Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de octubre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 2 de octubre de 2020, registrada de entrada el 5 de octubre, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen económico de energías renovables para instalaciones de producción de energía eléctrica, remitido para la emisión del dictamen con carácter urgente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de real decreto sometido a consulta

El proyecto de real decreto por el que se regula el régimen económico de energías renovables para instalaciones de producción de energía eléctrica consta de 34 artículos agrupados en 5 capítulos, 5 disposiciones finales y 1 anexo.

El preámbulo parte, en su apartado I, de una referencia al Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, que establece la obligación de desarrollar reglamentariamente un marco retributivo para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, distinto al régimen retributivo específico, basado en el reconocimiento a largo plazo de un precio por la energía. También se hace referencia a que España ha asumido unos ambiciosos objetivos en relación con el desarrollo de las energías renovables en su propuesta de Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, que implican la instalación de cerca de 5.000 MW/año de nueva capacidad en la próxima década. Para lograr estos objetivos, se estima necesario, de acuerdo con el propio PNIEC, convocar subastas para el otorgamiento de nuevos marcos retributivos.

Seguidamente, el apartado II del preámbulo hace referencia a la regulación y su compatibilidad con la normativa de la UE, que justifica sobre la base de los siguientes elementos: la necesidad de la nueva regulación y su efecto incentivador, su proporcionalidad y la exposición al mercado. En cuanto a lo primero, se indica que la necesidad de la medida proviene de la exigencia de resolver un fallo de mercado que impide la consecución de un fin de interés general, como es la descarbonización. El fallo consiste en que los proyectos de renovables, actualmente en curso o planificados, pueden "canibalizar" a medio plazo el mercado español de energía renovable, deprimiendo los precios e impidiendo en este medio plazo la instalación de más potencia renovable, ante la incertidumbre sobre los ingresos de proyectos sin apoyo público de tipo alguno. Por otra parte, el acceso al régimen económico a través de un mecanismo competitivo, como son las subastas, garantiza la proporcionalidad del esquema de apoyo, así como su concesión de una forma abierta, transparente, competitiva, rentable y no discriminatoria. Por otra parte, se garantiza la exposición al mercado al obligar a los beneficiarios de la subasta a vender su energía en el mercado eléctrico y establecer que operen con las mismas obligaciones de balance que el resto de generadores. Además, los ingresos que perciben las instalaciones por la venta de la energía dependen del precio obtenido en la subasta y también del precio horario del mercado eléctrico cuando este se encuentra por debajo de cierto valor, así como cuando participa en servicios de ajuste o una vez vendida la energía máxima objeto de la subasta.

Los apartados III y IV del preámbulo hacen referencia al contenido de la norma.

Finalmente, el apartado V justifica la adecuación del proyecto a los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, y explica con cierto detalle la tramitación seguida.

Dentro del capítulo I ("Disposiciones generales"), el artículo 1 se refiere al objeto del real decreto, el cual será la regulación de un marco retributivo para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, denominado régimen económico de energías renovables (en lo que sigue, REER), basado en el reconocimiento a largo plazo de un precio por la energía. El artículo 2 establece el ámbito de aplicación de la norma, que incluye las instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables incluidas en la categoría b), de acuerdo con la clasificación establecida en el artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que desarrollen su actividad en el marco del régimen económico de energías renovables definido en este real decreto.

El artículo 3 establece los aspectos generales del régimen económico de energías renovables, cuyo otorgamiento de acceso se realizará mediante subastas ajustadas a los principios de transparencia, objetividad y no discriminación. Se prevé la posibilidad de que los procedimientos distingan entre tecnologías y tener en cuenta las particularidades de las comunidades de energías renovables; en el caso de instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de demostración, la orden por la que se regule el procedimiento de subasta podrá establecer su exención del procedimiento de concurrencia competitiva para el otorgamiento de los referidos marcos retributivos, pudiendo utilizarse como referencia retributiva el resultado de dichos procedimientos. En el caso de que los procedimientos de concurrencia competitiva estén limitados a la participación de determinadas tecnologías, se establece que dicha circunstancia deberá "estar debidamente justificada, por la obtención de resultados subóptimos en el caso contrario", a la vista de distintos criterios como el potencial a largo plazo de una tecnología específica, la necesidad de diversificación, los costes de integración de la red, las limitaciones y la estabilidad de la red, y, en el caso de la biomasa, la necesidad de prevenir distorsiones en los mercados de materias primas.

De acuerdo con el artículo 4, mediante orden ministerial, y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se regulará el procedimiento de subasta para el otorgamiento del régimen económico de energías renovables y las características de dicho régimen. Las subastas serán convocadas al amparo de la citada orden ministerial mediante resolución de la persona titular de la Secretaria de Estado de Energía.

En el artículo 5 se establecen las obligaciones de las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables, a las cuales también les será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, a excepción de lo previsto en relación con el régimen retributivo específico.

El artículo 6 establece, con carácter general, la incompatibilidad del régimen económico de energías renovables con la percepción del régimen retributivo específico y con las ayudas que se otorguen para la misma finalidad, que podrá ser exceptuada, con carácter excepcional, mediante la pertinente motivación.

El capítulo II ("Mecanismos de subasta") incluye los artículos 7 a 12.

De acuerdo con el artículo 7, el producto a subastar será la potencia instalada, la energía eléctrica o una combinación de ambas y la variable de oferta, el precio por unidad de energía eléctrica, expresado en euros/MWh. La resolución de la persona titular de la Secretaría de Estado de Energía por la que se convoque cada subasta regulará sus reglas y concretará el cupo de producto a subastar.

El artículo 8 regula el desarrollo del procedimiento de subasta, que se realizará mediante el método de subasta a sobre cerrado, conforme a un mecanismo de pago según oferta. Se exigirán garantías para la participación. Su convocatoria se llevará a cabo por resolución de la Secretaría de Estado de Energía, en la que se podrá fijar un precio máximo, conocido como precio de reserva, que podrá tener carácter confidencial, y un precio mínimo, conocido como precio de riesgo, que tendrá carácter público. El resultado de la subasta será determinado por la entidad administradora de la subasta, que los comunicará a la entidad supervisora, que tiene la función de validar el resultado y el procedimiento, y a la Secretaría de Estado de Energía. Si la subasta fuera declarada inválida, quedará sin efectos; en otro caso, el Director General de Política Energética y Minas dictará resolución por la que se resuelve la subasta.

De conformidad con el artículo 9, como resultado de la subasta se obtendrá la potencia o energía adjudicada a cada participante y su precio de adjudicación, que coincidirá con su oferta económica.

La entidad administradora de la subasta será OMI-Polo Español, S. A. (OMIE) directamente o a través de alguna de sus filiales, de acuerdo con el artículo 10. El artículo 11 establece que la entidad supervisora de la subasta será la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC).

El artículo 12 determina que mediante orden ministerial se recogerá una previsión del calendario de celebración de subastas, que comprenderá un periodo mínimo de cinco años y que será actualizado, al menos, con carácter anual. Dicho calendario estará orientado a la consecución de los objetivos de producción renovable establecidos en el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima.

El capítulo III, relativo al régimen económico de las energías renovables, comprende los artículos 13 al 20.

El artículo 13 define la energía de subasta como aquella energía negociada durante el plazo máximo de entrega por las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables mediante su participación en el mercado en los términos previstos en el artículo 21, que no exceda de la energía máxima de subasta, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 17.

El artículo 14 se refiere a la energía mínima de subasta, que es el volumen mínimo de energía de subasta que ha de ser alcanzado por cada instalación acogida al régimen económico de energías renovables antes de la fecha de finalización del plazo máximo de entrega. Cuando el producto a subastar es energía eléctrica, la energía mínima de subasta coincide con la energía máxima de subasta; en el caso de que el producto a subastar sea la potencia, ambos valores pueden diferir, y la energía mínima de subasta es el producto del número mínimo de horas equivalentes, la potencia y el plazo máximo de entrega. El valor del número mínimo de horas equivalentes se establecerá en la orden por la que se regule el procedimiento de subasta.

El artículo 15 se refiere a la energía máxima de subasta, que se define como el volumen máximo de energía de subasta que puede acogerse al REER. En el caso de que la variable subastada sea la potencia, se calcula como el producto de dicho valor de potencia, el número máximo de horas equivalentes de funcionamiento anual y el plazo máximo de entrega en años; el valor del número máximo de horas equivalentes se establece en la orden por la que se regule el procedimiento de subasta.

En el artículo 16 se define el plazo máximo de entrega como el plazo temporal máximo e improrrogable dentro del cual las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables tienen la obligación de vender la energía mínima de subasta. Se establece en la resolución de la Secretaría de Estado de Energía.

El artículo 17 regula el cómputo de energía de subasta de la instalación, que se inicia en la fecha más tardía de las dos siguientes: la de inicio del plazo máximo de entrega y la del día siguiente a la de inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de explotación; dicho cómputo concluirá en la fecha de finalización del plazo máximo de entrega. Una vez que la instalación haya alcanzado la energía máxima de subasta o se haya superado la fecha de finalización del plazo máximo de entrega, se dará por finalizada de forma automática la aplicación del régimen económico de energías renovables. Además, una vez superado el volumen de energía mínima de subasta, podrán renunciar a dicho régimen y continuar con su actividad, participando libremente en el mercado de producción de energía eléctrica y percibiendo la retribución que de ello se derive. También se prevé la posibilidad de renunciar a dicho régimen sin haber superado el volumen de energía mínima de subasta, bajo la penalización económica establecida en el artículo 20, pudiendo continuar con su actividad, participando libremente en el mercado de producción de energía eléctrica y percibiendo la retribución que de ello se derive. Este artículo atribuye al operador del mercado la responsabilidad del cómputo de la energía de subasta, y determina su obligación de comunicar a la Dirección General de Política Energética y Minas la información relativa a dicho cómputo cuando las instalaciones superen la fecha de finalización del plazo máximo de entrega y también en cada uno de los hitos de control intermedios.

De acuerdo con el artículo 18, el precio percibido en cada periodo de negociación por las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables, por cada unidad de energía de subasta vendida en el mercado diario e intradiario, será calculado a partir del precio de adjudicación resultado de la subasta, pudiendo coincidir con este, o bien ser corregido a partir de unos incentivos simétricos de participación en mercado, que denomina porcentaje de ajuste de mercado. Se prevé que la orden por la que se regula la subasta pueda adaptar el mecanismo de retribución para su aplicación a las instalaciones con capacidad de almacenamiento acogidas al régimen económico de energías renovables. En los periodos de negociación en los que el precio del mercado diario o intradiario sea igual o inferior al precio de exención de cobro (que se fija en cero euros/MWh, si bien puede incrementarse para subastas concretas), el precio percibido por las instalaciones acogidas al REER por la energía negociada en dichos periodos de negociación, será igual al precio del mercado, no contabilizándose dicha energía como energía de subasta. Se prevé la posibilidad de que las instalaciones participen libremente en el mercado, percibiendo la retribución que de ello se derive, en los supuestos en que hayan alcanzado la energía máxima de subasta, haya expirado el plazo máximo de entrega, hayan superado el volumen de energía mínima de subasta y renunciado al REER, o cuando, no habiendo superado dicho volumen, hayan renunciado al REER.

De acuerdo con el artículo 19, el precio de adjudicación no será objeto de actualización.

En el artículo 20 se hace referencia a las medidas para incentivar el cumplimiento de las obligaciones relativas a la energía mínima de subasta. Se establece un régimen de penalizaciones, independiente del régimen sancionador que en su caso pudiera corresponder, que será desarrollado por orden ministerial. Con carácter general, la cuantía de la penalización correspondiente será proporcional a la diferencia entre la energía mínima de subasta y la energía de subasta computada de la instalación. Las penalizaciones que puedan imponerse en los hitos intermedios se aplicarán automáticamente por el operador del mercado, debiendo establecer la orden ministerial una fórmula de cálculo que no deje margen de discrecionalidad. Las demás penalizaciones serán establecidas por la Dirección General de Política Energética y Minas, previa tramitación del correspondiente procedimiento.

El capítulo IV regula la inclusión del mecanismo en el mercado; incluye los artículos 21 a 23.

El artículo 21, relativo a la participación en el mercado de las instalaciones durante la aplicación del régimen económico de energías renovables, establece que los titulares de instalaciones adjudicatarias de la subasta participarán en el mercado diario e intradiario tanto en las sesiones como en el mercado intradiario continuo, pero no podrán declarar contratos bilaterales físicos. Las ofertas que realicen deben hacerse con su mejor previsión de producción. También establece que las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables podrán participar en los servicios de ajuste y de balance de acuerdo con la normativa de aplicación. El operador del sistema comunicará a la CNMC cualquier actuación contraria al correcto funcionamiento de los servicios de ajuste y balance

El artículo 22 determina que el operador del mercado realizará la liquidación de la energía negociada en los mercados diarios e intradiario.

El artículo 23 regula la liquidación llevada a cabo por el operador del mercado, el cual, con carácter diario, liquidará la diferencia entre los precios de los mercados diario e intradiarios percibidos por la energía vendida por cada instalación acogida al régimen económico de energías renovables y el precio de adjudicación. El excedente o déficit [esto es, la diferencia positiva o negativa entre el precio de mercado y el precio de adjudicación que tienen derecho a percibir las instalaciones que participan en el REER] será distribuido por el operador del mercado entre las unidades de adquisición nacionales en proporción a la energía diaria programada en su programa horario final después del mercado continuo. Aquellas instalaciones de almacenamiento no acogidas al régimen económico de energías renovables quedarán excluidas del mecanismo de liquidación. La orden por la que se regula la subasta podrá adaptar dicho mecanismo para su aplicación a las instalaciones con capacidad de almacenamiento acogidas al régimen económico de energías renovables.

El capítulo V regula el registro electrónico de energías renovables y los procedimientos administrativos vinculados al otorgamiento del régimen económico de energías renovables. Incluye los artículos 24 a 34.

El artículo 24 regula la organización y funcionamiento del registro electrónico del régimen económico de energías renovables, cuya finalidad es el otorgamiento y adecuado seguimiento del régimen económico de energías renovables. Las inscripciones en el registro se realizarán en estado de preasignación o en estado de explotación. La inscripción en estado de preasignación otorgará el derecho a la percepción del régimen económico de energías renovables condicionado al cumplimiento de los requisitos establecidos. El estado de explotación otorga derecho a la percepción de la retribución. La aplicación del régimen económico se hace conforme a la información contenida en el registro electrónico. Las inscripciones son competencia del Dirección General de Política Energética y Minas, cuyas resoluciones son impugnables en alzada. Todas las solicitudes se harán por vía electrónica, y podrán entenderse desestimadas si no se notifica resolución expresa en el plazo establecido

El artículo 25 regula las garantías para la inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de preasignación, cuya cuantía se especificará mediante la orden por la que se regule el procedimiento de subasta, así como los requisitos para su cancelación y causas de ejecución. Dicha orden podrá eximir del cumplimiento de dichas garantías a determinadas instalaciones, como, por ejemplo, las instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de demostración, entre otros.

El artículo 26 determina el régimen del procedimiento de inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de preasignación.

El artículo 27 regula los requisitos necesarios para la inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de explotación; dichos requisitos son que la instalación esté completamente terminada y que cumpla los requisitos y las condiciones correspondientes.

El artículo 28 regula el procedimiento de inscripción en estado de explotación.

El artículo 29 establece los casos en los que procede la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de preasignación, así como sus consecuencias, que se refieren fundamentalmente a la pérdida de los derechos asociados a dicha inscripción y la ejecución de la garantía.

El artículo 30 establece los supuestos de cancelación de la inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de explotación, y los efectos asociados a dicha cancelación, en función de la causa que la haya motivado. Se regula el procedimiento de cancelación. Particular relevancia tiene la previsión de que el órgano competente de la Administración General del Estado realizará inspecciones y verificaciones periódicas de las instalaciones inscritas en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de explotación, para comprobar el cumplimiento de los requisitos y obligaciones establecidos en la normativa y el mantenimiento de las condiciones que sirvieron para otorgar el régimen económico de energías renovables.

El artículo 31 regula la modificación de los datos de los titulares de las instalaciones inscritas en el registro del régimen económico de energías renovables.

El artículo 32 se refiere a la modificación de los datos de las instalaciones inscritas en dicho registro.

El artículo 33 tiene por objeto el tratamiento de los datos de carácter personal inscritos en el registro.

El artículo 34 establece que el órgano competente de la Administración General del Estado efectuará inspecciones a las instalaciones de producción de energía eléctrica inscritas en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables, para la comprobación del cumplimiento de los requisitos necesarios para la aplicación del régimen económico de energías renovables. El incumplimiento de los requisitos y obligaciones citados en el apartado anterior podrá dar lugar, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, a la imposición de sanciones, de conformidad con lo dispuesto en el título X de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).

Dentro de la parte final de la norma, la disposición final primera modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico de contratación. La disposición final segunda se refiere a los títulos competenciales al amparo de los cuales se dicta el real decreto. La disposición final tercera habilita a la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico para aprobar, mediante orden, el procedimiento de la subasta a realizar para el otorgamiento del régimen económico de energías renovables, así como las características de dicho régimen y cualquier otro aspecto necesario para su aplicación. La disposición final cuarta expone que el real decreto incorpora parcialmente la Directiva (UE) 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, en lo relativo a sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables. La disposición final quinta determina que la entrada en vigor de la norma se producirá el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El proyecto se completa con un anexo que incluye el modelo de declaración responsable en el que se manifiesta que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 27.

Segundo.- La memoria del análisis de impacto normativo

Expone la memoria que el objetivo del proyecto consiste en regular el régimen económico de energías renovables: su asignación mediante subasta, la participación en el mercado de los adjudicatarios de dicho régimen y los procedimientos administrativos vinculados al mismo; ello se hace conforme a lo estipulado en la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, que se transpone parcialmente.

La necesidad de la norma deriva, en primer lugar, de los objetivos asumidos por España en la propuesta del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030, que implican la instalación de cerca de 5.000 MW/año de nueva capacidad en la próxima década. Sin embargo, se dice, los mercados de contratación a plazo de electricidad en España están poco desarrollados; además, "la previsión de una importante entrada de renovables añade una incertidumbre adicional sobre los precios del mercado mayorista, que se traslada a los flujos de caja de los proyectos, que encarece y, en el extremo, hace inviable su financiación en condiciones de mercado". En estas circunstancias, se señala, es necesaria una intervención pública que resuelva el fallo de mercado descrito y establezca un nuevo marco retributivo que permita trasladar a los consumidores de manera directa la reducción de los costes de producción que han experimentado las tecnologías renovables en los últimos años. En este contexto, el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, favorece el desarrollo de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, mediante la introducción de nuevos mecanismos de asignación de capacidad de generación renovable adecuados a los fines perseguidos.

El nuevo marco retributivo se otorgará mediante procedimientos de concurrencia competitiva en los que el producto a subastar será la potencia instalada, la energía eléctrica o una combinación de ambas, y la variable de oferta el precio por unidad de energía eléctrica. En los procedimientos de concurrencia competitiva que se convoquen se podrá distinguir entre distintas tecnologías de generación en función de sus características técnicas, niveles de gestionabilidad, criterios de localización, madurez tecnológica y aquellos otros que garanticen la transición hacia una economía descarbonizada, de acuerdo con la normativa comunitaria, en especial con el artículo 4 de la Directiva (UE) 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.

En relación con las alternativas consideradas, se incluye el siguiente análisis:

"La primera alternativa sería no realizar convocatorias de instrumentos de apoyo a las energías renovables. La experiencia reciente demuestra que el desarrollo de instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables al margen de los mecanismos de apoyo ha sido muy escaso. Así, durante los años 2015 y 2016 no se construyó prácticamente ninguna instalación sin régimen retributivo específico, mientras que en 2019 y 2020 se observa que hay algunos promotores que realizan inversiones sin contar con instrumentos de apoyo, y se llegaron a ejecutar unos 1.200 MW de instalaciones fotovoltaicas. Teniendo en cuenta que el PNIEC considera necesaria la instalación anual de unos 5 GW de potencia, se considera que esta alternativa no permitiría la consecución de los objetivos comunitarios, máxime teniendo en cuenta que se prevé, asimismo, una bajada del precio del mercado eléctrico debido a la incorporación de potencia renovable. En este escenario de alta incertidumbre en los precios futuros de la energía, se producirá la paralización de las decisiones de inversión. Teniendo en cuenta el elevado plazo de tiempo necesario para la tramitación administrativa, construcción y puesta en marcha de las instalaciones, se producirá un periodo prolongado de tiempo sin nuevas inversiones, lo que supondría un grave perjuicio para la cadena de valor industrial nacional, clave para impulsar la recuperación económica en la situación actual, y por otro lado supondría un grave riesgo para el cumplimiento de los objetivos establecidos en el PNIEC. Por otro lado, si no se realizarán (sic) convocatorias de instrumentos de apoyo y se dejara actuar exclusivamente al mercado, se limitaría la incorporación de nuevos agentes y, por lo tanto, no se impulsaría la competencia en el sector. Las grandes empresas y los grupos empresariales integrados tienen la capacidad de financiar los proyectos con deuda corporativa o mediante contratos bilaterales firmados a largo plazo, pero los nuevos entrantes y empresas de menor tamaño verían limitada su capacidad de financiación por el riesgo del precio futuro de la energía. La segunda alternativa barajada sería mantener la regulación actualmente existente y convocar subastas para el otorgamiento del régimen retributivo específico. Esta opción, si bien pudiera ser suficiente para conseguir la instalación de potencia renovable prevista en el PNIEC, no permite trasladar eficientemente al consumidor la reducción de precios que estas tecnologías están teniendo en los últimos años, como se justifica en mayor detalle en el Análisis técnico de esta memoria. Por ello, se considera que esta alternativa es menos adecuada que la opción de aprobar el nuevo mecanismo retributivo".

El proyecto está recogido en el Plan Anual Normativo 2020.

La memoria contiene un análisis jurídico del real decreto, que parte de la consideración de que el proyecto tiene por objeto desarrollar el Real Decreto-ley 23/2020, ya citado.

En cuanto a su adecuación a la Directiva (UE) 2018/2001, se indica que los tres elementos principales que deben considerarse son la necesidad y el efecto incentivador, su proporcionalidad y la exposición a mercado.

* Respecto a la necesidad de la medida, se justifica que se pretende resolver un fallo de mercado, que "consiste en que los proyectos de renovables actualmente en curso o planificados pueden canibalizar a medio plazo el mercado español de energía renovable, deprimiendo los precios e impidiendo en este medio plazo la instalación de más potencia renovable, ante la incertidumbre sobre los ingresos de proyectos sin apoyo público de ningún tipo". El mecanismo de subasta propuesto facilita el acceso a la financiación de los proyectos de energías renovables a los promotores. Dados los largos plazos de maduración técnica y administrativa de este tipo de proyectos, es necesario anticipar ese efecto, pues, de lo contrario, no habría margen de intervención y se pondría en riesgo el cumplimiento de los objetivos de energía renovable y de reducción de emisiones a 2030, especialmente al coincidir el final del periodo 2020-2030 con el comienzo del cierre del parque nuclear. La cobertura del riesgo de precios no se podría desarrollar en el propio mercado, mediante la contratación a plazo de la energía con una contraparte como una comercializadora o un cliente final, en mercados organizados a plazo o mediante contratación bilateral (contratos conocidos como PPAs, respondiendo sus siglas en lengua inglesa a los términos Power Purchase Agreements) ya que los mercados a plazo en el MIBEL no tienen en la actualidad ni la liquidez ni la profundidad necesaria, por lo que seguiría siendo necesaria una intervención pública que complemente los mecanismos de cobertura del riesgo de la financiación de las renovables.

* Sobre la proporcionalidad de la medida, el acceso al régimen económico a través de un mecanismo competitivo, como son las subastas, garantiza dicha proporcionalidad del esquema de apoyo, así como su concesión de una forma abierta, transparente, competitiva, rentable y no discriminatoria, conforme a lo estipulado en el artículo 4.4 de la Directiva (UE) 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables.

* En cuanto a la exposición a mercado, la normativa de la UE exige que los beneficiarios tengan una exposición al mercado [Directiva (UE) 2018/2001, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía 2014-2020]. El esquema propuesto garantiza esta exposición, obligando a los beneficiarios de la subasta a vender su energía en el mercado eléctrico y garantizando que operen con las mismas obligaciones de balance que el resto de los generadores. Por ello, exige una exposición al mercado, en línea con lo exigido por la Directiva.

Se señala, además, que el real decreto lleva a cabo una transposición parcial de la Directiva (UE) 2018/2001 en lo relativo a sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables (artículo 4), la publicación de un calendario a largo plazo (artículo 6.3), y a la garantía de no revisión con efecto negativo del nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables (artículo 6.1). Por ello, la transposición completa requerirá la incorporación del restante articulado de la norma. Se incluye la siguiente tabla de correspondencias:

Directiva 2018/2001 Artículos normativa nacional de transposición Artículo Nombre Artículo Nombre 4 Sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables 3 Aspectos generales del régimen económico de energías renovables.

5 Obligaciones de las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables.

8 Desarrollo del procedimiento de subasta.

18 Retribución de las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables.

21 Participación en el mercado de las instalaciones durante la aplicación del régimen económico de energías renovables.

28 Procedimiento de inscripción en el registro electrónico del régimen económico de energías renovables en estado de explotación. 6 Estabilidad del apoyo financiero 12 Calendario de celebración de subastas.

19 Actualización del precio de adjudicación.

A las instalaciones adjudicatarias del régimen económico establecido en el real decreto les será de aplicación el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, a excepción de lo previsto en relación con el régimen retributivo específico.

El ámbito de aplicación del real decreto está integrado por las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables definidas en la categoría b) del artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio.

En cuanto a la entrada en vigor, se prevé que será el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Estado; no es aplicable lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, sobre la entrada en vigor de leyes o reglamentos el 2 de enero o el 1 de julio siguientes a su aprobación, dado que la orden objeto de esta memoria no establece obligación alguna, sino que se limita a actualizar los parámetros retributivos.

Se justifica en la memoria la adecuación a los principios de buena regulación a que se refiere el artículo 129.1 de la Ley 39/2015.

La memoria contiene también un análisis técnico. En dicho apartado se explica el contenido de la norma, justificando las soluciones adoptadas.

Tiene también la memoria un apartado relativo a la tramitación, en la que se pone de manifiesto que se había acordado la tramitación urgente. Se analizan las observaciones realizadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) y las principales alegaciones realizadas en el trámite de audiencia.

El real decreto se adecúa al orden competencial, al dictarse al amparo de lo establecido en los artículos 149.1.13.ª y 25.ª, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en relación con las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y en materia de bases del régimen minero y energético, respectivamente.

En cuanto a los efectos de la norma, se indica lo siguiente:

- El impacto económico será favorable, ya que la reducción de los costes de las tecnologías renovables y el propio sistema de subasta, a través del cual se otorgará el régimen económico de energías renovables, propiciarán una reducción de los precios de la electricidad. También se reducirá la volatilidad de dichos precios, pues una parte del mercado estará ocupado por instalaciones adjudicatarias de las subastas, que percibirán durante el plazo establecido la retribución correspondiente al régimen económico de energías renovables, que no es objeto de actualización. También se valora favorablemente el impacto sobre el empleo y la capacidad de innovación.

- Su impacto económico para el sistema eléctrico, se dice, es difícil de evaluar con precisión, al ser muchas las variables relevantes y ser complejo predecir con exactitud el comportamiento del mercado eléctrico. No obstante, cabe esperar una reducción del precio de casación del mercado diario e intradiario como consecuencia de la entrada de mayor potencia renovable, lo que redundará en un ahorro adicional para los consumidores eléctricos. No obstante, se indica lo siguiente:

"Por otra parte, realizando un ejercicio numérico simplificado al objeto de aproximar una cuantificación del impacto económico de la entrada de nueva potencia renovable acogida al nuevo régimen económico en el sistema eléctrico, suponiendo una entrada de 3.000 MW de nueva potencia con unas horas anuales equivalentes de funcionamiento de 2.500 horas/año (lo que equivale a 7,5 TWh/año de producción), por cada euro de diferencia por unidad de energía entre su precio resultado de la subasta y el precio del mercado, se produciría un coste/ingreso para el sistema eléctrico de 7,5 millones de euros anuales. De este modo, teniendo en cuenta que el precio final registrado en el año 2019 en mercado diario se sitúa en torno a 48 euros/MWh y suponiendo un resultado de la subasta similar a los registrados en países de nuestro, próximo a 25 euros/MWh, si se hubiesen introducido en dicho año 3.000 MW de nueva potencia renovable a dicho precio resultado de la subasta, con un porcentaje de ajuste de mercado igual a cero, dichas cifras se traducirían en un reducción de costes de 173 millones de euros anuales (lo que supone un ahorro para los consumidores).

- Tiene efectos positivos sobre la competencia, ya que favorecerá la incorporación de nuevos generadores que participarán en los mercados eléctricos.

- Incorpora nuevas cargas administrativas, por las solicitudes de inscripción en el registro del régimen económico en estado de preasignación y en régimen de explotación, que se valoran en 1.000 euros/anuales, con un número de afectados que se valora en 200.

- Tiene impacto de género nulo.

- El impacto medioambiental es positivo, ya que favorece la incorporación de nueva generación eléctrica renovable.

- No se prevé ningún impacto en la familia, en la infancia y la adolescencia, ni en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

Tercero.- El expediente remitido

a.- Distintas versiones del proyecto y la memoria

Se incluyen, en particular, las versiones que fueron sometidas al trámite de audiencia e información pública.

b.- Acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autoriza la tramitación urgente del proyecto

Se incluye en el expediente un certificado del Ministro de Justicia y Secretario en funciones del Consejo de Ministros, en el que se da cuenta de que en la reunión de 7 de julio de 2020, se había acordado autorizar la tramitación urgente del proyecto de real decreto.

c.- Trámite de audiencia y participación pública

El proyecto se ha sometido a información pública mediante su publicación en el portal web del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico; el plazo para formular alegaciones se inició el 26 de junio de 2020 y concluyó el 17 de julio de 2020.

Además, se ha llevado a cabo consulta a los representantes del Consejo Consultivo de Electricidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En dicho órgano están representadas las comunidades autónomas.

Las observaciones realizadas han sido consideradas en la memoria. De dichas observaciones y de su valoración en la memoria, cabe reseñar las siguientes:

"Sobre el límite porcentual máximo del volumen de producto adjudicado a una misma unidad ofertante, grupo empresarial o tecnología. Se han recibido alegaciones diversas, tanto requiriendo la eliminación de cualquier límite, sugiriendo valores para los porcentajes, solicitando que sean exclusivas para los grupos verticalmente integrados o, contrariamente, que sean iguales para todos los agentes. También se sugiere que dichos límites sean ya establecidos en este real decreto. Valoración: • Nuevamente, frente a la pluralidad de las alegaciones referidas a estos límites, se mantiene la redacción propuesta, adoptando los valores pertinentes en las normas que desarrollen este real decreto. No resulta procedente su adopción en este real decreto, puesto que deberán ser adaptados a las diversas condiciones, particularidades y tecnologías susceptibles de participar en cada subasta.

Sobre el mecanismo de liquidación. Se han recibido alegaciones referentes a distintos aspectos: Al objeto de mantener inalterada la curva de precios del mercado (no aplanar los picos inferiores y superiores) y mantener así una mayor señal de precio para el consumidor, favoreciendo a su vez la proliferación de sistemas de almacenamiento y de gestión de la demanda, se solicita que la liquidación se haga con carácter diario o mensual, repercutiendo linealmente sobre cada hora el ahorro/excedente del periodo considerado. (...) Valoración: • Se acepta la alegación referente a la no alteración de la curva de precios del mercado. Para ello se modifica la propuesta de real decreto estableciendo un sistema de liquidación diario que distribuye el impacto del mecanismo sobre todas las horas de cada día, manteniendo así el diferencial de precio entre las horas.

Sobre el periodo máximo de entrega. Algunas alegaciones requieren mayor concreción respecto al periodo máximo de entrega en el Real Decreto, sin dejar un excesivo margen a cada procedimiento concreto de subasta para fijarlo, al objeto de dar una señal clara de inversión a largo plazo y que los proyectos puedan desarrollarse y financiarse adecuadamente. Valoración: • Se rechazan las alegaciones relativas a una mayor concreción del periodo máximo de entrega. Cada orden establecerá el periodo máximo de entrega pertinente para cada tecnología y atendiendo adicionalmente a otros parámetros que también puedan afectar a dicho plazo. Los ofertantes conocerán dicho periodo de entrega con anterioridad a presentar sus ofertas, por lo que no existe incertidumbre al respecto.

Sobre la neutralidad de las subastas. Existen criterios dispares en esta materia. Mientras que algunos alegantes solicitan exclusivamente subastas orientadas por tecnología, otros sugieren subastas neutras, al menos los primeros años. También se alega que, conforme al Reglamento (UE) No 651/2014 de la Comisión, conviene incluir la limitación que recoge el Reglamento de que, cuando se trate "de una tecnología nueva o innovadora", o como se expresa el proyecto de Real Decreto "de una tecnología específica", se permiten efectivamente subastas específicas pero limitado al 5% de capacidad actual renovable a instalar en el sistema en el año. Valoración: • El texto de la propuesta de real decreto establece que su normativa de desarrollo establecerá los criterios en relación con las tecnologías a las que se dirige cada subasta, de forma que se podrán adaptar las condiciones a las necesidades del mix energético y siempre conforme a la normativa comunitaria, por lo que no procede su modificación. Cada tecnología tiene características propias y distintivas, presentando a su vez perfiles de generación distintos. Al objeto de obtener un mix adecuado resulta necesario poder llevar a cabo subastas específicas, así como para dar apoyo a las tecnologías poco maduras, pero de alto potencial. Asimismo, las subastas neutras resultan apropiadas cuando no existen estas restricciones dado sus menores costes para el sistema.

Sobre los requisitos para concurrir a las subastas y garantizar los proyectos. Se han recibido multitud de alegaciones relativas a la necesidad de establecer en este Real Decreto, y no en ordenes posteriores, requisitos para concurrir a las subastas y garantizar los proyectos. Entre ellos, principalmente se citan las siguientes opciones: (...) Valoración: • Se rechazan las alegaciones relativas al establecimiento en este real decreto de requisitos para concurrir a las subastas y garantizar los proyectos. Dichos requisitos se establecerán en cada orden ministerial, al objeto de adaptarlos a las características de las subastas que habilitarán, puesto que son susceptibles de variar tanto por tecnología como en el tiempo, por lo que no es conveniente fijarlas en este momento.

Sobre la actualización del régimen económico. Diversas alegaciones solicitan actualizar el precio de adjudicación en respuesta a modificaciones de conceptos regulados existentes, introducción de nuevos conceptos o eliminación de algún concepto existente por norma legal o reglamentaria que supongan variaciones para los costes variables de generación, así como que pueda actualizarse por el efecto de la inflación. También se requiere la actualización del precio de exención de cobro por los mismos motivos, así como con la inflación. Valoración: • Se rechaza la alegación. En primer lugar, el mecanismo, en cumplimiento de la Directiva (UE) 2018/2001 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, garantiza la no revisión con efecto negativo del nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables. Precisamente este mecanismo tiene por objeto establecer una retribución estable, siendo el precio de subasta inamovible. Por otra parte, el posible impacto de una norma desarrollada con posterioridad deberá ser objeto de análisis en el procedimiento de evaluación de impacto de dicha norma, quedando fuera del ámbito de este real decreto.

Sobre la necesidad de una mayor concreción en la norma. Algunas alegaciones solicitan mayor concreción en el propio real decreto sobre los requisitos para participar en las subastas, los plazos para la ejecución de los proyectos para cada tecnología y los plazos para la entrega de la energía por tecnología, así como sobre de los criterios técnicos, tamaño o gestionabilidad entre otros. En este sentido también se hace referencia a la mención explícita de la renovación de instalaciones existentes como uno de los criterios que se tendrán en cuenta para la definición de un cupo concreto en las subastas. Igualmente se alude a la carencia de referencias a las salvaguardas medioambientales, sociales y fiscales que cualquier proyecto que impacte en un territorio debería y podría considerar cumplir. Valoración: • Se rechaza la alegación en la parte referente a la concreción. Conforme a lo expuesto en distintas valoraciones, no resulta pertinente una mayor concreción en el texto propuesto, ya que éste pretende establecer un marco amplio y flexible, que permita celebrar subastas diversas, con características y requisitos diferenciados, que dé cabida a múltiples tecnologías considerando sus particularidades y que sea susceptible de extenderse en el tiempo. • Se acepta la alegación en lo concerniente a la renovación de instalaciones existentes. Se ha modificado el ámbito de aplicación del real decreto, dando cabida explícitamente a una posible ampliación o modificación de una instalación existente, resultado de una nueva inversión acometida con posterioridad a la celebración de la subasta y en los términos que se especifique en la orden que regula el procedimiento de la subasta y las características del régimen. Únicamente podrá optar a la percepción del régimen económico de energías renovables la parte correspondiente a la nueva inversión. • Se rechaza la alegación referente a la carencia de referencias a las salvaguardas medioambientales, sociales y fiscales, puesto que su regulación no es objeto de este real decreto.

Sobre el periodo de aplicación del régimen económico. Se han presentado diversas alegaciones relativas a los plazos y fechas de aplicación del régimen económico: Se solicita que este real decreto estipule el plazo del periodo máximo de entrega, mientras que otra alegación solicita un plazo mínimo de 20 años de percepción de un precio fijo por la energía. Por otra parte, se solicita el establecimiento de un plazo mínimo para la venta de la energía, al objeto de evitar cumplir el compromiso adquirido de entrega de energía en un breve periodo de tiempo.

Valoración: • Se rechaza la alegación. Por una parte, el plazo máximo de entrega podrá ser adaptado a las distintas tecnologías susceptibles de participar en la subasta, así como a las distintas necesidades del sistema y en función de la evolución de las características de contorno, siendo fijado en la normativa de desarrollo de este real decreto. Por otra parte, carece de sentido establecer un plazo mínimo para la venta de la energía porque ello limitaría los beneficios que el mecanismo supone para el sistema eléctrico al dilatar en el tiempo la entrega de la energía comprometido, para lo cual, se construiría menos potencia renovable, la instalación estaría desaprovechada o se debería permitir generar energía fuera del mecanismo cada año reduciendo el impacto económico favorable esperado sobre el precio de mercado.

Sobre la vulneración de las normas comunitarias. Diversos alegantes expresan la vulneración de los artículos 4.3 y 4.4 de la Directiva 2018/2001 así como el perjuicio que supone para la competencia en el mercado eléctrico. Valoración: • Se rechaza la alegación. Este real decreto lleva a cabo la transposición del artículo 4 de la Directiva 2018/2001 relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables, cumpliendo más concretamente lo estipulado en sus artículos 4.3 y 4.4: o Cumple el artículo 4.3, puesto que el mecanismo propuesto optimiza la integración de la energía producida en el mercado eléctrico y garantiza que las instalaciones perceptoras respondan a las señales de precios del mercado y optimizan sus ingresos de mercado. Para ello, se permite que oferten en los mercados diario e intradiario, siendo expuestos al precio de mercado de manera adicional con el porcentaje de ajuste de mercado y que participen en los servicios de ajuste y de balance. o Cumple el artículo 4.4, garantizando que el acceso al régimen económico se concede de forma abierta, transparente, competitiva, rentable y no discriminatoria.

d.- Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 30 de julio de 2020

El informe de la CNMC analiza los antecedentes del proyecto, con referencia al régimen retributivo vigente y al nuevo marco. Se incluyen diversas consideraciones generales, que han sido objeto de análisis en la memoria. Así, en primer lugar, se hacía referencia a la necesidad de acompasar el desarrollo de las subastas que se celebren al amparo del real decreto proyectado con las medidas también introducidas por el propio Real Decreto-ley 23/2020, en relación con el acceso a la red eléctrica. También se hacían observaciones en relación con el diseño del sistema, y las consecuencias que pudiera tener en el mercado. Además, se señalaba que la restricción de firma de contratos bilaterales por parte de los titulares de las instalaciones adjudicatarias no estaba justificada, y se proponía flexibilizar la regulación.

Junto a dichas observaciones, se hacían otras, cuyo resumen y valoración, tal y como se hace en la memoria, se extracta a continuación:

Sobre la exclusión de la contratación bilateral La restricción de la firma de contratos bilaterales por parte de las instalaciones adjudicatarias no parece estar justificada, dado que no tiene afección en la liquidación de las subastas. De hecho, en el caso en el que se articule la alternativa con porcentaje de ajuste de mercado no nulo, parece razonable que los generadores renovables firmen contratos a plazo por la parte no cubierta por el REER y cubran así parte de los riesgos a los que se encuentran expuestos. Esta situación establece una suerte de preferencia por el mercado organizado al contado frente a otras alternativas de contratación igualmente válidas, como los contratos a plazo con liquidación física. Asimismo, no resulta coherente con el fomento de la contratación a plazo que se articula a través del proyecto de Real Decreto por el que se regula el Estatuto de los Consumidores Electrointensivos, para los que se establece un objetivo de contratación a plazo de al menos el 10% de su consumo anual Conforme a lo anterior, se recomienda flexibilizar la redacción propuesta, de manera que las instalaciones acogidas al REER puedan declarar contratos bilaterales. Asimismo, se considera que el cómputo de la energía de subasta debería contemplar no solo la energía vendida en los mercados diarios e intradiarios, sino en todos los mercados, incluidos los contratos bilaterales físicos. Valoración: Se rechaza la habilitación de firma de contratos bilaterales físicos: * Aquellas instalaciones que deseen firmar contratos bilaterales físicos pueden hacerlo sin necesidad de acudir al régimen económico propuesto. * Uno de los objetivos del nuevo mecanismo es el traslado inmediato al conjunto de consumidores de la reducción en los costes de generación que de él pueda derivarse. La firma de contratos bilaterales físicos limita dicha reducción a la contraparte mientras que es el conjunto del sistema el que aporta la certidumbre de ingresos al proyecto. * Adicionalmente, la libertad de firma de contratos bilaterales físicos incrementa las opciones de arbitraje de las instalaciones al poderse acoger a cualquiera de las dos opciones, contrato bilateral físico o régimen económico de energías renovables, según el momento que más les beneficie.

Sobre la modificación de la entidad supervisora de la subasta. El artículo 11 de la propuesta dispone que la CNMC será la entidad supervisora de la subasta. No obstante, el apartado 2 del precepto prevé que la entidad supervisora podrá ser modificada mediante Orden Ministerial. A este respecto, procede señalar que la CNMC es la Administración que cuenta con un mayor bagaje en la supervisión de estos instrumentos competitivos desde su implantación en el sector. Asimismo, se señala que, de acuerdo con el artículo 7.37 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, el instrumento adecuado para asignar competencias a la CNMC (y, en su caso, retirarlas) es la Ley o el Real Decreto. Por ello, se propone la supresión del citado apartado. Valoración: • Se acepta la propuesta, suprimiendo el apartado 2 del artículo 11.

Sobre la adecuación a la normativa de ayudas de Estado. Dado que pueden surgir dudas acerca de dicha compatibilidad, en la medida en que existe la posibilidad de incluir en el REER instalaciones aparentemente competitivas y corriéndose el riesgo de contravenir lo señalado por las citadas Directrices, se recomienda respetar el cauce procedimental pertinente de notificación a la Comisión Europea para su valoración por las autoridades competentes. Valoración: Se acepta la consideración. El mecanismo propuesto está siendo sometido al procedimiento de Autorización de las ayudas estatales en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

e.- Informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, de 29 de septiembre de 2020

Se indica que el contenido del proyecto puede ser considerado como estricto ejercicio de las competencias en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y bases del régimen minero y energético, como recoge su disposición final segunda, atribuidas al Estado con carácter exclusivo por el artículo 149.1,13.ª y 25.ª, respectivamente. Por ello, y habida cuenta de la participación de las comunidades autónomas en el procedimiento, no se formulaban observaciones al proyecto.

f.- Aprobación previa del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de 1 de octubre de 2020

La resolución de aprobación fue firmada por el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública, por delegación de la Ministra.

Se adjunta a dicha aprobación un informe de la Secretaría General Técnica de dicho departamento, en el que se hacían diversas observaciones al texto, en particular, en lo relativo a los procedimientos previstos en la norma, respecto de los cuales se entendía que debían ser objeto de una regulación mayor en el texto.

g.- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de 2 de octubre de 2020

El informe analiza los antecedentes, el objeto, la estructura y contenido del proyecto. Se razona que la norma cuenta con rango adecuado, de conformidad con lo previsto en el apartado 7 bis del artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, añadido por el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, que contiene un mandato al Gobierno, al disponer que "el Gobierno desarrollará reglamentariamente otro marco retributivo para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, basado en el reconocimiento a largo plazo de un precio fijo por la energía". Además, se justifica que la norma se adecua tanto a la distribución constitucional de competencias como a la normativa de la Unión Europea. También se analiza la tramitación, que se considera correcta. Se incluía además, entre otras, una observación a la regla prevista en el artículo 26.3, sobre el sentido del silencio en el procedimiento de inscripción de la instalación en el registro en estado de preasignación; se considera que se debía justificar en la memoria el carácter negativo del silencio.

Cuarto.- Documentación adicional

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se registró la entrada de nueva documentación, remitida por Orden de V. E. de 8 de octubre de 2020. Se incluye la siguiente documentación:

a.- Nuevos textos del proyecto y la memoria

Estos textos son los que han sido extractados en el antecedente primero y segundo.

b.- Informe de la Oficina Española de Cambio Climático

El informe incluye las siguientes observaciones:

- En el artículo 4 o en el 5 podría incluirse la posibilidad de que la orden ministerial de desarrollo incluya compromisos de contribución al mantenimiento de los niveles de calidad ambiental en aspectos clave.

- En los artículos 26 y 28 debiera incluirse la obligación de los solicitantes de aportar información cartográfica adecuada sobre la ubicación y tipo de suelo utilizado por las instalaciones.

c.- Informe del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, de 2 de octubre de 2020

El informe pone de manifiesto que el proyecto había sido estudiado en la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, celebrada el 15 de mayo de 2020, reunión en la que ya se formularon algunas observaciones.

Como consideración general, indica que el marco regulatorio favorable debe asegurar el equilibrio con el interés de los consumidores, de forma que estos perciban la máxima reducción posible del precio de su factura eléctrica. Por tanto, también es necesario asegurar que los promotores están sujetos a un grado de competencia elevado y que su exposición al mercado es razonable.

Se señala que el artículo 3.2, relativo a la posibilidad de celebrar subastas específicas, está redactado en términos excesivamente amplios, que podrían llevar a un nivel de especificidad en las subastas que redujeran considerablemente la competencia. Por ello, esta posibilidad debería configurarse como una posibilidad excepcional.

En cuanto al sistema de subasta conforme a un mecanismo de pago según oferta (o pay as bid), se indica que la adjudicación conforme con este criterio puede conducir a un precio de adjudicación más elevado, ya que los promotores no tienen incentivos a revelar sus costes y pujar por su coste marginal sino a pujar por el coste que ellos prevén que resultará como marginal para maximizar sus beneficios. Sí que se reconocen, en cambio, algunas ventajas, ya que facilita la participación de pujadores con poca o ninguna experiencia, y puede facilitar la participación en subastas de tecnologías específicas menos maduras o más innovadoras con mayores riesgos y mayores necesidades de apoyo a la inversión. Por ello, se dice, "parecería más adecuado establecer un mecanismo de adjudicación marginalista para las subastas de las tecnologías más maduras (eólica y solar), reservando la adjudicación pay as bid para subastas específicas donde las características de los proyectos hagan recomendable este procedimiento".

Sobre el precio mínimo o precio de riesgo, se señala que existen dudas sobre su conveniencia, dado que las tecnologías eólica y renovable son muy maduras, y que la adjudicación mediante el sistema de pago según oferta (o pay as bid) reduce el incentivo a precios extraordinariamente bajos. No obstante, si se mantiene, se proponía que fuera confidencial, para no limitar la competencia.

En cuanto a la posibilidad prevista en el artículo 8.11 de que las instalaciones de pequeña magnitud puedan quedar eximidas del procedimiento de concurrencia, se estima que deben establecerse cuáles son las causas para ello. Desde la perspectiva del interés del consumidor, solo debería articularse un procedimiento específico para instalaciones de pequeño tamaño cuando resulten otros beneficios, por ejemplo, derivados de limitaciones en las redes o en sistemas aislados. De lo contrario, no parece que deban ser los consumidores los que financien el extracoste. En lo que se refiere a los proyectos de demostración, parecería que su encaje tendría lugar en los denominados bancos de prueba regulatorios, creados mediante el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, que prevé que los proyectos piloto deberán estar amparados por una convocatoria realizada mediante real decreto del Gobierno.

En relación con el porcentaje de ajuste de mercado, se señala que el efecto conjunto del régimen económico de energías renovables (REER) puede tener el efecto de aislar demasiado del mercado a los promotores renovables, cuando lo cierto es que resulta conveniente un resultado más equilibrado en favor de una mayor percepción del riesgo, tal y como exige la normativa comunitaria. Uno de los mecanismos previstos para ello, se dice, es el porcentaje de ajuste de mercado que representa el porcentaje de energía que se retribuye a precio del mercado, quedando retribuido el resto al precio de adjudicación. El valor del porcentaje de ajuste de mercado estará comprendido entre 0 y 0,5. Este porcentaje de ajuste de mercado debería ser, con carácter general, superior a 0 para garantizar la exposición del generador al riesgo de precio, reservando, en línea con lo que indica la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, valores de este porcentaje iguales a 0 "a las convocatorias orientadas a instalaciones de menor madurez tecnológica o pequeño tamaño, que difícilmente resultarían económicamente viables si percibieran precios próximos a los del mercado diario o intradiario".

Finalmente, se señala que no parece proporcionada la prohibición de declarar contratos bilaterales físicos prevista en el artículo 21.3 ya que, a priori, la contratación bilateral física de la parte no cubierta por el REER permitiría a los agentes cubrir parte de sus riesgos y, al mismo tiempo, fomentar la contratación tipo PPA entre generadores renovables y consumidores de todo tipo, reduciendo al mismo tiempo las garantías exigidas a estos últimos.

d.- Informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, de 7 de octubre de 2020

Entre las observaciones que realiza dicho órgano, cabe reseñar las siguientes:

De lo dispuesto en el artículo 2 y 5 del proyecto, y habida cuenta de que no se modifica el ámbito de aplicación del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, resulta que a las instalaciones de producción de energía eléctrica a través de fuentes renovables le seguirán siendo de aplicación las dos normas, el citado Real Decreto 413/2014 (artículo 2), y el presente proyecto (artículo 2). Si bien esta contradicción podría parecer salvada por lo establecido en el artículo 5.1 del proyecto, lo cierto es que en el artículo 2 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, se sigue incluyendo en su ámbito de aplicación a las instalaciones de la categoría b). Por ello podría ser adecuado acometer algún tipo de modificación en el citado real decreto, concretamente de su artículo 2, a efectos de ajustar el ámbito de aplicación de ambas normas, en coherencia con el establecimiento del nuevo REER para las instalaciones de la categoría b), que vendría a sustituir el anterior régimen retributivo específico. Ello supondría una mejora de la sistemática y orden de este conjunto normativo, y, en definitiva, en una mayor seguridad jurídica para los destinatarios de la norma que dispondrían de un ordenamiento más claro y que les ofrecería mayor certidumbre.

En segundo lugar, se llama la atención de que buena parte de su implementación práctica se difiere a la aprobación mediante orden ministerial de los futuros procedimientos de subasta (incluido el producto a subastar, que podrá ser "la potencia instalada, la energía eléctrica o una combinación de ambas"), en tanto que no solo la convocatoria, sino también las reglas de cada subasta (incluida la determinación de un precio máximo o de reserva y, en su caso, un precio mínimo o de riesgo, que podrán tener carácter confidencial) se establecerán por resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Por ello, para conocer de forma completa la regulación del nuevo REER habrá que estar junto con el real decreto proyectado, a lo que se establezca en la orden ministerial prevista en el artículo 4 del proyecto, que regule el procedimiento de subasta para el otorgamiento del régimen económico de energías renovables y las características de dicho régimen económico, así como a las reglas de la subasta dispuestas en las propias resoluciones de la Secretaría de Estado. Lo anterior puede conducir a una no deseable fragmentación y, por ende, dispersión del bloque normativo, con el riesgo de dificultar el conocimiento de la norma por parte de sus destinatarios, en una materia de por sí ya compleja.

En relación con el preámbulo, en primer lugar se echa en falta una mayor explicación sobre la transposición parcial que se lleva a cabo en el proyecto de la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables

Se incluían, además, otras observaciones al articulado. También se hacían observaciones a la memoria.

Por último, el informe incluye la siguiente observación:

Por último, la Memoria no analiza el aspecto de la evaluación ex post de la norma, de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.2 la Ley del Gobierno y en el artículo 3 del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo, por el que se regulan el Plan Anual Normativo y el Informe Anual de Evaluación Normativa de la Administración General del Estado y se crea la Junta de Planificación y Evaluación Normativa. En el presente caso ciertamente en el Plan Anual Normativo correspondiente a 2020 se ha incluido este Proyecto y no se ha hecho la previsión de que deba ser objeto de evaluación por sus resultados. No obstante, parecería oportuno que se incorpore a la MAIN un nuevo apartado final relativo a la evaluación ex post y en el que se refleje la decisión del Gobierno de que la norma no es susceptible de evaluación ex post o por sus resultados. La redacción podría ser igual o similar a esta: "Este proyecto normativo ha sido incluido en el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para 2020, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 8 de septiembre de 2020, donde no se ha previsto que deba ser objeto de evaluación por sus resultados".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen, con el carácter urgente con el que ha sido solicitado.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se registró la entrada de diversas solicitudes de audiencia, que fueron otorgadas. Con ocasión de dicho trámite, presentaron escrito la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía, S. L. U. (ACIE); la Asociación Empresarial Eólica; Capital Energy, S. L. U.; Endesa, S. A.; Energya-VM Gestión de Energía; Iberdrola España S. A. U.; y Naturgy Energy Group, S. A.

I.- OBJETO DE CONSULTA

Se refiere la consulta al proyecto de Real Decreto por el que se regula el régimen económico de energías renovables para instalaciones de producción de energía eléctrica.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II.- EL OBJETO DEL REAL DECRETO CONSULTADO

El objeto del proyecto consultado consiste en establecer un marco retributivo para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables. Se trata de un régimen que será implementado mediante las correspondientes subastas, en las que se adjudicará un volumen de energía o de potencia a un precio de adjudicación determinado.

La necesidad de este nuevo marco normativo se vincula con las obligaciones asumidas en materia de lucha contra el cambio climático. En efecto, de conformidad con los compromisos asumidos, tanto a nivel europeo como nacional, con el Acuerdo de París, la propuesta del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) prevé un aumento del porcentaje de energía renovable en el sistema eléctrico, de modo que sea del 42 % en 2020, del 60 % en 2025 y del 74 % en 2030. En particular, los incrementos más importantes se prevén en lo que se refiere a la producción a partir de energía eólica y solar fotovoltaica.

De ello resulta, pues, que existe un compromiso de España de fomentar la producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, objetivo que es al que, en definitiva, se orienta la norma consultada.

El real decreto tiene por objeto, de esta manera, desarrollar normativamente el artículo 2 del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica, cuyo artículo 2 introduce un nuevo apartado 7 bis en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico.

El referido artículo 14 de la LSE tiene una importancia fundamental, pues en él se regula la retribución de las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica. Su apartado 7 prevé que el Gobierno pueda establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, lo que se ha desarrollado en el Real Decreto 413/2014. El nuevo apartado 7 bis prevé la posibilidad de establecer "otro marco retributivo", este aplicable únicamente a la producción a partir de fuentes de energía renovable - quedando fuera, pues, las otras dos formas de producción, cogeneración y residuos-.

El objeto del real decreto que ahora se consulta consiste, pues, en desarrollar este marco retributivo. Las características que define el nuevo apartado 7 bis del artículo 14 son las siguientes:

- primero, se otorga mediante procedimientos de concurrencia competitiva, si bien, a diferencia del real decreto citado, el producto a subastar es ahora "la energía eléctrica, la potencia instalada o una combinación de ambas", y la variable que se oferta es el precio de retribución de dicha energía; de esta manera, pues, las instalaciones que sean adjudicatarias de un determinado volumen de energía o potencia, tendrán garantizado el pago de un precio por unidad de energía, en los términos que resulten de la regulación;

- los procedimientos de concurrencia deben estar orientados a la eficiencia de costes, lo que es coherente con uno de los principios básicos y vertebradores del régimen jurídico económico del sistema eléctrico, establecido en la propia ley;

- no obstante, se prevé que los procedimientos puedan distinguir entre distintas tecnologías de generación, lo que se basa en el distinto coste que tiene cada una de ellas (piénsese en las diferencias entre la eólica terrestre y la fotovoltaica y otras tecnologías menos maduras); también se prevé la posibilidad de establecer particularidades para las comunidades de energías renovables y para las instalaciones de pequeño tamaño y proyectos de demostración, a los que se podrá eximir del procedimiento de concurrencia competitiva, pudiendo utilizarse como referencia el resultado de dichos procedimientos.

De conformidad con lo expuesto, el régimen previsto en dicho artículo 14.7 bis se añade al recogido en el actual apartado 7 del mismo artículo y desarrollado en el Real Decreto 413/2014, que es aplicable, con carácter general, a la cogeneración de alta eficiencia, la producción a partir de fuentes renovables y la producción a partir de residuos. El proyecto ahora consultado ni deroga el régimen de subastas previsto en dicho Real Decreto 413/2014, ni modifica su articulado para delimitar su ámbito de aplicación a las dos formas de producción no reguladas en el proyecto (esto es, cogeneración y producción a partir de residuos). Como consecuencia de ello, el nuevo régimen será aplicable a la generación de energía a partir de fuentes renovables, de modo que las correspondientes subastas no se regirán ya por el vigente Real Decreto 413/2014; este real decreto seguirá siendo de aplicación a la adjudicación de régimen retributivo específico a la generación a través de la cogeneración de alta eficiencia y a la generación a partir de residuos.

Además, el proyecto tiene por objeto también transponer parcialmente la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. En particular, se incorpora la norma en lo relativo a los sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables (artículo 4), la garantía de no revisión con efecto negativo del nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables (artículo 6.1) y la publicación de un calendario a largo plazo (artículo 6.3).

En particular, el artículo 4 prevé que los Estados miembros puedan establecer un sistema de apoyo a las energías renovables, que deberán cumplir, entre otras, las siguientes condiciones:

- la posibilidad de establecer sistemas de apoyo se condiciona al "fin de alcanzar o superar el objetivo de la Unión" en lo que hace a las energías renovables;

- deberán incentivar la integración de la electricidad procedente de fuentes renovables en el mercado de la electricidad en una forma adaptada al mercado y basada en el mercado, evitando, de esta manera, distorsiones innecesarias de los mercados de la electricidad y teniendo en cuenta los posibles costes de integración del sistema y la estabilidad de la red;

- dichos sistemas deben estar diseñados para optimizar la integración de dicha electricidad en el mercado eléctrico y garantizar que los productores de energías renovables responden a las señales de precios del mercado y optimizan sus ingresos de mercado; a tal fin, en los sistemas de apoyo directo a los precios, la ayuda se concederá en forma de una prima de mercado que podría ser, entre otras posibilidades, variable o fija;

- el apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables se concederá de forma abierta, transparente, competitiva, rentable y no discriminatoria;

- se prevé la posibilidad de exención de procedimientos de licitación en el caso de instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de disposición; y de limitar los procedimientos de licitación a determinadas tecnologías, bajo determinadas condiciones.

El último apartado del artículo 4 dice lo siguiente:

9. El presente artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 del TFUE.

Los citados artículos 107 y 108 del TFUE establecen la prohibición de las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, los supuestos en los que determinadas ayudas son compatibles con el mercado interior y se determina que la Comisión debe ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la determinación de si el régimen de apoyo está o no sometido al régimen de ayudas regulado en los citados artículos del TFUE y, consiguientemente, si ha de ser o no notificado previamente a la Comisión, no es cuestión clara, en particular, como ocurre en este caso, cuando las ayudas no son otorgadas mediante fondos estatales. Esta cuestión será abordada en el apartado VI.8 posterior.

III.- CONFORMIDAD CON LA DISTRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE COMPETENCIAS

El análisis de la conformidad de la norma con la distribución constitucional de competencias suscita alguna cuestión de relevancia, dado el alcance de la regulación proyectada y que en ella se incluye la atribución de competencias ejecutivas al Estado, lo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional debe tener carácter excepcional, en particular cuando los títulos invocados se refieren a competencias básicas.

El real decreto proyectado se aprobará, de conformidad con su disposición final segunda, al amparo de las reglas 13.ª y 25.ª del artículo 149.1 de la Constitución, que atribuyen al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y de bases del régimen minero y energético, respectivamente.

A juicio del Consejo de Estado, resulta pertinente la cita de tales títulos competenciales, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, entre otras, cabe citar las SSTC 197/1996 y 223/2000, relativas al régimen de hidrocarburos, y luego, en relación ya con el régimen del sector eléctrico, la Sentencia 18/2011, de 3 de marzo.

En lo que hace al título contenido en la regla 13.ª, la citada STC 18/2011, en su FJ 6 recordaba la doctrina conforme a la cual "dentro de la competencia de dirección de la actividad económica general tienen cobertura "las normas estatales que fijan las líneas directrices y los criterios globales de ordenación de sectores económicos concretos, así como las previsiones de acciones o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector" (STC 95/1986, FJ 4 y, en los mismos términos, STC 188/1989, FJ 4, con cita de las SSTC 152/1988 y 75/1989)". Por ello, dentro de dicha competencia estatal se incluyen "no sólo las genéricas competencias relativas a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, sino también las más específicas de ordenación del sector energético, referentes a las bases del régimen del mismo".

También es evidente la relevancia del título recogido en la regla 25.ª, dado que la regulación versa, precisamente, sobre el régimen eléctrico.

Particular importancia -y alcance- tiene la competencia básica estatal cuando se trata de regular el sistema económico en sus diversas facetas, dado el carácter unitario del sistema eléctrico, que impide que cada uno de los aspectos de dicho régimen sea regulado de forma diversa en cada territorio. Así lo señalaba la citada STC 18/2011, al señalar:

"De este modo, la regulación de un régimen económico único para todo el territorio nacional en la materia que nos ocupa tiene naturaleza básica, al ser necesaria esa regulación uniforme para calcular la retribución de los distintos operadores que realizan las diferentes actividades destinadas al suministro eléctrico y para repercutir los costes sobre los consumidores".

Este alcance se manifiesta, incluso, en relación con las competencias ejecutivas, lo que es relevante en el caso de la norma sometida a consulta en la que, como se ha reseñado en antecedentes, se incluyen competencias de este tipo. Así, lo recordaba, por ejemplo, la STC 32/2016, en cuyo FJ 10 se decía lo siguiente:

"Comenzando por este último aspecto, la atribución al Ministerio de Industria, Energía y Turismo de la competencia ejecutiva de resolución de las controversias su examen ha de partir de la doctrina del Tribunal respecto a la asunción por el Estado de facultades ejecutivas en materias en las que ostenta competencias básicas. La STC 102/2013, de 23 de abril, FJ 6, y doctrina allí citada, ha señalado que la consideración como materialmente básicas de funciones ejecutivas ha sido admitida por este Tribunal "cuando las competencias de ejecución están estrechamente vinculadas al mantenimiento y efectividad de las normas de carácter básico". En concreto, por lo que se refiere al sector eléctrico, hemos apreciado ese carácter materialmente básico de ciertas medidas de ejecución que tenían por finalidad la garantía del suministro eléctrico (así, STC 18/2011, FJ 6) o la determinación de su régimen económico [STC 148/2011, FJ 6, con remisión a la STC 18/2011, FJ 21 a)]. Además, en la ya mencionada STC 102/2013 examinamos la medida consistente en el traspaso -por parte del Ministerio competente- de los clientes de un comercializador a otro de último recurso, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones de contratación, pago o prestación de garantías frente al sistema eléctrico, considerando que se trataba de una medida cuyo ejercicio trascendía el ámbito autonómico y cuya finalidad última no era otra que garantizar un suministro de energía eléctrica adecuado y de calidad, concluyendo (FJ 8) que resultaba "complemento necesario para preservar lo básico por su incidencia en el correcto funcionamiento del entero sistema eléctrico (artículo 149.1.25 CE) y, con ello, en el régimen económico de este importante sector para la economía nacional (artículo 149.1.13 CE)".

En definitiva, estima el Consejo de Estado, en primer lugar, que los títulos competenciales invocados son los pertinentes para regular las materias que son objeto del real decreto. Y, segundo, que dichos títulos competenciales habilitan también para recoger aquellas competencias ejecutivas que resultan necesarias e imprescindibles para la determinación del régimen económico único del sistema eléctrico, entendida esta referencia a la unidad en relación con el territorio.

La aplicación de las anteriores consideraciones al proyecto consultado, en lo que hace, en concreto, a la previsión de la inscripción en un registro electrónico estatal del régimen económico de energías renovables en estado de preasignación o explotación, lleva a concluir que dicha regulación es conforme con la distribución constitucional de competencias. En efecto, es clara la vinculación del registro con el régimen económico de que se trata, en la medida en que la función de la inscripción en dicho registro consiste, precisamente, en el reconocimiento de los derechos económicos correspondientes a cada uno de ambos estados de preasignación y explotación.

Con ello, por otra parte, no se invaden las competencias ejecutivas que puedan corresponder a las comunidades autónomas para autorizar las instalaciones eléctricas, de conformidad con el artículo 149.1.22.ª. Pues, en efecto, una cosa es la competencia para autorizar las instalaciones -que sigue correspondiendo a las comunidades autónomas en aquellos casos en los que no se atribuyen al Estado en la Ley del Sector Eléctrico-, y otra, el reconocimiento del régimen retributivo específico, que, dado el carácter único del régimen económico del sistema eléctrico, corresponde al Estado, de conformidad con lo expuesto.

En suma, la norma proyectada resulta conforme con la distribución constitucional de competencias.

IV.- RANGO DE LA NORMA PROYECTADA

La norma proyectada cuenta con rango suficiente, dado que desarrolla el artículo 14, apartado 7 bis, de la Ley del Sector Eléctrico, que incluye el mandato al Gobierno para desarrollar reglamentariamente "el marco retributivo para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, basado en el reconocimiento a largo plazo de un precio fijo por la energía".

Por lo demás, no se incluye en la norma la regulación de materias que estén reservadas al legislador.

En todo caso, procede realizar una remisión a las consideraciones que luego se harán sobre la procedencia de dotar al real decreto de una mayor densidad regulatoria, evitando en lo posible remisiones excesivamente amplias a normas de menor rango normativo.

V.- TRAMITACIÓN DE LA NORMA CONSULTADA

La tramitación de la norma consultada se ha ajustado en términos generales, y con las salvedades que se señalaran, a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, y en los artículos 127 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Dicha tramitación se ha llevado a cabo por el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 27 de la Ley del Gobierno, de conformidad con el Acuerdo del Consejo de Ministros de 7 de julio de 2020.

Se indica en la memoria que se ha prescindido del trámite de consulta pública previa previsto en el artículo 26.2 de la Ley del Gobierno, ya que el proyecto solo regula aspectos parciales del sistema eléctrico, dado que a las instalaciones adjudicatarias del régimen económico de energías renovables les será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio; también cabía invocar la tramitación urgente de dicho procedimiento, que permite prescindir de dicho trámite. Pero, siendo ello así, es lo cierto que, dada la relevancia que tiene la materia objeto de regulación dentro de la regulación del sistema eléctrico -en la cual ha ocupado un lugar central-, la pluralidad de agentes que integran dicho sistema, y los diferentes intereses afectados, hubiera sido particularmente deseable seguir dicho trámite.

El proyecto ha sido sometido al trámite de audiencia e información pública previsto en el artículo 26.6 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y el artículo 133.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, mediante su publicación en el portal web del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. También se ha realizado consulta a los representantes del Consejo Consultivo de Electricidad de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de acuerdo con lo previsto en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados.

Se valora favorablemente, además, la inclusión en la memoria de un apartado en el que se analizan, con suficiente detalle, las observaciones presentadas.

Las comunidades autónomas han tenido la posibilidad de presentar observaciones a través de este último trámite, dado que forman parte del Consejo Consultivo de la Electricidad, por lo que se ha cumplido formalmente dicho trámite. No obstante, como se recordaba en el dictamen número 234/2019, de 28 de marzo, en aquellos casos en los que, como ocurre ahora, las competencias autonómicas pueden verse especialmente afectadas, el principio de lealtad constitucional resulta particularmente importante, y hace sumamente aconsejable que dicho trámite de consulta se lleve a cabo notificándolas directamente, facilitando de esta manera su participación en el procedimiento, lo que -como ya se señalaba en dicho dictamen- habrá de tenerse en cuenta en la tramitación de futuras iniciativas normativas.

Por otra parte, de conformidad con el artículo 5.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, este órgano ha emitido un informe sobre la propuesta, cuyas observaciones, igualmente, han sido objeto de valoración en la memoria.

Asimismo, se incluye en el expediente la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, dada por delegación por el Secretario de Estado. Dicha aprobación resulta preceptiva, de conformidad con el artículo 26.5, párrafo quinto, de la Ley del Gobierno. También se ha recibido el informe competencial de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, del mismo departamento.

Particular relevancia tiene el informe emitido por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, algunas de cuyas observaciones, se dice en la memoria, se han aceptado en la redacción final de la norma.

También ha informado la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, haciendo numerosas observaciones de técnica normativa que, en lo sustancial, han sido aceptadas en el texto sometido a consulta.

En fin, cabe también hacer referencia al informe de la Oficina Española de Cambio Climático, así como al de la Secretaría General Técnica del departamento consultante, preceptivo, de acuerdo con el artículo 26.5, párrafo cuarto, de la Ley del Gobierno.

Una consideración aparte merece la referencia al sometimiento del proyecto al procedimiento de autorización de las ayudas estatales, en el marco de las disposiciones de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. A este respecto, debe reseñarse que no se incluye en el procedimiento reflejo documental de la comunicación realizada a la Comisión Europea, a pesar de que la memoria hace referencia a dicho trámite. En todo caso, las consideraciones que plantea el ajuste de la norma al derecho de la UE será objeto de un análisis más detallado en el apartado siguiente.

Por otra parte, se estima que debiera haberse sometido el proyecto a la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 5.d) del Real Decreto 428/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia de Protección de Datos.

VI.- VALORACIÓN GENERAL DE LA NORMA

1.- Antecedentes del régimen vigente: sostenibilidad del sistema y seguridad jurídica

La evolución del régimen de renovables en los últimos años, desde el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, ha estado marcada por dos circunstancias, primero, el aumento de los costes que se produjo en la etapa inicial, hasta poner en peligro, junto con otros costes, la sostenibilidad del sistema eléctrico; y segundo, la modificación normativa que se llevó a cabo en 2014, que si bien partía de la necesidad de limitar tales sobrecostes y de garantizar la sostenibilidad del sistema, y ha sido considerada conforme con el marco jurídico por la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, dio lugar a mucha litigiosidad, tanto en el ámbito interno como en el internacional.

Así, en lo que se refiere a lo primero, cabe reseñar el análisis que se hizo en el dictamen número 39/2014, de 6 de febrero, relativo al proyecto que luego se aprobaría como Real Decreto 413/2014, en el que se señalaba lo siguiente:

La garantía de la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico es la razón fundamental de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en la medida en que opera como principio inspirador que impregna toda la regulación. No es ello de extrañar si se toma en consideración que, como señala la exposición de motivos de la ley citada, la situación de desequilibrio que aqueja al sistema eléctrico español ha llegado al punto de que la deuda acumulada "[supera] en el momento actual los veintiséis mil millones de euros, el déficit estructural del sistema [alcanza] los diez mil millones anuales y la no corrección del desequilibrio [introduce] un riesgo de quiebra del sistema eléctrico". En lo que atañe, en concreto, a la producción eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos, según se hace constar en el informe de la CNMC de 17 de diciembre de 2013, las primas a dicha producción han sido el componente de los costes de acceso que ha registrado un mayor incremento en los últimos años, originado por el aumento de este tipo de generación; así, el coste de las primas de la producción energética en régimen especial ha representado el 43,8 % de los costes de acceso del ejercicio 2012 y se espera, de acuerdo con las últimas previsiones, que alcancen en el ejercicio 2013 alrededor del 45 % (unos 9.322 millones de euros), lo que supone un incremento medio anual del 101 % desde 1998 a 2012. No es difícil engarzar el nuevo modelo diseñado legalmente con el Informe de situación sobre la energía renovable, aprobado por la Comisión Europea el 27 de marzo de 2013, conforme al cual, "dado el destacado papel que desempeñan en la actualidad los regímenes de apoyo financiero en el desarrollo de la energía renovable, y teniendo en cuenta la creciente importancia (y costes) del uso de dicha energía en el sector de la electricidad, es preciso reformar con urgencia los regímenes de ayuda para garantizar que estén concebidos de manera rentable y orientada al mercado". Este informe ha servido de punto de partida para la Comunicación de la misma institución europea sobre el mercado interior de la electricidad y la intervención pública, dada a conocer el 5 de noviembre de 2013 y desarrollada en cuatro documentos de trabajo, uno de ellos dedicado al diseño de los sistemas de apoyo a las energías renovables. Dicho documento parte de que, si bien las energías renovables fueron durante mucho tiempo tecnologías novedosas que requerían una intervención estatal para desarrollarse, con el progreso tecnológico, la expansión de la producción y la disminución de los costes de inversión, muchos Estados han iniciado la reforma de sus sistemas de apoyo, proceso en el que, como mejores prácticas de la Unión Europea, se invocan los siguientes principios: * La ayuda financiera debe limitarse a lo necesario y debe contribuir a hacer competitivas las energías, para lo que se propugna la utilización de mecanismos concurrentes de licitación. * Los sistemas de apoyo tienen que ser flexibles y responder a la caída de los costes de producción. A medida que alcancen la madurez, las tecnologías deben ir siendo expuestas gradualmente a los precios de mercado, eliminándose eventualmente dicho apoyo. * Procede evitar cambios sin previo aviso o retroactivos en los sistemas.

En definitiva, si bien el denominado régimen especial, de apoyo a la producción de energía mediante cogeneración, fuentes renovables y residuos, tuvo un notable éxito en la medida en que dio lugar a un incremento de las instalaciones de este tipo, supuso un incremento de los costes susceptible de afectar a la sostenibilidad económica del sistema, lo que dio lugar a una revisión del propio sistema, que se articuló, en lo que ahora interesa, a través de la Ley del Sector Eléctrico de 2013 y el Real Decreto 413/2014, con otros antecedentes. La finalidad a la que se encamina dicha reforma partía de su orientación al criterio de sostenibilidad económica del sistema, y a la aplicación del principio de eficiencia, de forma que las medidas de apoyo, en línea con las consideraciones que se empezaban a plasmar también en los documentos comunitarios, fueran las necesarias y proporcionales, de forma que se evitara una sobrerretribución y una inflación de los costes.

Si bien estas medidas fueron, como se ha señalado, consideradas conformes a derecho, en particular en lo que se refiere a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, no cabe duda de que dieron lugar a una gran -y acaso inevitable- litigiosidad, tanto en el ámbito interno como en el internacional (arbitrajes).

Bosquejado así el esquema histórico, se acrecienta la relevancia que debe atribuirse, en trance de regular el régimen de retribución de la producción de electricidad a partir de fuentes renovables, a la necesidad de apurar en extremo el respeto a los criterios de buena regulación, criterios que no pueden ser ya contemplados únicamente como correcta técnica normativa, adecuación al marco jurídico y escrupulosa tramitación de la norma, sino, más allá de estas exigencias, como un proceso que lleve a cabo:

- una valoración de los impactos derivados de las nuevas medidas; este análisis resulta particularmente relevante cuando la medida tiene una importancia económica grande, ya sea por el volumen de recursos movilizados, ya por tratarse de una regulación susceptible de afectar a múltiples agentes económicos (inversores, productores, consumidores industriales, consumidores domésticos); y, asimismo, dicha relevancia se acrecienta cuando las medidas previstas están orientadas al cumplimiento, como es el caso, de fines de lucha contra el cambio climático, que si bien no son susceptibles de ser reconducidos a análisis costes/beneficios (dada la irrenunciabilidad de los objetivos establecidos), sí que obligan a hacer análisis de coste-eficiencia, esto es, de la determinación del mejor mecanismo -el menos costoso- para lograr los fines perseguidos; a ello hace referencia la propia normativa europea cuando habla de la necesidad y proporcionalidad de los sistemas de apoyo;

- segundo, en línea con lo anterior, se requiere una adecuada justificación de la necesidad del sistema de apoyo establecido, y de las concretas medidas recogidas en él; dicho análisis, cuando existe un régimen vigente con anterioridad, ha de extenderse de forma natural a la justificación de la necesidad u oportunidad de introducir modificaciones en el marco de apoyo anteriormente vigente;

- tercero, se trata de un ámbito especialmente indicado para la evaluación ex post, prevista en el artículo 130 de la LPAC y en el artículo 28 de la Ley del Gobierno; en efecto, este tipo de regulaciones, en el que el régimen retributivo es atribuido de manera continua en el tiempo mediante sucesivas subastas, regidas por sus propias órdenes y resoluciones de convocatoria, el mecanismo de evaluación cumple una función adicional, ya que permite corregir en subastas futuras las disfunciones puestas de manifiesto en convocatorias anteriores, y adaptar las nuevas convocatorias a los cambios en el contexto económico o del propio mercado eléctrico, llevando a cabo, de esta manera, una regulación más adecuada de estos mecanismos. Este aspecto será abordado con mayor detalle en el apartado 7 posterior.

A partir de las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta el marco jurídico que seguidamente se pasa a exponer, se llevará a cabo una valoración general del proyecto sometido a consulta.

2.- El marco jurídico aplicable: derecho nacional y derecho de la Unión Europea

De cara a valorar el régimen establecido en la norma procede tener en cuenta, además, los principios que resultan de la Ley del Sector Eléctrico, y los criterios y exigencias establecidos en el derecho de la Unión Europea.

a.- En lo que hace a la Ley del Sector Eléctrico, cabe enumerar los siguientes principios:

- El principio capital dentro de la ley, que puede entenderse en buena medida como resultado de la evolución anterior del sistema, es el de sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico, que se entiende, en primer lugar, como la capacidad para satisfacer la totalidad de sus costes (artículo 13). No obstante, como se sigue de la exposición de motivos de la ley y de su propio articulado, dicho principio de sostenibilidad implica, además de dicha situación de equilibrio, un mandato de que los costes del sistema no se eleven por encima de lo que resulta necesario para atender los fines propios del sistema eléctrico.

- En coherencia con ello, el referido principio se plasma en la exigencia de que la retribución de las distintas actividades se rija por criterios de eficiencia económica. Este criterio, recogido explícitamente en el artículo 14.2 LSE, tiene su manifestación en la regulación de cada una de las actividades, y se manifiesta, entre otras cosas, en la exigencia de procedimientos de concurrencia competitiva en los regímenes de reconocimiento de retribuciones específicas o adicionales, o en la exigencia de tomar como referencia los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, cuando se trata de actividades reguladas. - Por otra parte, se establece también la exigencia de que la retribución y rentabilidad sea adecuada en aquellos casos en los que la fijación del régimen de retribución se hace normativamente, y no mediante mecanismos de mercado, como es el caso del transporte y distribución, de la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos o del régimen retributivo adicional de los sistemas eléctricos no peninsulares. Este criterio tiene implicaciones en más y en menos, esto es, supone tanto la exigencia de evitar la sobrerretribución de actividades, como una insuficiente retribución de las actividades.

En definitiva, estos tres principios de sostenibilidad económica y financiera, de eficiencia económica y de retribución adecuada constituyen el marco de referencia obligado para examinar el régimen de retribución.

Pero junto a dichos principios, no cabe olvidar un mandato, al que ya se ha hecho referencia, que tiene una importancia capital dentro del régimen del sistema eléctrico, que es la exigencia de fomentar la producción de electricidad con fuentes renovables, con el fin de cumplir los objetivos a que se ha hecho referencia.

En definitiva, se sigue de lo anterior que si bien los objetivos establecidos en relación con la lucha contra el cambio climático exigen el fomento de las energías renovables, estableciendo los sistemas de apoyos en la medida en que sean necesarios, estos deben ser eficientes, estableciendo retribuciones adecuadas que eviten tanto supuestos de sobrerretribución como de insuficiencia retributiva, todo ello conforme al principio de sostenibilidad económica del sistema. Esta cuestión será objeto de análisis en apartados posteriores.

b.- En segundo lugar, procede tener en cuenta los criterios recogidos en el Real Decreto-ley 23/2020, que inserta un nuevo apartado 7 bis en el artículo 14 de la LSE, norma cuyo desarrollo constituye el objeto del real decreto proyectado.

De los criterios establecidos en dicha norma deben destacarse los siguientes:

- En primer lugar, el régimen se otorga mediante procedimientos de concurrencia competitiva. No obstante, a diferencia de lo que ocurre en el régimen previsto en el artículo 14.7 de la LSE y se desarrolla en el Real Decreto 413/2014, el producto a subastar es ahora "la energía eléctrica, la potencia instalada o una combinación de ambas", y la variable que se oferta es el precio de retribución de dicha energía; de esta manera, pues, las instalaciones que sean adjudicatarias de un determinado volumen de energía o potencia, tendrán garantizado el pago de un precio por unidad de energía, en los términos que resulten de la regulación.

- Los procedimientos de concurrencia deben estar orientados a la eficiencia de costes, lo que es coherente con uno de los principios básicos y vertebradores del régimen jurídico económico del sistema eléctrico, establecido en la propia ley.

- No obstante, se prevé que los procedimientos puedan distinguir entre distintas tecnologías de generación, lo que se basa en el distinto coste que tiene cada una de ellas (piénsese en las diferencias entre la eólica terrestre y la fotovoltaica y otras tecnologías menos maduras); también se prevé la posibilidad de establecer particularidades para las comunidades de energías renovables y para las instalaciones de pequeño tamaño y proyectos de demostración, a los que se podrá eximir del procedimiento de concurrencia competitiva, pudiendo utilizarse como referencia el resultado de dichos procedimientos.

c.- El marco de referencia para valorar el proyecto está formado por el derecho de la Unión Europea y, en particular, con la Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables. Por otra parte, cabe hacer referencia a las normas sobre ayudas de Estado, plasmadas en los artículos 107 y 108 del TFUE y cuyos criterios se desarrollan en una Comunicación de la Comisión que, aunque no tenga carácter estrictamente normativo, sí que manifiesta los criterios de dicho órgano al valorar los sistemas nacionales.

En particular, el artículo 4 de la Directiva prevé la posibilidad de que los Estados miembros establezcan un sistema de apoyo a las renovables, que deberán cumplir, entre otras, las siguientes condiciones:

- la posibilidad de establecer sistemas de apoyo se condiciona al "fin de alcanzar o superar el objetivo de la Unión" en lo que hace a las energías renovables;

- deberán incentivar la integración de la electricidad procedente de fuentes renovables en el mercado de la electricidad en una forma adaptada al mercado y basada en el mercado, evitando, de esta manera, distorsiones innecesarias de los mercados de la electricidad, y teniendo en cuenta los posibles costes de integración del sistema y la estabilidad de la red;

- dichos sistemas deben estar diseñados para optimizar la integración de dicha electricidad en el mercado eléctrico y garantizar que los productores de energías renovables responden a las señales de precios del mercado y optimizan sus ingresos de mercado; a tal fin, se dice, en los sistemas de apoyo directo a los precios, la ayuda se concederá en forma de una prima de mercado que podría ser, entre otras posibilidades, variable o fija;

- el apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables se concederá de forma abierta, transparente, competitiva, rentable y no discriminatoria;

- se prevé la posibilidad de exención de procedimientos de licitación en el caso de instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de disposición; y de limitar los procedimientos de licitación a determinadas tecnologías, bajo determinadas condiciones.

El último apartado del artículo 4 dice lo siguiente:

9. El presente artículo se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 107 y 108 del TFUE.

Los citados artículos 107 y 108 del TFUE recogen la prohibición de las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones, los supuestos en los que determinadas ayudas son compatibles con el mercado interior y se determina que la Comisión debe ser informada de los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas con la suficiente antelación.

Como se señalaba antes, estos criterios de la Comisión han sido recogidos en las Directrices sobre ayudas en materia de protección del medio ambiente y energía 2014-2020, recogidas en la Comunicación de la Comisión publicada en el DOUE de 28 de junio de 2014. En relación con estas directrices, hay que hacer dos precisiones: primero, su relevancia no deriva de que tengan carácter de norma -pues, como se ha dicho, se incluyen en una Comunicación-, sino porque exponen los criterios que sigue la Comisión para evaluar la conformidad al derecho de la Unión Europea de los regímenes nacionales de ayuda; y segundo, aunque originariamente se preveía que estas directrices fueran aplicables hasta el fin de 2020, recientemente se ha prorrogado su aplicabilidad hasta el 31 de diciembre de 2021.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la determinación de si el marco de apoyo está o no sometido al régimen de ayudas regulado en los citados artículos del TFUE y, consiguientemente, si ha de ser o no notificado previamente a la Comisión, no es cuestión clara; este tema será abordado en el punto 8 siguiente.

A la vista de este régimen, debe examinarse la conformidad a derecho del nuevo régimen.

3.- Sobre la justificación de la necesidad del nuevo régimen

De lo expuesto en el punto anterior, se sigue que uno de los aspectos más relevantes de la nueva regulación es el relativo a la justificación de la necesidad de un marco de ayudas a las renovables.

a.- A este respecto, como punto de partida, procede tener en cuenta que la medida va orientada a un objetivo claro; el cumplimiento de los compromisos asumidos por España en materia de cambio climático. Según se explica en la memoria, España ha asumido en la propuesta del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima (PNIEC) 2021-2030 unos objetivos que implican la instalación de generación renovable de cerca de 5.000 MW/año de nueva capacidad en la próxima década. Más en concreto, se dice:

El próximo PNIEC 2021-2030 establece como objetivo para el año 2030 que las energías renovables representen un 42 % del consumo de energía final en España. De forma congruente con dicho objetivo, el plan define una serie de objetivos intermedios para la cuota de participación de las energías renovables, situándola en un 24 % para el año 2022 y un 30 % para el año 2025. Esto supone que la generación renovable eléctrica deberá aumentar, según los datos recogidos en el plan, en unas 2.200 ktep en el periodo 2020- 2022 y en aproximadamente en 3.300 ktep en el periodo 2022-2025, para lo que será necesario un rápido aumento de la potencia del parque de generación a partir de fuentes de energía renovable. En el periodo 2020-2022 el parque renovable deberá aumentar en aproximadamente 11.000 MW y para el periodo 2020-2025 en el entorno de 28.000 MW, de los que aproximadamente 25.000 MW corresponden a tecnología eólica y fotovoltaica.

Cabe concluir, pues, que el proyecto cumple con ello la orientación de estar dirigido al objetivo de implantación de energías renovables, en línea con lo exigido en el artículo 4.1 de la Directiva 2018/2001 y en el artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico.

b.- Un aspecto vinculado con el anterior es la exigencia de justificar la necesidad del sistema de apoyo para el cumplimiento de dicho fin.

Bajo esta perspectiva, el Consejo de Estado, en el dictamen número 204/2020, de 12 de marzo, emitido en relación con la consulta del anteproyecto de Ley de Cambio Climático y Transición Energética, tuvo ocasión de valorar el régimen previsto en uno de sus artículos, que preveía que se llevarían a cabo subastas en términos no muy distintos a los ahora recogidos en la LSE, tras la modificación operada por el citado Real Decreto-ley 23/2020. Se dijo entonces lo siguiente:

"... a lo largo del trámite de audiencia, se ha señalado por distintas empresas dedicadas a la actividad de producción de energía eléctrica que no resulta necesario ya -a diferencia de lo que ocurría en el pasado- un esquema de subastas para el desarrollo de renovables, como el previsto actualmente en el artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y como prevé el artículo 6 proyectado, dado que la generación eólica y fotovoltaica ha adquirido un grado de madurez que la hace competitiva sin necesidad de contar con regímenes de retribución específicos; también se ha señalado por un operador que existe en la actualidad un elevado volumen de capacidad renovable en avanzado estado de tramitación (se aportan datos que indican que podría haber más de 44.500 MW con permiso de acceso). En este contexto, debe justificarse adecuadamente en la memoria: (...) - segundo, las razones que justifican la adopción de esquemas de convocatorias con reconocimientos de precios fijos a largo plazo (lo que supone que el precio de la producción será establecido, en parte, por una retribución previamente fijada, en lugar de a precios de mercado), habida cuenta de que, según se ha manifestado de forma reiterada en el trámite de participación pública, la situación actual de madurez de la tecnología eólica y fotovoltaica no requiere esquemas de retribución diferentes del mercado; (...) Con estas observaciones, es importante remarcarlo, no se cuestiona la solución adoptada en el artículo 6, sino la ausencia de una justificación (o explicación) adecuada de la misma en el expediente...".

No cabe duda de que la aludida madurez tecnológica de algunas formas de producción -como la eólica y la solar fotovoltaica-, que les hace susceptibles de competir en el mercado en igualdad con otras tecnologías, no quiere decir que no puedan ser necesarios mecanismos de apoyo, pero en todo caso, lo que se exige es que la norma, en su parte expositiva, o la memoria justifique debidamente estos aspectos.

Pues bien, estima el Consejo de Estado que el preámbulo del proyecto resulta suficientemente expresivo. Dice lo siguiente:

Respecto a la necesidad de la medida, se ha de tener en cuenta que pretende resolver un fallo de mercado que impide la consecución de un fin de interés general, como es la descarbonización. El fallo consiste en que los proyectos de renovables actualmente en curso o planificados, pueden canibalizar a medio plazo el mercado español de energía renovable, deprimiendo los precios e impidiendo en este medio plazo la instalación de más potencia renovable, ante la incertidumbre sobre los ingresos de proyectos sin apoyo público de ningún tipo. El mecanismo de subasta propuesto facilita el acceso a la financiación de los proyectos de energías renovables a los promotores. Dados los largos plazos de maduración, tanto técnica como administrativa, de este tipo de proyectos, es necesario actuar de manera urgente y anticipar ese efecto, pues, de lo contrario, no habría margen de intervención y se pondría en riesgo el cumplimiento de los objetivos de energía renovable y de reducción de emisiones a 2030, así como la consecución del ahorro económico para el conjunto de los consumidores y la mejora de la competitividad de los sectores productivos que supone el despliegue de las renovables. La cobertura del riesgo de precios no se podría desarrollar exclusivamente en el propio mercado mediante la contratación a plazo de la energía con una contraparte, como una comercializadora o un cliente final, en mercados organizados a plazo, OTC o mediante contratación bilateral (Power Purchase Agreements o PPAs) ya que los mercados de contratación a plazo de la electricidad en España no tienen en la actualidad ni la liquidez ni la profundidad necesaria para ofrecer una contraparte al contingente de generación renovable que resulta necesaria para cumplir los objetivos del PNIEC, por lo que seguiría siendo necesaria una intervención pública que complemente a los mecanismos de cobertura del riesgo de la financiación de las renovables.

Se sigue, pues, de lo expuesto en este punto y desarrollado en la memoria, que la necesidad de contar con mecanismos de apoyo, incluso con la madurez tecnológica de determinadas formas de producción mediante renovables, ha quedado suficientemente justificada. En definitiva, lo que se sigue de dicha explicación es que si bien el mercado podría favorecer el establecimiento de instalaciones renovables, no podría hacerlo con un volumen suficiente para cumplir los objetivos de lucha contra el cambio climático antes señalados. Además, el mecanismo previsto tiene por objeto dar garantías suficientes a los potenciales inversores para que lleven a cabo dichas inversiones, evitando, de esta manera, riesgos que pudieran derivarse de lo que denomina, en expresiva fórmula, "canibalización" de los precios, esto es, aquella situación que se puede producir en caso de un aumento notable de la generación mediante fuentes renovables. En efecto, esta forma de generación, por sus escasos costes variables frente de otras formas de producción que utilizan combustibles fósiles, podría dar lugar a una bajada de los precios del mercado que impidiera la recuperación de los costes de inversión. Este fenómeno se vincula con la forma en la que el precio de la energía se establece en el mercado, conforme a la cual son los costes variables -y no los de inversión-, los que tienen un protagonismo mayor. En definitiva, la previsión del sistema de apoyo, mediante la garantía de un precio de venta de la energía procedente de fuentes renovables -que es el precio adjudicado en las subastas-, puede permitir financiar los proyectos, permitiendo, de esta forma, el cumplimiento de los objetivos señalados.

c.- No obstante, a juicio del Consejo de Estado, sería conveniente incluir una explicación más detallada y explícita acerca de las razones que llevan a establecer un nuevo sistema de apoyo, en lugar del recogido en el Real Decreto 413/2014.

Ciertamente, algo se dice al respecto, cuando se apunta que este tenía como uno de los elementos fundamentales el valor de inversión, lo que posiblemente tenga menos sentido en un escenario en el que muchas de las tecnologías son ya maduras. Se apunta también a la necesidad de trasladar a los consumidores los descensos en los precios que se pueden producir por la introducción de renovables, lo que aquel sistema no permite. En este sentido, resulta un tanto paradójica la lectura de la memoria y del preámbulo, pues, por un lado, dan a entender que se requiere un sistema de apoyo para la producción renovable por el riesgo de la "canibalización" de los precios (esto es, una excesiva bajada de estos), pero, por otro, se dice que este sistema traslada mejor las bajadas de precios a los consumidores.

Todo ello podría ser explicado mejor, si se explicitasen los diferentes efectos que puede tener en el corto plazo y en el medio y largo plazo, la introducción del nuevo sistema.

4.- Sobre la conformidad del nuevo régimen con el derecho de la Unión Europea

Otro de los aspectos relevantes, estrechamente vinculado al anterior, es el relativo a la conformidad del nuevo régimen con el derecho de la Unión Europea y, en particular, con la Directiva 2018/2001 y con las normas sobre ayudas de Estado.

Estos aspectos son analizados con cierto detalle en el preámbulo, de una forma que se valora favorablemente. Se hace referencia, así, a la necesidad del sistema de apoyo, su efecto incentivador (esto es, su capacidad de contribuir a la instalación de nueva potencia renovable), su proporcionalidad y su "exposición a mercado".

Son estos dos últimos aspectos los que plantean algunas dudas.

a.- La proporcionalidad del sistema de apoyo hace referencia a la exigencia de que el importe de la ayuda se limite al mínimo necesario para alcanzar su objetivo, esto es, en este caso, para promover la instalación de generación renovable (en este sentido, por ejemplo, apartado 3.2.5.1. de las Directrices citadas). No cabe ignorar que la referencia que se hace en el preámbulo y en la memoria a que algunas de las tecnologías, como la eólica y la fotovoltaica, son maduras y no requieren ayudas a la inversión, debe ser completada con algún argumento adicional para justificar dicha proporcionalidad.

Se expone en el preámbulo que la proporcionalidad del sistema se garantiza con la exigencia de que las ayudas se concedan a través de un régimen competitivo. A este respecto, las propias directrices señalan que "gracias a instrumentos de mercado, tales como las subastas o los procedimientos de licitación abiertos a todos los productores de electricidad a partir de fuentes de energía renovables que compiten en pie de igualdad a escala del EEE, las subvenciones deberían normalmente reducirse al mínimo de cara a su desaparición completa".

En este sentido, un funcionamiento adecuado de la subasta, que garantice que no se otorgan precios de la energía por encima de lo necesario, son fundamentales. Por ello, se valora favorablemente la introducción de medidas como el precio máximo o precio de reserva, que permiten descartar en las subastas aquellas ofertas por encima de un valor previamente determinado. Pero, por ello mismo, resulta fundamental que el régimen jurídico -compuesto por este real decreto, por la orden ministerial que lo ha de desarrollar, y plasmado luego, en última instancia por el acto de convocatoria- garantice que el precio de reserva podrá cumplir adecuadamente su función. Para ello, se estima, en línea con la observación que luego se hará, que debería introducirse en el proyecto una mayor "densidad regulatoria" en punto a la ordenación de estos precios máximos o de reserva, explicitando, en todo caso, que su función consistirá en garantizar la proporcionalidad del sistema de ayudas, esto es, que estas se limitan al mínimo necesario para cumplir su objetivo. Para ello, cabe tener en cuenta que dicho mínimo no viene marcado por el punto en el que la tecnología pueda ser rentable, sino por el precio que permite, salvaguardando, desde luego, la sostenibilidad económica del sistema, incentivar el establecimiento de instalaciones renovables en la medida exigida por los objetivos del clima ya examinados. O, expresado en otros términos: que aun siendo maduras algunas de las tecnologías que permiten la generación de electricidad a partir de fuentes renovables, puede ser necesario contar con un marco de apoyo que incentive la instalación de la potencia en la medida suficiente para cumplir los compromisos adoptados en materia de lucha contra el cambio climático.

b.- La segunda cuestión que cabe plantear es la relativa a la exigencia de "exposición a mercado". A pesar de tratarse de un aspecto eminentemente técnico, resulta necesario hacer algunas consideraciones.

En relación con este aspecto, la parte expositiva de la Directiva dice así (c. 16):

Los sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables o "electricidad renovable" han demostrado ser un modo eficaz de incentivar el despliegue de la electricidad renovable. Cuando los Estados miembros decidan poner en marcha sistemas de apoyo, dicha ayuda debe proporcionarse de forma que distorsione lo menos posible el funcionamiento de los mercados eléctricos. Para ello, cada vez más Estados miembros asignan las ayudas de manera que la ayuda se concede suplementando los ingresos del mercado e instauran sistemas basados en el mercado para determinar el nivel de ayuda necesario. Junto con la adopción de medidas con el fin de adaptar el mercado para cuotas cada vez mayores de energía renovable, esas ayudas representan un elemento clave para incrementar la integración de la electricidad renovable en el mercado, al tiempo que se tienen en cuenta las diferentes capacidades de los pequeños y grandes productores para responder a las señales del mercado.

El artículo 4 también se refiere a este requisito en los siguientes términos:

Artículo 4 Sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables 1. A fin de alcanzar o superar el objetivo de la Unión establecido en el artículo 3, apartado 1, y las contribuciones de cada Estado miembro a ese objetivo establecido a nivel nacional para la implantación de las energías renovables, los Estados miembros podrán aplicar sistemas de apoyo. 2. Los sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes de energía renovables deberán incentivar la integración de la electricidad procedente de fuentes renovables en el mercado de la electricidad en una forma adaptada al mercado y basada en el mercado, que evite distorsiones innecesarias de los mercados de la electricidad y que tenga en cuenta los posibles costes de integración del sistema y la estabilidad de la red. 3. Los sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables estarán diseñados para optimizar la integración de dicha electricidad en el mercado eléctrico y garantizar que los productores de energías renovables responden a las señales de precios del mercado y optimizan sus ingresos de mercado. A tal fin, por lo que respecta a los sistemas de apoyo directo a los precios, la ayuda se concederá en forma de una prima de mercado que podría ser, entre otras posibilidades, variable o fija. Los Estados miembros podrán eximir del cumplimiento del presente apartado a las instalaciones de pequeña magnitud y a los proyectos de demostración, sin perjuicio del Derecho de la Unión aplicable en materia de mercado interior de la electricidad...

Además, las Directrices recogen disposiciones específicas para las ayudas destinadas a la energía producida a partir de fuentes renovables (apartado 3.3 de las propias Directrices). Se prevé que las ayudas pueden ser a la inversión o al funcionamiento. En lo que se refiere a las ayudas al funcionamiento, como parece que deben ser calificadas las que son objeto del real decreto proyectado, se dispone lo siguiente:

(124) Con el fin de incentivar la integración en el mercado de la electricidad producida a partir de fuentes de energía renovables, es importante que los beneficiarios vendan su electricidad directamente en el mercado y estén sujetos a las obligaciones de mercado. A partir del 1 de enero de 2016 se aplicarán las siguientes condiciones acumulativas a todos los nuevos regímenes y medidas de ayuda: a) las ayudas se conceden en forma de prima añadida al precio de mercado con el fin de que los productores vendan su electricidad directamente en el mercado; b) los beneficiarios estarán sujetos a responsabilidades de balance normales, a menos que no existan dos de balance intradiarios líquidos; y c) se adoptarán medidas para garantizar que los productores no tengan incentivos para producir electricidad a precios negativos.

De esta manera, pues, el requisito de exposición al mercado parece articularse en el derecho de la Unión Europea como exigencia de que el régimen de ayudas no distorsione el funcionamiento del mercado, pero también como exigencia de que los agentes participan directamente en el mercado. Se diría que con ello se quiere garantizar que el régimen de ayudas no suponga "aislar" al generador de las consecuencias del mercado.

Para justificar esta exposición al mercado, el preámbulo del proyecto dice lo siguiente:

Finalmente, en relación con la exposición a mercado, la normativa comunitaria exige que los beneficiarios tengan una exposición al mercado (Directiva (UE) 2018/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, y Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía 2014-2020). El esquema propuesto garantiza esta exposición, obligando a los beneficiarios de la subasta a vender su energía en el mercado eléctrico y garantizando que operen con las mismas obligaciones de balance que el resto de generadores. Adicionalmente, los ingresos que perciben las instalaciones por la venta de la energía dependen del precio obtenido en la subasta y también del precio horario del mercado eléctrico cuando éste se encuentra por debajo de cierto valor, así como cuando participa en servicios de ajuste o una vez vendida la energía máxima objeto de la subasta. Por ello, existe una exposición directa al mercado en línea con lo exigido por el derecho comunitario. Adicionalmente, cuando así lo establezca la convocatoria, por ejemplo, en el caso de subastas para tecnologías gestionables o con almacenamiento, este real decreto habilita a convocar subastas con una fórmula que contemple una exposición adicional al precio de mercado que incentive el desplazamiento de la generación hacia las horas de mayor escasez.

Una de las motivaciones para establecer cierta exposición a mercado es que los mecanismos de apoyo no incentiven la existencia de precios negativos o nulos. Para ello, el esquema propuesto excluye del mismo a las horas en las que el precio de mercado no sea positivo. Aunque actualmente en España no se permiten precios negativos y las horas con precio de mercado cero todavía son un fenómeno muy poco frecuente, al contrario de lo que sucede en Centroeuropa, es probable que, en el horizonte del periodo de aplicación de este mecanismo, este fenómeno se vaya haciendo más frecuente.

A juicio del Consejo de Estado, si bien la cuestión es eminentemente técnica, y deberá ser objeto del debido análisis en el procedimiento de notificación del marco de apoyo a la Unión Europea que, al parecer, se ha iniciado, cabe señalar lo siguiente:

- primero, que un procedimiento de subasta garantiza, desde luego, la exposición a mercado, en la medida en que la determinación del precio se hace mediante un mecanismo de concurrencia competitiva;

- que, no obstante, pudiera considerarse que debiera haber una exposición a mercado una vez establecido dicho precio mediante la subasta, esto es, cuando se produce la venta de la energía en el mercado; en este supuesto, se diría que el mecanismo que realmente garantiza dicha exposición a mercado es el porcentaje de ajuste a mercado, al que luego se hará referencia más detallada, y que permite que el precio de adjudicación suba o baje, internalizando parte de los excesos o defectos del precio de mercado en relación con el precio de adjudicación;

- tercero, que una adecuada regulación de dichos porcentajes de ajuste a mercado permitiría hacer frente a eventuales objeciones que se hicieran respecto a la circunstancia de que, en lugar de incluirse en el proyecto una prima -como prevé la Directiva-, se haya regulado un precio de adjudicación; pues, en efecto, dichos mecanismos de ajuste permiten incrementar o disminuir el precio de adjudicación en función de la situación de mercado, haciendo equivalente en términos económicos al precio adjudicado a una prima.

Por todo ello, conviene repensar la configuración de los porcentajes de ajuste a mercado, con el fin de analizar si es adecuado darles un protagonismo mayor dentro del sistema de determinación de los precios que recibirán las instalaciones. Sobre el artículo que regula estos porcentajes se volverá en el apartado VII, al tratar el artículo 18 del proyecto.

5.- Sobre el impacto de la regulación proyectada

Otro de los aspectos relevantes en la elaboración de los proyectos normativos y, en particular, en la redacción de las memorias del análisis de impacto normativo, consiste en la evaluación de los impactos económicos que puede tener la nueva regulación. Este enfoque supera el estudio que se limita a analizar las cargas de una nueva regulación, pues se trata de una perspectiva más amplia, que obliga a considerar cómo afecta la nueva regulación en el sistema económico general.

La relevancia de estos análisis, que ha sido reiteradamente puesta de manifiesto por el Consejo de Estado, en particular en el análisis de normas del sector eléctrico, está recogida hoy en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno, que se refiere a la cuestión en los siguientes términos:

3. El centro directivo competente elaborará con carácter preceptivo una Memoria del Análisis de Impacto Normativo, que deberá contener los siguientes apartados: (...) d) Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje con la legislación vigente en cada momento sobre estas materias.

Dicho análisis se conecta, además, con la evaluación ex post de las normas, ya que permite contrastar los resultados de la aplicación de una norma con los impactos previstos ex ante -una valoración que es, por definición, incierta-. De esta manera, se ponen de manifiesto los posibles efectos no pretendidos, y se pueden realizar las propuestas normativas que permitan realizar correcciones o adecuar la regulación al contexto económico o de mercado, siempre cambiante.

Estas consideraciones, de relevancia general, tienen un protagonismo mayor cuando se trata de normas que, como la que ahora se somete a consulta, tienen por objeto establecer los marcos retributivos de actividades que se desarrollan en el mercado y que pueden tener efectos para los consumidores. En efecto, si cuando los precios se establecen por el mercado, un sobrecoste o una infrarretribución pueden ser corregidos por el propio mercado, en el caso de que sea la autoridad reguladora la que establece los precios a recibir, un sobrecoste puede plantear una difícil disyuntiva entre hacer que sea el propio sistema -y, al final, los consumidores- el que asuma ese coste más elevado, o llevar a cabo una modificación del régimen retributivo que, por más que sea necesaria, puede plantear supuestos ya conocidos de extrema litigiosidad y de daños en la confianza en la regulación.

Desde estas consideraciones, cabe hacer una referencia al análisis de impactos que hace la norma.

A este respecto, merece un juicio favorable el análisis que se contiene en la memoria, en el que se ponen de manifiesto, sobre la base de determinadas hipótesis, que los efectos de la introducción del nuevo régimen serán favorables, al menos en la situación actual del sistema eléctrico. Se dice así:

Por otra parte, realizando un ejercicio numérico simplificado al objeto de para aproximar una cuantificación del impacto económico de la entrada de nueva potencia renovable acogida al nuevo régimen económico en el sistema eléctrico, suponiendo una entrada de 3.000 MW de nueva potencia con unas horas anuales equivalentes de funcionamiento de 2.500 horas/año (lo que equivale a 7,5 TWh/año de producción), por cada euro de diferencia por unidad de energía entre su precio resultado de la subasta y el precio del mercado, se produciría un coste/ingreso para el sistema eléctrico de 7,5 millones de euros anuales. De este modo, teniendo en cuenta que el precio final registrado en el año 2019 en mercado diario se sitúa en torno a 48 euros/MWh y suponiendo un resultado de la subasta similar a los registrados en países de nuestro [entorno], próximo a 25 euros/MWh, si se hubiesen introducido en dicho año 3.000 MW de nueva potencia renovable a dicho precio resultado de la subasta, con un porcentaje de ajuste de mercado igual a cero, dichas cifras se traducirían en un reducción de costes de 173 millones de euros anuales (lo que supone un ahorro para los consumidores).

Dicho análisis, aunque simplificado, resulta sumamente relevante, en la medida en que ilustra el efecto positivo que puede tener la introducción de estos mecanismos de apoyo en el precio de la energía.

No obstante, dicho análisis de los impactos económicos de la norma pudiera ampliarse, con el fin de explicar la paradoja, antes aludida, de que resulte necesario un sistema de apoyo para la generación de electricidad a partir de fuentes renovables, que no se sostiene con fondos públicos, sino con los precios que, a fin de cuentas, pagan los consumidores, y que, sin embargo, se señale que dicho sistema producirá una rebaja de precios para estos.

Por otra parte, también se estima que debe incluirse en la memoria una comparación de los diferentes efectos que se seguirían de la aplicación del régimen vigente -el recogido en el Real Decreto 413/2014, y en la norma ahora proyectada- pues es la comparación con dicho escenario la que permite valorar de una forma más completa el impacto del nuevo sistema, y considerar, a partir de dicho impacto, la necesidad u oportunidad de la nueva regulación.

En análogo sentido, también sería conveniente realizar un análisis más amplio sobre el impacto de la norma desde el punto de vista de la competencia en el mercado, habida cuenta de que uno de los fines del régimen previsto consiste en facilitar la entrada de nuevos generadores en el mercado.

6.- Consideración final sobre el régimen establecido

El examen de la norma que se hace, desde una perspectiva global, no quedaría finalizado si no se pusiera en relación con los problemas jurídicos y económicos que en el pasado se han planteado sobre el reconocimiento de regímenes adicionales a la producción de energías a partir de fuentes renovables.

Como ha quedado indicado, tales problemas son fundamentalmente dos: por un lado, la necesidad de evitar sobrecostes de los sistemas retributivos que puedan poner en peligro la sostenibilidad económica del sistema; y segundo, la necesidad de dar la mayor seguridad jurídica a los inversores, de forma que se eviten situaciones de riesgo regulatorio que puedan perjudicar no solo la imagen de España, sino también la posibilidad de atraer inversiones, que son necesarias en este ámbito.

Ambas exigencias tienen ya una formulación jurídica en el derecho europeo y en el nacional.

Así, en lo que hace a la necesidad de garantizar la seguridad, resulta fundamental el artículo 6 de la Directiva, que dice así:

Artículo 6 Estabilidad del apoyo financiero 1. Sin perjuicio de las modificaciones necesarias para el cumplimiento de los artículos 107 y 108 del TFUE, los Estados miembros garantizarán que el nivel de apoyo prestado a los proyectos de energías renovables, así como las condiciones a las que esté sujeto, no se revisen de tal forma que tengan un efecto negativo en los derechos conferidos en este contexto, ni se perjudique la viabilidad económica de los proyectos que ya se benefician de apoyo. 2. Los Estados miembros podrán ajustar el nivel de apoyo de acuerdo con criterios objetivos, siempre que tales criterios estén establecidos en el diseño original del sistema de apoyo. 3. Los Estados miembros publicarán un calendario a largo plazo donde se anticipe la asignación de apoyo prevista, que abarque, como referencia, al menos los cinco años siguientes, o, en caso de limitaciones de planificación presupuestaria, tres años, e incluya plazos indicativos, la frecuencia de las licitaciones cuando corresponda, la capacidad esperada y el presupuesto o el apoyo unitario máximo que se prevé que se asignará y las tecnologías subvencionables previstas, en su caso. Dicho calendario se actualizará anualmente o cuando sea necesario reflejar evoluciones recientes del mercado o la asignación de ayuda prevista. 4. Como mínimo cada cinco años, los Estados miembros evaluarán la eficacia de sus sistemas de apoyo a la electricidad procedente de fuentes renovables y sus principales efectos distributivos sobre los distintos grupos de consumidores y sobre las inversiones. Dicha evaluación también tendrá en cuenta las repercusiones que podrían tener los posibles cambios en los sistemas de apoyo. La planificación indicativa a largo plazo que rija las decisiones sobre la ayuda y el diseño de nuevas ayudas tendrá en cuenta los resultados de esa evaluación. Los Estados miembros incluirán esa evaluación en las correspondientes actualizaciones de sus planes nacionales integrados

El citado artículo establece un marco adecuado para llevar a cabo, pues, el análisis de la cuestión.

En lo que se refiere a lo primero, esto es, a la necesidad de evitar sobrecostes excesivos, resulta pertinente la referencia a los principios de necesidad y proporcionalidad del derecho de la Unión Europea, que ya han quedado expuestos; como se dijo, el requisito de proporcionalidad supone que la ayuda debe ser la mínima necesaria para cubrir los objetivos. También se ha señalado que, en la regulación nacional, el principio de sostenibilidad económica del sistema, el principio de eficiencia y la exigencia de que la retribución sea adecuada apuntan en la misma dirección.

Con todo, sí que es necesario en este punto hacer una precisión: esta eficiencia del sistema debe tener en cuenta que los objetivos están ya fijados, y que se concretan en determinados objetivos de penetración de renovables. De lo que se trata, pues, es de determinar cuáles son los medios más eficientes para llegar a los fines previamente fijados (análisis coste/eficiencia), no de evaluar aquellos objetivos a partir de los costes que generan (análisis coste/beneficio).

A juicio del Consejo de Estado, el marco de ayudas previsto cumple adecuadamente con las exigencias expuestas, y permite evitar los dos riesgos a los que antes se ha hecho referencia -el riesgo para la sostenibilidad del sistema y el riesgo para la seguridad jurídica-, si bien es necesario hacer alguna consideración adicional en este punto. Así, en efecto, cabe señalar lo siguiente:

- en primer lugar, es relevante destacar que el régimen se otorga mediante subasta, lo que garantiza que sean los propios agentes los que determinan el precio a recibir, y que sea la subasta la que, en función de la orden de mérito de las ofertas, determine cuáles de ellas son aceptables; este sistema, que es también el recogido en el Real Decreto 413/2014, presenta claras ventajas sobre aquel otro en el cual es el Estado el que establece la cuantía de la retribución;

- en segundo lugar, el mecanismo de subasta tiene también la virtualidad de poder limitar ex ante tanto el precio -estableciendo un precio de reserva a partir del cual, las ofertas son rechazadas- como el cupo -al determinar la potencia o la energía que será subastada en cada convocatoria- ; ello evita situaciones como las que se produjeron en el pasado, en las que los mecanismos de limitación de nuevas instalaciones bajo un determinado nivel de primas no llegaron a tener toda la eficacia que hubiera sido deseable;

- en tercer lugar, resulta también relevante advertir que, al celebrarse diversas subastas de forma sucesiva, es posible introducir correcciones en las subastas posteriores, cuando se detecten disfuncionalidades o efectos no pretendidos en las subastas anteriores, en función de los parámetros adoptados;

- por último, y en contrapartida, la subasta arroja como resultado un precio de adjudicación que se atribuye a una instalación, por un volumen de energía determinado, y por un plazo máximo también prestablecido; ello quiere decir, pues, que la retribución ya no es determinada normativamente, y que no está sujeta, en principio, a cambios normativos. Naturalmente, estas exigencias, que juegan a favor de la seguridad jurídica y resultan plenamente conformes con el artículo 6 de la Directiva antes transcrito, obligan también a extremar la prudencia y las garantías cuando se articula cada una de estas subastas.

Por todo ello, se dice, la norma merece un juicio favorable, a salvo las consideraciones que han quedado expuestas. No obstante, se estima que deben introducirse mecanismos adicionales que permitan corregir aquellas disfunciones o efectos adversos que pudieran resultar de las subastas que se celebren.

En este sentido, el artículo 6.4 de la Directiva obliga a realizar análisis periódicos -cada cinco años- del funcionamiento de los sistemas de apoyo. Al margen de tales sistemas, parece prudente que, tras la celebración de cada subasta, o al menos de forma anual, se llevaran a cabo análisis de los resultados derivados de las subastas, dado el gran volumen de potencia que se va a subastar, y la relevancia económica que tendrá. Dichas evaluaciones, que bien podrían asignarse a la CNMC como autoridad supervisora de la subasta, permitirían trasladar al ministerio aquellas propuestas normativas que considerase adecuadas o necesarias, con el fin de mejorar futuras convocatorias, corrigiendo errores pasados o, simplemente, llevando a cabo una mejor adecuación a los cambios en el mercado.

Para ello, se sugiere incluir un artículo ad hoc, que podría tener el siguiente contenido:

- primero, prever que después de cada subasta o grupo de subastas, la autoridad de supervisión (CNMC) emitirá un informe valorando el resultado y los efectos de las subastas pasadas en el funcionamiento del mercado eléctrico y en el fomento de energías renovables, proponiendo para las siguientes subastas los cambios normativos que considere adecuados;

- segundo, establecer que, sobre la base de dichos informes, el ministerio llevará a cabo las revisiones de la orden reguladora de la convocatoria que resulten necesarias.

7.- Técnica normativa

La valoración de la norma también requiere también analizar algunas cuestiones relativas a la técnica normativa empleada.

A.- Sobre la relación del real decreto proyectado y el Real Decreto 413/2014

Como se ha indicado, el Real Decreto-ley 23/2020 introdujo un nuevo apartado 7 bis en el artículo 14 de la LSE, artículo que se refiere al régimen de retribución de las distintas actividades. Sin embargo, la introducción de dicho apartado no ha derogado ni modificado el apartado 7 anterior. De esta manera, el régimen vigente está ahora constituido por dos sistemas:

- Uno, el del artículo 14.7, desarrollado en el Real Decreto 413/2014, es el régimen retributivo específico que puede reconocerse para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos.

- Y otro, el ahora recogido en el artículo 14.7 bis, que se refiere a un régimen adicional al anterior y aplicable exclusivamente a la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables.

De este modo, pues, en lo que hace a la producción por cogeneración de alta eficiencia y residuos, sigue siendo aplicable el régimen hoy vigente, en tanto a la producción a partir de fuentes renovables -principalmente eólica y solar- se le aplica el nuevo marco. Sin embargo, el Real Decreto 413/2014 ni se deroga -lo que es lógico, pues sigue siendo aplicable a la cogeneración y residuos- ni se modifica, lo que plantea dudas acerca de la articulación de ambos sistemas.

Así, en particular, cabría plantear si puede celebrarse una nueva subasta para la generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables siguiendo el marco recogido en el artículo 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico -y el Real Decreto 413/2014-, o si, por el contrario, cualquier nuevo sistema debe hacerse a partir del régimen previsto en el artículo14.7 bis y el real decreto ahora proyectado.

En segundo lugar, a la vista de la falta de una articulación normativa de ambos sistemas, pueden suscitarse dudas acerca de en qué medida son aplicables algunas de las disposiciones previstas en el citado Real Decreto 413/2014 -cuya regulación es más detallada que la del proyecto consultado- a la atribución de un marco retributivo al amparo del nuevo sistema (el del artículo 14.7 bis y el real decreto cuyo proyecto se consulta).

En definitiva, la forma cómo se ha llevado a cabo la regulación, que podría ser explicada gráficamente como una suerte de sedimentación normativa donde un régimen se superpone al anterior sin una articulación lógica y coherente, suscita problemas de seguridad jurídica que debieran ser corregidos.

En este sentido, se estima que hubiera sido deseable que el régimen previsto en el real decreto proyectado:

- primero, se hubiera introducido en el Real Decreto 413/2014, llevando a cabo los ajustes normativos adecuados, y determinando con precisión qué reglas son aplicables en cada caso;

- y segundo, se hubiera hecho determinando con claridad si, como parece, aprobado el nuevo marco retributivo, el régimen del Real Decreto 413/2014 solo será aplicable a la generación mediante cogeneración de alta eficiencia y residuos, pero no a la generación a partir de energías renovables, cuyas subastas necesariamente se tienen que ajustar al nuevo real decreto.

Esta última regla estima el Consejo de Estado que debiera establecerse de forma explícita y clara en el proyecto consultado, con el fin de no dar la apariencia de que, en relación con las instalaciones de generación de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, puede la Administración elegir si aplica un régimen de subastas como el previsto en el Real Decreto 413/2014 o el recogido en la nueva norma. Y, en este sentido, sería deseable llevar a cabo, mediante una disposición final, la modificación del citado Real Decreto, con el fin de que la misma regla resulte de dicha norma.

B.- Sobre la articulación del real decreto proyectado y la orden reguladora de las subastas

El proyecto de real decreto deja la regulación de algunos de los aspectos relativos a la subasta a la orden por la que se desarrollará el procedimiento de subasta, a que se hace referencia en el artículo 4 en los siguientes términos:

Artículo 4. Otorgamiento del régimen económico de energías renovables. 1. Mediante orden de la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se regulará el procedimiento de subasta para el otorgamiento del régimen económico de energías renovables y las características de dicho régimen económico, pudiendo incluir, entre otros aspectos, las tecnologías, condiciones y garantías para participar en la subasta, el producto a subastar, así como los parámetros y el resto de elementos que configuran y concretan el régimen económico de energías renovables.

Luego, a lo largo del proyecto, son diversos los aspectos sustantivos de las subastas cuya regulación o determinación se difieren a dicha orden; así sucede, en particular, con el número mínimo y máximo de horas equivalentes de funcionamiento (artículo 14.3 y 15.2); con los hitos de control intermedio, en los que la energía de subasta computada hasta el hito de control deberá ser superior a la energía mínima de subasta que se establezca para ese hito (artículo 14.4); con el porcentaje de ajuste de mercado (artículo 18); con el precio de exención de cobro (artículo 18.4), las penalizaciones (artículo 20); y las garantías (artículo 25).

Otras variables se dejan para la resolución de la Secretaría de Estado de Energía que convoque la subasta. Es, por ejemplo, el caso del plazo máximo de entrega a que se refiere el artículo 16.

A juicio del Consejo de Estado, en este punto se plantea la cuestión de si la regulación del real decreto tiene suficiente densidad regulatoria, o, si, por el contrario, las constantes remisiones a la orden ministerial -y los términos en que se hacen- pueden considerarse excesivas. Pero, para abordar dicho problema, ha de analizarse, en primer término, cuál es la función que desempeña la orden ministerial que, a lo largo de la norma y la memoria, acaso aparezca algo desdibujada.

Así, en efecto, debe tenerse en cuenta, como punto de partida, que el real decreto no puede llevar a cabo una regulación de cada subasta, pues, por una parte, como se sigue del proyecto -y en línea con lo previsto en la Directiva-, estas subastas pueden tener objetos muy distintos, en relación, por ejemplo, con las distintas tecnologías -en función de criterios de madurez tecnológica- o de criterios geográficos -piénsese en las subastas que pueden hacerse en los sistemas eléctricos no peninsulares-. De otra parte, una regulación excesivamente detallada en el real decreto, que le llevara a establecer todos los parámetros a los que luego debe ajustarse cada convocatoria, podría suscitar problemas de rigidez. Es evidente, a este respecto, que los resultados de una subasta -la potencia asignada, la oferta presentada, los precios adjudicados- pueden condicionar los criterios que deben seguirse en otras subastas posteriores. En definitiva, el Consejo de Estado no desconoce que la remisión a una orden ministerial, que se encuentra ya recogida en el artículo 12 del Real Decreto 413/2014, puede tener un papel muy relevante de cara a evitar una excesiva rigidez del sistema, en particular para determinar los parámetros propios de cada subasta en relación con el objeto de la misma (tipos de tecnologías, localización, gestionabilidad, etc.) y, sobre todo, a permitir alterar las condiciones de anteriores subastas para adecuarse mejor a los constantes cambios en el mercado.

Pero, de otra parte, debe evitarse que esta necesidad de flexibilidad se traduzca en una remisión en blanco a la orden ministerial como, en la actualidad, sucede con la norma consultada en muchos puntos.

Por ello, se estima necesario que el real decreto sea revisado en profundidad, con el fin de dar una mayor densidad regulatoria al régimen, dando concreción a las variables y conceptos enunciados en él, lo que puede hacerse de dos formas: primero, determinando explícitamente cuál es la función de cada una de las variables, lo que a menudo se explica en la memoria sin recogerlo expresamente en la norma; y segundo, previendo criterios adicionales que permitan acotar debidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte de la orden ministerial. De este modo, se salvaría el papel del real decreto como norma reguladora de los criterios y conceptos básicos, sin perjuicio de permitir a la orden ministerial desarrollar estos conceptos en la medida en que resulta necesario para realizar su ajuste a los distintos tipos de subastas. Hecha esta consideración de carácter general, será luego, en las observaciones al articulado, cuando se harán observaciones particulares a cada uno de los conceptos.

8.- Sobre la aplicabilidad de las normas sobre ayudas de Estado

Una de las cuestiones que plantea la norma es la relativa a si resultan o no aplicables al caso las normas sobre ayudas de Estado y, en particular:

- los artículos 107 y 108 del TFUE; - las Directrices sobre ayudas en materia de protección del medio ambiente y energía 2014-2020, recogidas en la Comunicación de la Comisión publicada en el DOUE de 28 de junio de 2014, ya citadas.

Aunque la cita de estas Directrices en la memoria y en el preámbulo del proyecto pudieran dar a entender que sí que se consideran aplicables las normas europeas sobre ayudas de Estado, estima el Consejo de Estado que se trata de un tema complejo que requiere algún examen adicional.

La cuestión es relevante: en efecto, el artículo 108.3 del TFUE obliga a los Estados a notificar a la Unión Europea los proyectos dirigidos a conceder o modificar ayudas de Estado con la suficiente antelación para que la Comisión pueda presentar sus observaciones, señalando que el Estado no pude ejecutar las medidas proyectadas antes de que en dicho procedimiento haya recaído una decisión definitiva.

Como cuestión previa, debe señalarse que se echa en falta un tratamiento más profundo de esta cuestión a lo largo del expediente, en particular en la memoria del análisis de impacto normativo. Dicho análisis es fundamental, para determinar los criterios que han de presidir la tramitación de la norma y el parámetro para juzgar la adecuación a derecho de su contenido; pero lo es también -y este aspecto igualmente es relevante- de cara a la posición que haya de adoptar España ante a la Comisión Europea.

A este respecto, cabría plantear dos tipos de cuestiones distintas:

- primero, si el régimen proyectado es una ayuda de Estado; la respuesta que se dé a esta cuestión determina si existe o no la obligación de notificar el régimen a la Comisión, y si son aplicables a dicho régimen las disposiciones establecidas en los citados artículos y los criterios recogidos en la Comunicación de la Comisión a que se ha hecho referencia; como se ha señalado, por más que dicha Comunicación no tenga carácter normativo, su importancia es fundamental, ya que expone los criterios conforme a los cuales la Comisión va a valorar los sistemas de apoyo a renovables, a la luz de las normas sobre ayudas de Estado;

- la segunda cuestión, consiste en determinar si, en el caso de que el régimen tenga la naturaleza de ayuda de Estado, si se ajusta o no al derecho de la Unión Europea sobre esta materia, lo que exige valorar dicho régimen a la luz de los criterios establecidos en dichas Directrices.

En este apartado se plantea la primera de las cuestiones, pues al hacer una valoración global de la norma ya se han examinado los criterios relevantes para justificar la adecuación de la norma a las Directrices -como la necesidad y proporcionalidad de la medida y la exposición al mercado-. No cabe ignorar, a este respecto, que sea cuál sea la naturaleza del mecanismo previsto, resulta en todo caso de aplicación la Directiva (UE) 2018/2001, a que se ha hecho referencia, y que, en la práctica, gran parte de los criterios recogidos en las Directrices están en línea con lo establecido en la Directiva. Por ello, con las cautelas ya señaladas -en particular en lo que hace a la exposición a mercado-, en el caso de que se estime que resultan aplicables las normas sobre ayudas de estado, estima el Consejo de Estado que las razones expuestas en la memoria y sintéticamente valoradas en los apartados anteriores, permiten sostener la conformidad a derecho de la disposición.

Sin embargo, la primera cuestión apuntada -la de si es o no aplicable el régimen de ayudas de Estado- tiene una importancia preliminar, en cuanto que, como se ha dicho, determina si es o no exigible la notificación a la Comisión del mecanismo previsto, y si se puede ejecutar dicho marco o debe esperarse a la decisión de la Comisión a que hace referencia el artículo 108.3 del TFUE.

A este respecto, se pone de manifiesto en la memoria que se ha llevado a cabo una comunicación sobre el régimen, si bien parece que dicha comunicación ha sido informal.

Para establecer si es aplicable o no el régimen de ayudas de Estado, la cuestión fundamental que se plantea, y aquella que suscita las mayores dudas, es el requisito relativo a que se trata de "ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales". Antes de analizar la jurisprudencia comunitaria sobre este requisito, procede tener en cuenta cómo se desarrolla el mecanismo previsto en el proyecto.

En síntesis, dicho funcionamiento es el siguiente: mediante las subastas, se garantiza a las instalaciones adjudicatarias un precio determinado por la energía que produzcan, por un volumen determinado que deben poner en el mercado en un plazo de tiempo establecido. Las instalaciones adjudicatarias acuden al mercado para vender su energía, y por parte del operador del mercado se le paga la diferencia en más o en menos entre el precio de la energía en el mercado (el precio que se alcanza en el tramo horario en cuestión) y el precio de adjudicación. Esta diferencia, en más o en menos, se liquida a los adquirentes de energía en el mercado de forma diaria, de manera que estos adquirentes tendrán que pagar una cantidad adicional cuando el precio estuviera por debajo del precio adjudicado de la energía, y deben soportar el coste en el otro caso. No se establece en la norma la obligación de que dichos adquirentes tengan que repercutir obligatoriamente estas diferencias -en más o en menos, porque recuérdese que el sistema es, ante todo, un mecanismo de garantía- a los destinatarios finales ni a los consumidores.

Se sigue de ello, como primera aproximación, que los fondos que, en última instancia, pueden percibir las instalaciones adjudicatarias del régimen previsto no proceden del Estado -del presupuesto, como ocurre por ejemplo, en el régimen adicional que se reconoce en los sistemas eléctricos no peninsulares-, sino que responden a una liquidación dentro del mercado. Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE ha reconocido que, aun en casos en los que los fondos no proceden en sentido estricto del Estado, puede haber lugar, bajo determinadas circunstancias, a estimar que se trata de fondos estatales y apreciar, en consecuencia, que se trata de ayudas de Estado.

Así, en efecto, se recuerda en la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (caso C-405/16 p Alemania c. Comisión, as. EEH 2012):

En segundo lugar, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la prohibición establecida en el artículo 107 TFUE, apartado 1, engloba tanto las ayudas concedidas directamente por el Estado o mediante fondos estatales como las otorgadas por organismos públicos o privados creados o designados por él para gestionarlas (sentencias de 22 de marzo de 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, EU:C:1977:52, apartado 21; de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, C-379/98, EU:C:2001:160, apartado 58, y de 13 de septiembre de 2017, ENEA, C-329/15, EU:C:2017:671, apartado 23 y jurisprudencia citada). (...) En efecto, el Derecho de la Unión no puede admitir que el mero hecho de crear instituciones autónomas encargadas de la distribución de ayudas permita eludir las normas relativas a las ayudas de Estado (sentencias de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión, C-482/99, EU:C:2002:294, apartado 23, y de 9 de noviembre de 2017, Comisión/TV2/Danmark, C-656/15 P, EU:C:2017:836, apartado 45).

Por ello, ha señalado el Tribunal de Justicia que una medida consistente en la obligación de compra de energía puede estar incluida en el concepto de ayuda, aunque no haya una transferencia de fondos del Estado. En particular, en la sentencia citada, el Tribunal se centró en dos aspectos para descartar que el sistema alemán supusiera una ayuda de estado: por un lado, que el Estado no tenía la facultad de disponer de los fondos generados por el recargo que preveía el marco alemán de ayudas, y por otro, que no ejercía un control público sobre las entidades encargadas de gestionar dichos fondos. En lo que hace a lo primero, se señala en la sentencia que el hecho de que un marco de ayudas tenga origen legal no es suficiente para llegar a la conclusión de que el Estado tenía facultad para disponer de los fondos; en lo que se refiere a lo segundo, se dice que el hecho de que los entes encargados de gestionar los recargos estuvieran sujetos al control público no es suficiente para concluir que los fondos estuvieran bajo control público. En la misma sentencia, el Tribunal se fija en dos elementos para diferenciar el caso que examinaba -que descarta que sea un supuesto de ayuda de estado- de otros en los que había concluido que sí existía tal ayuda: por un lado, resaltó el Tribunal que en el caso examinado no existía una relación entre la ventaja que supone el sistema de apoyo y una disminución, al menos potencial, del presupuesto estatal; y en segundo lugar, marcó también la diferencia con otros casos anteriores en la circunstancia de que, en ese caso, no se encomendaba la gestión de las cantidades destinadas a compensar los sobrecostes a una persona jurídica de derecho público.

Al aplicar dicha jurisprudencia, una primera reflexión conduce a poner de manifiesto que no resulta sencillo establecer a priori si un marco de apoyo a las renovables puede ser caracterizado como "ayuda procedente del Estado o mediante fondos públicos". En realidad, como ha ocurrido en muchos otros casos, sobre los que se ha pronunciado la jurisprudencia del TJUE, es el procedimiento seguido a raíz de la comunicación por parte del Estado o una actuación de oficio de la Comisión la que da lugar a una valoración que concluye con un pronunciamiento final de la Comisión o de los órganos judiciales. No cabe ignorar que esta faceta procedimental del problema resulta fundamental, y que, por ello, no siempre resulta fácil establecer a priori si un determinado régimen supone una ayuda de Estado y si es o no conforme con el derecho de la Unión Europea.

No obstante, la aplicación de la doctrina recogida en la sentencia citada da importantes argumentos a favor de la conclusión de que, en el presente caso, tampoco es aplicable el régimen de ayudas públicas.

Así, en efecto, debe destacarse, en primer lugar, que el sistema establecido es un mecanismo que prevé la liquidación en el mercado de la diferencia entre el precio de adjudicación y el precio de la energía en el mercado, sin que exista una aportación directa o indirecta de fondos procedentes del Estado ni una repercusión para los fondos del Estado del funcionamiento del mecanismo. Tampoco cabe afirmar que exista un control público de los fondos, pues ni la entidad que gestiona es una entidad pública -sino una sociedad mercantil, de conformidad con el artículo 29 de la LSE, por más que tenga atribuidas importantes funciones dentro del sistema eléctrico-, ni existen instrumentos que permitan al Estado disponer de los fondos correspondientes a la diferencia entre uno y otro precio. En realidad, los elementos públicos del sistema se limitan al origen regulado del sistema, y a las obligaciones que se imponen al operador del mercado para llevar a cabo la liquidación a los adquirentes de la energía de la diferencia entre precio del mercado y precio de adjudicación. Conviene tener en cuenta, por otra parte, que el precio de adjudicación es, además, establecido mediante mecanismos de concurrencia competitiva, celebrados de forma transparente en el que cualquier entidad puede participar.

En definitiva, se diría que no hay una procedencia estatal de los fondos y que no hay, por lo tanto, una ayuda de Estado, sino la regulación de un mecanismo que permite liquidar diariamente las diferencias entre el precio de adjudicación reconocido a las instalaciones de generación renovable en procedimientos de subastas y el precio de mercado, siendo los adquirentes de la energía en dicho mercado los que han de abonar dicha diferencia, y sin que exista ni disponibilidad de los fondos por parte del Estado ni tampoco repercusión alguna para los presupuestos públicos.

Por lo demás, las diferencias que plantea este caso respecto al régimen adicional propio de los sistemas eléctricos no peninsulares (previstos en el Real Decreto 680/2014) es clara, pues, en este caso, sí que se prevé que dicho régimen se subvencionaría, al menos en parte, mediante aportaciones presupuestarias, aspecto este que es el que destacó la resolución de la Comisión para concluir que había ayuda de Estado (por más que concluyera que era conforme con el derecho de la Unión Europea); así lo señaló, en efecto, en la Decisión de 28 de mayo de 2020 ("State aid SA.42270 (2016/NN) - Spain Electricity production in Spanish non- peninsular territories"), recaída seis años después de que se aprobara el régimen.

Hasta aquí, pues, el análisis del régimen previsto en la norma y la posible aplicabilidad o no del régimen de ayudas de Estado. Con todo, conviene tener en cuenta que la distinción entre los marcos de apoyo a renovables que suponen ayudas de Estado -por apreciar la concurrencia de fondos públicos- y aquellos que no son ayudas de Estado no es sencilla, ni resulta fácil de determinar ex ante. Por ello, estima el Consejo de Estado de forma favorable la consulta informal hecha a la Comisión. Piénsese, en efecto, que una impugnación de dicho sistema por parte de la Comisión o de otros agentes, por estimar que se trata de un régimen de ayudas de Estado incompatible con el Tratado, generaría una enorme inseguridad jurídica, aun con la simple pendencia del proceso. Por ello, se estima adecuado que sea en el procedimiento que se siga -formalizado o no- ante la Comisión en el que se hagan valer los argumentos para defender que no se trata de ayuda de Estado -por faltar el requisito de tratarse de fondos públicos- y que, aun en el caso que así fuera, no se contradicen las reglas recogidas en las Directrices citadas.

VII.- OBSERVACIONES PARTICULARES

Se harán a continuación algunas observaciones a la parte expositiva de la norma y al articulado.

1.- Preámbulo

En el apartado I del preámbulo, su párrafo tercero (el que comienza: "En los procedimientos de concurrencia..."), cuando hace referencia a las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en materia de protección de medio ambiente y energía, convendría citar el acto de la Unión Europea que las recoge: Comunicación de la Comisión sobre Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía 2014-2020. Por lo demás, si bien es cierto que dichas directrices han sido prorrogadas hasta el 31 de diciembre de 2021 por la Comunicación de la Comisión publicada en el DOUE de 8 de julio de 2020, dado que se prevé su próxima sustitución, y que la norma consultada tiene pretensión de validez más allá de dicha fecha, acaso fuera más adecuado hacer una referencia más genérica al derecho de la Unión Europea, sin necesidad de citar las citadas directrices.

El párrafo siguiente expone que "el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, define el concepto de comunidad de energía renovable, mediante la modificación del artículo 3 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico". La definición de dicho término está recogida en el artículo 6 de dicha LSE, por lo que procede corregir este párrafo.

Por otra parte, a lo largo del apartado I del preámbulo se hace referencia a la necesidad de un nuevo marco regulador que, por una parte, establezca condiciones atractivas para los inversores y, por otra, permite trasladar a los consumidores de manera directa la reducción de costes. Como se ha señalado, esta referencia resulta un tanto paradójica, y suscita la cuestión de si el nuevo sistema tendrá como efecto una rebaja de los costes del sistema -de lo que derivaría un ahorro para los consumidores-; si implicará, por el contrario, un coste adicional con el fin de favorecer las inversiones; o si la modificación puede llevar a cabo ambos efectos simultáneamente. Se propone por ello, desarrollar esta idea, con el fin de evitar cualquier confusión al respecto.

En el apartado II del preámbulo, en el que se expone la conformidad de real decreto con las normas de la Unión Europea, se incluye el siguiente párrafo:

Los tres elementos principales a considerar en la evaluación de la compatibilidad con la normativa europea de las subastas de energía renovable son la necesidad y el efecto incentivador, su proporcionalidad y la exposición a mercado.

Se diría, sin embargo, que los elementos que se explican son cuatro, pues la referencia a la necesidad y al efecto incentivador se diferencian, lo que, por otra parte, da claridad al texto. Se propone, por ello, revisar esta redacción, ya sea para diferenciar claramente ambos aspectos (y, consiguientemente, decir que son tres y no cuatro los elementos a considerar), ya para explicar que el efecto incentivador es una de las condiciones -necesaria, aunque no suficiente- de la necesidad del sistema de apoyo.

El apartado III del preámbulo comienza, con buen criterio, aludiendo al ámbito de aplicación de la norma, lo que resulta de mucha utilidad, dado que el real decreto ahora proyectado convivirá con el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

Acaso convendría aclarar en este punto que el citado Real Decreto 413/2014, seguirá siendo de aplicación a los regímenes retributivos reconocidos a su amparo, esto es, a través de las subastas celebradas bajo su vigencia, de forma que el nuevo régimen solo será aplicable a los regímenes que resulten de la nueva norma.

También en relación con estos dos primeros párrafos del apartado III, y como cuestión menor, sería conveniente que la cita completa del Real Decreto 413/2014 se hiciera en el primer párrafo en lugar de en el segundo, dado que ambos lo mencionan.

En el antepenúltimo párrafo del apartado III se hace referencia a la regla de que "no podrán, sin embargo, dichos titulares declarar contratos bilaterales físicos con las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables". Esta regla, que ha sido muy polémica a lo largo de la tramitación de la norma -habiendo recibido observaciones, en particular, de la CNMC y del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital-, tiene gran relevancia dentro del contenido del real decreto. Por ello, sería adecuado que se completara la referencia que a ella se hace en el preámbulo con una sucinta explicación de su justificación, sin perjuicio, por supuesto, de que el desarrollo se lleve a cabo en la memoria.

En el apartado IV, penúltimo párrafo, se dice que el real decreto regula la cancelación de la inscripción en el registro por incumplimiento; acaso convendría señalar también que la cancelación que se contempla en la norma no solo se produce por incumplimiento, sino también por otras circunstancias que suponen el normal desarrollo del proyecto y de las condiciones previstas en la subasta, como cuando se alcanza la energía máxima de subasta fijada.

En el último párrafo de este apartado, se alude a las "penalizaciones"; también podría ser útil, de cara a facilitar la comprensión de la norma, decir que estas penalizaciones no tienen la naturaleza de sanciones.

El apartado V alude al cumplimiento de los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia que conforman los principios de buena regulación a que se refiere el artículo 129.1 de la Ley 39/2015. Como se hace en otras ocasiones, y acaso de una forma que se va convirtiendo en un hábito que lleva a prescindir de una justificación más detallada, se recogen referencias genéricas y abstractas al cumplimiento de estos principios. No cabe olvidar, sin embargo, que algunos de estos principios han sido ya objeto de consideración en el propio preámbulo, como es el caso:

- del principio de necesidad, que se conecta con la justificación detallada que se recoge en el apartado II acerca de la necesidad de establecer un sistema de apoyo a las renovables; sería adecuado, por ello, remitirse a dicha explicación, en lugar de recoger una referencia, excesivamente genérica, de que "este real decreto es el instrumento definido en el Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, para el establecimiento de un nuevo marco retributivo";

- en lo que hace a la eficacia, se ha hecho referencia también, en el citado apartado II, a las implicaciones de este principio, y al mecanismo de subastas como instrumento para llevar a cabo el desarrollo más eficaz de estos sistemas de apoyo;

- y, en fin, en cuanto al principio de transparencia, cabe mencionar, además de cómo se ha efectuado la tramitación de la norma, los principios que rigen la celebración de las subastas, presididas por la aplicación del citado principio, como adecuada manifestación de la coherencia de la regulación con dicha exigencia.

Se incluye en el apartado V, también, una referencia a la tramitación de la norma, más detallada de la que se contiene en otras disposiciones. Nada hay que objetar a ello, si bien se podría recoger esta exposición como un nuevo apartado VI, dada la especificidad de los temas tratados.

2.- Artículo 2

Este artículo se refiere al ámbito de aplicación de la norma.

El segundo párrafo del apartado 2 dice así:

Aquellas instalaciones existentes que lleven a cabo una ampliación o modificación de la misma, sólo podrán optar a la percepción del régimen económico de energías renovables por la parte correspondiente a la nueva inversión, garantizándose que se dispone de los equipos de medida necesarios para la obtención de la energía generada por cada una de ellas, que permitan la adecuada retribución de los regímenes económicos que les sean de aplicación.

La expresión subrayada (para la obtención) referida a "energía generada", es equívoca. Se propone, por ello, sustituirla por otra semejante a la siguiente: "que permitan determinar la energía generada por cada una de ellas".

Por otra parte, el apartado 3 comienza con la cita de las Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección de medio ambiente y energía 2014-2020 para justificar la regulación que se inserta a continuación. La aplicación de dichas Directrices, incluidas como se ha dicho antes en una Comunicación de la Comisión, ha sido prorrogada hasta 31 de diciembre de 2021 por la Comunicación de la misma Comisión publicada en el DOUE de 8 de julio pasado, y que, por lo tanto, muy posiblemente sean sustituidas por otras a partir de dicha fecha. Por ello, y dado que la referencia a dichas Directrices tiene una finalidad descriptiva y no prescriptiva, que es la que corresponde al artículo, se propone omitir dicha referencia, sin perjuicio de recogerla en la memoria si se estima oportuno.

De otra parte, este artículo debiera establecer de una forma más detallada la relación que se produce entre el ámbito de aplicación del Real Decreto 413/2014 y la nueva norma proyectada. Según parece resultar del fin perseguido por el regulador, la relación se articula en torno a los dos principios siguientes:

- el otorgamiento de un régimen retributivo específico a las instalaciones de la categoría b) (esto es, que utilizan fuentes renovables) solo se podrá reconocer mediante el régimen de subastas establecido en la nueva norma, y no, por lo tanto, en el Real Decreto 413/2014, que seguirá siendo de aplicación a la cogeneración de alta eficiencia (categoría a) y a la producción de energía eléctrica a partir de residuos (categoría c);

- y segundo, que no obstante, aquellas instalaciones a las que se haya reconocido un régimen retributivo específico, conforme al citado Real Decreto 413/2014, seguirán rigiéndose por dicha norma, en aquellos aspectos no regulados por el real decreto proyectado.

Si estas son las reglas que delimitan el ámbito de aplicación de ambos reales decretos, como parece, debieran recogerse de forma más clara y, en todo caso, explícita en este artículo 2. Ciertamente, la segunda de las reglas también podría ser objeto de una disposición transitoria. Con todo, no cabe ignorar que la variable temporal en la delimitación del ámbito de aplicación tiene aquí una relevancia fundamental, lo que justifica suficientemente, a juicio del Consejo de Estado, su inclusión en este artículo.

3.- Artículo de definiciones

La norma sometida a consulta tiene un importante contenido técnico, e incluye términos que, o bien no son definidos, o bien lo son a lo largo del articulado.

El Consejo de Estado estima que sería más clarificador que se incluyera en el capítulo I un artículo -que podría ser el artículo 3- en el que se definan los términos más relevantes que se utilizan a lo largo de la norma; entre ellos, cabría incluir los siguientes: incentivos simétricos de participación en el mercado, precio de exención de cobro, energía de subasta, energía mínima de subasta, energía máxima de subasta, plazo máximo de entrega, fecha límite de disponibilidad de la instalación, precio máximo o precio de reserva, precio mínimo o precio de riesgo, entidad administradora de la subasta, o entidad subastadora de la subasta.

Por lo demás, este artículo contribuiría a dotar de mayor densidad regulatoria al real decreto, en línea con la propuesta antes realizada.

4.- Artículo 3

Este artículo se refiere, según su título a "Aspectos generales del régimen económico de energías renovables". Acaso fuera más expresivo un título que hiciera referencia a las subastas como procedimiento de otorgamiento del régimen económico, que es lo que constituye su objeto.

El apartado 2 prevé la posibilidad de que los procedimientos distingan entre las distintas tecnologías -lo que tiene su justificación en el diferente grado de madurez de cada una de ellas-, y de que las instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de demostración no participen en el procedimiento de concurrencia competitiva. Seguidamente, establece lo siguiente:

En el caso de que los procedimientos de concurrencia competitiva incluyan alguna de las especificidades citadas en el párrafo anterior, este hecho deberá estar debidamente justificado, por la obtención de resultados subóptimos en el caso contrario, habida cuenta de: a) el potencial a largo plazo de una tecnología específica; b) la necesidad de diversificación; c) los costes de integración de la red; d) las limitaciones y la estabilidad de la red; e) en el caso de la biomasa, la necesidad de prevenir distorsiones en los mercados de materias primas.

Este apartado suscita alguna consideración. De conformidad con la Directiva (UE) 2018/2001, las condiciones transcritas son aplicables en relación con la posibilidad de limitar los procedimientos de licitación a determinadas tecnologías, pero no se refiere a los supuestos de exención de las instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de demostración ni a las particularidades de las comunidades de energías renovables. Naturalmente, la Directiva no impide que dichos criterios se apliquen también en este caso, pero no es claro si son pertinentes en tales supuestos.

Por otra parte, la Directiva incluye en el apartado 4.7 la siguiente previsión:

7. A fin de aumentar la producción de energía procedente de fuentes renovables en las regiones ultraperiféricas y las islas de poca superficie, los Estados miembros podrán adaptar los sistemas de apoyo financiero a proyectos situados en dichas regiones con objeto de tener en cuenta los costes de producción asociados a sus condiciones específicas de aislamiento y de dependencia exterior.

Todavía en el apartado 2 del artículo 3 del proyecto, la referencia a la posibilidad de que en el caso de las instalaciones de pequeña magnitud y proyectos de demostración, la orden por la que se regula la subasta pueda establecer su exención del procedimiento de concurrencia competitiva plantea alguna cuestión. En efecto, el proyecto no define lo que debe entenderse por instalación de pequeña magnitud y proyecto de demostración, como debiera hacer, sin que, en este punto, y de acuerdo con lo ya señalado (apartado VI.6 anterior), sea adecuada una remisión al desarrollo por la orden ministerial. A este respecto, tal y como ha propuesto una de las entidades que ha presentado alegaciones en el Consejo de Estado, podría seguirse el criterio recogido en el apartado 127 de las Directrices de ayudas, conforme al cual:

(127) Se podrán conceder ayudas sin un procedimiento de licitación competitivo, tal como se describe en el apartado (126), para instalaciones con una capacidad eléctrica instalada inferior a 1 MW, o a proyectos de demostración, excepto para la electricidad procedente de energía eólica, para instalaciones con una capacidad eléctrica instalada de hasta 6 MW o 6 unidades de producción.

Cabe hacer una última consideración en relación con este artículo. El proyecto no contempla una regla específica para los sistemas eléctricos no peninsulares. Es cierto, como dice la memoria en contestación a alguna alegación en este sentido, que le será de aplicación la referencia que contiene el artículo 3 a la posibilidad de que las subastas distingan en función de "criterios de localización". No obstante, dadas las singularidades que concurren en los sistemas eléctricos no peninsulares, en los cuales la producción mediante energías renovables resulta, a menudo, más económica para el sistema que el régimen adicional establecido en la normativa sectorial de aplicación, podría ser conveniente una referencia específica a la cuestión.

5.- Artículo 4

Este artículo hace referencia a la orden que regula las subastas. Acaso sería más adecuado que su rúbrica se refiera a dicha orden, pues no parece que su objeto sea la regulación del otorgamiento del régimen económico, como indica la rúbrica ahora.

Su primer apartado dice así:

Artículo 4. Otorgamiento del régimen económico de energías renovables. 1. Mediante orden de la persona titular del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se regulará el procedimiento de subasta para el otorgamiento del régimen económico de energías renovables y las características de dicho régimen económico, pudiendo incluir, entre otros aspectos, las tecnologías, condiciones y garantías para participar en la subasta, el producto a subastar, así como los parámetros y el resto de elementos que configuran y concretan el régimen económico de energías renovables.

Como cuestión previa, debe decirse que el papel que cumple la orden no es tanto, ni principalmente, la regulación del procedimiento de subasta, sino la determinación de muchas de las variables y conceptos fundamentales para su desarrollo. Por ello, la denominación de "orden por la que se regule el procedimiento de subasta", que se utiliza a lo largo del proyecto, puede resultar equívoca. Acaso podría citarse como orden por la que se regulan las convocatorias de subastas, o una expresión análoga.

Este artículo y, más en general, la función que cumple esta orden ministerial plantea algunas consideraciones, que han sido ya apuntadas, y que se refieren, en síntesis, a la escasa densidad regulatoria del real decreto, y las múltiples y muy amplias delegaciones atribuidas a ellas. Procede, por ello, en lo que se refiere a este artículo hacer una remisión a lo ya señalado en el apartado VI.7 B anterior.

6.- Artículo 5

Si se atendiera la observación realizada al artículo 2, en relación con la determinación de las relaciones entre el Real Decreto 413/2014 y el proyecto ahora consultado, la regla del apartado 1 pudiera recogerse en el artículo 2.

Por otra parte, el apartado 2 tendría una mejor ubicación sistemática en el artículo anterior.

Por último, debe hacerse alguna consideración sobre el apartado 3 de este artículo, que dice así:

3. Las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables tienen la obligación de vender una cantidad determinada de energía en las condiciones reguladas en este real decreto y en su normativa de desarrollo.

No se llega a entender cuál es la finalidad de este apartado, que, dada su generalidad, y habida cuenta de que su contenido es concretado en los artículos 14 y siguientes, no parece que sea necesario.

7.- Artículo 6

Dice el apartado 1 de este artículo lo siguiente:

1. Con carácter general, la aplicación del régimen económico de energías renovables no es compatible con la percepción del régimen retributivo específico ni con ayudas que se otorguen para la misma finalidad y vinculadas a la misma inversión, procedentes de cualesquiera Administraciones públicas o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de otros organismos internacionales.

Posiblemente, sería más claro el precepto si después de "régimen retributivo específico" se dijera: "previsto en el Real Decreto 413/2014".

De otra parte, la regla recogida en el apartado 2, que prevé que excepcionalmente, la orden por la que se regule el procedimiento de subasta pueda determinar la compatibilidad con otras ayudas, debiera ser objeto de un desarrollo mayor, evitando, en todo caso, que por esta compatibilidad pueda dar lugar a una sobrerretribución de la instalación o su titular.

8.- Artículo 8

El apartado 4 de este artículo se refiere al precio máximo o precio de reserva, por encima del cual se descartan las ofertas realizadas. Dice así dicho artículo: 4. En la resolución de la persona titular de la Secretaría de Estado de Energía por la que se convoque la subasta será fijado un precio máximo, conocido como precio de reserva, que podrá tener carácter confidencial, expresado en euros/MWh con dos decimales, como un valor fijo o como resultado de una fórmula de cálculo.

En relación con dicho precio, ha hecho observaciones la CNMC, que en la memoria se reseñan así:

En relación con el precio de reserva, se considera fundamental que el mismo tenga carácter confidencial y sea definido a través de una metodología robusta, también de carácter confidencial, preestablecida ad-hoc, y que tenga en cuenta parámetros objetivos del mercado.

A juicio del Consejo de Estado, y en línea con las observaciones antes realizadas (apartado VI.7.B), sería conveniente, con el fin de evitar remisiones en blanco, en este caso a la resolución de la Secretaría de Estado de Energía, establecer previsiones adicionales en el real decreto e incluso, en este caso, en la orden de desarrollo. Con este fin, se estima:

- primero, que debiera establecerse en el real decreto una determinación explícita del fin de este precio de reserva y de los criterios más relevantes conforme a los cuales será establecido, con el grado de abstracción que pueda ser necesario;

- segundo, que se remita a la orden ministerial la determinación de la metodología conforme a la cual, y de acuerdo con los criterios previamente definidos, se establecerá luego dicho precio de reserva en la resolución de convocatoria.

Esta solución sería más adecuada que la consistente en hacer una remisión a la resolución de la Secretaría de Estado de Energía para que determine, sin mayor concreción previa, el precio de reserva, habida cuenta la importante función que cumple este, como garantía, en última instancia, de que no se produce una sobrerretribución, y de que el sistema de apoyo a las renovables resulta proporcional en el sentido exigido por la Directiva, y eficiente, en el sentido exigido por la LSE.

En el apartado 6, es adecuado, de acuerdo con las consideraciones realizadas en el apartado VI.6.B ya citado, establecer una regulación más completa de los aspectos que se tratan; dice así dicho apartado:

6. La resolución de la persona titular de la Secretaría de Estado de Energía por la que se convoque la subasta podrá definir: a) La relación mínima exigible entre el volumen de producto subastado y el volumen de producto ofertado para garantizar la efectiva competencia en la subasta. b) El límite porcentual máximo del volumen de producto adjudicado a una misma unidad ofertante, grupo empresarial o tecnología, sobre el volumen total del producto subastado en la misma...

De nuevo, sin establecer criterios en el real decreto sobre ambos parámetros, y sin encomendar a la orden la regulación del procedimiento para su establecimiento, se remite a la resolución de convocatoria, de la Secretaría de Estado de Energía, la fijación de dichos parámetros.

En efecto, la relación mínima exigible entre volumen subastado y volumen ofertado implica que, para que pueda declararse válida la subasta, debe haber un determinado grado de competencia, de manera que si la oferta no llega a un determinado porcentaje del producto subastado (si por ejemplo, se oferta una potencia de 50 unidades y la potencia subastada fuera de 100 unidades), el resultado será que la subasta no será válida.

Se estima que, aun pudiendo estar clara la finalidad de este criterio para el redactor de la norma, debe establecerse explícitamente en ella dicho criterio, lo que tiene una relevancia jurídica clara de cara a su interpretación. Asimismo, deberían establecerse unos criterios mínimos para la fijación de dicha relación entre el volumen del producto subastado y ofertado, permitiéndose el desarrollo normativo en la orden reguladora de cada tipo de convocatoria, de forma que se limite la discrecionalidad de la resolución de convocatoria de la Secretaría de Estado de Energía.

Por otra parte, no están claramente definidas las posibles consecuencias que derivarían del incumplimiento de esta exigencia de concurrencia de un mínimo de oferta. Estas consecuencias, en principio, podrían ser o bien la invalidez de la subasta, que se dejaría sin efecto, o la reducción de la potencia asignada, cuando se estime que, con tal reducción, se puede apreciar la existencia de una oferta suficiente. En todo caso, estos aspectos debieran ser definidos, a juicio del Consejo de Estado, en el real decreto.

Análogas observaciones cabe hacer en relación con el límite porcentual máximo del volumen de producto adjudicado a una misma unidad ofertante, grupo empresarial o tecnología, sobre el volumen total del producto subastado en la misma, establecido en la letra b), pues no parece adecuada una remisión tan amplia en este punto a la resolución de convocatoria, sin que previamente el real decreto establezca los criterios que han de regir la fijación de dicho límite porcentual.

El apartado 10 de este artículo determina que cuando la subasta sea declarada no válida por la entidad supervisora de la subasta, el procedimiento de subasta quedará sin efectos. Deben establecerse en la convocatoria los supuestos en los que la subasta podrá ser declarada no válida, si es que, como parece, quiere contemplarse alguno diferente al de la nulidad de la convocatoria. Básicamente, parece que a lo que se hace referencia es al supuesto, antes mencionado, de que la oferta no alcance determinado nivel o porcentaje en relación con la potencia o la energía subastada. Por otra parte, también se echa en falta un mayor grado de regulación en lo que hace a los efectos de la resolución invalidatoria adoptada por la entidad supervisora de la subasta, en particular en relación con los costes que se puedan haber generado a los participantes, con el fin de evitar una indeseable litigiosidad.

9.- Artículo 16

Este artículo se refiere al plazo máximo de entrega, uno de los parámetros esenciales en las subastas; lo hace en los siguientes términos:

Artículo 16. Plazo máximo de entrega y fechas de inicio y de finalización del plazo máximo de entrega. 1. El plazo máximo de entrega se define como el plazo temporal máximo e improrrogable dentro del cual las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables tienen que cumplir con la obligación de vender la energía mínima de subasta, siendo establecido en la resolución de la persona titular de la Secretaría de Estado de Energía por la que se convoque la subasta.

A juicio del Consejo de Estado, esta regulación de un parámetro tan relevante, que permitiría luego a la resolución de la Secretaría de Estado de Energía determinar el plazo que estime conveniente (sin límite inferior o superior alguno), puede mejorarse. En este sentido, y de conformidad con algunas de las alegaciones realizadas en los trámites de audiencia y participación pública, sería adecuado:

- primero, fijar en el real decreto una horquilla, esto es, un máximo y un mínimo, y también los criterios generales que deben tenerse en cuenta para establecer dichos parámetros;

- segundo, desarrollar tales criterios, en la medida en que no queden concretados en el real decreto, en la orden relativa a las convocatorias, en virtud de las características de estas;

- y tercero, prever que la resolución de convocatoria fijará concretamente este parámetro, pero sujeto ya a unos criterios como los expuestos que limiten la discrecionalidad.

10.- Artículo 18

Este artículo regula los porcentajes de ajuste a mercado.

Como cuestión previa, debe plantearse un problema terminológico. Estos porcentajes de ajuste a mercado también se denominan en el preámbulo y en el artículo 18 como "incentivos simétricos de participación en mercado". Esta dualidad de expresiones para la misma referencia crea una innecesaria complejidad, por lo que se propone utilizar la expresión, más clara, de porcentajes de ajuste a mercado.

Sintéticamente expuesto, estos porcentajes tienen como función permitir que el precio de adjudicación de la subasta pueda ser corregido hacia arriba cuando el precio de la energía en el mercado horario es más elevado, y hacia abajo cuando el precio de mercado es más bajo. De esta manera, el titular de la instalación se ve más expuesto al mercado que lo que sucedería si percibiera en todo caso, y por todo el período de tiempo - previsiblemente, superior a diez años- un precio de adjudicación reconocido por una subasta.

Tal y como se ha indicado anteriormente, este concepto es susceptible de establecer una exposición a mercado de las instalaciones con régimen retributivo más relevante de la que se seguiría sin ellos. Así resulta de las consideraciones que ha hecho la CNMC, que se resumen en la memoria en los siguientes términos:

"Por otra parte, se recomienda concretar en el marco de la propuesta o en la orden que la desarrolle, que la aplicación de porcentajes de ajuste de mercado iguales a cero quedará limitada a las convocatorias orientadas a instalaciones de menor madurez tecnológica o pequeño tamaño, que difícilmente resultarían económicamente viables si percibieran precios próximos a los del mercado diario o intradiario. Fuera de dicha excepción, el porcentaje de ajuste de mercado debiera ser siempre superior a cero para garantizar la perseguida exposición al riesgo de precio; cabría de hecho plantear un valor mínimo igual a 0,2 para todas aquellas convocatorias dirigidas a instalaciones que se consideren suficientemente competitivas con respecto a la expectativa a largo plazo del precio marginal del sistema".

En análogo sentido ha informado el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital. En ambos informes se pone de manifiesto que un protagonismo de los porcentajes de ajuste al mercado puede dar una mayor exposición a mercado a las instalaciones.

De otra parte, es lo cierto que, como se ha señalado anteriormente con carácter general, y ahora cabe aplicar a este caso, una regulación como la recogida en el artículo proyectado tiene muy escasa densidad normativa. Dice así el artículo 18:

2. La orden por la que se regule el procedimiento de subasta podrá determinar que el precio percibido por las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables, en cada periodo de negociación, por cada unidad de energía de subasta negociada en el mercado diario e intradiario, será calculado a partir de su precio de adjudicación correspondiente al resultado de la subasta, siendo éste corregido a partir de unos incentivos simétricos de participación en mercado. (...) El valor del porcentaje de ajuste de mercado se expresará en tanto por uno y estará comprendido entre 0 y 0,5, siendo fijado en la orden por la que se regule el procedimiento de subasta. Si en ella no se especificara valor alguno, se considerará que el porcentaje de ajuste de mercado es cero.

De esta manera, el artículo regula los porcentajes de ajuste al mercado en términos excesivamente amplios. Pues si bien es cierto que la fórmula que deberá aplicarse está explicitada en el artículo, es lo cierto que al establecer que dichos porcentajes deberán tener un valor entre el 0 y el 0,5 por uno (esto es, entre el 0 y el 50 %), permiten, en la práctica, adoptar soluciones muy distintas en relación con el ajuste de los precios que percibirán las instalaciones en relación con el precio de mercado.

De otra parte, no ignora el Consejo de Estado, como antes se señalaba, que el establecimiento de estos porcentajes en el real decreto no puede tener una rigidez excesiva tal, de modo que su fijación de antemano impida su adecuación a cada tipo de subasta.

A este respecto, resulta clarificadora la valoración que hace la memoria de la observación de la CNMC. Dice así:

Se rechaza la concreción en este real decreto del porcentaje de ajuste de mercado, el cual deberá ser fijado en la orden por la que se regule el procedimiento de subasta conforme a las características y necesidades del mercado, así como de la cobertura de objetivos, si bien se tendrá en cuenta la recomendación a este respecto, resaltando que los valores propuestos se enmarcan en la banda establecida en este real decreto para dicho parámetro.

En este punto, estima el Consejo de Estado que procede diferenciar dos aspectos:

- primero, lo que hace al concreto parámetro -esto es, los porcentajes aplicables a cada subasta- es un aspecto que, sin duda, debe establecerse para cada tipo de subasta, en función de las características del producto subastado o de otros criterios;

- pero, segundo, lo que sería adecuado que hiciera el real decreto es concretar los criterios que se seguirán para establecer dichos parámetros, de forma que el real decreto tenga una regulación suficiente, y que la orden ministerial se mueva dentro de unos criterios previamente preestablecidos.

Si bien no corresponde al Consejo de Estado valorar cuáles pueden ser estos criterios, sí que puede ser un ejemplo de ellos, el apuntado por la CNMC, sobre la mayor o menor madurez de la tecnología en cuestión, y la necesidad de garantizar una suficiente exposición al mercado, en función del objeto de la subasta (piénsese, por ejemplo, en las singularidades propias de las subastas en los sistemas eléctricos no peninsulares).

Una consideración análoga cabe hacer en relación con el apartado 4, en el que se regula el precio de exención de cobro. Este precio tiene una gran importancia, como se resalta en la memoria, pues cuando el precio de la energía en el mercado sea igual o inferior a él, las instalaciones no recibirán el precio de adjudicación -el obtenido en la subasta-, sino el que resulte del mercado. De este modo, se evitan las conductas de los agentes, que pudieran incluso proponer precios negativos de la energía en el mercado, sabiendo que ellos tienen asegurado, en todo caso, el precio garantizado de acuerdo con la subasta.

El apartado 4 dice así:

4. En aquellos periodos de negociación en los que el precio del mercado diario o intradiario resulte igual o inferior al precio de exención de cobro, que se fija en cero euros/MWh, el precio percibido por las instalaciones acogidas al régimen económico de energías renovables por la energía negociada en dichos periodos de negociación, será igual al precio del mercado, no contabilizándose dicha energía como energía de subasta. Mediante la orden por la que se regule el procedimiento de subasta se podrá establecer, para subastas concretas, un precio de exención de cobro superior a cero euros/MWh. El precio de exención de cobro no podrá ser modificado durante el periodo en el que las instalaciones estén acogidas al régimen económico de energías renovables.

A juicio del Consejo de Estado, en línea con las consideraciones antes realizadas, acerca de la procedencia de dar un mayor contenido normativo al proyecto de real decreto, se estima que habría que establecer, de una forma más detallada, cuándo se podrá fijar un precio de exención superior a cero, determinándose, al respecto, los criterios que puedan ser luego concretados por la orden, sin hacer en este punto una remisión en blanco.

11.- Artículo 20

Este artículo se refiere a las penalizaciones que pueden imponerse en determinados supuestos en los siguientes términos:

1. La participación en la subasta para la percepción del régimen económico de energías renovables conlleva la asunción del régimen de penalizaciones regulado en este artículo, sin perjuicio, y de manera independiente, de las sanciones que pudieran corresponder conforme a lo establecido en el artículo 34.2.

A juicio del Consejo de Estado, el real decreto, a pesar de su rango reglamentario, es una norma apta para prever estas penalizaciones. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que tales penalizaciones no tienen carácter o naturaleza de sanción, sino que forman parte del contenido económico del régimen, esto es, vienen a establecer las consecuencias económicas, dentro del propio régimen, que pueden tener algunas de las conductas de los interesados. En todo caso, sería conveniente hacer alguna referencia a esta cuestión en el preámbulo.

No obstante, en línea con las consideraciones ya realizadas, se considera que si bien no resulta necesario que se establezcan de forma concreta estas penalizaciones, sí que debieran concretarse los criterios conforme a los cuales serán establecidas.

12.- Artículo 21

En relación con la prohibición de contratos bilaterales por parte de las instalaciones que participen en el marco de ayudas regulado por el real decreto proyectado (apartado 3 del artículo 21), se ha alegado, por parte de algunas de las entidades que han intervenido en el trámite de audiencia y participación pública, que es contraria al artículo 23.1 de la Ley del Sector Eléctrico.

No comparte tal criterio el Consejo de Estado. En efecto, el referido artículo prevé la posibilidad, con carácter general, de realizar contratos bilaterales, lo que, sin embargo, no impide la excepción de esta regla en casos en los que, como ahora ocurre, se regula un sistema de apoyo a la generación que implica el reconocimiento de un precio por unidad de energía subastada. En efecto, la exclusión de esta forma de contratación está justificada por dichas especialidades, y no resulta, por ello, incompatible con el citado artículo.

Por otra parte, dice el apartado 8 del artículo 21 del proyecto lo siguiente:

8. Los cambios derivados de las comunicaciones fehacientes establecidas en este real decreto con impacto sobre la participación en el mercado de una instalación, en ningún caso serán de aplicación con anterioridad al siguiente día hábil al de su recepción, no pudiendo en ningún caso efectuarse liquidaciones o facturaciones con efectos retroactivos.

No se entiende bien la finalidad de este artículo, por lo que sería aconsejable explicarlo en la memoria.

13.- Artículo 23

En el apartado 1, se diría que hay una errata y donde dice "precio percibido" debiera decir "precio reconocido".

14.- Capítulo V

Se incluye en este capítulo la regulación del registro electrónico del régimen económico de energías renovables. Esta regulación se hace ex novo, sin tener en cuenta que el capítulo III del título V del Real Decreto 413/2014 regula ya el registro de régimen retributivo específico, y que algunos aspectos de la regulación siguen los mismos criterios (como es el caso, por ejemplo, de los estados de preasignación y explotación).

Hubiera sido deseable que esta regulación se hiciera coordinando ambas regulaciones, e incluso insertando dentro del Real Decreto 413/2014 la regulación del registro que ahora se crea, y dentro de aquel registro, como sección del mismo, el registro ahora regulado.

15.- Artículo 24

Dice el apartado 4:

4. La orden por la que se regule el procedimiento de subasta podrá establecer mecanismos que garanticen la madurez de los proyectos, así como cualquier otro requisito orientado a garantizar la viabilidad de los mismos. Su cumplimiento será tenido en cuenta para la inscripción en el registro electrónico en cualquiera de sus dos estados y para las cancelaciones o incautaciones parciales de las garantías del artículo 25 que correspondan, según se establezca en la citada orden.

De nuevo, y también de conformidad con las alegaciones realizadas durante el trámite de audiencia y participación pública, se estima que este artículo debiera ser objeto de una regulación mayor, sin que resulte adecuada una remisión en blanco a la orden de desarrollo.

VIII.- CONSIDERACIÓN FINAL

Como cuestión final, el Consejo de Estado debe insistir en la importancia que tiene dotar de una mayor densidad regulatoria al real decreto, incluyendo la ordenación de aquellos aspectos que se estiman particularmente relevantes, entre los cuales, como se ha señalado, se incluyen los contemplados en los artículos 8 (precio de reserva, relación mínima exigible entre el volumen de producto subastado y el volumen de producto ofertado, límite porcentual máximo del volumen de producto adjudicado a una misma unidad ofertante), artículo 16 (plazo máximo de entrega) y artículo 18 (porcentaje de ajuste de mercado, precio de exención de cobro).

A este respecto, es relevante señalar que se tendrán que tramitar distintas órdenes ministeriales en relación con los diferentes tipos de convocatorias, órdenes que, dado su contenido, parece que deberán ser objeto de consulta al Consejo de Estado. En todo caso, sería muy adecuado que con ocasión de dicha tramitación, se considerase la posibilidad de incluir como nuevo contenido del real decreto ahora proyectado -incluso como anexo al mismo- aquellos aspectos relativos a los parámetros y aspectos señalados que, estando inicialmente previstos en las órdenes ministeriales, puedan incluirse en el real decreto, permitiendo de esta manera darle un mayor contenido regulatorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, y especialmente la realizada en el apartado VIII, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de octubre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA CUARTA DEL GOBIERNO Y MINISTRA PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁFICO.