima de la Circular 9/2019.

La circular proyectada será de aplicación a partir del 1 de enero de 2021.

a. Antecedentes y normativa aplicable

La memoria comienza por explicar los antecedentes normativos de la propuesta. El punto de partida es el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que modificó la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia. Entre otras medidas, la modificación supuso el reconocimiento de la competencia de la CNMC para establecer, mediante circular, la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado, así como para fijar los valores unitarios de inversión y de operación y mantenimiento y la vida útil regulatoria de los activos con derecho a retribución (artículo 7.1, letra h, de la Ley 3/2013), conforme a las orientaciones de política energética.

El artículo 69 de la Ley del Sector de Hidrocarburos reconoce a los titulares de instalaciones de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado el derecho a una retribución por el ejercicio de sus actividades dentro del sistema gasista, en los términos establecidos en el capítulo VII del título IV de la ley. La cuantía de esta retribución se determina por resolución de la CNMC, de acuerdo con las metodologías aprobadas, según el artículo 7.1 bis de la Ley 3/2013.

Por otro lado, la Ley 18/2014, de 15 de octubre, establece en su artículo 59 el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista. El artículo 60 concreta este principio en la exigencia de que las metodologías retributivas consideren los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista y con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares. El objetivo es que los regímenes económicos permitan la obtención de una retribución adecuada para una actividad de bajo riesgo.

Sobre estos presupuestos, la CNMC aprobó la Circular 9/2019. Su artículo 20 fija los criterios para determinar los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento. En cada periodo regulatorio la CNMC aprobará, mediante circular y previa audiencia, los valores unitarios y su metodología de aplicación para determinar el valor de inversión y la retribución anual por costes de operación y mantenimiento a valores unitarios de cada instalación.

Hasta la fecha, los valores unitarios han estado regulados por sucesivas órdenes ministeriales. En el caso de las instalaciones de transporte, la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, estableció nuevos valores unitarios aplicables desde el año 2008, junto con las fórmulas para su revisión anual. Lo mismo hizo, para las plantas de regasificación, la Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre, a partir del año 2012. Los valores actualmente vigentes son los establecidos en la Orden IET/2446/2013, de 27 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, que se han mantenido en las sucesivas órdenes ministeriales publicadas anualmente.

b. Oportunidad y necesidad de la circular

La memoria justifica la propuesta normativa por la necesidad de ejercitar las nuevas funciones asignadas a la CNMC en materia de aprobación de las metodologías aplicables a la retribución de actividades reguladas. Destaca que el marco vigente (Orden IET/2446/2013) dejará de aplicarse al finalizar el periodo regulatorio actual, el próximo 31 de diciembre de 2020, y que la circular propuesta cumple lo dispuesto en el artículo 20 de la Circular 9/2019, al establecer los valores unitarios de referencia de inversión y operación y mantenimiento.

Con respecto a los valores de inversión, explica que se determinan de acuerdo con los valores medios representativos habidos del coste de inversión de las instalaciones cuyo diseño y condiciones operativas se adapten a los estándares del sistema gasista. Los de operación y mantenimiento tienen en cuenta los costes necesarios para garantizar el correcto funcionamiento y mantenimiento de las instalaciones en servicio, excluidos los gastos de explotación que hayan sido activados (los llamados "COPEX"), así como otros costes de explotación retribuidos a valor auditado admitido (costes variables). Todas estas cuestiones se fijan de acuerdo con las exigencias de los artículos 3, 5, 6, 7 y 8 de la Circular 9/2019.

Por otro lado, el proyecto de circular también desarrolla las previsiones contenidas en los apartados a) y b) de la disposición adicional séptima de la Circular 9/2019, en cuanto establece los requisitos que han de cumplir las auditorías sobre inversiones y costes.

El texto proyectado cumple, según la memoria, los principios de buena regulación del artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. En primer lugar, los principios de necesidad y eficiencia, en cuanto era necesario reconsiderar los valores unitarios de referencia, dado el tiempo transcurrido desde la última revisión (2008, en el caso de los valores de inversión, y 2012, para los valores de operación y mantenimiento). Los costes y las eficiencias de las empresas han podido sufrir cambios significativos que deben trasladarse a los consumidores en cumplimiento del principio de empresa eficiente y bien gestionada y de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista.

El proyecto de circular proporciona mayor seguridad jurídica para todos los agentes, al establecer de manera expresa tanto los valores unitarios de referencia como los métodos para cuantificar el valor de inversión y la retribución por operación y mantenimiento a valores unitarios, además de fijar los requisitos aplicables a las auditorías.

En cuanto al principio de proporcionalidad -continúa la memoria-, la norma contiene la regulación imprescindible para los fines que persigue: establece las instalaciones tipo, las fórmulas aplicables, los procedimientos que deben seguir las empresas, la información que han de aportar y los costes e ingresos que se han considerado. Se dice, además, que la circular proyectada es predecible porque se basa en los principios que emanan de la Ley del Sector de Hidrocarburos, preserva los aspectos recogidos en metodologías anteriores y se aprueba de acuerdo con el nuevo marco competencial. Cumple el principio de transparencia, porque define claramente los objetivos perseguidos y su justificación, y se ha elaborado con la participación del sector a través de los trámites de audiencia y comunicación previa. En fin, respeta el principio de eficiencia porque busca generar las menores cargas administrativas para los administrados, así como los menores costes indirectos.

c. Análisis jurídico

Tras describir la estructura y contenido de la circular proyectada, la memoria analiza las normas que quedarán afectadas como consecuencia de su entrada en vigor. Con carácter general, concluye que la nueva circular dejará sin efecto cualquier disposición normativa dictada con anterioridad a su entrada en vigor que se oponga a lo establecido en ella. De forma más específica, señala que quedarán sin efecto los artículos relativos a las instalaciones tipo con retribución individualizada de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado, las fórmulas de determinación de su valor de inversión y su retribución de operación y mantenimiento a valores unitarios, así como los valores unitarios concretos incluidos en las siguientes normas:

* Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural. * Real Decreto 326/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir de 1 de enero de 2008. * Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural. * Real Decreto 1085/2015, de 4 de diciembre, de fomento de los Biocarburantes. * Real Decreto 335/2018, de 25 de mayo, por el que se modifican diversos reales decretos que regulan el sector del gas natural. * Órdenes ministeriales y demás disposiciones de desarrollo publicadas desde 2002 como, por ejemplo, las Órdenes ECO/301/2002, ECO/30/2003, ECO/31/2004, ITC/102/2005, ITC/3655/2005, ITC/4099/2005, ITC/3993/2006, ITC/3994/2006, ITC/3863/2007, ITC/3802/2008, ITC/3520/2009, ITC/1890/2010, ITC/3354/2010, ITC/3128/2011, ITC/3587/2011, IET/2434/2012, IET/2812/2012, IET/2446/2013, IET/2355/2014, IET/2445/2014, IET/389/2015, IET/2736/2015, ETU/1977/2016, ETU/1283/2017 y TEC/1367/2018.

Por otro lado, la memoria destaca que el 9 de julio de 2020 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden TED/627/2020 de 3 de julio, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Su artículo segundo afecta al contenido de la circular proyectada y tiene el siguiente tenor:

"1. Los valores unitarios se calcularán bajo los principios de sostenibilidad económica y financiera según los costes reales incurridos por una empresa eficiente y bien gestionada que permitan una rentabilidad suficiente y adecuada a una actividad de bajo riesgo, pudiendo tener en consideración las mejores prácticas en otros sistemas gasistas europeos.

2. Los valores unitarios tanto de inversión como de operación y mantenimiento contemplarán las diferentes posibilidades tecnológicas de las futuras instalaciones e incentivarán al promotor para adoptar la solución tecnológica más costo-eficiente en el largo plazo, incluyendo el cumplimiento de objetivos medioambientales.

3. Los valores unitarios de aplicación para el periodo regulatorio comprendido entre los años 2021 y 2026 deberán ser metodológicamente coherentes con la propuesta de valores unitarios para los años 2017 a 2020, cuya remisión por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico continúa pendiente conforme al mandato establecido en la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización".

La memoria concluye que la circular proyectada cumple los principios de sostenibilidad económica y financiera, al insertarse en el marco de la Circular 9/2019, cuyo desarrollo aborda. Además, señala que, para cumplir la segunda orientación, recoge la posibilidad de incluir nuevas instalaciones junto con sus valores unitarios de referencia para permitir, en el futuro, que existan incentivos para adoptar soluciones tecnológicas costo- eficientes, incluidos objetivos medioambientales. En fin, garantiza que los valores propuestos guardarán coherencia con los valores unitarios del periodo 2018-2020, porque utiliza la misma metodología y las mismas fuentes de información. d. Análisis técnico Tras describir con detalle la tramitación y resumir las observaciones recibidas y la respuesta a las mismas, la memoria aborda las siguientes cuestiones técnicas.

1. Descripción del modelo retributivo. Tanto la Ley del Sector de Hidrocarburos como la Ley 18/2014, de 15 de octubre, y la Circular 9/2019 establecen un modelo retributivo para las actividades de transporte y regasificación basado en costes. Con este fin, el regulador debe aprobar unos valores unitarios de referencia que son únicos en todo el territorio nacional y constantes para todo el periodo regulatorio, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares y extrapeninsulares.

La Circular 9/2019 ha fijado los principios fundamentales a que deben ajustarse los valores unitarios de referencia. En el caso de la inversión, se debe atender a los valores medios representativos conforme a la evolución de los principales inductores de coste. Para los valores de operación y mantenimiento, se consideran todos los costes que sean necesarios para el mantenimiento y funcionamiento de las instalaciones, excluidos los denominados gastos de explotación que hayan sido activados (COPEX), así como los costes de explotación que son retribuidos a valor auditado admitido (costes variables, como el consumo de odorante y electricidad). Además, deben tenerse en cuenta otros criterios metodológicos establecidos en la Circular 9/2019 (principios, instalaciones, costes e ingresos considerados, admisibilidad de costes necesarios y productos y servicios conexos) y podrán tomarse en consideración los resultados de estudios de eficiencia a nivel europeo.

Según resalta la memoria, la determinación ex ante de los valores unitarios de referencia es un ejercicio complejo que plantea dificultades para el regulador. Existe una alternativa, prevista en el artículo 67.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre (título IV) y la Circular 9/2019 (artículos 9 y 21), que consiste en incluir las instalaciones en el sistema retributivo mediante adjudicación en procedimientos de concurrencia competitiva. De este modo sería el mercado, mediante el procedimiento de concurrencia, el que determinase el valor anual de la inversión para cada instalación. Sin embargo, este procedimiento no ha sido utilizado hasta la fecha para ninguna de las instalaciones autorizadas por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

Fuera de la alternativa señalada, la determinación ex ante de los valores unitarios de referencia consiste en un ejercicio de prospectiva basado en la consideración de los precios que tendrán los recursos que emplean las empresas para construir, operar y mantener las instalaciones de transporte y regasificación. La primera dificultad deriva de la asimetría en la información disponible, porque el regulador no participa en los mercados donde se negocian esos recursos. Por ello, es necesario partir de un modelo. En el caso de la circular proyectada, el modelo se establece a partir de la información disponible: el valor de las inversiones auditadas para cada tipo de instalación de transporte (según la información de los expedientes de inclusión en el régimen retributivo); los costes de operación y mantenimiento (a partir de la información regulatoria proporcionada por las empresas) y, por último, "la información de contorno disponible (estudios anteriores sobre valores unitarios, inventario de activos de SIDRA [Sistema de Información para la Determinación de la Retribución de Actividades Reguladas del Sector Gasista] y CUAR [Código Único de Activo Regulado], diseños de las instalaciones, valores de inversión auditados, información recogida en SICSE [Sistema de Información Contable de los Sectores Energéticos de la CNMC], balances y cuentas de resultados, índices de evolución de precios oficiales, previsiones de evolución de costes facilitados por las empresas reguladas, etc.)".

La segunda dificultad deriva de la evolución de los precios en los mercados, especialmente cambiante cuando se analizan periodos amplios. Así, según la memoria, entre enero de 2006 y marzo de 2020 "se observan tasas de crecimiento positivas hasta mediados del año 2008, para iniciar una ruptura de tendencia con oscilaciones en los siguientes años, llegando en algunos recursos a tasas de crecimiento negativas (cemento y tubos), lo que implica descensos en los precios". Esto explica que la metodología propuesta haya descartado la utilización aislada de precios de un año concreto, "ya que dichos precios no son suficientemente representativos" y "[l]a normativa indica que en la revisión de los parámetros de retribución de las actividades de regasificación y transporte se tendrá en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, la retribución adecuada para estas actividades y el equilibrio económico y financiero del sistema durante el periodo regulatorio".

Finalmente, es necesario tener en cuenta que la metodología debe partir de la consideración de los costes de una empresa eficiente y bien gestionada. A este respecto, se indica que la CNMC ha participado con otros reguladores europeos desde 2016 "en un estudio coordinado por el Consejo Europeo de Reguladores Energéticos (CEER) a través de la Incentive Regulation and Benchmarking Task Force (IRB TF), acerca de la eficiencia de los costes incurridos por los distintos gestores de red de transporte (TSO) gasistas". El objetivo -explica la memoria- es comparar el grado de eficiencia de los trasportistas en sus costes totales. Hasta la fecha se han elaborado dos informes, en los años 2014 y 2017, que permiten concluir que los costes de las empresas españolas "se corresponden, con las salvedades que se indiquen, a los costes de una empresa eficiente y bien gestionada, ya que se sitúan, en términos de eficiencia, por encima de la media europea". En el estudio participaron Enagás Transporte, S. A. U y Regasificadora del Noroeste, S. A., ambas certificadas como gestor de red independiente de la red de transporte ("Unbundled TSO"). En el primer informe las dos empresas obtuvieron resultados que permitieron clasificarlas entre las más eficientes en costes; en el segundo, siguen por encima de la media, aunque "con cierto potencial de mejora para ENAGAS TRANSPORTE en comparación con los TSO europeos más eficientes".

Además, la Agencia de Cooperación de los Reguladores de la Energía (ACER) llevó a cabo un estudio en 2015 acerca de los costes de inversión en el sector gasista. Las conclusiones del informe se resumen en las siguientes: eficiencia constructiva de las empresas transportistas españolas e insuficiencia de datos para valorar los costes de inversión de las plantas de regasificación, si bien con indicadores y estadísticas que permiten situar a la planta de El Musel en la mediana de costes de las empresas europeas y por debajo de la media.

2. El modelo actual. El Real Decreto 326/2008, de 29 de febrero, por el que se establece la retribución de la actividad de transporte de gas natural para instalaciones con puesta en servicio a partir del 1 de enero de 2008, estableció, en su disposición adicional segunda, un mandato a la entonces Comisión Nacional de la Energía para que elaborase una propuesta de revisión de los valores unitarios de referencia para los costes de inversión y operación y mantenimiento para instalaciones de transporte que fueran aplicables a las instalaciones puestas en servicio a partir del 1 de enero de 2008. Con base en sendos informes, que fueron remitidos por la CNMC en 2009 y 2010, se aprobaron las ya citadas órdenes ITC/3520/2009, de 28 de diciembre (valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para el transporte de gas natural, aplicables desde 2008) e ITC/3128/2011, de 17 de noviembre (valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para instalaciones de regasificación, aplicables desde 2012), así como la actualmente vigente Orden ITC/3128/2011, de 17 de noviembre.

3. Aspectos relevantes y novedades de la circular. En primer lugar, la memoria define el ámbito de aplicación de la circular proyectada: los valores unitarios de inversión se aplicarán a las instalaciones con retribución individualizada según la Circular 9/2019 que obtengan autorización administrativa previa con posterioridad a la entrada en vigor de la norma y los valores de referencia de operación y mantenimiento a todas las instalaciones con retribución individualizada que durante la vigencia de la circular tengan acta de puesta en servicio.

En segundo lugar, expone cuáles son las instalaciones tipo de transporte y regasificación a las que se aplican los valores unitarios de referencia. En ambos casos se parte de las definiciones de la norma vigente, si bien se introducen algunas modificaciones y ajustes que afectan a ciertos elementos.

- Para las instalaciones de transporte que se definen (obra lineal, posiciones de válvulas, trampas de rascadores, nodos, estaciones de compresión, regulación y medida y centros de mantenimiento), se reconocen cuatro modalidades constructivas: a) construcción de nueva planta o en nuevo emplazamiento; b) construcción posterior a la instalación a la que se conecta; c) transformación de instalación existente; y d) ampliación de instalación existente. La memoria destaca que "los valores unitarios deben evitar el incentivo económico a un determinado modelo de construcción de instalaciones", razón por la cual "no se considera ni transformación ni ampliación de una instalación aquellas modificaciones que se realicen en una instalación sin que se vea modificada su tipología o ampliada su capacidad, por ejemplo, la conexión entre instalaciones no es ni transformación ni ampliación (...) y su coste debe imputarse a la nueva instalación". A partir de aquí se explican las fórmulas matemáticas que se aplican para obtener los valores de inversión y de operación y mantenimiento aplicables a cada una de estas instalaciones. Todas las fórmulas son de tipo lineal, con coeficientes correctores en función del tipo de instalación de que se trate. - En el caso de las plantas de regasificación, las instalaciones se dividen en estandarizadas (por ejemplo, vaporizadores, tanques, bombas secundarias o cargadero de cisternas) y no estandarizadas (por ejemplo, obra civil, muelles, instalaciones de carga y descarga, sistemas de gestión y control, suministro eléctrico o servicios auxiliares). Al igual que en las instalaciones de transporte, se reconocen cuatro modalidades constructivas: a) las pertenecientes a una nueva planta; b) las de construcción posterior a la planta; c) las transformaciones; y d) las ampliaciones. La memoria explica con detalle las fórmulas matemáticas que se aplican para obtener los valores de inversión y operación y mantenimiento aplicables a cada una de ellas. Estas fórmulas también son de tipo lineal, con factores correctores.

En tercer lugar, la memoria explica que otra de las novedades que introduce la circular proyectada es la de establecer las instrucciones sobre los informes de revisión independiente o auditorías que deben enviar las empresas para acreditar los costes e inversiones retribuidos como costes de operación y mantenimiento no incluidos, directa o indirectamente, en los valores unitarios de referencia de las instalaciones. En este concepto se incluyen los gastos de explotación activados para cada proyecto aprobado y terminado, los costes de adquisición de gas de operación, los costes de adquisición de odorante, el coste de suministro eléctrico para plantas de gas natural licuado y motores eléctricos en estaciones de compresión, los incrementos de costes por actualización de tasas municipales de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y las tasas de ocupación del dominio público portuario (en ambos casos, a partir de 1 de enero de 2019). Los informes de revisión deberán presentarse antes del 1 de julio de cada año y desglosar los costes e inversiones.

También se exige auditoría independiente para acreditar el valor de inversión real activado cuando las empresas soliciten la inclusión definitiva de una instalación en el régimen retributivo. Respecto a estos informes, la memoria aclara que "no suponen una mayor carga administrativa de la que ya venían soportando las empresas transportistas, ya que las auditorías de inversiones se vienen realizando desde la entrada en vigor del sistema retributivo del año 2002, si bien con estas modificaciones las auditorías de inversiones ganan en detalle, estandarización y homogeneidad para todas las empresas transportistas".

En fin, se establece la posibilidad de que la CNMC encargue a otro auditor o consultor externo la revisión y valoración de la información suministrada por las empresas. También se habilita a la Comisión para modificar, mediante resolución, ciertos requisitos del informe (cuadro resumen, tipo de pruebas, población de muestreo) y para acordar, mediante resolución, la aplicación de guías de actuación profesionales elaboradas por los auditores de cuentas, así como para modificar o revisar los criterios contenidos en esas guías para su aplicación a determinados trabajos.

4. Determinación de los valores unitarios de inversión. La memoria dedica varios apartados a explicar el procedimiento metodológico que permite obtener los nuevos valores unitarios de inversión aplicables a las instalaciones tipo de transporte y regasificación.

En primer lugar, se analiza la bondad e idoneidad de los valores unitarios de inversión vigentes. Para ello, se comparan los valores actuales con los costes auditados para cada tipo de instalaciones. En el caso de la actividad de transporte, se dispone de información correspondiente al periodo 2008-2019 (en el que ha estado vigente la actual estructura de valores unitarios):

"... las instalaciones construidas y puestas en servicio analizadas para su inclusión en el régimen retributivo fueron 167 tramos de obra lineal de gasoducto con un total de 4.200 km, 471 posiciones, 314 estaciones de regulación y/o medida (en adelante, "ERM" y/o "EM", respectivamente) y 7 estaciones de compresión (en adelante, "EC") construidos por 13 empresas transportistas", cuyos importes de inversión se recogen en una tabla.

Del análisis de los datos se extraen las siguientes conclusiones:

"... los valores unitarios de inversión vigentes en transporte han generado un valor de inversión por aplicación de los mismos de 235 millones de euros superior al valor auditado admitido, lo que supone un mayor valor medio ponderado aproximadamente del 8 %. También se observa que mientras los valores de transporte primarios fueron un 11 % superior, el transporte secundario fueron un 20 % inferiores, lo que pone de manifiesto la necesidad de mitigar dicho desajuste".

En cuanto a la actividad de regasificación, para el periodo 2012-2019 (vigencia de la actual estructura de valores unitarios), la CNMC solo dispone de los valores de inversión auditados correspondientes a la ampliación de una planta en 2015. Por ello, el análisis se completa con una valoración de las restantes instalaciones de la planta -costes no auditados- y se concluye que "la desviación es mínima entre el valor de inversión a valores unitarios y el último valor disponible por esta Comisión".

A partir de los datos anteriores, se aplican herramientas estadísticas para determinar los valores unitarios ajustados, que serán aquellos que minimicen "de forma agregada para la población de estudio, y para cada tipo de instalación, las diferencias entre el valor de inversión auditado y actualizado, y el valor de inversión calculado con los nuevos valores unitarios". Para la actividad de transporte, la memoria desglosa con detalle las herramientas estadísticas aplicadas a cada tipo de instalación y recoge en una tabla los valores ajustados para el periodo 2014-2018. En el caso de la actividad de regasificación, se concluye que "los Valores Unitarios de Referencia de Inversión Ajustados deben ser los Valores Unitarios de Referencia Vigentes, al no haber una muestra suficiente de instalaciones con valores auditados, y constatarse que los valores de inversión disponibles para la nueva planta de regasificación más reciente, se encuentran en el entorno de los vigentes".

Por último, se determinan los nuevos valores unitarios de inversión para el periodo 2021-2026. La memoria recuerda que deben obtenerse a partir de los valores medios representativos habidos del coste de inversión de las instalaciones y conforme a la evolución de los principales inductores de coste. Además, es obligado cumplir lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, desarrollada por el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, que prohíben, con carácter general, vincular la evolución de un valor monetario a la de un índice de precios. Las conclusiones son las siguientes:

"[S]e ha analizado el comportamiento de los distintos mercados e inductores de coste que inciden en la estructura de costes asociada a la construcción de las instalaciones de transporte y de plantas de gas natural licuado, sin olvidar que, a la vista de las tipologías de coste identificadas, su evolución también está ligada a la situación general de la economía, que afecta al equilibrio de la oferta y la demanda de los mercados correspondientes, y a las posibles medidas de eficiencia que las empresas pudieran adoptar para afrontar los cambios en el comportamiento de los mercados".

Los resultados son distintos para la actividad de transporte y la de regasificación. En el caso del transporte, el análisis metodológico realizado conduce a una revisión de los valores unitarios de inversión, que se justifica en los siguientes términos:

"[E]n aplicación del principio de funcionamiento de las empresas del Sector del Gas de forma eficiente, lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto 55/2017, y dado que desde 2008 han existido mejoras de productividad en inversión (el coste real en términos del sector ha sido inferior al unitario) que han sido trasladadas a la retribución (las empresas han visto reconocido como valor de inversión a retribuir el 50 % del ahorro generado), se ha considerado para determinar los valores unitarios del periodo 2014-2020 que, en un escenario de precios estables, los valores de inversión ajustados para el periodo 2014-2020 son los valores más representativos para el periodo 2021-2026".

En varias tablas, la memoria recoge los nuevos valores unitarios de inversión aplicables a cada tipo de instalación, así como una comparación entre estos valores y los actualmente vigentes, expresando, en cada caso, la diferencia porcentual entre ambos.

En cuanto a la actividad de regasificación, la conclusión del análisis metodológico es que los valores unitarios de inversión para el periodo 2021-2026 serán los valores vigentes, por lo que no existe variación.

5. Determinación de los valores unitarios de operación y mantenimiento. Se incluyen en esta categoría las actuaciones y trabajos relacionados con la operación y gestión de la red de transporte y plantas de regasificación.

También aquí el análisis metodológico parte de la evaluación de la bondad e idoneidad de los valores unitarios vigentes. En este caso, la comparativa se establece entre los actuales valores unitarios de operación y mantenimiento y los costes declarados por las empresas al amparo de la Circular 1/2015, de 22 de julio, que regula el Sistema de Información Regulatoria de Costes (SICORE). Tenidas en cuenta las alegaciones de las empresas, el periodo considerado se extiende desde 2016 hasta 2019 (inicialmente solo se habían tomado los datos comunicados entre 2016 y 2018). Las conclusiones son las siguientes:

"En la actividad de transporte, los costes de O&M [operación y mantenimiento] declarados en el periodo 2016-2019 alcanzan los 575,4 millones de euros €, mientras que los ingresos por retribución correspondientes a O&M en el mismo periodo son 814,1 millones de euros. Así, las empresas transportistas habrían estado recibiendo durante este periodo de cuatro años una retribución adicional de 238,7 millones por encima de sus costes, lo que equivale a un 41,5 % de los costes declarados y admitidos (...).

[Para las plantas de gas natural licuado] los costes de O&M considerados y declarados por las empresas alcanzan la suma de 544,5 millones de euros, mientras que los ingresos por retribución correspondientes a O&M en el mismo periodo superan los 667,7 millones de euros. Así las empresas regasificadoras habrían estado recibiendo durante este periodo de cuatro años una retribución adicional de 123,2 millones por encima de sus costes, lo que equivale [a] un 22,6 % de los costes declarados y admitidos (...).

En vista del desequilibrio observado entre la retribución y los costes de O&M de las empresas (...), del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de los actuales valores unitarios de O&M, de 10 y 8 años, respectivamente para las actividades de transporte y regasificación, y del nuevo periodo regulatorio, 2021-2026, se justifica la necesidad de revisar los Valores Unitarios de referencia de O&M para las actividades de Transporte y Regasificación en el periodo 2021-2026".

Para determinar los nuevos valores unitarios, la memoria delimita cuáles son los costes de operación y mantenimiento de referencia, teniendo en cuenta que, según lo previsto en la Circular 9/2019, una parte de estos costes se retribuye por mecanismos específicos. Así, quedan excluidos los siguientes:

? Gastos de explotación activados (COPEX), que deberán ser acreditados mediante auditoría. Para acoger algunas alegaciones recibidas, el proyecto de circular circunscribe estos gastos a actuaciones no recurrentes de modificación y mejora de instalaciones y equipos sin retribución individualizada (por ejemplo, sustitución de equipos de comunicación por obsolescencia). ? Costes directos de explotación y mantenimiento de instalaciones singulares, definidas en la Circular 9/2019 (actualmente solo tendrían esta consideración dos instalaciones propiedad de Enagás Transporte: la planta de regasificación de El Musel y el gasoducto submarino Denia-Baleares). ? Costes variables de operación y mantenimiento correspondientes al consumo de odorante y electricidad, que deberán ser acreditados mediante auditoría independiente.

Además de lo anterior, la memoria explica que es necesario realizar otros ajustes, de acuerdo con la Circular 9/2019: excluir los márgenes intragrupo (que no se retribuyen), ajustar los llamados "ingresos que minoran costes" (por ejemplo, los de naturaleza contable o los de actividades conexas) y minorar el saldo de los "trabajos realizados para el inmovilizado de activos regulados (TREI)".

Una vez realizados estos ajustes, se obtienen los costes de operación y mantenimiento que deben ser tenidos en cuenta para fijar los nuevos valores unitarios. Se incluye una tabla en la que se desglosan los costes e ingresos de operación y mantenimiento por tipo de actividad, reflejando la evolución en los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019.

Para el ejercicio 2020, el 1 de agosto de 2019 la CNMC solicitó a las empresas de transporte y regasificación una previsión de sus costes de operación y mantenimiento anuales para el periodo 2019-2026, así como la evolución considerada para los parámetros técnicos de los que dependen. Las empresas regasificadoras prevén unos costes anuales promedios de 180 millones de euros, si bien la memoria aclara que, una vez aplicados los ajustes metodológicos explicados anteriormente, 51,5 millones serían retribuidos por otros mecanismos, previa acreditación mediante auditoría, y solo 126,7 millones de euros corresponderían a los costes previstos de operación y mantenimiento. Esta previsión representa un incremento del 18,7 % sobre el promedio de costes del periodo 2016-2019.

En cuanto a las empresas de transporte, sus previsiones de costes se sitúan en torno a los 180,7 millones de euros, de los cuales 31,9 millones serían retribuidos por otros mecanismos, previa acreditación, y 144,5 millones corresponderían a costes previstos de operación y mantenimiento para la fijación de valores unitarios. Esta última cifra supone un incremento del 17,5 % sobre el promedio calculado de costes del periodo 2016-2019.

En la valoración de estos datos, la memoria constata que "los costes históricos decrecen de forma sostenida durante toda la década hasta 2017, reflejando las ganancias de eficiencias de las empresas, subiendo en 2018 y reafirmando esta subida en 2019". Respecto a las perspectivas de futuro, sus conclusiones son las siguientes:

"Debe tomarse en consideración que 2019 en particular registra una mayor actividad tanto de transporte como de regasificación, sin embargo, no ha sido posible establecer una correlación entre un mayor uso de instalaciones/mayor demanda, por ejemplo, para explicar la subida de costes de 2018. Las empresas alegan una mayor antigüedad de los activos, haber pospuesto mantenimientos durante periodos de baja utilización, mejor conocimiento de la contabilidad regulatoria y afirman que los costes seguirán creciendo de forma continua.

No obstante, con una demanda que probablemente tarde en recuperar los valores de 2019, teniendo la obligación de establecer unos valores constantes para 2021-2026, sin posibilidad de establecer actualizadores automáticos por la Ley de Desindexación y debiendo atender lo establecido en la Circular 1/2019 (sic) sobre la necesidad de calcular los valores unitarios con base en los valores históricos, se han considerado dos posibilidades. Por un lado, y de forma continuista con la propuesta sometida a audiencia pública se ha evaluado la media de valores 2016-2019 y, por otro lado, ante el cambio de tendencia observado, la media de valores 2018-2019 únicamente.

Asumiendo que el año 2019 puede representar un valor en el límite superior, tal como se ha puesto de manifiesto, y dada la necesidad de cubrir costes, la media de valores 2018-2019 cumpliría este objetivo, además de fijar un nuevo valor de referencia que sirva como valores representativos de los costes de O&M a tener en cuenta para establecer los valores unitarios de O&M para el periodo 2021-2026, resultando para el transporte un valor de 128.173.869 euros/año y para la regasificación un valor de 111.154.852 euros/año".

Las instalaciones que inducen los costes de operación y mantenimiento son aquellas que tienen reconocida una retribución individualizada a 31 de diciembre de 2019: en regasificación son las mismas desde finales de 2014, y en transporte desde mayo de 2017. Las unidades físicas operativas de estas instalaciones se recogen en una tabla, de acuerdo con la información de que dispone la CNMC (base de activos, información declarada por los sujetos, estudios anteriores e información pública de las empresas). Al aplicar la retribución de los costes de operación y mantenimiento a estas instalaciones, "el transportista asume, por un lado, la gestión de los riesgos tanto del coste de O&M como de la perdurabilidad de las instalaciones existentes a día de hoy; y, por otro lado, la gestión eficiente de los riesgos asociados a las futuras instalaciones, incentivándolo a que los costes que genere sean menores que la retribución que perciban".

Finalmente, tras establecer los valores de referencia y analizar los inductores de coste, la memoria determina los nuevos valores unitarios de operación y mantenimiento y explica las premisas metodológicas que se han seguido para su obtención: agrupación de objetos finales de costes para cada tipo de actividad; obtención de coeficientes de ajuste y, en su caso, coeficientes reductores; determinación de los nuevos valores unitarios y, por último, cálculo de la retribución por costes de operación y mantenimiento por aplicación de los nuevos valores unitarios. e. Análisis de impactos

Tras el análisis técnico del contenido de la circular, la memoria aborda el examen de su impacto normativo, con especial referencia a su impacto económico. Parte de la premisa de que la Circular 9/2019 ha modificado el alcance de los valores unitarios de operación y mantenimiento por lo que, "para poder comparar en equivalencia la retribución para O&M de las actividades de transporte y regasificación a valores unitarios vigentes con la retribución con los nuevos valores unitarios propuestos", hay que tener en cuenta que la nueva retribución total será el resultado de sumar los valores unitarios, más la retribución por otros costes de operación y mantenimiento no incluidos en los valores unitarios de referencia (ambos incluidos en el marco retributivo vigente). Además, a pesar de ser un concepto retributivo distinto, hay que tener en cuenta la llamada retribución por mejoras de productividad (RMP), que introdujo la Circular 9/2019 con el propósito de "incentivar las mejoras de productividad en los costes de O&M por parte de los transportistas al permitirles, tras repartir con usuarios y consumidores, mantener un porcentaje de las mejoras obtenidas".

Hechas estas consideraciones, se determina el impacto de los nuevos valores unitarios en las actividades de transporte y regasificación. En el caso del transporte, se parte de las previsiones facilitadas por las empresas para el periodo 2021-2026. Las conclusiones son las siguientes:

"... Para determinar dicho impacto, utilizaremos las previsiones medias anuales facilitadas por las empresas para el periodo 2021-2026 de los costes variables de O&M y de los gastos de explotación activados, así como tomando en consideración los gastos de explotación activados previstos iniciarse en 2021 que han sido comunicados en julio 2020 a la CMC en virtud del artículo 13 de la Circular 9/2019 que han alcanzado un importe total de 55 millones de euros, de los cuales 13,6 millones de euros corresponden con actuaciones de un importe inferior a 250.000 euros, y en consecuencia no tendrían Retribución Financiera asociada durante 2 años.

Atendiendo a esta última información, pendiente de análisis y valoración por esta Comisión, se ha observado una variación significativa con las estimaciones iniciales previstas en la Memoria de la Circular 9/2019 (con un importe medio durante 2021-2026 de 8 millones de euros/anuales) y las que fueron facilitadas por las empresas en agosto de 2019 (de media 18 millones de euros/anuales). En consecuencia, se ha procedido a una nueva estimación del posible escenario de gastos de explotación activados cifrándolo en 22 millones de euros/año para el periodo 2021-2026.

Además, para determinar el Impacto Económico Total de los nuevos valores unitarios de O&M se ha de considerar la Retribución por Mejoras de Productividad (RMP), establecida en la Circular 9/2019, cuyo valor se determina en función de la variación de los valores unitarios de un periodo respecto al siguiente, según lo dispuesto en el artículo 17 y en la Disposición adicional novena de la Circular 9/2019.

El valor estimado del RMP es de 25,4 millones de euros al año, lo que supone una retribución adicional sobre la retribución estimada a obtener por las empresas por los nuevos valores unitarios de O&M para el transporte".

En consecuencia, se calcula que el impacto total de los nuevos valores unitarios por costes de operación y mantenimiento supondrá una reducción en la retribución de 20.646.363 euros, lo que representa una disminución anual del 10,4 % (de 199.167.477 euros con la retribución vigente se pasa a 178.521.115 euros). Estas cifras figuran en la tabla 40, donde se compara la retribución del marco vigente con la retribución prevista en el marco de la Circular 9/2019.

En cuanto a la actividad de regasificación, se parte igualmente de las previsiones facilitadas por las empresas y se hacen las consideraciones siguientes:

"... Para determinar dicho impacto, utilizaremos las previsiones medias anuales facilitadas por las empresas para el periodo 2021-2026, de los costes variables de O&M y de los gastos de explotación activados previstos iniciarse en 2021 que han sido comunicados en julio 2020 a la CNMC en virtud del artículo 13 de la Circular 9/2019 que han alcanzado un total de 105,6 millones de euros, de los cuales 7 millones de euros corresponden con actuaciones de un importe inferior a 250.000 euros, y en consecuencia no tendrían Retribución Financiera asociada durante 2 años.

Atendiendo a esta última información, pendiente de análisis y valoración por parte de esta Comisión, se ha observado una variación significativa con las estimaciones iniciales previstas en la Memoria de la Circular 9/2019 (con un importe medio durante 2021-26 de 11 millones de euros/anuales) y las que fueron facilitadas por las empresas en agosto de 2019 (de media 17 millones de euros/anuales). En consecuencia, se ha procedido a una nueva estimación del posible escenario de gastos de explotación activados cifrándolo en 29 millones de euros/año para el periodo 2021-2026.

Para determinar el Impacto Económico Total de los nuevos valores unitarios de O&M adicionalmente se ha de considerar la Retribución por Mejoras de Productividad (RMP), establecida en la Circular 9/2019, cuyo valor se determina en función de la variación de los valores unitarios de un periodo regulatorio respecto al siguiente, según lo dispuesto en el artículo 17 y en la Disposición adicional novena de la Circular 9/2019.

El valor estimado del RMP es de 14,6 millones de euros, lo que supone una retribución adicional sobre la retribución estimada a obtener por las empresas por los nuevos valores unitarios de O&M para regasificación".

El impacto total previsto en la retribución por operación y mantenimiento con los nuevos valores unitarios aumenta en 16,2 millones de euros, lo que supone un incremento en la retribución anual del 9,7 % (de 166.373.627 euros con el marco vigente a 182.592.363 con los nuevos valores). Estas cifras figuran en la tabla 42, donde se compara la retribución del marco vigente con la retribución prevista en el marco de la Circular 9/2019.

A este impacto directo se añade otro indirecto en la retribución por extensión de vida útil (REVU) de las instalaciones con retribución individualizada durante el periodo 2021-2026, "ya que su importe se determinará, una vez acreditada la disponibilidad de la instalación, a partir de la retribución por O&M de acuerdo con el artículo 15 de la Circular 9/2019". Además, la memoria concluye la valoración del impacto económico con la siguiente consideración:

"[A]tendiendo a las alegaciones recibidas, para dar visibilidad del impacto a los nuevos valores unitarios en la retribución total resultante de la aplicación de la Circular 9/2019, se ha procedido a actualizar la estimación recogida en su memoria. Para ello, además, se ha actualizado el importe correspondiente al RCS con los valores de demanda de 2019 y la mejor estimación disponible de demanda 2020. La retribución del periodo aumenta en escenarios comparables, sobre la calculada en la Memoria de Impacto de la Circular 9/2019".

Se inserta a continuación una tabla con la estimación del impacto económico total de la Circular 9/2019. Tomando como referencia la retribución total del periodo 2021-2026, la memoria de la Circular 9/2019 había calculado que la retribución ascendería a 5.921 millones de euros (frente a 6.593 millones de euros con los valores vigentes). Con la nueva estimación, el impacto se calcula en 6.061 millones de euros y se revisan las estimaciones de la memoria de la Circular 9/2019 para el valor de la retribución con la metodología actual (6.888 millones de euros) y el previsto para la aplicación de la metodología de la Circular 9/2019 (6.033 millones de euros).

Por último, la memoria concluye que la norma proyectada no tiene otros impactos significativos y que los beneficios que genera son considerablemente superiores a los costes que produce.

TERCERO.- CONTENIDO DEL EXPEDIENTE REMITIDO AL CONSEJO DE ESTADO

En la tramitación de la norma se han llevado a cabo los siguientes trámites:

a. Informe del Director de Energía de la CNMC, de 5 de febrero de 2020, sobre la necesidad de aprobar la circular

El informe preliminar fue emitido de conformidad con el artículo 18 del Estatuto Orgánico de la CNMC, y justifica la necesidad de comenzar la tramitación del proyecto de circular, conforme a lo previsto en los artículos 7.1.h) de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019; en el artículo 69 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, en los artículos 59 y 60 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, así como en el artículo 20.4 de la Circular 9/2019, de 12 de diciembre, de la CNMC.

b. Publicación por la CNMC del calendario de circulares de carácter normativo

Consta en el expediente el plan de actuación de la CNMC para 2020, aprobado el 19 de febrero de 2020, donde figura la previsión de circulares de carácter normativo y figura la circular ahora proyectada. El 25 de febrero, la CNMC comunicó al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico la relación de circulares normativas con incidencia en la política energética que tenía previsto tramitar (información que fue actualizada mediante nueva comunicación, con fecha de 20 de mayo de 2020).

El 21 de mayo de 2020, la CNMC publicó en su portal web el calendario de circulares normativas en materia de energía que tiene previsto aprobar durante este año 2020, con una descripción de sus objetivos y una indicación de las fechas de audiencia y aprobación de las normas, "sin perjuicio de las observaciones que se puedan presentar a raíz de esta comunicación". Durante esta primera fase, varias entidades presentaron propuestas, cuyo contenido tiene carácter confidencial. c. Trámite de audiencia y participación pública El 30 de julio de 2020, el proyecto de circular fue remitido a los miembros del Consejo Consultivo de Hidrocarburos y se publicó en el apartado de "consultas públicas" de la página web de la CNMC. Se abrió entonces un plazo de alegaciones, que finalizó el 15 de septiembre de 2020.

Como resultado de estos trámites, se recibieron los escritos presentados por trece entidades, entre las que figuran empresas transportistas de gas y plantas de regasificación, asociaciones de empresas consumidoras de gas, comunidades autónomas y sindicatos.

Con la excepción de las industrias consumidoras de gas, la práctica totalidad de las observaciones se centra en destacar que la circular proyectada se desvía significativamente de las previsiones de impacto económico que se hicieron con ocasión de la aprobación de la Circular 9/2019. Señalan que los valores unitarios propuestos supondrán un recorte adicional a la retribución de las empresas, que en algún caso se cuantifica en más del doble de lo inicialmente previsto. A este respecto, se ha alegado lo siguiente:

? La retribución propuesta no solo no permite obtener un margen de rentabilidad, sino que resulta insuficiente para cubrir costes, lo que vulnera la exigencia legal de reconocimiento de una rentabilidad razonable (artículo 60 de la Ley 18/2014). ? Además, la insuficiencia de la retribución compromete la calidad de servicio, la continuidad de suministro y la seguridad operacional de las instalaciones; incumple objetivos de política energética, como la promoción de la extensión de vida útil de los activos o los objetivos medioambientales; afecta a la capacidad de respaldo del sistema gasista (esencial en el proceso de transición energética) y dificulta la sostenibilidad del sistema a largo plazo. ? Se ha señalado que la desviación respecto a las previsiones de impacto de la Circular 9/2019 lesiona los principios de confianza legítima y estabilidad regulatoria, vulnera el principio de audiencia y lanza al mercado un mensaje de falta de predictibilidad en la actuación del regulador. ? Se alega también que la metodología propuesta es arbitraria, porque no se justifican elementos esenciales y no responde a la realidad. Se critica que se base en un escenario de precios estables, cuando lo cierto es que los costes varían significativamente con el tiempo; que tome como referencia un periodo de tiempo poco representativo (por alejado en el tiempo) y, sobre todo, que no tenga en cuenta las previsiones enviadas por las empresas a petición de la CNMC. ? En particular, respecto al impacto económico de la circular, se afirma que la memoria no valora el impacto económico de la metodología propuesta en los valores unitarios de referencia. Las principales alegaciones son las siguientes: (a) la memoria hace un cálculo del impacto total, sumando los valores unitarios y otros costes de operación y mantenimiento (que, en este caso, sí se calculan conforme a las previsiones de las empresas), para ocultar que la metodología propuesta supone una rebaja adicional en la retribución; (b) a diferencia de los valores unitarios, la retribución por los restantes costes de operación y mantenimiento (costes auditados y COPEX) depende de un proceso de revisión y reconocimiento por la CNMC por lo que su recuperación es incierta; (c) en la valoración de impacto se incluye la "retribución por mejora de productividad", que es un concepto retributivo totalmente distinto, con el fin de maquillar el recorte en la retribución. Con respecto a esta última cuestión, varias empresas llaman la atención sobre la circunstancia de que los márgenes negativos en el periodo 2021-2026 podrían conducir a una retribución negativa en el periodo regulatorio siguiente, lo que supondría una penalización injusta.

Las comunidades autónomas de Aragón, las Islas Baleares y Galicia han manifestado, además, su preocupación por los efectos desproporcionados e imprevistos de la circular y han solicitado que se reduzca significativamente su impacto en la retribución. Insisten en la importancia que tiene la red de transporte en la gasificación de los municipios, en el desarrollo de la actividad industrial y en el cumplimiento de los objetivos medioambientales (especialmente en futuros desarrollos de gases renovables, como el biometano o el hidrógeno). Adicionalmente, en coincidencia con la Federación de Industria, Construcción y Agro de la Unión General de Trabajadores (UGT FICA), llaman la atención sobre las consecuencias negativas que el recorte retributivo puede tener en las inversiones, el empleo y la seguridad de las instalaciones, lo que resultaría especialmente nocivo en el escenario actual de crisis económica y reducción de la demanda de gas por la crisis del COVID-19.

Por otro lado, muchas empresas alegan que la metodología propuesta no responde a la realidad del sistema gasista. Argumentan que en el corto plazo no se prevé el desarrollo de nuevas instalaciones, lo que impedirá aprovechar las eficiencias que resultan de las economías de escala para obtener ganancias marginales. A esto se añade la antigüedad de las instalaciones, que generará mayores costes en el futuro. El resultado es que, a diferencia de otras actividades reguladas, la retribución del transporte y regasificación de gas natural depende especialmente de los costes de operación y mantenimiento (actividades light asset). Solicitan por ello que los valores unitarios de estos costes se determinen con base en las estimaciones remitidas por las empresas o, en su defecto, en datos históricos debidamente actualizados, limitados al periodo más reciente (desde 2018 hasta 2020) y con inclusión de conceptos adicionales a los previstos en la metodología.

Al margen de lo anterior, se ha alegado que los valores unitarios de inversión propuestos tampoco están justificados, porque no responden a los costes reales. Solicitan que sean revisados y que se actualicen a mitad de periodo.

En fin, otras alegaciones critican el desigual reparto de costes entre las distintas instalaciones del sistema gasista, solicitan ajustes en los coeficientes reductores y exigen que se tenga en cuenta la insularidad en la fijación de los costes unitarios.

En el caso de la principal asociación representativa de las industrias consumidoras de gas natural (GasINDUSTRIAL), se valora positivamente la revisión de los valores unitarios de referencia y se insta a la CNMC a verificar que las estaciones de regulación y medida cumplen los requisitos exigidos por la normativa vigente y a aplicar un coeficiente reductor a las estaciones por bajo uso o hibernación (o, alternativamente, a retribuir los costes de estas últimas instalaciones mediante la aplicación de valores auditados).

La memoria da respuesta a las alegaciones recibidas en su apartado sexto. En relación con la metodología propuesta, argumenta que debe valorarse en su conjunto y no solo atendiendo a la cifra de los valores unitarios. Con respecto a la rentabilidad razonable, señala que la Circular 9/2019, al establecer la metodología general, considera el beneficio de las empresas con el concepto de retribución financiera y establece, para el resto de conceptos, el principio de cobertura de costes. No obstante, admite que "los valores unitarios medios calculados con los costes del periodo 2016- 2018 dan lugar a una retribución que no cubriría los costes de 2019 que han sido declarados en julio de 2020 a través del Sistema de Información de Contabilidad Regulatoria (SICORE)", por lo que se decide incluir en el análisis los datos declarados por las empresas para 2019. Como consecuencia de este ajuste, los valores unitarios propuestos aumentan en la nueva versión del proyecto de circular remitido al Consejo de Estado con respecto a los sometidos a trámite de audiencia.

En cuanto a la diferencia de impacto con la memoria de la Circular 9/2019, se explica por una actualización de la información disponible. Se indica que las previsiones no resultan vinculantes para la CNMC, y que las valoraciones solo pueden hacerse con conceptos comparables. En todo caso, "para dar visibilidad del impacto de los nuevos valores unitarios", se decide actualizar la estimación del impacto total de la memoria de 2019.

En relación con otras alegaciones, manifiesta que los valores de inversión no pueden actualizarse debido a la prohibición que establece la Ley 2/2015 de desindexación de la economía española; descarta retribuir conceptos que están expresamente excluidos de la metodología retributiva general de la Circular 9/2019, y descarta considerar valores unitarios de operación y mantenimiento para las islas. Se acogen otras observaciones técnicas (por ejemplo, inclusión de los llamados overhauls o mantenimientos mayores) y de imputación de costes (por ejemplo, costes de recursos humanos).

Además, a petición de una entidad, se modifica la redacción de la disposición transitoria única para especificar que la circular se aplica a las instalaciones con retribución individualizada "que nunca hayan estado operativas". La finalidad es aclarar que se refiere a instalaciones que obtengan autorización por primera vez y excluir a aquellas otras que estén operativas en la actualidad y hayan obtenido simplemente una actualización de sus permisos. d. Consulta al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico El 22 de julio de 2020, se remitió el proyecto de circular al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico.

El 24 de agosto de 2020, emitió informe la Secretaria de Estado de Energía de este ministerio. Valora positivamente la propuesta y considera que se adecúa a las orientaciones de política energética establecidas en el artículo segundo de la Orden TED/627/2020, de 3 de julio. Sin embargo, constata que la nueva metodología introduce novedades relevantes con respecto a la actualmente vigente para la retribución de las actividades de transporte y regasificación, por lo que incluye una serie de consideraciones:

? En relación con las inversiones en proyectos costo-eficientes y medioambientalmente sostenibles, considera cumplida la orientación segunda a través de la disposición adicional segunda de la proyectada circular ("Tecnología de futuras instalaciones"), dado el apremio de los plazos para aprobar los nuevos valores unitarios antes del inicio del periodo regulatorio. Sin embargo, constata que es improbable que las empresas acometan nuevas inversiones en proyectos eficientes si no encuentran incentivos en los valores unitarios, por lo que insta a la CNMC a "un próximo cumplimiento" de esta disposición. ? Solicita que la circular recoja el procedimiento para obtener los valores unitarios (tal y como hace la memoria) y que se homogeneicen los periodos de cálculo tenidos en cuenta para determinar los valores de inversión aplicables a instalaciones de transporte y regasificación. ? Destaca que la propuesta homogeneiza los valores auditados aplicando el Índice de Actualización de Valores Unitarios, y subraya que, como el proyecto reconoce, este índice se utilizó solo hasta 2013 y que actualmente se encuentra en vigor la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. ? Destaca que la memoria se limita a valorar el impacto global de la circular, pero no sus efectos sobre las distintas empresas, lo que impide considerar si el reparto de los costes afecta por igual a todas las empresas o, por el contrario, se concentra más en unas que en otras.

e. Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC, de 13 de octubre de 2020

En el informe de la Asesoría Jurídica se razona, en primer lugar, que la CNMC está habilitada para dictar la circular en virtud de lo establecido en el artículo 7.1.h) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC. Asimismo, el informe analiza la tramitación seguida y concluye que el procedimiento ha sido correcto y se han cumplido los trámites legalmente exigidos.

A continuación, examina y da respuesta a varias de las observaciones formuladas en el trámite de audiencia e información pública. También se hace eco de los informes del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico y formula varias consideraciones al respecto. Entre tales consideraciones destacan las siguientes:

? Con respecto a las alegaciones sobre el impacto económico de la circular, afirma que el informe del ministerio considera que el proyecto se adecúa a las orientaciones de política energética. Añade que las alegaciones se limitan a hacer una comparación parcial e insiste en que debe valorarse el impacto global de la nueva metodología, incluyendo no solo los valores unitarios, sino otros costes de operación y mantenimiento y otros conceptos retributivos (como la retribución por mejora de productividad). ? En cuanto a la alegación de vulneración del principio de audiencia, destaca que el proyecto de Circular 9/2015 tuvo en cuenta la información disponible en 2015, mientras que la norma proyectada se ha basado en los costes regulatorios declarados por las empresas en 2016, 2017 y 2018. En todo caso, considera obvio que la valoración de impacto hecha con ocasión de la aprobación de la Circular 9/2019 " no resulta vinculante, pues la Circular 9/2019 establecía expresamente la necesidad de desarrollar una circular de metodología de valores unitarios" y "las estimaciones que se puedan realizar en metodologías abstractas no constituyen valores de retribución" pues "[s]on las resoluciones anuales las que fijan los valores de la retribución de las empresas con base en los valores unitarios y en el resto de parámetros necesarios, como la demanda, los costes de auditoría". ? Por lo demás, destaca que, prácticamente, no se han recibido alegaciones en relación con la regulación de la auditoría de costes, ya que, en este punto, la circular proyectada se limita a adaptar el sistema vigente para los costes de operación y mantenimiento (SICORE) a los costes de inversión. ? Respecto a las consideraciones formuladas por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, señala la conveniencia de considerar o, en su caso, justificar determinadas cuestiones.

f. Nuevo proyecto y nueva memoria

Al recoger algunas de las alegaciones y observaciones recibidas durante la tramitación del expediente se elaboró un nuevo proyecto de circular y una nueva memoria justificativa.

g. Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 19 de octubre de 2020

En dicho certificado se deja constancia de que el Pleno había acordado remitir al Consejo de Estado el proyecto de circular al que se refiere la presente consulta.

CUARTO.- REMISIÓN DEL EXPEDIENTE AL CONSEJO DE ESTADO a. Remisión de la consulta Mediante Orden de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 29 de octubre de 2020, se remitió el expediente al Consejo de Estado para la emisión urgente de dictamen. La Orden hace constar que el ministerio remitente no tiene consideraciones que efectuar al informe elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, dado que ambos ministerios se han coordinado adecuadamente para su elaboración. Añade que las orientaciones de política energética aprobadas en la Orden TED/627/2020, de 3 de julio, fueron informadas favorablemente por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, para garantizar su coherencia con la política económica general.

b. Audiencia ante el Consejo de Estado Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia diversas entidades. Se recibieron escritos de Redexis Gas, S. A.; Enagás Transporte, S. A. U.; el Gobierno de las Islas Baleares; Planta de Regasificación de Sagunto, S. A. (SAGGAS); en los que se reiteran las consideraciones fundamentales hechas en el trámite de audiencia.

En atención a los anteriores antecedentes se formulan las siguientes consideraciones.

I.- OBJETO Tiene por objeto la consulta el proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para el período regulatorio 2021-2026 y los requisitos mínimos para las auditorías sobre inversiones y costes en instalaciones de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II.- SOBRE EL EJERCICIO DE LA POTESTAD DE APROBAR CIRCULARES POR LA CNMC El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas-las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la Constitución Española).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítima, desde el punto de vista constitucional, la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, de 5 de octubre, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F. J. 3:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (F. J. 7):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen número 870/2012, de 13 de septiembre, -emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado". En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

A. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se analizará con detalle en el apartado IV siguiente.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, modificado por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares es, en buena medida, consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea "jurídicamente distinta y funcionalmente independiente" de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

B.- En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico, ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión Europea.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que, por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar.

C.- En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que, cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad, coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevante que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.

D.- Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares.

A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC, la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Sin embargo, dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aún mayor- de la complejidad normativa del ámbito de la energía. Como se dijo en el dictamen número 234/2019, de 28 de marzo, "la seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero, especialmente, para el sector eléctrico, que ha sido testigo de una vertiginosa sucesión de normas en los últimos años". En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo). Así lo ha puesto este Consejo de manifiesto para el sector eléctrico en las Memorias elevadas al Gobierno correspondientes a los años 2010 y 2016.

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Gobierno y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de Constitución, que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiere privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean precisos (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.

Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

Esta observación, efectuada con carácter general en relación con otros proyectos de circulares de la CNMC consultados al Consejo de Estado, cobra especial relevancia en la norma proyectada, ya que, según señala el apartado 5 de la memoria, afectará y dejará sin aplicación diversas normas de rango reglamentario (tanto reales decretos como órdenes ministeriales). Por ello el preámbulo ha recogido un párrafo que alude a la articulación de una tabla de vigencias a través de los correspondientes mecanismos de cooperación.

III.- TRAMITACIÓN 1.- Las exigencias a que está sometida la CNMC en la tramitación de las normas En lo que hace al respeto de los principios del procedimiento en la tramitación seguida, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables (lo que se hará en este apartado) como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas (lo que se realizará en el apartado siguiente). A este respecto, cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el dictamen 726/2019, de 3 de octubre, y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019, de 17 de octubre).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:

"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.

En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración, de forma explícita, las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas.

En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite, en cuanto a su régimen jurídico, a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda).

El artículo citado dice así:

"Artículo 129. Principios de buena regulación. 1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. 2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. 3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (...) 5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas. 6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. 7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".

Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente- exige, igualmente, una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido constitucionalmente (Constitución, artículo 9), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no solo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.

Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, de 17 de octubre, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.

Por lo demás, así lo ha entendido también la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite una memoria justificativa que recoge todos los aspectos anteriores y, en particular, justifica el cumplimiento de los principios de buena regulación.

c.- Además, como antes se señalaba (punto II.C), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema gasista, como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores-, y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema gasista, a la vista de los costes que supone.

Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar de una forma adecuada y completa, desde el punto de vista técnico, la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema gasista) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.

d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del entonces Ministerio para la Transición Ecológica, que se pronuncie sobre su adecuación a las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho de la Unión Europea, como pone de manifiesto la Decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues, si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (salvo error u omisión), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado real decreto-ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector gasista (y de hidrocarburos), en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.

2.- Examen de la tramitación seguida A juicio del Consejo de Estado, la tramitación seguida ha sido, en términos generales, correcta. Se han llevado a cabo los trámites preceptivos y recabado el informe de los órganos cuyas competencias puedan verse afectadas. En particular, como ha quedado señalado, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ha manifestado su conformidad con la regulación proyectada, a través de la orden de remisión del expediente, firmada por la titular de dicho departamento.

El Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter de urgencia. Existe, objetivamente, una justificación para agilizar la tramitación del expediente en esta fase final del procedimiento, habida cuenta de que está próximo el inicio del nuevo periodo regulatorio (el 1 de enero de 2021) y de que la tramitación se ha visto interrumpida por causas ajenas a la autoridad consultante (la pandemia por COVID-19). Con todo, el Consejo de Estado considera necesario llamar la atención sobre la necesidad de hacer un uso ponderado de la declaración de urgencia en la solicitud de sus dictámenes, máxime cuando se trata de proyectos normativos de la importancia y complejidad del sometido a consulta.

En conclusión, el expediente cuenta con la documentación suficiente para emitir el dictamen, sin perjuicio de las consideraciones que se formulan a continuación en relación con la memoria justificativa.

IV.- ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CIRCULAR SOMETIDO A CONSULTA El proyecto sometido a consulta tiene por objeto establecer los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para el periodo regulatorio 2021-2026, así como regular los requisitos mínimos que deben cumplir las auditorías de inversiones y costes en las instalaciones de transporte de gas natural y plantas de gas natural licuado.

Para mejor comprender la finalidad de la circular y su relevancia para la regulación del sistema gasista, es preciso partir de una breve exposición del contexto normativo en que se inserta.

El transporte y la regasificación de gas natural son actividades reguladas. Como es sabido, esto supone que en ellas la retribución no se deja al libre mercado, sino que es el regulador quien la fija los elementos y parámetros para su determinación, estableciendo los costes que deben ser sufragados a través de los ingresos del sistema gasista. Así, el artículo 69 de la Ley del Sector de Hidrocarburos reconoce a los titulares de instalaciones de transporte y regasificación el derecho al "reconocimiento por parte de la Administración de una retribución por el ejercicio de sus actividades dentro del sistema gasista".

En el ordenamiento español la determinación de la retribución de estas actividades corresponde a la CNMC, según resulta del artículo 7.1, letra h), de la Ley 3/2013, modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, de 11 de enero. Dice este artículo que la CNMC ejerce, entre otras, las siguientes funciones en el ámbito del gas natural:

"1. Establecer, mediante circulares dictadas de conformidad con el artículo 30 de esta ley, previo trámite de audiencia y con criterios de eficiencia económica, transparencia, objetividad y no discriminación, y de acuerdo con las orientaciones de política energética:

h) La metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de gas natural y plantas de gas natural licuado, conforme orientaciones de política energética.

Entre otros, corresponderá a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia fijar, en su caso, los valores unitarios de inversión, de operación y mantenimiento y la vida útil regulatoria de los activos con derecho a retribución a cargo del sistema de gas natural de las empresas de distribución, transporte y plantas de gas natural licuado para cada periodo regulatorio".

En el ejercicio de su competencia, la CNMC debe ajustarse a las exigencias del ordenamiento jurídico. En primer lugar, a la Ley 18/2014, de 15 de octubre, cuyo artículo 59 consagra el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema gasista. En lo que ahora interesa, esto supone que la retribución de las actividades reguladas es un coste que debe soportar el sistema, con cargo a sus ingresos (artículo 59). Para garantizar el cumplimiento de este principio, el artículo 60 de la ley desarrolla los principios que debe cumplir la metodología retributiva que se apruebe:

"1. En la metodología retributiva de las actividades reguladas en el sector del gas natural se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo.

2. Los parámetros de retribución de las actividades de regasificación, almacenamiento básico, transporte y distribución se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, la demanda de gas, la evolución de los costes, las mejoras de eficiencia, el equilibrio económico y financiero del sistema y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europea establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

No se aplicarán fórmulas de actualización automática a valores de inversión, retribuciones, o cualquier parámetro utilizado para su cálculo, asociados al suministro de gas natural regulado".

Del precepto citado se extraen los principios legales a los que debe ajustarse la regulación de la retribución:

- En primer lugar, se parte de un presupuesto: la gestión de las empresas debe ser eficiente.

- En segundo lugar, se fijan tres exigencias aplicables a la retribución: menor coste posible para el sistema, homogeneidad territorial (salvo especificidades previstas para territorios insulares) y rentabilidad adecuada a una actividad de bajo riesgo.

- Por último, se establecen los criterios aplicables a los parámetros retributivos, que exigen tomar en consideración la situación económica general (situación cíclica de la economía y demanda de gas), la actividad de las empresas (evolución de costes, mejoras de eficiencia, rentabilidad) y la situación del sistema gasista (equilibrio económico y financiero). Además, se establecen dos limitaciones temporales: los periodos regulatorios duran seis años y, a lo largo del periodo, se prohíbe aplicar fórmulas de actualización automática, en particular para valores de inversión o de operación.

Al aprobar la metodología retributiva de las actividades reguladas o al configurar cualquiera de sus elementos o parámetros, la CNMC debe ponderar distintos intereses en juego. Así, debe reconocer una rentabilidad adecuada a las empresas, pero calcular esa rentabilidad a partir de los costes de una empresa eficiente y bien gestionada, considerada de bajo riesgo, y hacerlo al menor coste posible para el sistema. Debe tener en cuenta la realidad de las empresas, pero también considerar la situación de la economía en general y el equilibrio del sistema gasista.

La CNMC debe, además, ajustarse a las orientaciones de política energética que establezca el Gobierno. Con arreglo a las mismas se aprobó, a finales de 2019, la metodología de retribución de las actividades de transporte y regasificación mediante la Circular 9/2019, de 12 de diciembre, que fue objeto del dictamen del Consejo de Estado número 975/2019, de 5 de diciembre. De forma resumida, la nueva metodología se asienta sobre los siguientes parámetros retributivos:

? Rentabilidad de los recursos financieros invertidos (mediante la metodología de coste ponderado de capital, comúnmente llamada WACC o Wheighted Average Cost of Capital). ? Retribución de los costes de inversión a valores unitarios de referencia. ? Retribución por costes de operación y mantenimiento con valores unitarios de referencia para todo el periodo, salvo los costes variables y costes de explotación activado, que se retribuyen a valor auditado. ? Retribución por extensión de vida útil de los activos (REVU), como incentivo para prolongar la utilización de las infraestructuras existentes. ? Retribución por mejora de productividad (RMP), como incentivo para que las empresas reduzcan los costes de explotación. Así, este concepto retributivo permite a las empresas retener el 50 % de los ahorros que consigan y traslada el otro 50 % a los consumidores del sistema gasista. ? Retribución por continuidad de suministro (RCS): se trata de un concepto retributivo actualmente vigente pero cuya reducción progresiva se aplicará a lo largo del periodo 2021-2026 hasta su completa desaparición.

En lo que ahora interesa, el artículo 20 de la Circular 9/2019 se refiere a la determinación de los valores unitarios de referencia, tanto para inversión como para operación y mantenimiento. Sus dos primeros apartados tienen el siguiente tenor:

"1. Los valores unitarios de referencia serán únicos para todo el territorio nacional y constantes para el periodo regulatorio, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares y extrapeninsulares.

Los valores unitarios de referencia de inversión de las instalaciones de transporte de gas y de las plantas de gas natural licuado se determinarán de acuerdo con los valores medios representativos habidos del coste de inversión de las instalaciones cuyo diseño técnico y condiciones operativas se adapten a los estándares utilizados en el sistema gasista, y conforme a la evolución de los principales inductores de costes considerados.

Los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento de las instalaciones tendrán en cuenta todos los costes que sean necesarios para garantizar el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto de instalaciones en servicio en el periodo de aplicación, excluidos los denominados gastos de explotación que hayan sido activados.

2. Para su determinación se tendrá en cuenta lo dispuesto en esta Circular y, en particular, lo recogido en los artículos 3, 5, 6 y 7 sobre principios y criterios, instalaciones, costes e ingresos considerados en la metodología retributiva y admisibilidad de los costes necesarios, así como en el artículo 8 sobre productos y servicios conexos.

Así mismo, podrá tenerse en cuenta el resultado de estudios de eficiencia a nivel europeo, de forma que se incentive al transportista a alcanzar progresivamente los costes correspondientes a una empresa eficiente y bien gestionada comparable a nivel europeo".

El apartado 4 habilita a la CNMC para aprobar, previa audiencia y mediante circular, los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento para cada periodo regulatorio, la forma en que han de aplicarse para determinar el valor de inversión y la retribución anual por operación y mantenimiento a valores unitarios. Este es el objeto de la circular que se somete a dictamen.

Además, la disposición adicional séptima de la Circular 9/2019 dispone lo siguiente:

"La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establecerá la información relevante para el cálculo de la retribución y, en particular, los siguientes aspectos: a) Los requisitos mínimos que han de cumplir las auditorías mencionadas en los artículos 11, 12, 13, 19, 23 y 25 sobre inversiones y costes de operación y mantenimiento en instalaciones realizadas. b) Los anexos a incluir en el informe de auditoría de las instalaciones previsto en los artículos 11, 12, 13, 19, 23 y 25".

Por último, es preciso tener en cuenta que los valores unitarios de referencia deben cumplir las orientaciones de política energética. Como se refleja en los antecedentes de este dictamen, la Orden TED/627/2020, de 3 de julio, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dispone en su artículo segundo lo siguiente:

"1. Los valores unitarios se calcularán bajo los principios de sostenibilidad económica y financiera según los costes reales incurridos por una empresa eficiente y bien gestionada que permitan una rentabilidad suficiente y adecuada a una actividad de bajo riesgo, pudiendo tener en consideración las mejores prácticas en otros sistemas gasistas europeos.

2. Los valores unitarios tanto de inversión como de operación y mantenimiento contemplarán las diferentes posibilidades tecnológicas de las futuras instalaciones e incentivarán al promotor para adoptar la solución tecnológica más costo-eficiente en el largo plazo, incluyendo el cumplimiento de objetivos medioambientales.

3. Los valores unitarios de aplicación para el periodo regulatorio comprendido entre los años 2021 y 2026 deberán ser metodológicamente coherentes con la propuesta de valores unitarios para los años 2017 a 2020, cuya remisión por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico continúa pendiente conforme al mandato establecido en la disposición adicional única de la Orden IET/389/2015, de 5 de marzo, por la que se actualiza el sistema de determinación automática de precios máximos de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo envasados y se modifica el sistema de determinación automática de las tarifas de venta, antes de impuestos, de los gases licuados del petróleo por canalización".

El Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico ha valorado positivamente el proyecto de circular y ha manifestado que cumple las orientaciones de política energética. Esta misma conclusión ha sido respaldada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital en su orden de remisión.

Una vez descrito el marco normativo en el que se inserta la norma proyectada, esta debe ser valorada en su conjunto. Se trata de una norma que desarrolla parcialmente dos aspectos concretos de la metodología general: los valores unitarios de referencia (tanto de inversión como de operación y mantenimiento) y los requisitos aplicables a las auditorías de costes. Como se ha dicho, la CNMC cuenta con habilitación legal para aprobar los parámetros retributivos y, en concreto, los valores unitarios de referencia de inversión y operación y mantenimiento (artículo 7.1, letra h), de la Ley 3/2013). Además, con la circular proyectada se da cumplimiento al mandato de desarrollar estos valores unitarios, que son un concepto retributivo específico de la metodología general (artículo 20.4 de la Circular 9/2019), y de establecer los criterios aplicables a las auditorías de costes (disposición adicional séptima de la Circular 9/2019).

Con respecto al contenido de la norma proyectada, ha sido objeto de diferente valoración durante la tramitación del expediente. Mientras que los principales consumidores industriales consideran positiva su aprobación, las empresas transportistas y regasificadoras, las comunidades autónomas y la unión sindical que han intervenido en fase de audiencia, han manifestado su oposición a determinados aspectos de la norma.

En general, las alegaciones se han centrado en los valores unitarios de referencia. Más en concreto, aunque algunas entidades cuestionan la suficiencia de los valores unitarios de inversión propuestos, la oposición de los agentes se dirige a los valores unitarios de operación y mantenimiento. Como explican los escritos de alegaciones -y recoge la memoria- esto se debe a que no está previsto el desarrollo de inversiones en el corto plazo, razón por la cual la retribución de las empresas depende en su mayor parte del reconocimiento de los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones existentes.

El otro aspecto destacado de la circular proyectada, la regulación de las auditorías de costes (capítulo IV del proyecto), no ha recibido, en cambio, observación alguna de los agentes. Como explica la memoria, esto se debe a que el esquema propuesto se limita a reproducir con carácter general con los requisitos que actualmente exige la Circular 1/2015, de 22 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de desarrollo de la información regulatoria de costes relativa a las actividades reguladas de transporte, regasificación, almacenamiento y gestión técnica del sistema de gas natural, así como transporte y operación del sistema de electricidad.

Por todo ello -dada la urgencia con que se emite el presente dictamen-, se analizan a continuación las principales cuestiones que, a juicio de este Consejo, se han puesto de manifiesto en el expediente. Pueden resumirse en las siguientes: conformidad de los valores unitarios de operación y mantenimiento con la Ley 18/2014, de 15 de octubre (A); análisis de impacto económico de la circular proyectada (B) y consideración de especificidades por razón de la insularidad (C).

A) Conformidad de los valores unitarios de operación y mantenimiento con la Ley 18/2014

La práctica totalidad de las entidades que han intervenido en fase de audiencia ha cuestionado que la norma proyectada permita cubrir costes y, en consecuencia, que cumpla la exigencia de rentabilidad adecuada que resulta de la Ley 18/2014. Este reproche, como acaba de explicarse, se ha centrado especialmente en los valores unitarios de operación y mantenimiento.

Tanto las comunidades autónomas de Aragón, las Islas Baleares y Galicia como las empresas del sector afirman que los valores propuestos no contemplan los costes reales de operación de las instalaciones de transporte ni de las plantas de regasificación. Para apoyar esta afirmación se basan en análisis económicos de distinto tipo (en algunos casos encargados a terceros), así como en las previsiones de costes que las empresas remitieron a la CNMC el pasado mes de julio, en respuesta a una petición de información. Subrayan que esta situación resulta tanto más grave cuanto que la falta de nuevas inversiones en infraestructuras impide obtener eficiencias y hace descansar el peso de la retribución en los costes de operación y mantenimiento (lo que supone -según se alega- una aproximación al modelo retributivo de una actividad light asset).

Por su parte, la CNMC afirma que los nuevos valores unitarios no deben considerarse aisladamente, sino en conjunto con el resto de elementos retributivos que resultan de la metodología aprobada por la Circular 9/2019. Así, en unos casos los costes serán retribuidos previa acreditación por las empresas (por ejemplo, costes de explotación activados o los costes variables) y, en otros, la disminución de los valores unitarios se verá compensada por otras retribuciones específicas, por ejemplo, la retribución por mejora de productividad (RMP) o la retribución por extensión de la vida útil de los activos (REVU). Con respecto al cumplimiento de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, afirma lo siguiente:

"No se incumplen los principios generales de asegurar la rentabilidad razonable de un operador eficiente y bien gestionado, establecida en la Ley 18/2014, dado que la Circular 1/2019 (sic), al establecer la metodología general, considera con el concepto de retribución financiera el beneficio de las empresas con actividades reguladas en base al riesgo de su actividad. El principio que establece la metodología es que el resto de los conceptos cubren costes, sin que cada uno de los componentes de la retribución, de forma independiente, tengan que asegurar márgenes adicionales, tampoco la retribución por operación y mantenimiento".

Centrado en estos términos el objeto del debate, debe analizarse si los valores unitarios propuestos cumplen con las exigencias del ordenamiento jurídico. Como punto de partida, es oportuno recordar que este Consejo de Estado ya se refirió al ejercicio de la potestad de la CNMC para aprobar metodologías y parámetros retributivos en el dictamen emitido con ocasión de la aprobación de la Circular 9/2019. Se dijo entonces que "la circunstancia de que la CNMC deba sujetar la metodología a los principios que se enumeran en el artículo 60 de dicha Ley [la Ley 18/2014]" no impide que pueda establecer un modelo retributivo nuevo, "con diferente estructura y distinta configuración de sus componentes, siempre que deje a salvo los criterios recogidos en la Ley 18/2014 (entre ellos, el principio de sostenibilidad económica y financiera del sistema -artículo 59-, y la exigencia de considerar los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista con criterios homogéneos en todo el territorio español, y garantizando la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo)".

Como es obvio, este Consejo no se pronuncia acerca de si los concretos valores propuestos son suficientes para cubrir costes. Un análisis de esta naturaleza corresponde hacerlo a la CNMC, órgano que, por su capacidad y especialización técnica, está llamado a adoptar las decisiones normativas aplicables en esta materia. Sin embargo, lo que sí es exigible al regulador, lo que debe justificar, es que los valores unitarios cumplen la exigencia legal de rentabilidad adecuada. Ello se traduce, en este caso concreto, en que permitan a las empresas cubrir costes para así obtener una rentabilidad de los recursos financieros invertidos, todo ello según la metodología retributiva general prevista en la Circular 9/2019, de conformidad con el artículo 60 de la Ley 18/2014, de 15 de septiembre.

No es esta una cuestión menor. Se trata, por el contrario, de un elemento nuclear del expediente. El Tribunal Supremo, al pronunciarse sobre la justificación técnica de los parámetros retributivos, ha mantenido que estos deben responder a la realidad y características de las instalaciones que deben retribuir.

Como explica la memoria, la comparación entre los valores unitarios y la realidad de las instalaciones se puede hacer a partir de dos elementos de contraste: los datos históricos registrados y las proyecciones de las empresas. En su análisis metodológico, la CNMC ha justificado su opción por la consideración de los valores históricos (antecedente segundo). Sin embargo, tras evacuar el trámite de audiencia, comprobó que los valores inicialmente propuestos (esto es, los "calculados con los costes del periodo 2016-2018") resultaban insuficientes, en la medida en que daban lugar "a una retribución que no cubriría los costes de 2019 que han sido declarados en julio de 2020". Por este motivo, finalmente accedió a incluir en el análisis metodológico los datos declarados para 2019 y a utilizar la información de los ejercicios más recientes (2018 y 2019). Esto ha permitido aumentar la cuantía de los valores unitarios de referencia con respecto a las cifras que figuraban en el primer borrador sometido a audiencia pública.

El problema que se suscita es que, tras este ajuste, los valores propuestos para las labores de operación y mantenimiento continúan siendo inferiores a los costes declarados de 2019 y a las previsiones de las empresas para el próximo periodo 2021-2026. Así, la memoria cuantifica los valores unitarios de operación y mantenimiento propuestos en un total de 128.173.869 euros al año para la actividad de transporte y de 111.154.852 euros al año para la actividad de regasificación (página 87). Estas cifras contrastan con los costes declarados en 2019, que (salvo error u omisión) ascienden a 131.788.904 euros para el transporte y 114.968.483 euros para la actividad de regasificación (tabla 27 de la memoria). También difieren de las previsiones de costes remitidos por las empresas, que arrojan un promedio para el periodo de 144.519.187 euros al año para las empresas de transporte y de 126.724.912 euros al año para las empresas de regasificación (tablas 31 y 32 de la memoria).

A esta diferencia entre valores unitarios, costes declarados y proyecciones de futuro alude la memoria en dos ocasiones. Primero, en el apartado sexto, cuando da respuesta a las alegaciones recibidas en trámite de audiencia:

"[S]ería erróneo asumir que, para operar las mismas instalaciones, durante el próximo periodo, los costes crecerán constantemente de forma importante como afirman las empresas. Su razonamiento sobre la edad de los activos, ya está considerado cuando se reconoce una rentabilidad creciente a los activos más antiguos con el concepto (REVU) a la vez que, por primera vez, se admiten bajo el concepto COPEX una retribución explícita en base a valores auditados de inversiones o gastos para actualizar dichas infraestructuras, concepto adicional a la retribución de operación por valores unitarios (...) Evidentemente, no se dispone de los datos de 2020, pero resulta difícil de asumir que los costes de 2020 puedan ser superiores a los de 2019, con la paralización de algunas actividades".

Posteriormente, en el apartado séptimo añade lo siguiente:

"Se observa que los costes históricos decrecen de forma sostenida durante toda la década hasta 2017, reflejando las ganancias de eficiencias de las empresas, subiendo en 2018 y reafirmando esta subida con valores similares en 2019.

Debe tomarse en consideración que 2019 en particular registra una mayor actividad tanto de transporte como de regasificación, sin embargo, no ha sido posible establecer una correlación entre un mayor uso de instalaciones/mayor demanda, por ejemplo, para explicar la subida de costes de 2018. Las empresas alegan una mayor antigüedad de los activos, haber pospuesto mantenimientos durante periodos de baja utilización, mejor conocimiento de la contabilidad regulatoria y afirman que los costes seguirán creciendo de forma continua.

No obstante, con una demanda que probablemente tarde en recuperar los valores de 2019, teniendo la obligación de establecer unos valores constantes para 2021-2026, sin posibilidad de establecer actualizadores automáticos por la Ley de Desindexación y debiendo atender o establecido en la Circular 1/2019 (sic) sobre la necesidad de calcular los valores unitarios con base en los valores históricos, se han considerado dos posibilidades (...).

Asumiendo que el año 2019 puede representar un valor en el límite superior (...) la media de valores 2018-2019 cumpliría este objetivo, además de fijar un nuevo valor de referencia que sirva como valores representativos de los costes de O&M a tener en cuenta para establecer los valores unitarios de O&M".

A juicio del Consejo de Estado, lo que no justifica la memoria es por qué considera que -en contra de las previsiones de las empresas y de los datos del último ejercicio- los costes de operación van a decrecer en el próximo periodo 2021-2026. No se trata de poner en duda la corrección de esta premisa ni de sugerir que la CNMC esté vinculada por las proyecciones de las empresas (ni siquiera cuando en algunos países europeos sea esta la base de la metodología retributiva, como alegan algunos agentes y reconoce la CNMC). De lo que se trata es de explicar adecuadamente por qué entiende el regulador que los costes van a ser inferiores y, en consecuencia, que los valores unitarios de operación y mantenimiento calculados para el periodo 2021-2026 cumplen con las exigencias de la ley.

En este sentido, es insuficiente afirmar que "sería erróneo asumir" que los costes van a aumentar o que "resulta difícil de asumir que los costes de 2020 puedan ser superiores a los de 2019, con la paralización de algunas actividades". Máxime cuando del propio razonamiento de la CNMC parece desprenderse que no hay una vinculación directa entre la mayor o menor demanda de gas y el aumento o disminución de los costes ("no ha sido posible establecer una correlación entre un mayor uso de instalaciones/mayor demanda, por ejemplo, para explicar la subida de costes de 2018").

Además, debe tenerse en cuenta que la Circular 9/2019 no obliga a determinar los valores unitarios de operación y mantenimiento con referencia a valores históricos. A lo que obliga su artículo 20 es a que tales valores se determinen teniendo en cuenta "todos los costes que sean necesarios para garantizar el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto de instalaciones en servicio en el periodo de aplicación, excluidos los denominados gastos de explotación que hayan sido activados" (artículo 20, apartado 1 in fine).

La cita de la Circular 9/2019 conduce todavía a una última reflexión sobre este punto. No cabe duda de que la determinación de los valores unitarios es un ejercicio complejo, como dice la memoria. En este ejercicio, el regulador está llamado a fijar prospectivamente unos valores que se aplicarán durante el periodo regulatorio para retribuir todos los costes que sean necesarios para garantizar el correcto mantenimiento y funcionamiento del conjunto de instalaciones. Al hacerlo, debe ponderar todas las exigencias que resultan del artículo 60 de la Ley 18/2018, de 15 de octubre, desde la perspectiva de las empresas, pero también desde la consideración de los efectos sobre el sistema gasista. Pues bien, en paralelo a las observaciones económicas sobre la rentabilidad de las empresas, a lo largo del expediente se ha alegado que la reducción de los valores unitarios de operación y mantenimiento compromete la seguridad operacional, los objetivos medioambientales o el sostenimiento a largo plazo del sistema. Estas alegaciones no han recibido respuesta en la memoria, a pesar de su trascendencia. Una vez más, si la CNMC, en el ejercicio de su competencia técnica, estima que los valores propuestos son suficientes y no hay riesgo para el correcto funcionamiento del sistema gasista (desde la perspectiva de los consumidores o de la seguridad operacional de las instalaciones) debe hacerlo constar en la memoria, justificando las razones que apoyan esta conclusión. B) Impacto económico de la circular proyectada

Al hilo de las anteriores consideraciones, procede examinar la otra cuestión central del expediente, que es la valoración del impacto económico de la circular proyectada.

En este caso, el reproche de los agentes se centra en la desviación de los valores propuestos con respecto a las estimaciones que hizo la CNMC en la memoria de la Circular 9/2019. Se ha dicho que los valores unitarios propuestos suponen un recorte adicional al que se llevó a cabo con la Circular 9/2019, y que este recorte no era previsible y lesiona los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. La CNMC reitera que los valores unitarios no se pueden considerar aisladamente, porque es necesario valorar la metodología en su conjunto, y argumenta que la valoración de impacto que se hizo en la memoria de 2019 era una mera proyección que no vincula al regulador.

Al hilo de este debate, parece al Consejo de Estado que es necesario diferenciar dos aspectos íntimamente conectados. Uno, el valor que haya que dar a las proyecciones de la memoria de 2019; otro, la valoración del impacto de la circular proyectada.

Con respecto a los efectos de la memoria de 2019, tiene razón la CNMC cuando dice que no le vinculan sus estimaciones. Como es evidente, ello sería incompatible con la lógica del grupo normativo aplicable, que obliga a aprobar una metodología general (mediante circular) para, en un ejercicio posterior, desarrollar algunos de sus elementos (también mediante circular) y, en último término, cuantificar la retribución para cada una de las empresas (mediante resolución). Ahora bien, con ser cierto este razonamiento desde un punto de vista formal, no cabe desconocer que la valoración de los impactos es un elemento relevante de las memorias, que configura en cierta medida las condiciones del mercado y sirve de base para la adopción de medidas y decisiones empresariales. Así lo reconoce la propia CNMC cuando afirma que, "siendo una mera previsión [las valoraciones estimadas] podrían tener incidencia en cuestiones tales como la valoración de las empresas, su cuantificación y la volatilidad de la acción".

Esto no supone que los agentes tengan ni derecho a que los valores unitarios de referencia se ajusten a las previsiones que hizo la memoria de la Circular 9/2019, ni que puedan considerar que esos valores generen algo distinto a las meras expectativas. Como ha afirmado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, precisamente en relación con el principio de confianza legítima (Sentencia de 11 de julio de 2019, Agrenergy, C-180/18, C-286/18 y C-287/18), el hecho de que el regulador infunda esperanzas a los agentes económicos no significa que estos tengan derecho a que se mantenga una regulación determinada:

"31 En lo que atañe al principio de protección de la confianza legítima, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que la posibilidad de invocar dicho principio está abierta a todo operador económico en relación con el cual una autoridad nacional haya infundido fundadas esperanzas. No obstante, cuando un operador económico prudente y diligente puede prever la adopción de una medida que pueda afectar a sus intereses, no puede invocar tal principio si se adopta esa medida. Además, los agentes económicos no pueden confiar legítimamente en que se mantenga una situación existente que puede ser modificada en el ejercicio de la facultad discrecional de las autoridades nacionales (sentencia de 10 de septiembre de 2009, Plantanol, C-201/08, EU:C:2009:539, apartado 53 y jurisprudencia citada)".

Cabe concluir, por tanto, que no hay impedimento a la aprobación de los nuevos valores unitarios, porque la CNMC tiene la competencia para fijarlos en desarrollo de la Circular 9/2019. Ahora bien, esta conclusión no puede dejar de conectarse con lo dicho en el punto anterior a propósito del cumplimiento de la Ley 18/2014. La CNMC puede apartarse de sus previsiones, pero está obligada a justificar que su decisión cumple las exigencias legales que resultan del artículo 60 de la Ley 18/2014. Por eso, si hace un año proyectó unos valores que consideró suficientes para permitir a las empresas una rentabilidad adecuada y ahora se aparta de aquellas previsiones, debe hacerlo constar en la memoria y justificar, de manera pormenorizada, las razones por las que los nuevos valores, aun siendo inferiores a aquellos, son suficientes para cumplir la exigencia legal.

Esto conduce al segundo de los aspectos apuntados anteriormente: el impacto económico de la circular proyectada. A pesar de ser esta una cuestión central del expediente, parece al Consejo de Estado que la memoria tampoco es clara en su valoración. En parte, esta complejidad se explica por el hecho de que los valores unitarios se insertan en el marco más amplio de la metodología general, donde deben ponerse en relación con otros conceptos retributivos como la retribución por mejora de productividad (RMP) o la retribución por extensión de vida útil de los activos (REVU). Por ello, la memoria realiza los cálculos para estimar impacto económico total de la nueva metodología y no el impacto concreto de los valores unitarios.

Sin embargo, con ser esto cierto, no cabe desconocer que los conceptos retributivos previstos en la metodología general funcionan de manera distinta. Así, mientras que los valores unitarios son constantes para todo el periodo (artículo 20 de la Circular 9/2019), otras retribuciones dependen de la concurrencia de variables distintas (RMP y REVU) o exigen el previo reconocimiento por la CNMC (así, los costes de explotación activados o los costes variables). Por ello, es de suponer que si los valores unitarios -esto es, la retribución fija- descienden, esta circunstancia tendrá impacto en las empresas del sector.

En los últimos años, el Tribunal Supremo y el Consejo de Estado han insistido en la importancia que tienen las memorias para explicar el contenido y efectos de las normas, especialmente en su dimensión económica. Desde la Sentencia de 27 de noviembre de 2006 (rec. 51/2005), la jurisprudencia explica que las memorias sirven para proporcionar al titular de la potestad reglamentaria "información sobre los costes que las medidas adoptadas puedan suponer a fin de que, contraponiendo estos con las ventajas que aquellas han de representar, evidenciadas en la memoria justificativa, la decisión se adopte con conocimiento de todos los aspectos, tanto negativos como positivos". Por este motivo, se han anulado normas por insuficiencia de las memorias que las acompañaban (entre otras, sentencias de 16 diciembre de 2011 (rec. 6507/2009), 18 de junio de 2012 (rec. 6513/2009), 12 de diciembre de 2016 (rec. 903/2014), 22 de marzo de 2018 (rec. 458/2016), 15 de marzo de 2019 (rec. 618/2017)).

Aplicada esta doctrina al caso concreto, considera el Consejo de Estado que la memoria debe profundizar en el análisis del impacto económico de la circular para evaluar sus efectos en el conjunto del sistema gasista. En este sentido, lo que se pide no es tanto un ejercicio numérico - sin duda relevante y oportuno- como un análisis valorativo de las posibles consecuencias económicas de la reforma proyectada. La decisión normativa debe adoptarse con conocimiento de todos los aspectos, tanto positivos como negativos. Y no solo desde una perspectiva contable (imputación de ingresos y costes, compensación de unos conceptos retributivos con otros), sino desde la óptica del interés general. En este sentido, el carácter técnico de la potestad reglamentaria de la CNMC no comporta que, a la hora de ejercerla, deba atender exclusivamente a criterios económicos deducidos de modelos ideales. Antes al contrario, se ha de estar a los arquetipos aplicables. Es preciso considerar el conjunto de circunstancias de toda índole concurrentes; especialmente las consecuencias para el interés público y los consumidores, de forma que se asegure un adecuado equilibrio entre los dos principios rectores legalmente establecidos: el de menor coste para el sistema y el de retribución suficiente de las operaciones. Principios que deben acompasarse de manera armónica. Por ello, el análisis debe evaluar el efecto de la medida en los ingresos de las empresas, pero también las consecuencias para el sistema gasista e incluso para la economía general, tal y como han solicitado las comunidades autónomas y las empresas del sector. Se vuelve a insistir en que la metodología retributiva debe contemplar todos los costes necesarios para el correcto funcionamiento de las instalaciones del sistema gasista durante todo el periodo regulatorio y permitir a las empresas obtener una rentabilidad adecuada, en los términos del artículo 60 de la Ley 18/2014, de 15 de septiembre.

Las determinaciones proyectadas están bajo la garantía técnica de la CNMC. El Consejo de Estado, por otra parte, no aprecia su inadecuación a los preceptos legales aplicables a la vista del conjunto de las actuaciones obrantes en el expediente. Debe, sin embargo, señalarse que la memoria carece del grado de precisión necesario para hacerse cabal idea de los criterios ponderados por la CNMC a la hora de establecerlas y, en consecuencia, de las razones que justifican su adopción. Por consiguiente, deben introducirse las correspondientes previsiones en dicho texto a fin de dar cumplida cuenta de las razones que fundamentan las opciones adoptadas.

C) Consideraciones sobre la especificidad de los territorios insulares

Una tercera cuestión que ha suscitado polémica durante la tramitación del expediente se refiere a los territorios insulares y, más en concreto, a si deben establecerse especificidades metodológicas para los valores unitarios de operación y mantenimiento en relación con las instalaciones situadas en las islas.

Se ha alegado que la norma propuesta, al no introducir previsión alguna en este sentido, vulnera la Constitución, cuyo artículo 138, apartado 1, garantiza la realización efectiva del principio de solidaridad "velando por el establecimiento de un equilibrio económico, adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español, y atendiendo en particular a las circunstancias del hecho insular". También se invoca el citado artículo 60.1 de la Ley 18/2014, de 15 de noviembre, que, al referirse a la metodología retributiva de las actividades reguladas en el sector del gas natural, obliga a establecer criterios homogéneos en todo el territorio español, "sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares". Esta misma salvedad se recoge en los artículos 3 y 20 de la Circular 9/2019.

La respuesta que da la memoria a esta cuestión figura al final del apartado sexto. Dice lo siguiente:

"No se dispone de información que permita considerar valores unitarios diferentes para las islas. El sistema de contabilidad regulatoria no permite diferenciar los costes peninsulares e insulares. Tampoco existen suficientes evidencias de que dichos costes sean sustancialmente diferentes para justificar un tratamiento diferenciado (en los dieciocho años de vida del sistema retributivo no se ha considerado); máxime cuando se calculan en base a costes medios y siendo los titulares de los activos insulares empresas que desarrollan la misma actividad a nivel peninsular".

En el análisis de esta cuestión, el Consejo de Estado no puede sino reiterar el razonamiento hecho en los puntos anteriores. La CNMC es el órgano competente para calcular los costes del transporte de gas en los territorios insulares y decidir si es oportuno hacer algún ajuste en los valores unitarios de referencia. En este ejercicio debe tener en cuenta la realidad subyacente de las instalaciones y considerar si, como se ha alegado, existe un desequilibrio que deba ser compensado con la introducción de una "especificidad" para los territorios insulares y extrapeninsulares, en los términos previstos en el artículo 60.1 de la Ley 18/2014 y en los artículos 3 y 20 de la Circular 9/2019. En este ejercicio valorativo deberá tener presente el interés general y los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que se incluye el mandato del artículo 138.1 de la Constitución. En todo caso, del expediente no resulta dato objetivo alguno que permita evaluar los costes del transporte de gas natural a los territorios insulares. Así lo reconoce la memoria, al decir que no hay evidencia objetiva de que los costes sean mayores y que el sistema de contabilidad regulatoria no permite diferenciar entre instalaciones peninsulares y no peninsulares. Sin embargo, de cara al futuro, pudiera resultar oportuno considerar la posibilidad de introducir modificaciones en el sistema de contabilidad regulatoria para comprobar si, efectivamente, estas diferencias de coste se producen y en qué medida. De esta forma, al revisar los parámetros retributivos para el próximo periodo regulatorio, se podrá valorar si es oportuno establecer ajustes -"especificidades", en terminología de la ley- a los valores unitarios de referencia aplicados a instalaciones situadas en los territorios insulares y extrapeninsulares.

V.- CONCLUSIÓN FINAL

De cuanto se ha dicho hasta ahora, resulta que la CNMC cuenta con habilitación legal suficiente para aprobar la circular sometida a consulta. Su aprobación resulta, además, necesaria para el desarrollo y aplicación de la metodología general establecida en la Circular 9/2019.

Sin embargo, durante la tramitación del expediente se han puesto de manifiesto dudas que afectan a un aspecto importante de la norma proyectada: los valores unitarios de operación y mantenimiento. Más en concreto, se ha cuestionado que tales valores sean suficientes para cubrir los costes de las empresas y, en consecuencia, que cumplan la exigencia de rentabilidad adecuada que impone la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Con respecto a la suficiencia de los valores unitarios, el Consejo de Estado considera que la circular proyectada está bajo la garantía de la CNMC, órgano que, por razón de su especialización técnica, está habilitado por la ley para fijar la metodología y parámetros retributivos (artículos 60 de la Ley 18/2014 y 7 de la Ley 3/2013). Ahora bien, en la medida en que se trata de justificar la conformidad de la norma proyectada con la ley -con el requisito material de permitir una "rentabilidad adecuada"-, considera este Consejo que la memoria debe explicar con mayor detalle las razones por las que considera que los valores propuestos son suficientes para cubrir los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones de transporte y regasificación durante el próximo periodo regulatorio sin poner en riesgo el correcto funcionamiento del sistema.

Además, la memoria debe profundizar en el análisis del impacto económico de la circular proyectada. A este respecto, debe desarrollar con mayor detalle sus previsiones sobre las consecuencias de las medidas que se adopten y ponderar sus efectos sobre las empresas del sector, sobre el sistema gasista (por ejemplo, sobre los consumidores y el resto de agentes) y sobre la economía general.

Aunque la importancia de estas cuestiones merecería un análisis más sosegado, el Consejo de Estado comparte el parecer del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico en cuanto a que la tramitación del expediente debe continuar para posibilitar la aprobación de la norma antes del inicio del nuevo periodo regulatorio. En todo caso, es preciso insistir en que los datos y análisis que se incorporen a la memoria deberán servir a la CNMC para ponderar los distintos elementos de juicio y, en último término, para justificar la legitimidad y razonabilidad de las soluciones que adopte.

Al margen de lo anterior, la CNMC, en su condición de autoridad reguladora y supervisora del sistema gasista, está llamada a evaluar durante todo el periodo regulatorio la adecuación y suficiencia de los valores propuestos en relación con los objetivos que están llamados a cumplir. A estos efectos, tal y como ponía de manifiesto el dictamen del Consejo de Estado número 319/2020, de 9 de julio, sería oportuno que se arbitrase algún mecanismo de valoración ex post de los efectos de la norma, de modo que pueda comprobar su impacto real en las empresas y en el sistema y verificar que guarda coherencia con los principios de la metodología general. Esto permitirá, además, ponderar la posibilidad de introducir correcciones o ajustes en el próximo periodo regulatorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones a la memoria justificativa contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede el Pleno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobar el proyecto de circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de noviembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA TERCERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.