Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de noviembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 8 de octubre de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento de selección de candidaturas a proponer por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento de selección de candidaturas a proponer por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del que obran en el expediente cuatro versiones.

La versión que se somete a consulta consta de un preámbulo, trece artículos estructurados en cuatro capítulos: el capítulo I se refiere al objeto y ámbito de aplicación de la norma; el capítulo II se centra en las disposiciones generales aplicables al procedimiento (inicio, convocatoria, publicidad, presentación de solicitudes, comité de selección y principios); el capítulo III establece las disposiciones especiales aplicables a la selección de candidaturas al Tribunal de Justicia y al Tribunal General de la Unión Europea (renovación, requisitos y propuesta); y el capítulo IV recoge las aplicables en relación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (requisitos, propuesta, y reglas especiales para los jueces ad hoc).

La disposición adicional primera regula la representación en el Consejo Consultivo de Jueces Europeos y en el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos, y la segunda prevé que la constitución y el funcionamiento del comité de selección previsto en el proyecto no supondrá incremento de gasto público. También se incluyen una disposición transitoria y una derogatoria, así como dos finales, referidas al título competencial y a la entrada en vigor de la norma proyectada.

Segundo.- El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo, que se inicia con una justificación de su carácter abreviado y una explicación de la oportunidad de la propuesta, con referencia a su motivación, objetivos, análisis de alternativas y adecuación a los principios de buena regulación.

Sigue una breve exposición del contenido del proyecto y un análisis jurídico, con algunas consideraciones sobre la fundamentación y el rango de la norma proyectada, su congruencia con otras normas del ordenamiento, la derogación normativa y su entrada en vigor. También se incluye un apartado relativo a la adecuación al orden de distribución de competencias y un análisis de impacto, con mención del impacto presupuestario (nulo), impacto por razón de género (que se considera poco significativo, si bien con una orientación positiva), impacto en la familia (que se califica como nulo), impacto en la infancia y en la adolescencia ("carece de incidencia") y otros impactos (también se considera nulo el impacto de carácter social y medioambiental, si bien se precisa que se prevé que las convocatorias tengan en cuenta los principios de igualdad de trato y no discriminación de las personas con discapacidad). Termina la memoria con una descripción de la tramitación y con una referencia a la evaluación ex post, que se considera no necesaria.

La memoria incluye también un anexo sobre el calendario de tramitación y una tabla resumen de observaciones formuladas y su valoración.

Tercero.- Se ha dado trámite de audiencia e información públicas, en el que ha formulado observaciones el Consejo General de la Abogacía Española (que propone incluir al CGAE como institución que sea consultada en los procesos de selección), y se ha recibido la aportación de un ciudadano a título particular (en la que se propone que la realización de entrevistas sea obligatoria).

Cuarto.- Se ha solicitado informe al Ministerio de Hacienda, así como del Consejo Ejecutivo de Política Exterior, que no han formulado observaciones.

Quinto.- Se ha recabado la aprobación previa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública. Este ministerio ha remitido también un informe de su Secretaría General Técnica, en el que, entre otras observaciones, señala, en relación con la composición de los órganos nacionales de selección, que en el sexto informe e actividad del Comité del artículo 255 del TFUE, se sugiere integrar a miembros de tribunales supremos nacionales o antiguos miembros de tribunales de la Unión Europea.

Sexto.- Se ha incorporado al expediente informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, cuyas observaciones han sido en su gran mayoría aceptadas.

Séptimo.- El proyecto ha sido informado por las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad y del Ministerio de Justicia, como órganos proponentes.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, entre otras observaciones, propone añadir a la Asesoría Jurídica Internacional como posible órgano de apoyo del comité de selección, y que sean los titulares de los tres ministerios los que eleven la propuesta al Consejo de Ministros, y no el presidente del comité de selección.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia considera poco operativo que para acordar la publicidad de la convocatoria por medios distintos de su publicación en el Boletín Oficial del Estado sea necesario que se pongan de acuerdo tres subsecretarios.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia ha realizado algunas observaciones que han sido aceptadas.

Octavo.- Ya el expediente en el Consejo de Estado, se han recibido informes emitidos por el Consejo General del Poder Judicial (fechado el 30 de septiembre de 2020) y por el Consejo Fiscal (fechado el 9 de octubre de 2020).

a) El Consejo General del Poder Judicial hace una valoración general positiva del proyecto y apunta la posibilidad de extender su regulación a la designación de candidaturas a otros tribunales internacionales. Entre otras observaciones, sugiere que las entrevistas sean obligatorias, e incluir una mención expresa de los principios de transparencia y publicidad, así como de igualdad y libre concurrencia, entre los principios del procedimiento. Propone un deber de motivación de las propuestas, y considera que el periodo de designación de tres años, prorrogable como máximo en dos ocasiones, previsto en la disposición adicional primera (en una versión anterior del proyecto) determina una duración del mandato suficientemente amplio, lo que considera acertado.

b) El Consejo Fiscal valora positivamente el proyecto, aunque considera que su ámbito podía haber sido más ambicioso, con extensión a procesos de designación de puestos en la Corte Penal Internacional o el Tribunal Internacional de Justicia. Entre otras observaciones, propone la obligatoriedad de las entrevistas, la publicidad de la valoración y la motivación de las propuestas, así como que el periodo de designación de los representantes a que se refiere la disposición adicional primera sea de dos años, con posibilidad de prórroga.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y procedimiento

La presente consulta tiene por objeto un proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento de selección de candidaturas a proponer por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, el Proyecto).

El dictamen se solicita al amparo del artículo 22.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que prevé la consulta a su Comisión Permanente en relación con las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

El carácter urgente con el que se recaba el presente dictamen deriva de la adopción, por el Consejo de Ministros, en fecha 28 de julio de 2020, de un Acuerdo por el que autoriza, en relación con este proyecto de Real Decreto, la tramitación administrativa urgente prevista en el artículo 27.1, letra b), de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno ("Cuando concurran otras circunstancias extraordinarias que, no habiendo podido preverse con anterioridad, exijan la aprobación urgente de la norma"). Dicho acuerdo no ha sido incorporado al expediente, lo que hubiera resultado conveniente a efectos del mejor conocimiento y constancia de las aludidas circunstancias extraordinarias y su toma en consideración a lo largo de la tramitación y en la emisión del presente dictamen.

El Proyecto ha sido impulsado desde la Secretaría de Estado de Justicia, y se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo. En el procedimiento seguido para su elaboración no se ha efectuado el trámite de consulta previa, lo que se justifica en la memoria por el carácter organizativo de la norma, por la ausencia de impacto significativo en la actividad económica, y por la tramitación de urgencia del expediente, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27.2 en relación con el 26.2 de la citada Ley del Gobierno.

Se han incorporado al expediente informes del Ministerio de Hacienda y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, y se ha recabado la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, así como informe del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal. También se ha dado trámite de audiencia e información públicas y se han incorporado los informes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad y del Ministerio de Justicia, como órganos proponentes.

Con ello, entiende el Consejo de Estado que se han cumplido los trámites esenciales previstos en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para elaborar un proyecto normativo como el sometido a consulta (sin perjuicio de lo que después se indicará en relación con la disposición adicional primera).

II. Marco normativo

El Real Decreto proyectado se dirige a regular el procedimiento para la designación de candidaturas a jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y del Tribunal General de la Unión Europea y a juez titular y jueces ad hoc del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Esta cuestión se encuentra hasta ahora recogida en dos Acuerdos del Consejo de Ministros, en los que se establecieron pautas para la propuesta de candidatos a jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y miembros del Tribunal General de la Unión Europea (Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de enero de 2015), y para la elaboración de una terna de candidatos para la elección de Juez titular del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Acuerdo del Consejo de Ministros de 20 de enero de 2017).

La norma ahora proyectada, que dejaría sin efecto los citados Acuerdos (tal y como se recoge en su disposición derogatoria), se enmarca en el ámbito de la acción exterior del Estado. En relación con ello, la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la Acción y del Servicio Exterior del Estado, dispone en su artículo 18 que la acción exterior en materia de justicia se orientará a promover la cooperación jurídica internacional, singularmente en el ámbito judicial, y añade que "se orientará a la formación y fortalecimiento de la posición española ante las instituciones internacionales y de la Unión Europea en el ámbito de la justicia y de las libertades públicas".

En todo caso, al tratarse de la regulación de un procedimiento orientado a la preparación de candidaturas para la designación de jueces y abogados generales en el ámbito de la Unión Europea y del Consejo de Europa, es necesario considerar de forma especial las normas que, en esos ámbitos, regulan la designación de jueces y abogados generales del Tribunal de Justicia y del Tribunal General de la Unión Europea, así como de jueces titulares y jueces ad hoc del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Solo de este modo, los actos resultantes de ese procedimiento podrán ser adecuados a los fines perseguidos, tal y como exige, con carácter general, el artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A) En el ámbito de la Unión Europea, el artículo 253 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) prevé que los jueces y los abogados generales del Tribunal de Justicia sean elegidos "entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio, en sus respectivos países, de las más altas funciones jurisdiccionales o que sean jurisconsultos de reconocida competencia". Por su parte, el artículo 254 del TFUE establece que los miembros del Tribunal General serán elegidos "entre personas que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que posean la capacidad necesaria para el ejercicio de altas funciones jurisdiccionales".

En ambos preceptos se prevé que la designación se realice de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros por un período de seis años, tras consultar al comité a que se refiere el artículo 255, y con renovación parcial cada tres años. También se prevé que los salientes puedan ser nuevamente designados.

En relación con esa designación, el artículo 255 del TFUE dispuso la constitución de un comité para que se pronuncie "sobre la idoneidad de los candidatos para el ejercicio de las funciones de juez y abogado general del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, antes de que los Gobiernos de los Estados miembros procedan a los nombramientos de conformidad con los artículos 253 y 254"; y añade que el comité estará compuesto por siete personalidades "elegidas de entre antiguos miembros del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, miembros de los órganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de reconocida competencia, uno de los cuales será propuesto por el Parlamento Europeo".

Según expone el preámbulo del Proyecto, este comité ha declarado que los sistemas de designación son responsabilidad exclusiva de los Estados miembros de la Unión sin que los Tratados exijan un sistema concreto, si bien ha valorado la ayuda que un procedimiento de designación supone para el cumplimiento de la función asignada al mismo. También ha manifestado que la idoneidad de los candidatos viene determinada por criterios como las capacidades legales del candidato, la experiencia profesional, la capacidad de desarrollar el trabajo, el conocimiento de los idiomas de trabajo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la capacidad de trabajar en equipo en un entorno internacional en el que estén representados varios sistemas legales. Adicionalmente, su independencia, imparcialidad, intachabilidad e integridad deben estar garantizadas.

B) En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 26 de septiembre de 1979 (CEDH), establece, en su artículo 20, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) se compone de un número de jueces igual al de las Altas Partes Contratantes. El artículo 21 ("Condiciones de ejercicio de sus funciones") establece que los jueces "deberán gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia"; y añade que, durante su mandato, no podrán ejercer actividad alguna que sea incompatible con las exigencias de su independencia, imparcialidad o disponibilidad necesaria para una actividad ejercida a tiempo completo. La elección corresponde a la Asamblea Parlamentaria, por mayoría absoluta de votos, de una lista de tres candidatos presentada por cada Alta Parte Contratante (artículo 22), y se realiza por un periodo de nueve años, sin posibilidad de reelección (y con finalización de su mandato cuando alcancen la edad de 70 años: artículo 23).

Por su parte, el artículo 26 del CEDH prevé la existencia de jueces ad hoc, al establecer, en su apartado 4, que el juez elegido en representación de una Alta Parte Contratante en el litigio será miembro de pleno derecho de la Sala y de la Gran Sala y que, en su ausencia, o cuando dicho juez no esté en condiciones de intervenir, "actuará en calidad de juez una persona designada por el Presidente del Tribunal a partir de una lista presentada previamente por esa Parte".

En relación con ello, señala el preámbulo del Proyecto que los Estados parte en el CEDH han reiterado su interés en que los candidatos a jueces titulares del TEDH reúnan de manera efectiva las cualidades convencionalmente requeridas, en especial en lo relativo al amplio conocimiento en la práctica de los sistemas jurídicos internos y del Derecho Internacional Público, así como un elevado conocimiento de uno de los dos idiomas oficiales del TEDH, y, al menos, suficiente conocimiento pasivo del otro, como medios de asegurar la independencia e imparcialidad del mismo, así como la calidad y la coherencia de las resoluciones jurisdiccionales de este alto tribunal. Y añade que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su informe "Jueces ad hoc en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una visión general" de 2011, manifestó sus preferencias en relación con el procedimiento de selección, que, para asegurar su legitimidad, las personas elegidas tienen que cumplir con los requisitos materiales antes señalados y que el procedimiento interno debe ser transparente y equitativo.

A partir de todo ello, puede ya analizarse el contenido del Proyecto, con vistas al mejor cumplimiento de la finalidad pretendida, y partiendo de la valoración positiva que merece la regulación de un procedimiento orientado a garantizar la mayor idoneidad de las personas seleccionadas para los puestos de referencia, sobre la base de los principios de publicidad, transparencia, concurrencia competitiva, igualdad, mérito y capacidad, tal y como el preámbulo del Proyecto destaca.

III. Observaciones al texto

En primer término, quiere hacerse una observación en relación con el título del Real Decreto proyectado, referido al procedimiento de selección de "candidaturas a proponer" por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Se sugiere evitar la construcción galicada -en línea con las orientaciones marcadas por la Real Academia Española-, lo que se podría hacer refiriendo el título al "procedimiento de selección para la propuesta de candidaturas", por el Reino de España, en la designación de aquellos miembros.

A) Capítulo I: Objeto

El Proyecto se estructura en cuatro capítulos; el primero de ellos ("Objeto y ámbito de aplicación") se limita a un único artículo, cuyo título es también "Objeto y ámbito de aplicación". Sin embargo, ese artículo 1 se limita a identificar el objeto de la norma proyectada, sin referencia alguna al ámbito de aplicación (al margen, claro está, de lo que está implícito en la delimitación del objeto y se pueda deducir de él). Por ello, se sugiere adecuar ambos epígrafes (tanto el del capítulo como el del artículo) al contenido del artículo 1 ("Objeto").

B) Capítulo II: Disposiciones comunes de procedimiento

El artículo 3 regula la convocatoria y su apartado 2 recoge el contenido mínimo de aquella, incluyendo los requisitos que han de concurrir en las candidaturas, los méritos que se tendrán en cuenta, los criterios de valoración de tales méritos y la forma de acreditar todos ellos, de conformidad, según el procedimiento de designación de que se trate, con la doctrina del comité regulado en el artículo 255 del TFUE o del Comité de Ministros del Consejo de Europa y el Panel consultivo de Expertos sobre candidatos para la elección de jueces titulares al TEDH, "así como [con] las especificaciones que fijen las instituciones europeas al abrir el proceso de selección correspondiente, y los demás elementos necesarios para llevar a buen fin la convocatoria". En este último inciso, además de añadirse la preposición indicada (con), parece que se hace referencia únicamente a las especificaciones que se fijen por las instituciones europeas al abrir el proceso, cuando en realidad puede haber otras especificaciones fijadas con carácter general (p. ej., el mismo preámbulo del Proyecto menciona que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en su informe "Jueces ad hoc en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: una visión general" de 2011, manifestó sus preferencias en relación con el procedimiento de selección, precisando que para asegurar su legitimidad, las personas elegidas tienen que cumplir con los requisitos materiales señalados y el procedimiento interno debe ser transparente y equitativo).

Por ello, se sugiere un pequeño cambio de redacción para acoger también esas especificaciones que pudieran haber fijado las instituciones europeas con carácter general (i. e., al margen de un concreto proceso), que podría ser del siguiente o parecido tenor:

"... así como con las especificaciones que hubieran fijado las instituciones europeas con carácter general o al abrir el proceso de selección correspondiente, y los demás elementos necesarios para llevar a buen fin la convocatoria".

El artículo 4 se refiere a la publicidad del procedimiento. En observación formulada desde el Ministerio de la Presidencia, se ha considerado poco operativo que para acordar la publicidad de la convocatoria por medios distintos de su publicación en el Boletín Oficial del Estado sea necesario que se pongan de acuerdo tres subsecretarios, dos de los cuales, además, no pertenecen al comité de selección. Frente a ello, se ha opuesto, para rechazar la observación, que "la necesidad del acuerdo entre las tres Subsecretarías es una interpretación no necesaria" y se ha precisado que "cada Subsecretaría podrá acordar cuantos medios adicionales entienda oportuno".

A juicio del Consejo de Estado, esas dudas interpretativas -conducentes a una interpretación "no necesaria"- derivan del tenor del proyectado artículo 4, y podrían evitarse con una pequeña modificación del texto, que llevaría al entendimiento pretendido por el órgano promotor de Proyecto. A tal efecto, se sugiere la siguiente redacción:

"La convocatoria del procedimiento de selección se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", así como a través de aquellos medios o procedimientos adicionales que la Subsecretaría de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación, la de Justicia o la de Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática consideren adecuados, para que llegue a conocimiento de las personas potencialmente aptas para formular candidaturas, durante el tiempo en que esté abierto el plazo para la presentación de solicitudes".

En relación con el comité de selección, regulado en el artículo 6, el informe del Ministerio de la Presidencia señala que en el sexto informe de actividad del comité del artículo 255 del TFUE, de octubre de 2019, se sugiere integrar a miembros de tribunales supremos nacionales o antiguos miembros de tribunales de la Unión, de manera que su composición se asemeje a la del propio comité, que está compuesto por "siete personalidades elegidas de entre antiguos miembros del Tribunal de Justicia y del Tribunal General, miembros de los órganos jurisdiccionales nacionales superiores y juristas de reconocida competencia". Por su parte, en las "Líneas maestras sobre el procedimiento de selección de candidatos al puesto de Juez titular del TEDH" se valora la combinación de trayectorias profesionales cualificadas y diversas en el seno de los órganos nacionales de selección. En línea con esta propuesta, el Consejo de Estado quiere destacar los beneficios que podrían derivar de la pertenencia a este Comité de antiguos miembros de los Tribunales cuya composición se trata de integrar en cada caso, que serán, cabalmente, quienes mejor conozcan los elementos más relevantes para la selección de las candidaturas y, en definitiva, para que el procedimiento, y el acto resultante del mismo, cumplan adecuadamente -y en los mejores términos- el fin al que se orientan.

En caso de que no se considere oportuna tal integración, se sugiere incorporar su mención, al menos, como apoyo o asesoramiento al Comité, lo que también se podría predicar de forma expresa de la Asesoría Jurídica Internacional, tal y como propone el Ministerio de Asuntos Exteriores, Unión Europea y Cooperación. De este modo, el apartado 4 del artículo 6 proyectado no se limitaría a mencionar el posible apoyo de los asesores que estime necesarios "para la realización de las entrevistas" ni haría referencia únicamente a la Oficina de Traducción e Interpretación de Lenguas.

En relación con el artículo 7, que recoge los principios aplicables al procedimiento de referencia, han de hacerse dos observaciones. Por una parte, debe corregirse el inciso final, en el que se indica que la convocatoria respetará "la prohibición general de no discriminación establecida en el artículo 14 de la Constitución". Evidentemente, lo que ha de respetar es la prohibición de discriminación, y no una inexistente "prohibición de no discriminar".

Por otra parte, se propone añadir en este artículo una referencia al principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos, recogido en el artículo 23.2 de la Constitución y específicamente referido a supuestos como los regulados en la norma proyectada, tal y como se ha puesto de manifiesto en los casos en que se han producido controversias jurídicas en este ámbito. Baste citar al respecto los casos resueltos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2008 (ROJ 6073/2008) o, más recientemente, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2017 (ROJ 2139/2017).

C) Capítulo III: Disposiciones especiales en relación con el Tribunal de Justicia y el Tribunal General de la Unión Europea

El capítulo III recoge una serie de disposiciones especiales aplicables a la selección de candidaturas al Tribunal de Justicia y al Tribunal General de la Unión Europea. El artículo 9 ("Requisitos"), dispone: "Las personas que presenten su candidatura deben ostentar la nacionalidad española y cumplir los requisitos establecidos en los artículos 253 y 254 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, interpretados según las recomendaciones del Comité establecido en su artículo 255".

De este modo, y en línea con lo previsto en el artículo 3.2 del Proyecto, se recogen en la norma no solo los requisitos materiales establecidos en los Tratados, sino también en esa suerte de soft law que constituye la doctrina del comité del artículo 255 del TFUE. Con ello, aquellas recomendaciones del citado comité quedan revestidas, de forma indirecta, de la fuerza vinculante que deriva de su acogimiento en este artículo 9, lo que es coherente con la finalidad de aquellas recomendaciones (en cuanto pretenden inducir a los Estados a actuar en consecuencia) y ha de valorarse positivamente en la medida en que orienta la decisión final hacia la selección de las personas más idóneas y, por tanto, hacia la mejor adecuación del acto a la finalidad perseguida.

Ahora bien, ese llamamiento genérico, pero directo, a la interpretación de los requisitos "según las recomendaciones" de aquel comité puede provocar problemas de seguridad jurídica, dada la naturaleza de esas recomendaciones, los distintos términos en que pueden pronunciarse en relación con aspectos diferentes (términos imperativos, exhortativos, sugestivos...), las diferentes interpretaciones que pudieran derivar de los distintos idiomas empleados, etc.

Para mantener la referencia a las recomendaciones y evitar los aludidos problemas de seguridad jurídica, se propone completar el inciso final del proyectado artículo 9 con una referencia a la convocatoria, en los siguientes o parecidos términos: "... interpretados según las recomendaciones del comité establecido en su artículo 255, en los términos especificados en la convocatoria". De este modo se acogería en el precepto proyectado aquel soft law -en beneficio de la mejor adecuación del procedimiento al fin perseguido-, sin que ello fuera en detrimento de la seguridad jurídica.

El artículo 10 se refiere a la propuesta y comunicación de las candidaturas. En su apartado 2 se contempla, en párrafos separados, la formulación de una propuesta por el comité de selección (párrafo primero) y la elevación de la propuesta al Consejo de Ministros por parte de los titulares de los tres ministerios implicados (párrafo segundo). Por tanto, parece que el esquema proyectado supone que el comité de selección formula una propuesta; esta propuesta se traslada a los titulares de los tres ministerios; y estos tres titulares la elevan al Consejo de Ministros. De acuerdo con ello, debería suprimirse del primer párrafo la referencia que se hace al Consejo de Ministros de forma que donde dice que "... el comité de selección propondrá una candidatura al Consejo de Ministros, entre aquellas que cumplan..." se diga "... el comité de selección propondrá una candidatura, entre aquellas que cumplan...". Nótese, en relación con ello, que el esquema es análogo al recogido en el artículo 12.2 (relativo al TEDH), en cuyo primer párrafo se omite -correctamente- esa referencia al Consejo de Ministros.

Por lo demás, esa misma comparación entre el artículo 10 y el 12 revela que en el primero de ellos, el comité de selección "propondrá una candidatura", mientras que en el artículo 12 -en que el Consejo de Ministros ha de aprobar una terna- se dispone que el comité de selección propondrá "no menos de tres candidaturas". Es decir, parece que la propuesta que se eleva al Consejo de Ministros en el caso del artículo 10 se limita a una candidatura, mientras que en el caso del artículo 12 es más amplia que la terna que ha de aprobar el Consejo de Ministros. A juicio del Consejo de Estado, parece preferible la solución arbitrada por el artículo 12, en la medida que limita los casos de devolución por falta de idoneidad de la propuesta (devoluciones previstas en el segundo párrafo del artículo 10.3 y del 12.3).

D) Capítulo IV: Disposiciones especiales en relación con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El capítulo IV regula las disposiciones especiales aplicables a la selección de candidaturas al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y se abre con el artículo 11 ("Requisitos"), que dispone lo siguiente: "Las personas que presenten su candidatura deben ostentar la nacionalidad española, cumplir los requisitos establecidos en el artículo 21 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y acreditar un elevado conocimiento de uno de los dos idiomas oficiales del Tribunal, inglés y francés, y al menos suficiente conocimiento pasivo del otro".

Es fácil advertir la divergencia del citado artículo 11 respecto del artículo 9, ya comentado (e incluso respecto del artículo 3.2, en sede de disposiciones comunes), puesto que mientras el artículo 9 fija los requisitos por remisión a lo dispuesto en el TFUE, interpretados según las recomendaciones del comité del artículo 255, el artículo 11 los fija por referencia al artículo 21 del CEDH, pero añadiendo a continuación un requisito lingüístico que no se encuentra en el citado Convenio, aunque sí en el soft law a que alude tanto el preámbulo como el artículo 3.2 del Proyecto, si bien este artículo 11 no incluye directamente una referencia al Comité de Ministros del Consejo de Europa, al Panel consultivo de Expertos sobre candidatos para la elección de jueces titulares al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o a otras instituciones, sino que se limita a recoger específicamente el requisito lingüístico señalado.

A juicio del Consejo de Estado, dicha solución -admisible desde la perspectiva estricta del CEDH- suscita dudas al ponerse en conexión con el artículo 9 y, sobre todo, con el artículo 3.2. Así, mientras que la dicción de este artículo 11 parece fijar taxativamente los requisitos exigidos para presentar una candidatura, el artículo 3.2 parece apuntar en una dirección distinta (puesto que los requisitos se podrían fijar en la convocatoria "de conformidad" con la doctrina del Comité de Ministros del Consejo de Europa y el Panel consultivo de Expertos sobre candidatos para la elección de jueces titulares al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, así como las especificaciones que fijen las instituciones europeas, lo que podría llevar a recoger requisitos adicionales).

En suma, en la norma proyectada debe quedar claro si los requisitos fijados en el artículo 11 son los únicos que pueden exigirse en la convocatoria o si, por el contrario, la convocatoria puede fijar requisitos adicionales de conformidad con el soft law a que alude el artículo 3.2, y en línea con lo previsto en el artículo 9 del Proyecto (adaptado, en su caso, de conformidad con lo propuesto más arriba).

Directamente relacionado con lo anterior, cabe observar que el artículo 12, en su apartado 2, prevé que el comité de selección proponga no menos de tres candidaturas idóneas, "entre aquellas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 del Convenio Europeo de Derechos Humanos"; parece claro que la referencia debe hacerse no solo al artículo 21 del CEDH, sino también al artículo 11 del propio Real Decreto proyectado, en el que se exigen no solo los requisitos establecidos en el citado artículo 21 del CEDH, sino también la acreditación de determinados conocimientos de inglés y francés.

Por último, el artículo 13 se refiere a la designación de jueces ad hoc, que parte de la remisión a una orden ministerial dictada por el titular del Ministerio de Justicia, para su selección conforme a los criterios que a continuación se especifican. Al final del apartado (a) debe añadirse una referencia al plazo para manifestar su interés ("... en el plazo conferido al efecto"), lo que sí se prevé en el primer inciso del citado apartado (en relación con quienes integraron la terna) pero no en su segundo inciso (relativo a las demás personas que hubieran presentado su candidatura en la última convocatoria). Parece claro que en ambos casos es igualmente necesario conferir un plazo para que los interesados puedan manifestar -o no- su interés en ser nombrados jueces ad hoc.

Por lo demás, y por razones de claridad, se sugiere dividir los supuestos que se recogen (letras a y b) en tres apartados distintos (letras a, b y c), dado que el primero de ellos contempla en realidad dos supuestos diferentes (el primer inciso para el caso de que las personas allí mencionadas sigan reuniendo los requisitos correspondientes y manifiesten interés en ser nombrados jueces ad hoc, y el segundo para el caso de que no sigan reuniendo aquellos requisitos o no manifiesten ese interés).

E) Disposiciones complementarias

La disposición adicional primera se refiere a la representación en el Consejo Consultivo de Jueces Europeos y en el Consejo Consultivo de Fiscales Europeos. Se trata de dos órganos consultivos, enmarcados en el Consejo de Europa, y que fueron creados, el primero, en cumplimiento de la Resolución n.º 1 sobre Medidas para reforzar la independencia e imparcialidad de los jueces en Europa, adoptada por la XXII Conferencia de Ministros de Justicia Europeos, que tuvo lugar en Chisinau (Moldavia) los días 17 y 18 de junio de 1999; y el segundo, por Decisión de los Viceministros de Justicia de 13 de julio de 2005, con la intención de institucionalizar una Conferencia Anual de Fiscales Generales de Europa, que venía celebrándose hasta entonces.

La Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, al informar el Proyecto sometido a consulta, recomendó que se recabara informe del Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado en relación con esta concreta previsión del Real Decreto proyectado. De acuerdo con ello, se ha recabado el parecer de dichos órganos, que han valorado positivamente la regulación proyectada en este punto.

La regulación que incorpora el Proyecto es muy limitada, y se ciñe prácticamente a la participación que en ese procedimiento tiene el Ministerio de Justicia en su iniciación y en su terminación. En su iniciación, mediante resolución de la Secretaría de Estado de Justicia, "una vez concluido el mandato en vigor" de los representantes correspondientes, precisión que debería suprimirse (puesto que lo razonable es que el procedimiento para una nueva designación se inicie antes de que haya concluido el mandato del sustituido); y en su terminación, con una designación que se realizará también por resolución de la Secretaría de Estado de Justicia "conforme a la propuesta recibida", procedente del Consejo General del Poder Judicial o de la Fiscalía General del Estado, una vez tramitado el procedimiento de selección por parte uno u otro órgano, lo que ambos órganos consideran acertado. Se añade que la designación será por un periodo de cuatro años, prorrogable, como máximo, en una ocasión, sobre lo que, a juicio del Consejo de Estado, han de tomarse en consideración las observaciones hechas por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo Fiscal. Aunque no son iguales las regulaciones que proponen uno y otro órgano, nada impide establecer una duración diferenciada para cada uno de los consejos consultivos a que se refiere esta disposición adicional.

Análoga consideración a la ya realizada cabe hacer sobre la disposición transitoria única, aplicable en relación con lo previsto en la citada disposición adicional primera. No consta en la memoria si hasta ahora el mandato de alguno de los representantes a que se refiere esa disposición adicional primera es indefinido o no; pero, si lo fuera, habría de insistirse en la necesidad de suprimir en ella el inciso "una vez concluido el mandato en vigor" (que, en su literalidad, conduciría al absurdo de que no se llegase a aplicar el régimen previsto en la norma proyectada en relación con ese representante).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se regula el procedimiento de selección de candidaturas a proponer por el Reino de España en la designación de miembros del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de noviembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA.