Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por oficio comunicado de V. E., con registro de entrada el día 17 de septiembre de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular que modifica la Circular 8/2015, de 18 de diciembre, del Banco de España, a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, sobre información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El preámbulo del proyecto de Circular comienza haciendo referencia a las novedades que introdujo en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, y al Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, que desarrollaba y modificaba parcialmente algunas normas en materia de mercado de valores.

En particular, se alude a los artículos 30 quater y 43.3 del Real Decreto 217/2008. El primero de ellos prevé que los saldos mantenidos por las empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas a su nombre pero por cuenta de sus clientes en una entidad de crédito queden cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos en caso de concurso de dicha entidad de crédito. El segundo de los preceptos indicados añade, en relación con lo anterior, que cuando las empresas de servicios de inversión depositen efectivo de los clientes en una entidad de crédito deberán individualizar los saldos correspondientes a cada cliente y comunicar periódicamente a la entidad de crédito los datos individualizados de los mismos.

Estas novedades aconsejan modificar, según explica el preámbulo, la Circular 8/2015, de 18 de diciembre, del Banco de España a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, sobre información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, para clarificar cómo debe recogerse la nueva información en los estados y registros que las entidades y sucursales que estén adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben remitir o tener a disposición del Banco de España.

Junto con lo anterior, el preámbulo indica que el proyecto de Circular también introduce requisitos de información adicionales a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos para garantizar el correcto cumplimiento de las obligaciones de cooperación establecidas a nivel europeo.

A continuación, se refiere a la estructura y el contenido del proyecto de Circular y justifica el cumplimiento de los principios de buena regulación exigidos por el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Por último, enuncia las habilitaciones normativas que sirven de base a la regulación proyectada.

La parte dispositiva del proyecto está integrada por una norma, una disposición final y un anexo.

La norma única introduce las siguientes modificaciones en la Circular 8/2015:

- Actualiza las referencias contenidas en la norma tercera ("Criterios de valoración") a la derogada Circular 4/2004, de 22 de diciembre, por la Circular 4/2017, de 27 de noviembre, a entidades de crédito sobre normas de información financiera pública y reservada, y modelos de estados financieros. - Modifica la norma cuarta ("Información sobre depósitos dinerarios") para fijar la periodicidad mínima con la que las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben actualizar la información relativa a los saldos mantenidos en ellas por empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas por cuenta de sus clientes. - El anejo 1 ("Información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos") se sustituye por el que figura en el anexo del proyecto de Circular, el cual distingue dos partes, A y B. o En la plantilla de la parte A ("Información relativa a los compartimentos de garantía de depósitos y de valores") se mantiene la información que hasta ahora remitían las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos y se realizan los ajustes necesarios para incluir la información sobre los depósitos constituidos por empresas de servicios de inversión a los que se refiere el proyecto de Circular. Asimismo se distingue para los depósitos admisibles entre los captados por oficinas radicadas en España y los captados por las sucursales en otros países de las Unión Europea. o En la parte B ("Detalle de los depósitos admisibles y garantizados por países") se añade una plantilla que recoge el desglose por países de residencia de las sucursales de los depósitos admisibles y garantizados. - El anejo 2 ("Registro detalle de los depósitos recibidos") se modifica para precisar cómo deben recogerse los saldos individualizados de cada cliente correspondientes a las cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas en la entidad o sucursal adscrita al Fondo de Garantía de Depósitos por empresas de servicios de inversión por cuenta de sus clientes. También se indica cómo incluir esta información en el registro, en el caso excepcional de que la entidad o sucursal adscrita al Fondo de Garantía de Depósitos careciera de la información individualizada relativa a cada uno de los clientes de las empresas de servicios de inversión.

La disposición final única dispone que la Circular entrará en vigor el 31 de diciembre de 2020.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Obran en el expediente las sucesivas versiones del proyecto (incluida su versión definitiva), junto a una memoria, que se califica como de "uso interno".

La memoria explica el objeto del proyecto, la competencia para dictar la norma y su contenido, desarrollando las explicaciones contenidas en el preámbulo. En particular indica que, para asegurar que durante el período de tramitación del proyecto de Circular las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos recabasen la información que actualmente se prevé en el Real Decreto 217/2008, el Director General de Estabilidad Financiera, Regulación y Resolución les remitió un escrito, el 4 de abril de 2019, en el que indicaba cómo debían reflejar los datos sobre estos nuevos saldos cubiertos en la información que reportasen al Banco de España y en el registro de depósitos.

La memoria también recoge una tabla de vigencias, los hitos más relevantes en la tramitación del proyecto y las alternativas de regulación que se han planteado.

Asimismo, lleva a cabo un análisis de impacto normativo, en el que valora los aspectos positivos y los inconvenientes que puede presentar la opción normativa por la que se ha optado.

Finalmente los anexos de la memoria incorporan varias tablas, en las que se examinan las distintas observaciones formuladas al proyecto y se justifica su aceptación o rechazo.

B) En junio de 2019 se sustanció, durante un período de quince días naturales, una consulta pública previa sobre el proyecto de Circular.

Se recibieron observaciones de la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), de la Comisión Nacional de los Mercados de Valores (CNMV) y de CM Capital Markets Bolsa.

La CECA solicitaba que se concretasen en mayor medida diversas cuestiones relativas a los datos que debían proporcionar las empresas de servicios de inversión a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos (por ejemplo, periodicidad mínima o responsabilidad en la identificación de las cuentas instrumentales de las empresas de servicios de inversión).

Por su parte, la CNMV sugería buscar soluciones alternativas para evitar que las empresas de servicios de inversión tuvieran que facilitar de manera periódica a entidades de crédito los datos de sus clientes, ya que se trataba de potenciales competidores.

Por último, CM Capital Markets Bolsa subrayaba los potenciales problemas en materia de protección de datos y de la libre competencia que suponía la obligación de identificación de los clientes de las empresas de servicios de inversión, así como los mayores costes de reporting que generaban.

C) Una primera versión del proyecto de Circular fue remitida a diversas dependencias (Dirección General de Operaciones, Mercados y Sistemas de Pago, Dirección General de Economía y Estadística; Dirección General de Servicios; y Dirección General de Supervisión) y a la Secretaría General del Banco de España para que emitiera informe previo de legalidad.

Dicho informe fue emitido el 6 de septiembre de 2019. Además de algunas cuestiones formales o relativas a la técnica normativa utilizada en el proyecto, se consideraba conveniente justificar las razones para incluir los datos de contacto de los depositantes en la información contemplada en el anejo 2 de la Circular 8/2015.

D) El texto resultante fue sometido a audiencia de los "sectores interesados" en la terminología del artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, entre los días 3 y 23 de octubre de 2019, a través de su publicación en la página web del organismo, y de consulta mediante carta a la CNMV, al Fondo de Garantía de Depósitos, a la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera y a diversas entidades representativas de los sectores afectados (Asociación Española de Banca -AEB-, CECA y Unión Nacional de Cooperativas de Crédito).

Se recibieron los siguientes escritos:

- AEB sugería que se precisase que el sentido de las modificaciones incorporadas por el Real Decreto 217/2008 no era el de ampliar el alcance de la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos más allá de los depósitos admisibles y los importes garantizados. También consideraba conveniente aclarar que la obligación de las entidades de crédito de aportación al Fondo de Garantía de Depósitos por tales saldos quedaba condicionada al cumplimiento efectivo por las empresas de servicios de inversión de sus obligaciones de individualización y comunicación de los mismos, así como las consecuencias para dichas empresas en caso de incumplimiento de sus obligaciones.

- CECA proponía que el Banco de España publicase la relación de empresas de servicios de inversión que podían abrir cuentas instrumentales y transitorias de efectivo a su nombre por cuenta de sus clientes para facilitar su identificación.

- CNMV reiteraba su preocupación por que las empresas de servicios de inversión tuvieran que comunicar de manera periódica información plenamente identificativa de sus clientes a la entidad de crédito en la que mantuvieran depósitos de efectivo por cuenta de los mismos, por tratarse de competidores directos en la prestación de servicios de inversión. Proponía, como solución alternativa, permitir a las empresas de servicios de inversión facilitar de forma codificada información sobre cada uno de los saldos de efectivo a las entidades de crédito, sin perjuicio de comunicar todos los datos pertinentes en el momento en que resultase preciso por producirse un evento de indemnización.

Manifestaba que era consciente de que ello podía dar lugar a una sobrecontribución al Fondo de Garantía de Depósitos, que estaría, no obstante, justificada por preservar la confidencialidad de una información muy sensible para las empresas de servicios de inversión. En todo caso, dicha sobrecontribución sería de alcance limitado y podría ser fácilmente repercutido ese mayor coste por la entidad de crédito de la empresa de servicios de inversión que hubiera optado por la individualización codificada.

Adjuntaba una nota de los servicios jurídicos de la CNMV, en la que se justificaba la legalidad de esta opción.

También advertía del alcance excesivo del deber de facilitar la identidad de los titulares de saldos de efectivo, ya que afectaría también a los clientes de naturaleza profesional o institucional que no son objeto de cobertura en ningún caso por el Fondo de Garantía de Depósitos.

- El Fondo de Garantía de Depósitos formulaba una serie de observaciones formales o para mejor encaje del proyecto con las normas reglamentarias que le sirven de base, que han sido todas ellas aceptadas.

- El Grupo de Trabajo de entidades adheridas al Fondo de Garantía de Inversiones expresaba su preocupación por las consecuencias que podrían derivarse del proyecto de Circular. En concreto, advertía del mayor coste administrativo que las nuevas obligaciones suponían para las empresas de servicios de inversión y de los mayores costes que sus clientes tendrían que soportar, del peligro que suponía para la competencia el deber de proporcionar los datos identificativos de sus clientes a las entidades de crédito, así como los riesgos relacionados con la protección de datos vinculados a la nueva regulación y con la sobreaportación al Fondo de Garantía de Depósitos.

Sugería, entre otras cosas, que se aclarase la forma de realizar la distribución de los saldos de los clientes entre las cuentas que mantuvieran las empresas de servicios de inversión en las entidades de crédito, que se excluyese de la obligación de comunicar datos a aquellos saldos o clientes que no quedarían en caso alguno cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, y que se permitiese a las empresas de servicios de inversión comunicar estos datos directamente al Banco de España o hacerlo de forma codificada.

- El grupo GVS GAESCO y la sociedad de valores iBROKER formularon observaciones análogas a las del Grupo de Trabajo de entidades adheridas al Fondo de Garantía de Inversiones.

Como se ha indicado anteriormente, la memoria incorpora un listado de todas las observaciones formuladas, justificando, en cada caso, si se rechazan o se aceptan. A ellas se hará referencia, en su caso, en el momento de ser tomadas en consideración por este Consejo.

F) Finalmente, la Secretaría General del Banco de España emitió, sin reparos, su informe final de legalidad el 23 de junio de 2020.

G) El proyecto de Circular resultante fue aprobado por la Comisión Ejecutiva y por el Consejo de Gobierno del Banco de España para su posterior remisión a este Consejo de Estado.

E) Estando el expediente en el Consejo de Estado, la Gestora del Fondo de Garantía de Inversiones presentó alegaciones el 8 de octubre de 2020. En su escrito reiteraba lo dicho en el trámite de audiencia. En particular, insistía en que lo más conveniente era considerar la nueva cobertura de los saldos de las empresas de servicios de inversión prevista en el Real Decreto 217/2008 como una cobertura diferente e independiente de la general del Fondo de Garantía de Depósitos a clientes de las entidades de crédito y, en consecuencia, tratar también el régimen de aportaciones de forma autónoma. Con ello se evitarían los potenciales problemas que plantea el proyecto de Circular.

En caso de no adoptarse dicha opción, indicaba que podrían producirse severos perjuicios para la competencia, ya que las empresas de servicios de inversión se verían obligadas a comunicar a las entidades de crédito los datos individualizados de sus clientes. Para evitar esta circunstancia, se planteaba como alternativa que se permitiese a las empresas de servicios de inversión identificar a sus clientes mediante un código. Esto podría resultar en un exceso de aportación al Fondo de Garantía de Depósitos, pero resultaba preferible que proporcionar datos de los clientes a posibles competidores.

Por otro lado, la Gestora del Fondo de Garantía de Inversiones manifestaba su preocupación por garantizar la protección de los datos personales de los clientes de empresas de servicios de inversión.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta el proyecto de Circular que modifica la Circular 8/2015, de 18 de diciembre, del Banco de España, a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, sobre información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito.

El dictamen se emite con carácter preceptivo. El artículo 8.6 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución de su Consejo de Gobierno de 28 de marzo de 2000, dispone que "aprobado el proyecto de circular o de circular monetaria por la Comisión Ejecutiva, será elevado al Consejo de Estado para consulta y dictamen, cuando sea legalmente preceptivo". Por su parte, el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en relación con los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". De acuerdo con este precepto, el Consejo de Estado tiene legamente atribuida la función de control de legalidad de las normas reglamentarias de carácter ejecutivo y ámbito estatal, entre las que figuran las circulares del Banco de España.

El artículo 1.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, establece que este debe actuar con "autonomía respecto a la Administración General del Estado, desempeñando sus funciones con arreglo a lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico" y, por tanto, con sujeción a los mismos controles de legalidad de la actividad administrativa que las demás instituciones y entes del sector público previstos en este, entre los que figura la intervención del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de reglamentos ejecutivos.

Este control de legalidad se hace más necesario "a medida que es mayor la desconexión con la ley" de la norma reglamentaria proyectada, la cual "en todo caso ha de respetar el bloque de la legalidad" (dictamen número 507/2017, de 22 de junio, relativo al proyecto de Circular, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y jurisprudencia del Tribunal Supremo en él citada). Por ello, la categoría de reglamento ejecutivo ha de comprender, como regla general, toda norma emanada de la Administración que desarrolle cualquier reenvío legal o remisión normativa a una ulterior disposición de rango inferior; y ello con independencia de que dicho rango sea de real decreto o de orden ministerial.

En el presente caso, el proyecto de Circular sometido a consulta desarrolla diversas habilitaciones normativas para modificar el alcance y la forma de presentar la información que las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben remitir o tener a disposición del Banco de España para determinar las bases de cálculo de las aportaciones a dicho Fondo. Por tanto, el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado tiene, de acuerdo con lo expuesto, carácter preceptivo.

II. Procedimiento de elaboración

En el presente caso, se han respetado los trámites previstos en el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, y en el artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España.

Estos preceptos establecen una regulación propia y específica del procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias - circulares- del Banco de España, excluyendo la aplicación del previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El artículo 3.2 de la Ley 13/1994 dispone que las circulares del Banco de España:

"... Se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que éste estime conveniente solicitar. No les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 [actual artículo 26] de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, si bien, en el caso de las "Circulares", deberán ser oídos los sectores interesados".

El artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España prevé, en sus apartados 3 y 4, lo siguiente:

"3. El expediente para la elaboración de las circulares y circulares monetarias se iniciará por un informe de la dirección general competente en cada caso, en el que se concreten la necesidad y los objetivos de la futura norma y que, en caso de que se justifique la no necesidad de trámite de consulta pública previa, incorporará también el texto de su anteproyecto. Dicho expediente se completará con los informes técnicos y jurídicos que sean pertinentes por razón de la materia. En todo caso, el Departamento Jurídico emitirá informe de legalidad sobre el anteproyecto elaborado al inicio del expediente y, una vez concluido este, antes de la elevación del proyecto para su aprobación.

4. En la tramitación de las circulares y circulares monetarias se observarán las disposiciones del artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativas a los trámites de consulta pública previa, audiencia e información públicas".

Como ya se ha señalado en dictámenes precedentes (entre otros, en los recientes dictámenes números 152/2020, de 21 de mayo, y 280/2020, de 28 de mayo), la existencia de un procedimiento propio y específico de elaboración de las circulares del Banco de España, distinto del previsto para la Administración del Estado por el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se explica en el ámbito de la autonomía institucionalmente garantizada a esta institución y por razones ligadas a su organización y funciones, pero no excluye la aplicación de cualesquiera otros trámites que, no estando contemplados en dicha regulación, vengan impuestos por normas constitucionales o legales de general aplicación.

La exigencia de una regulación estatal de "las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" y del "procedimiento administrativo común" constituye, además de un criterio de distribución competencial, una garantía de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa, sin perjuicio de las especialidades que pudieran derivarse de la posición institucional, organización y funciones de las entidades dotadas de una singular autonomía, sean las comunidades autónomas -a las que se refiere el artículo 149.1.18.ª- sean las denominadas Administraciones independientes o, en particular, el Banco de España.

Al amparo de estos títulos competenciales, se aprobó la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que, en lo que ahora importa, es aplicable al Banco de España "en el ejercicio de potestades administrativas conferidas por las leyes" (artículo 1.2 de la Ley 13/1994, en relación con la disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2015), dentro de las cuales, indudablemente, se encuentra la potestad normativa.

El título VI de la Ley 39/2015 establece una serie de principios, reglas y trámites en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria aplicables a la Administración del Estado (Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo, FJ 7) y, por ende, a todas las instituciones de ámbito estatal, entre las que se encuentra el Banco de España.

De este modo, con independencia de las especialidades que pudieran encontrarse en la regulación ad hoc del Banco de España, el procedimiento de elaboración de sus circulares debe observar los trámites previstos en el título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Algunos de estos trámites han sido ya asumidos en la normativa interna del Banco de España -es el caso de la audiencia pública contemplada en el artículo 105.a) de la Constitución que, junto con la consulta previa e información pública, también se encuentra recogida en el artículo 133 de la Ley 39/2015-.

Otros no se encuentran contemplados en la normativa propia del Banco de España y, sin embargo, deben ser igualmente atendidos: tal es el caso de la denominada "memoria del análisis de impacto normativo", que tiene su fundamento normativo último en los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, los cuales obligan, como se desprende del propio tenor del precepto, a analizar los impactos de todo orden derivados de la aprobación de cualquier norma. Son estos principios -y no la regulación contenida en el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, exclusivamente aplicable a las disposiciones reglamentarias aprobadas en el ámbito del Gobierno y de cada uno de sus ministerios- los que exigen que los proyectos de circulares del Banco de España incorporen una memoria del análisis de impacto normativo con una valoración de aquellos impactos. Así lo ha señalado ya el Consejo de Estado tanto en relación con el Banco de España, al conectar la pertinencia de dicha memoria con "la creciente importancia del análisis de impactos desde el punto de vista de los instrumentos de better regulation" establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común (dictamen número 726/2019, de 3 de octubre), como en relación con las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (para la Comisión Nacional del Mercado de Valores y para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -dictámenes números 823/2019 y 879/2019, de 7 de noviembre; 836/2019, de 14 de noviembre; 824/2019, de 21 de noviembre; 942/2019, 943/2019 y 944/2019, de 28 de noviembre; y 825/2019 y 975/2019, de 5 de diciembre, entre otros-).

En el presente caso, el inicio del expediente ha venido precedido de una "consulta pública previa"; se han solicitado diversos informes internos; se ha dado "audiencia" a los organismos públicos y entidades privadas concernidos por la regulación proyectada; y se han emitido los "informes de legalidad" inicial y final por parte del Departamento Jurídico del Banco de España. Asimismo, se acompaña la preceptiva memoria que incluye el correspondiente análisis de impactos. Sería conveniente, no obstante, que apartado III del preámbulo justificase con mayor detalle el cumplimiento de los principios de buena regulación exigidos por el artículo 129.1 de la Ley 39/2015, ya que se limita a realizar una mera enumeración de los mismos que resulta insuficiente para verificar que efectivamente se han respetado en el proyecto de Circular consultado.

En definitiva, la tramitación del proyecto de Circular objeto del presente dictamen ha respetado las exigencias constitucionales y legales establecidas en la normativa propia del Banco de España y en la Ley 39/2015, debiendo destacarse la cuidada tramitación y la elaboración de un completo cuadro, incorporado a la memoria, en el que se enuncian todas las observaciones formuladas y se justifica su incorporación al proyecto de Circular o su rechazo.

III. Habilitaciones normativas y rango

1. Con carácter general, el artículo 3.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, reconoce a esta entidad potestad normativa o reglamentaria. El análisis de la potestad reglamentaria del Banco de España ha de partir de la doctrina de este Consejo de Estado (así lo indica, entre otros, el dictamen número 281/2020, de 28 de mayo, con cita de los dictámenes 1.912/2007, de 8 de noviembre, y 25/2008, de 7 de febrero), de acuerdo con la cual la potestad reglamentaria de las entidades dotadas de autonomía no puede equipararse a la potestad reglamentaria originaria del Gobierno, pues se trata de una competencia de atribución, específicamente otorgada en el marco de las funciones de las correspondientes entidades.

En el caso del Banco de España, la potestad normativa se lleva a cabo mediante la aprobación de circulares que, según se mencionó con anterioridad, aparecen reguladas en el artículo 3 de la Ley 13/1994 y en el artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España. Las circulares pueden ser de dos clases, de acuerdo con el citado artículo 3:

- Las dictadas en ejercicio de sus funciones relacionadas con la política monetaria y que, por lo mismo, se denominan "Circulares monetarias".

- Las dictadas "para el adecuado ejercicio del resto de sus competencias", que incluyen facultades de supervisión de la conducta de determinadas entidades, las cuales reciben la denominación de "Circulares" y que solo podrán dictarse en desarrollo de "normas que le habiliten expresamente al efecto". Esta habilitación puede estar contenida directamente en una norma con rango de ley o en las normas de rango reglamentario que la desarrollen.

2. El proyecto de Circular sometido a consulta pertenece a esta segunda clase, en cuanto impone reglas de conducta a determinados sujetos, en concreto, a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, que no están vinculadas con la política monetaria.

La habilitación del Banco de España para regular los aspectos contenidos en el proyecto ha de encontrarse en los mismos títulos habilitantes que sirvieron de fundamento a la Circular que ahora se pretende modificar, que son los siguientes:

- La disposición final primera del Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito, habilita al Banco de España para desarrollar las cuestiones técnico-contables relativas a los conceptos de depósito y valores garantizados.

- La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 31 de marzo de 1989, faculta al Banco de España para establecer y modificar las normas contables y los modelos de estados financieros de las entidades de crédito incluyendo, en concreto, la facultad de establecer los estados de carácter reservado necesarios para que "pueda cumplir sus funciones de control e inspección".

Entre las funciones de control e inspección que tiene atribuidas el Banco de España, se encuentran algunas vinculadas con el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. Este Fondo cumple en el sistema financiero una función de protección de los depositantes frente a las consecuencias adversas que para ellos pueden derivarse de la insolvencia de una entidad de crédito, ya que garantiza los depósitos en dinero (por regla general, hasta 100.000 euros por depositante y entidad) y en valores u otros instrumentos financieros constituidos en las entidades de crédito, y contribuye al mismo tiempo, mediante las funciones vinculadas con la resolución de entidades de crédito que tiene atribuidas, a reforzar la estabilidad del sistema bancario y la confianza del público en él.

Este papel esencial que el Fondo de Garantía de Depósitos juega en el mercado de crédito requiere que el Banco de España ejerza ciertas funciones de supervisión destinadas a velar por su correcto funcionamiento. Así se deriva, entre otros, de los artículos 5.3, 6.3 y 12 del Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. El artículo 5.3 de dicha norma dispone que los incumplimientos de las obligaciones de las entidades de crédito frente al Fondo de Garantía de Depósitos serán comunicados por este al Banco de España, que impondrá las medidas necesarias para que la entidad retorne al cumplimiento de sus obligaciones. El artículo 6.3 habilita al Banco de España para desarrollar los métodos necesarios para que las aportaciones de las entidades al Fondo de Garantía de Depósitos sean proporcionales a su perfil de riesgo. Y el artículo 12 prevé que el Banco de España someta periódicamente al Fondo de Garantía de Depósitos a pruebas de resistencia de su capacidad para hacer frente a sus obligaciones de pago en situaciones de tensión.

Así pues, el Banco de España cumple una relevante función de control y supervisión destinada a asegurar el adecuado funcionamiento del Fondo de Garantía de Depósitos, de manera que este pueda garantizar de manera efectiva la protección de los depositantes y la estabilidad del sistema bancario. Es en el marco de esa función de control y supervisión que tiene atribuida el Banco de España donde se inserta el proyecto de Circular sometido a consulta.

El proyecto busca actualizar los datos que deben contenerse en los estados y registros regulados en la Circular 8/2015 que las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben elaborar y remitir o tener a disposición del Banco de España y que incluyen información sobre depósitos que resulta relevante para calcular las aportaciones al Fondo y para abonar la indemnización correspondiente en caso de producirse un evento de pago.

Se trata, por tanto, de concretar la forma de elaborar estados que pueden considerarse de carácter reservado, en tanto que no son públicos y están destinados exclusivamente al Banco de España, que resultan necesarios para que esta entidad pueda cumplir las funciones de control e inspección que tiene atribuidas respecto del Fondo de Garantía de Depósitos.

En consecuencia, debe concluirse que el Banco de España cuenta con habilitación para aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta y que su rango normativo es el adecuado.

IV. Consideraciones

La Circular 8/2015 establece, con un eminente carácter técnico, la información que las entidades de crédito y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben tener a disposición o remitir periódicamente al Banco de España a efectos del cálculo de las aportaciones que deben realizar a dicho Fondo. Para ello establece fundamentalmente lo siguiente:

- Las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben remitir trimestralmente al Banco de España el estado "Información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos". El anejo 1 de la Circular 8/2015 establece una plantilla o modelo de dicho estado con unas indicaciones sobre la forma de completarlo.

- Las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben tener a disposición del Banco de España el "Registro detalle de los depósitos recibidos". Para ello el anejo 2 de la Circular establece también las características generales y los campos que debe tener dicho Registro y da indicaciones sobre cómo rellenarlos.

Es decir, el propósito de la Circular 8/2015 no es otro que proporcionar indicaciones y facilitar a las entidades de crédito la comunicación de ciertos datos al Banco de España que resultan relevantes a efectos del correcto funcionamiento del Fondo de Garantía de Depósitos y, en particular, para garantizar que dicho Fondo esté en posición de cubrir suficientemente, y en los plazos previstos, los depósitos garantizados en caso de que ocurra uno de los eventos indemnizatorios establecidos en el artículo 8 del Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito.

Las modificaciones que se han introducido en algunas normas reglamentarias hacen necesario adaptar la regulación contenida en la mencionada Circular 8/2015, siendo este el propósito del proyecto de Circular sometido a consulta. Debe indicarse, con carácter previo al análisis de estas modificaciones, y con independencia de las observaciones que a continuación se hagan, la conveniencia de revisar la redacción del preámbulo del proyecto de Circular, que en ocasiones resulta confusa, utiliza términos no adecuados (en el apartado II se dice que la norma única "actualiza" en lugar de "modifica" la Circular 8/2015) y no permite conocer la problemática que se esconde tras la aprobación de esta norma. Asimismo, debería revisarse la descripción de algunos de los campos que se incorporan al anejo 2, puesto que su descripción podría ser incongruente (por ejemplo, en el campo 17 cuando se dice que el número de titulares siempre será un número mayor de cero).

Dicho esto, el proyecto adapta, por un lado, la información que las entidades adscritas al Fondo de Garantía Depósitos deben remitir o tener a disposición del Banco de España a las modificaciones introducidas en el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito. Dicho real decreto fue modificado parcialmente por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, con la finalidad de incorporar a la normativa española algunas disposiciones sobre cooperación entre los Fondos de Garantía de Depósitos establecidos en la Unión Europea recogidas en la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantía de depósitos. En concreto, el Real Decreto 1012/2015 incorporó un nuevo apartado 8 al artículo 9 del Real Decreto 2606/1996, con el siguiente contenido:

"1. El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito recurrirá a los sistemas de garantía de depósitos de los Estados miembros de la Unión Europea en que se encuentren establecidas las sucursales de entidades de crédito españolas para efectuar los pagos correspondientes a los depósitos de esas sucursales. 2. (...) 3. Asimismo, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito comunicará periódicamente al sistema de garantía de depósitos del Estado miembro de acogida la información prevista en el artículo 9 bis y los resultados de las pruebas de resistencia realizadas de conformidad con el artículo 12 del Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre".

Para dar cumplimiento a lo dispuesto en este precepto, se introducen modificaciones en la Circular 8/2015 con la finalidad de permitir conocer los depósitos admisibles y garantizados captados por las oficinas de entidades de crédito radicadas en España y los captados por sucursales establecidas en otros Estados miembros de la Unión Europea.

El Consejo de Estado valora positivamente los cambios introducidos a estos efectos en la Circular 8/2015 y no formula observación alguna al respecto.

Sin embargo, las principales novedades que recoge el proyecto de Circular se derivan de las previsiones del Real Decreto 217/2008. Dichas novedades han suscitado numerosas observaciones a lo largo de la tramitación del proyecto, por lo que a continuación se procederá a explicar cuáles son las novedades introducidas en el Real Decreto 217/2008 (A), las principales alternativas y dudas que se han puesto de manifiesto a lo largo de la tramitación del proyecto de Circular sometido a consulta (B y C) y, finalmente, se expondrá la posición de este Consejo de Estado al respecto (D).

A) Modificaciones introducidas por el Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión

El Real Decreto 1464/2018, de 21 de diciembre, por el que se desarrollaban y modificaban algunas normas relativas al mercado de valores (sobre el que se pronunció el dictamen número 946/2018, de 20 de diciembre), modificó parcialmente el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Entre los cambios incorporados en dicho real decreto que ahora afectan al proyecto de Circular sometido a consulta, destaca la introducción de dos nuevos preceptos: los artículos 30 quater y 43.

El primero de ellos se refiere a las "Medidas de organización interna en materia de gestión de activos", y dispone en su apartado 2 que, cuando las empresas de servicios de inversión tengan a su disposición fondos pertenecientes a clientes, tomarán las medidas oportunas para salvaguardar sus derechos y adoptarán, salvo que se trate de entidades de crédito, las medidas necesarias para impedir la utilización por cuenta propia de los fondos de los clientes. En particular, establece que "las cuentas de efectivo que mantengan a nombre de clientes serán de carácter instrumental y transitorio, y deberán estar relacionadas con la ejecución de operaciones realizadas por cuenta de ellos", manteniendo los clientes el derecho de propiedad sobre los fondos entregados a la entidad, incluso cuando estos se materialicen en activos a nombre de la entidad por cuenta de sus clientes.

El artículo 30 quater, apartado 2, finaliza diciendo: "Iniciado el procedimiento concursal de una entidad de crédito en la que una empresa de servicios de inversión mantenga abierta a su nombre una cuenta instrumental y transitoria de efectivo por cuenta de sus clientes, los órganos del procedimiento concursal procederán a la inmediata individualización de los saldos de efectivo a favor de cada uno de los clientes de la empresa de servicios de inversión, que a estos efectos deberán tener adecuadamente identificados. En consecuencia, dichos saldos quedarán cubiertos, en su caso, por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito".

Lo previsto en este precepto debe completarse con la regulación contenida en el artículo 43 del Real Decreto 217/2008, bajo la rúbrica "Depósito de fondos de los clientes". Su apartado 1 dispone que "las entidades que presten servicios de inversión deberán depositar inmediatamente los fondos que reciban de sus clientes en una o varias cuentas abiertas en las siguientes entidades: a) Bancos centrales; b) Entidades de crédito autorizadas en los Estados miembros de la Unión Europea; c) Bancos autorizados en terceros Estados; d) Fondos del mercado monetario habilitados...".

El apartado 2 añade que "[C]uando los fondos no se depositen en un Banco central, las entidades que prestan servicios de inversión deberán actuar con la debida competencia, atención y diligencia en la selección, designación y revisión periódica de la entidad elegida y en la adopción de los acuerdos que regulen la tenencia de esos fondos, y que consideren la necesidad de diversificación de tales fondos como parte de su obligación de diligencia debida...".

Por su parte, el apartado 3 indica: "Cuando las empresas de servicios de inversión depositen efectivo de los clientes en una entidad de crédito, deberán individualizar los saldos correspondientes a cada cliente y comunicar a la entidad de crédito periódicamente los datos individualizados de los mismos".

Finaliza el artículo 43 del Real Decreto 217/2008 indicando que "cuando las empresas de servicios de inversión depositen fondos de los clientes en una entidad de crédito, un banco o un fondo del mercado monetario del mismo grupo que la empresa de servicios de inversión, limitarán los fondos que depositan en tal entidad del grupo o en cualquier combinación de dichas entidades, de manera que el importe depositado no exceda del 20 % del total de tales fondos", salvo en determinados casos.

El objetivo de esta nueva regulación es otorgar una mayor protección a los clientes de empresas de servicios de inversión ante un posible concurso de las entidades de crédito en las que tales empresas tengan depositados sus fondos, de tal manera que no se repita una situación como la producida tras la quiebra de Banco Madrid en 2015, que arrastró consigo a la empresa de servicios de inversión INTERDIN BOLSA, S. V., S. A. (en adelante, INTERDIN). En ese momento se planteó la cuestión de si el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito debía cubrir los saldos que INTERDIN tenía depositados a su nombre pero por cuenta de sus clientes en una cuenta global (también conocida como "cuenta ómnibus") en Banco Madrid y si debía cubrirse hasta 100.000 euros por cada cliente o considerar todos los saldos a nombre de INTERDIN como un solo cliente a efectos de otorgar la correspondiente indemnización.

Para solucionar las dudas derivadas de esta situación, el Real Decreto 217/2008, tras la modificación operada por el Real Decreto 1464/2018, ha aclarado que, en estos casos, los saldos mantenidos por las empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias abiertas por cuenta de sus clientes quedarán cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, que tomará en consideración el saldo que corresponda a cada cliente de la empresa de servicios de inversión para calcular la indemnización a otorgar.

Ahora bien, para poder llevar a cabo dicha cobertura, se considera necesario individualizar los saldos correspondientes a cada cliente e identificar debidamente a estos, siendo esta cuestión la que aborda el proyecto de Circular sometido a consulta.

B) Sobre la forma de individualizar los saldos y de identificar a los clientes de las empresas de servicios de inversión

A lo largo de la tramitación del expediente, tanto la CNMV como la gestora del Fondo de Garantía de Inversiones y diversas empresas de servicios de inversión han manifestado sus dudas acerca de si la opción adoptada por el proyecto de Circular con el fin de permitir la aplicación práctica de lo dispuesto en los artículos 30 quater y 43.3 del Real Decreto 217/2008 es la más adecuada.

El proyecto de Circular establece que, como regla general, las entidades de crédito y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deberán disponer periódicamente de los datos identificativos y los saldos individualizados de los clientes de las empresas de servicios de inversión que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas a su nombre pero por cuenta de dichos clientes en la entidad de crédito. Dicha información, que estará recogida en el "Registro detalle de los depósitos recibidos" previsto en el anejo 2 de la Circular 8/2015, deberá actualizarse al menos trimestralmente o cuando lo solicite el Banco de España.

Junto con lo anterior, se prevé el supuesto "excepcional" de que la entidad o sucursal adscrita al Fondo de Garantía de Depósitos no disponga de esa información individualizada. En estos casos, el proyecto de Circular dispone que "realizará un registro global único, cuyo titular sea la empresa de servicios de inversión por cuenta de clientes, y el depósito estará constituido por el importe total del saldo por cuenta de clientes que tenga la empresa de servicios de inversión en la entidad o sucursal adscrita al FGD".

Según se indica en la memoria que acompaña al proyecto de Circular, esta opción estaría alineada con la solución adoptada por otros Fondos de Garantía de Depósitos europeos, ya que diez de ellos cuentan con la posibilidad de incluir el importe global de la cuenta si no pueden determinar la identidad de los clientes a los que corresponden los saldos mantenidos por las empresas de servicios de inversión.

La CNMV, sin embargo, considera que tal solución no es la más adecuada, y ello porque asume, como criterio general, el deber de las empresas de servicios de inversión de comunicar a las entidades de crédito donde tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas los datos identificativos de sus clientes, lo que podría perjudicar su negocio en la medida en que las entidades de crédito son potenciales competidores en la prestación de servicios de inversión.

Propone como solución alternativa permitir a las empresas de servicios de inversión facilitar periódicamente, de forma codificada, información sobre los saldos individualizados de los clientes, sin perjuicio de facilitar la información completa que resulte pertinente en el momento en que sea preciso por haberse producido un evento de indemnización.

Con ello se evitaría que la empresa de servicios de inversión tuviera que revelar datos de clientes de indudable interés comercial para la entidad de crédito depositaria de los saldos de efectivo, sin perjudicar la finalidad perseguida por los artículos 30 quater y 43.3 del Real Decreto 217/2008. Esta opción, sin embargo, presenta el inconveniente de que puede producirse una sobreaportación al Fondo de Garantía de Depósitos.

Tanto la CNMV como el Banco de España parten de la consideración, en línea con lo que ha indicado el Fondo de Garantía de Depósitos siguiendo el criterio adoptado por el resto de países de la Unión Europea, de que el Fondo de Garantía de Depósitos cubriría únicamente hasta 100.000 euros por depositante (incluyendo tanto los saldos en cuentas propias del cliente abiertas en la entidad de crédito como los saldos en las cuentas instrumentales de empresas de servicios de inversión), siendo dicha cantidad el límite máximo de los depósitos garantizados que sirven de base para el cálculo de las aportaciones.

En el caso de optar por la codificación, al no ser posible agregar las posiciones de efectivo de los clientes de la empresa de servicios de inversión que tuviesen, a su vez, otras cuentas propias en la misma entidad de crédito, por desconocer la identidad de los primeros, no podría conocerse el importe exacto de los depósitos garantizados de dichos clientes y, en consecuencia, tampoco se podrían excluir, a efectos del cálculo de las aportaciones, los excesos sobre 100.000 euros que pudieran resultar de la agregación de todos los depósitos de un cliente.

La CNMV, no obstante, considera que esta sobrecontribución al Fondo de Garantía de Depósitos tendría un alcance muy limitado, y su coste podría ser fácilmente repercutido por la entidad de crédito a la empresa de servicios de inversión que hubiera optado por la individualización codificada de los saldos de sus clientes, siendo, en todo caso, un inconveniente menor, que estaría plenamente justificado si con ello se logra un mejor equilibrio de los distintos intereses en juego.

La gestora del Fondo de Garantía de Inversiones ha formulado observaciones que siguen la misma línea que las de la CNMV, aunque propone, como solución preferible a la anterior, que se valore la posibilidad de considerar que la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos de los saldos depositados en cuentas instrumentales y transitorias de efectivo de empresas de servicios de inversión sea una cobertura autónoma y diferente de la general que presta el Fondo de Garantía de Depósitos a los clientes de entidades de crédito. Esto es, que el Fondo de Garantía de Depósitos cubra, por un lado, hasta 100.000 euros a cada cliente de una entidad de crédito y, por otro, hasta 100.000 euros a los clientes de las empresas de servicios de inversión que tengan depositados sus saldos en cuentas instrumentales y transitorias de efectivo, con lo que no sería necesario proporcionar a la entidad de crédito datos identificativos de dichos clientes ni se produciría una sobreaportación al Fondo de Garantía de Depósitos.

Esta opción planteada por la gestora del Fondo de Garantía de Inversiones ha sido descartada por el Banco de España, ya que considera que no encaja con lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito. Dicho precepto establece, en su apartado 4, que las garantías "se aplicarán por depositante, sea persona natural o jurídica y cualesquiera que sean el número y clase de depósitos de efectivo en que figure como titular en la misma entidad", a lo que añade el apartado 6 que "cuando los titulares de un depósito actúen como representantes o agentes de terceros, siempre que el beneficiario legal haya sido identificado o sea identificable antes de que se produzcan las circunstancias descritas en el artículo 8, la cobertura del Fondo se aplicará a los terceros beneficiarios del depósito en la parte que les corresponda". Además, indica en la memoria que la práctica en otros Estados miembros de la Unión Europea es tendente a evitar la doble cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Tampoco la opción de permitir la codificación de la información de los clientes de las empresas de servicios de inversión ha sido aceptada por el Banco de España. Considera que el artículo 43.3 del Real Decreto 217/2008 es claro cuando indica que la empresa de servicios de inversión "deberá individualizar los saldos correspondientes a cada cliente y comunicar a la entidad de crédito periódicamente los datos individualizados de los mismos". Además, el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito dispone que "las aportaciones anuales (de las entidades al Fondo de Garantía de Depósitos) se calcularán en función del importe de los depósitos garantizados de cada entidad y su perfil de riesgo" y el artículo 10.1 de dicho Real Decreto-ley establece que "el importe garantizado de los depósitos tendrá como límite la cuantía de 100.000 euros". Lo anterior, unido a las obligaciones de información establecidas en los artículos 3.8 y 9 bis del Real Decreto 2606/1996, que establecen, respectivamente, que el Fondo de Garantía de Depósitos informará a la Autoridad Bancaria Europea anualmente del importe a que ascienden los depósitos garantizados y los recursos financieros disponibles del Fondo ,y que las entidades de crédito tendrán identificados, en todo momento, el importe agregado de los depósitos admisibles y garantizados de cada depositante, lleva al Banco de España a entender que es imprescindible identificar a los clientes para poder calcular el importe de los depósitos garantizados y, en consecuencia, la aportación al Fondo de Garantía de Depósitos.

Así pues, el Banco de España, tal y como se ha indicado anteriormente, solo ha incorporado una previsión para el caso, que considera "excepcional", de que las entidades de crédito o sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos no cuenten con los datos individualizados que permitan identificar a los clientes de las empresas de servicios de inversión. En ese supuesto, permite calcular las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos por el importe total del saldo de la cuenta transitoria que mantenga la empresa de servicios de inversión en la entidad de crédito, lo que, aunque no se dice en el proyecto de Circular ni en la memoria que lo acompaña, puede provocar, al igual que la identificación codificada, una sobreaportación al Fondo de Garantía de Depósitos -o una infracontribución, según los casos-, así como una imposibilidad de cumplir estrictamente con las obligaciones de información establecidas en el Real Decreto 2606/1996. Tampoco se dice en el proyecto de Circular en qué circunstancias se puede producir esa situación excepcional.

C) La identificación de los clientes de las empresas de servicios de inversión y la normativa sobre protección de datos de carácter personal

Íntimamente relacionado con lo anterior, se ha planteado a lo largo de la tramitación del proyecto de Circular la necesidad de conciliar la obligación de individualizar e identificar los saldos de los clientes de empresas de servicios de inversión establecida en el artículo 43.3 del Real Decreto 217/2008 y la normativa de protección de datos de carácter personal.

Tanto la CNMV como la gestora del Fondo de Garantía de Inversiones han manifestado su preocupación por el hecho de que si las empresas de servicios de inversión se ven obligadas a proporcionar datos identificativos de sus clientes a las entidades de crédito en las que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo, esto constituiría una cesión de datos que requeriría del consentimiento de sus clientes, al no estar amparada por una norma con rango de ley, como exige el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales -en línea con lo previsto en el artículo 6.1.c) del Reglamento (UE) 2016/679-, sino por una norma reglamentaria.

Consideran que si se optase por la identificación codificada de los clientes, además de evitar perjuicios para el negocio de las empresas de servicios de inversión como ha quedado indicado anteriormente, se evitarían también los problemas relacionados con la protección de los datos personales de sus clientes, que no tendrían que consentir su cesión a las entidades de crédito.

El Banco de España ha señalado en la tabla de valoración de las observaciones, incorporada a la memoria, que el proyecto de Circular no regula la cesión de los datos de los clientes de las empresas de servicios de inversión a las entidades de crédito. Esta cuestión vendría determinada directamente por el propio Real Decreto 217/2008, limitándose el proyecto de Circular a regular las obligaciones de remisión de información de las entidades de crédito al Banco de España. En este caso, la cesión de los datos personales quedaría amparada por las letras c) y e) del artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679, que disponen que el tratamiento será lícito si resulta necesario para el cumplimiento de una obligación legal -en este caso, facilitar la función supervisora del Banco de España- o para el cumplimiento de una misión realizada en interés público -como sería la protección de las personas que tienen depósitos en una entidad de crédito-.

D) Posición del Consejo de Estado

1. Sin perjuicio de las observaciones que más adelante se hagan respecto de las numerosas cuestiones planteadas con ocasión de la tramitación del presente expediente, procede, en primer lugar, analizar si la opción adoptada por el Banco de España en el proyecto de Circular consultado, con el fin de reflejar las previsiones incorporadas al Real Decreto 217/2008 en la información que las entidades de crédito y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben remitir o poner a su disposición, resulta coherente con las previsiones legales y reglamentarias que la incumben.

(i) Como se ha dicho anteriormente, el Banco de España ha optado en el proyecto de Circular por establecer, como regla general, que las entidades de crédito y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deberán disponer de los datos identificativos y los saldos individualizados de los clientes de las empresas de servicios de inversión que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas a su nombre pero por cuenta de dichos clientes en la entidad.

Este criterio resulta, a juicio de este Consejo de Estado, respetuoso con las previsiones del Real Decreto 217/2008 y con lo dispuesto en la normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. Es más, constituye la única forma de dar estricto cumplimiento a las disposiciones relativas al régimen de aportaciones, cobertura y patrimonio y a las obligaciones de información contenidas en el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, por el que se crea el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, y en el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito.

En relación con el régimen de aportaciones, cobertura y patrimonio del Fondo de Garantía de Depósitos, debe tenerse en cuenta lo previsto en los artículos 6, apartados 3, 4 y 6, 8 y 10.1 del Real Decreto-ley 16/2011. El artículo 6 dispone en su apartado 3 que "[L]as aportaciones anuales se calcularán en función del importe de los depósitos garantizados de cada entidad y su perfil de riesgo"; en su apartado 4 que "[L]os recursos financieros disponibles del compartimento de garantía de depósitos deberán alcanzar como mínimo el 0,8 por ciento del importe de los depósitos garantizados"; y en su apartado 6 que "[L]as aportaciones a un compartimento se suspenderán cuando el fondo patrimonial no comprometido en operaciones propias del objeto de dicho compartimento iguale o supere el 1 por ciento de los importes totales garantizados por el compartimento". Resulta, por tanto, imprescindible, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en este artículo, conocer con exactitud el importe de los depósitos garantizados. En relación con estos, el artículo 10.1 del Real Decreto-ley 16/2011 dispone que "el importe garantizado de los depósitos tendrá como límite la cuantía de 100.000 euros", salvo que se trate de algunos depósitos específicos que quedarán garantizados con independencia de su importe durante un determinado plazo de tiempo. Finalmente, el artículo 8 prevé que el Fondo de Garantía de Depósitos satisfará a sus titulares "el importe de los depósitos garantizados" cuando se produzca alguno de los eventos de pago recogidos en él.

Partiendo de la consideración de que la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos es única, tal y como parecen exigir los apartados 4 y 6 del artículo 7 del Real Decreto 2606/1996, esto es, que cubre hasta el límite de 100.000 euros todos los depósitos que un cliente tenga en una entidad de crédito tanto si los tiene en su propio nombre como si los tiene a través de una empresa de servicios de inversión, es necesario saber, para calcular el importe de los depósitos garantizados, si los clientes de la empresa de servicios de inversión son también clientes de la entidad de crédito y el importe de los fondos que mantienen en ella a través de la empresa de servicios de inversión. Solo así puede conocerse si la suma de todos esos fondos excede o no de los 100.000 euros garantizados por depositante y, en consecuencia, calcular las aportaciones que deben realizarse al Fondo de Garantía de Depósitos. De no conocerse quiénes son los clientes de la empresa de servicios de inversión no podría determinarse si esos clientes tienen también depósitos a su propio nombre en la entidad de crédito que deban tenerse en cuenta a la hora de calcular las aportaciones y la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos para que no exceda o resulte inferior a los 100.000 euros garantizados por depositante y entidad.

Deben tenerse, asimismo, en cuenta las obligaciones de información establecidas en los artículos 3.8 y 9 bis del Real Decreto 2606/1996. El artículo 3.8 dispone que "[E]l Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito informará a la Autoridad Bancaria Europea anualmente, antes del 31 de marzo, del importe a que ascienden, a 31 de diciembre del año anterior, los depósitos garantizados y los recursos financieros disponibles del compartimento de garantía de depósitos del Fondo". Debe, en consecuencia, conocer con exactitud el importe de los depósitos garantizados, lo que solo puede hacerse si las empresas de servicios de inversión identifican quiénes son los clientes cuyos fondos tiene depositados en la cuenta instrumental y transitoria abierta en la entidad de crédito.

Por su parte, el artículo 9 bis.1 del Real Decreto 2606/1996 prevé que "[L]as entidades de crédito tendrán identificados en todo momento el importe agregado de los depósitos admisibles y garantizados de cada depositante. Esta información podrá ser solicitada por el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en cualquier momento". De nuevo, las entidades de crédito solo pueden cumplir con esta obligación si disponen de los datos identificativos de los clientes de las empresas de servicios de inversión que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas por cuenta de sus clientes.

A resultas de todo lo anterior, debe concluirse que la regla general prevista en el proyecto de Circular adapta adecuadamente la información que las entidades de crédito y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben remitir o tener a disposición del Banco de España a las novedades introducidas en el Real Decreto 217/2008, de tal manera que se permite cumplir con fidelidad, al mismo tiempo, las distintas previsiones y obligaciones establecidas en la normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos.

En este sentido, debe resaltarse que el Banco de España estaría limitándose a plasmar en el proyecto de Circular consultado la única opción posible que resulta respetuosa con el marco normativo vigente. Es decir, no estaría ejerciendo discrecionalidad alguna, sino aplicando estrictamente la regulación establecida. No cabe duda de que esta opción afecta indirectamente a las empresas de servicios de inversión, en la medida en que las entidades de crédito, basándose en lo dispuesto en la Circular del Banco de España, podrán exigirles que les transmitan cierta información sobre sus clientes. Ahora bien, la obligación de transmitir esa información no viene impuesta por el Banco de España, sino que se deriva directamente de las normas legales y reglamentarias aplicables, en concreto de lo dispuesto en el Real Decreto 217/2008 en conjunción con el Real Decreto-ley 16/2011 y el Real Decreto 2606/1996. En tanto que los fondos depositados en entidades de crédito por las empresas de servicios de inversión van a beneficiarse, al menos parcialmente, de la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, dichas empresas deben adoptar las medidas necesarias para permitir el cumplimiento de la regulación relativa a dicho Fondo, siendo la Circular del Banco de España una mera plasmación en la práctica de esta regulación, sin imponer nuevas obligaciones a las empresas de servicios de inversión que no se deduzcan directamente de ella.

(ii) Junto con la regla general anterior, el proyecto de Circular también contempla el supuesto, que califica de "excepcional", de que la entidad de crédito o sucursal adscrita al Fondo de Garantía de Depósitos no disponga de información individualizada sobre los saldos depositados por las empresas de servicios de inversión. En estos casos, el proyecto dispone que se realizará un registro global único, cuyo titular sea la empresa de servicios de inversión y el depósito estará constituido por el importe total del saldo por cuenta de clientes que tenga la empresa de servicios de inversión en la entidad o sucursal adscrita al Fondo de Garantía de Depósitos.

Ante la falta de una norma que desarrolle las previsiones del Real Decreto 217/2008 en lo que se refiere a las empresas de servicios de inversión, imponiéndoles la obligatoriedad de transmitir determinada información de sus clientes a las entidades de crédito en las que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo, e indicando la forma de hacerlo y las consecuencias que se derivarían del incumplimiento de dicha obligación, resulta comprensible que el proyecto de Circular haya querido prever la forma en que las entidades de crédito y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben actuar ante estas situaciones que pueden darse en la práctica.

No obstante, debe advertirse que este supuesto excepcional previsto en el proyecto de Circular, tal y como se apuntó anteriormente, no permite cumplir con lo dispuesto en la normativa reguladora del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito. Y es que, de darse esta situación, no sería posible tener información completa y exacta sobre el importe al que ascienden los depósitos garantizados, al no saber a cuántos clientes pertenecen los fondos depositados en la cuenta instrumental y transitoria de efectivo de la empresa de servicios de inversión o si alguno de esos clientes lo son también de la entidad de crédito en su propio nombre. En consecuencia, no sería posible calcular correctamente la aportación al Fondo de Garantía de Depósitos, con lo que podría producirse una aportación excesiva o menor de la exigida, supuesto este último que puede acarrear graves consecuencias en relación con la capacidad del Fondo para hacer frente a sus obligaciones en caso de que se produzca un evento de pago. Igualmente, la información que las entidades de crédito deben transmitir al Fondo de Garantía de Depósitos según lo dispuesto en el artículo 9 bis del Real Decreto 2606/1996, o la que el Fondo debe trasladar a la Autoridad Bancaria Europea según lo dispuesto en el artículo 3.8 de dicho real decreto, no reflejaría la realidad de los depósitos garantizados.

A la vista de que esta opción no permite dar adecuado cumplimiento a las exigencias derivadas de la normativa del Fondo de Garantía de Depósitos, el Consejo de Estado considera que debería suprimirse y contemplar únicamente aquella otra que se adapta perfectamente a dicho régimen. Preocupa en especial a este Consejo el riesgo de que, si no se delimita con precisión este supuesto excepcional, y ante la falta de una regulación específica de la CNMV dirigida a las empresas de servicios de inversión, estas opten mayoritariamente por esta posibilidad excepcional, con las consecuencias negativas que ello tendría para un correcto y completo cumplimiento de las previsiones del Fondo de Garantía de Depósitos.

En todo caso, si se mantuvieran las previsiones del proyecto de Circular relativas al supuesto excepcional en el que las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos no tengan información individualizada sobre los saldos mantenidos por las empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias de efectivo, resulta imprescindible completar la regulación del proyecto con el fin de acotar todo lo posible el ámbito de aplicación de esta excepción para evitar un recurso excesivo a ella por parte de las empresas de servicios de inversión. Asimismo, deben explicarse en la memoria que acompaña al proyecto las razones que llevan a incluir esta alternativa, así como la forma en que se prevé que vayan a cumplirse las previsiones contenidas en la normativa sobre el Fondo de Garantía de Depósitos.

Por otro lado, cabe destacar que, de mantenerse esta opción para supuestos excepcionales, no tendría sentido excluir la posibilidad de que las empresas de servicios de inversión lleven a cabo la comunicación de los datos identificativos de sus clientes a las entidades de crédito con las que trabajen de forma codificada, tal y como han solicitado la CNMV, la gestora del Fondo de Garantía de Inversiones y varias empresas de servicios de inversión. Los inconvenientes de esta opción, alegados por el Banco de España para desecharla, son los mismos que presenta el supuesto excepcional contemplado en el proyecto de Circular. Esto es, en caso de comunicación codificada de los datos de los clientes de las empresas de servicios de inversión existiría un riesgo de sobreaportación al Fondo de Garantía de Depósitos (en este caso no podría producirse una infracontribución), que sería contrario a lo dispuesto en los artículos 6.3 y 10.1 del Real Decreto-ley 16/2011, y no se podría dar pleno y estricto cumplimiento a las obligaciones de información previstas en los artículos 3.8 y 9 bis del Real Decreto 2606/1996. Estos incumplimientos son iguales (o incluso de menor entidad, puesto que, como se ha dicho, no se produce un riesgo de infracontribución al Fondo de Garantía de Depósitos) a los que se plantean en el supuesto excepcional previsto en el proyecto de Circular, por lo que, si en este caso se consideran admisibles, no se comprenden las razones que llevan a adoptar la solución opuesta para la opción de codificación de la información, máxime cuando se trata de un supuesto que podría calificarse de intermedio entre la plena identificación de los saldos de los clientes y la no transmisión de ningún tipo de información sobre los mismos y con el que la CNMV y las empresas de servicios de inversión se muestran conformes.

A modo de conclusión de lo dicho hasta ahora, el Consejo de Estado considera que debería mantenerse únicamente la regla general prevista en el proyecto de Circular, consistente en que las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos deben disponer de los datos identificativos y los saldos individualizados de los clientes de las empresas de servicios de inversión que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo abiertas a su nombre en la entidad. No obstante, en caso de que decida mantenerse también el supuesto excepcional contemplado en el proyecto, debe acotarse, en la medida de lo posible, para que no termine por convertirse en la práctica en la opción mayoritariamente utilizada por las empresas de servicios de inversión y explicarse en la memoria las razones que llevan a incluirlo y su encaje con la regulación del Fondo de Garantía de Depósitos. Asimismo, en este caso, debería ponderarse la posibilidad de contemplar también la posibilidad de que las empresas de servicios de inversión trasmitan la información sobre sus clientes a las entidades de crédito de forma codificada.

2. En estrecha vinculación con las opciones contempladas en el proyecto de Circular del Banco de España, se ha planteado la cuestión relativa a la protección de los datos personales de los clientes de las empresas de servicios de inversión y se ha alegado por la CNMV, la gestora del Fondo de Garantía de Inversiones y algunas empresas de servicios de inversión que la regla general prevista en el proyecto de Circular, consistente en que las empresas de servicios de inversión deban comunicar a las entidades de crédito en las que tengan cuentas instrumentales y transitorias de efectivo la información de los clientes a los que pertenezcan los fondos depositados, no permite cumplir con la normativa sobre protección de datos personales.

Debe reiterarse, en primer lugar, que el objetivo del proyecto de Circular no consiste en regular la forma en que las empresas de servicios de inversión deben comunicar los datos de los clientes cuyos fondos estén depositados en una cuenta instrumental y transitoria de efectivo a las entidades de crédito. Esta cuestión viene determinada directamente por el propio Real Decreto 217/2008 y deberá ser, en su caso, desarrollada por las correspondientes circulares de la CNMV, encargada de la supervisión de tales empresas. El proyecto de Circular se dirige exclusivamente a las entidades de crédito y se limita a darles una serie de indicaciones acerca de cómo deben transmitir al Banco de España determinada información de la que deben disponer sobre los depósitos constituidos en ellas.

El traslado de dicha información entre las entidades de crédito adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos y el Banco de España, que es la operación relevante a efectos del proyecto de Circular consultado, está amparado en las letras c) y e) del artículo 6 del Reglamento (UE) 2016/679, que tienen su equivalente en la legislación nacional en el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y que disponen que el tratamiento de los datos personales será lícito si resulta necesario para el cumplimiento de una obligación legal o de una misión realizada en interés público. En el presente caso, en la medida en que se trata de permitir al Banco de España cumplir con su función supervisora respecto del Fondo de Garantía de Depósitos y garantizar la protección de las personas que tienen depósitos en entidades de crédito, no cabe duda de que concurren tales supuestos.

El problema relativo a la protección de los datos personales de los clientes de las empresas de servicios de inversión en el caso de que estas deban proporcionar información sobre los mismos a las entidades de crédito en las que tengan depositados sus fondos excede del objeto del proyecto de Circular y no es una cuestión que pueda ser regulada por el Banco de España. Ahora bien, el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos personales sería posible en estos casos siempre que las empresas de servicios de inversión recaben el consentimiento de sus clientes para comunicar sus datos a las entidades de crédito, en la medida en que esa transmisión de datos, al derivar de lo previsto en el Real Decreto 217/2008, no está amparada en una norma con rango de ley.

3. A raíz de esta última observación, cabe resaltar que la regulación contenida en el proyecto de Circular sometido a consulta plantea numerosas cuestiones vinculadas a ella, que se han puesto de manifiesto a lo largo de su tramitación, y cuya regulación excede, a juicio de este Consejo de Estado, del ámbito de la Circular 8/2015 y del objetivo del proyecto sometido a consulta.

El proyecto de Circular, como se dijo anteriormente, pretende adaptar las normas técnicas contenidas en la Circular 8/2015 relativas a la información que deben proporcionar al Banco de España las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos a las nuevas previsiones establecidas en el Real Decreto 217/2008.

Su objetivo no es ni puede ser determinar si la cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos de los saldos que tengan las empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias abiertas a su nombre, pero por cuenta de sus clientes, en una entidad de crédito constituye o no una cobertura diferente e independiente de la cobertura general que otorga el Fondo de Garantía de Depósitos a los clientes de entidades de crédito.

Tampoco puede el Banco de España dictar normas vinculantes dirigidas a las empresas de servicios de inversión, ya que no se encuentra habilitado para ello, por lo que, entre otras cosas, no puede imponerles la forma de cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 43.3 del Real Decreto 217/2008 ni establecer las consecuencias que se derivarían para ellas de su incumplimiento, cuestión que le correspondería a la CNMV como entidad encargada de la supervisión de tales empresas. De igual manera, no puede regular la forma de garantizar que las comunicaciones de datos de los clientes de empresas de servicios de inversión a las entidades de crédito, resulte respetuosa con la normativa de protección de datos.

Asimismo, otros aspectos puestos de manifiesto a lo largo de la tramitación del expediente, tales como la determinación del orden en el que deben cubrirse los depósitos por el Fondo de Garantía de Depósitos -si deben cubrirse primero los depósitos que el cliente tenga a su nombre en la entidad y luego los que tenga a través de la empresa de servicios de inversión o al revés-, exceden con creces del objetivo del proyecto de Circular sometido a consulta y de las funciones del Banco de España.

En definitiva, no le corresponde al Banco de España, y mucho menos a través de una modificación puntual y de carácter técnico de una Circular, resolver muchas de las cuestiones que han surgido durante la tramitación del expediente. Así lo ha expresado el propio Banco de España en la tabla que acompaña a la memoria del proyecto, al justificar el rechazo a varias de las observaciones que se han ido formulando, señalando reiteradamente que muchas de dichas observaciones exceden del ámbito y propósito de la Circular y de las competencias del Banco de España (en concreto, en las casillas 1, 7 y 9 contenidas en el anejo 1 de la memoria; en la casilla 2 del anejo 2 de la memoria; y en las casillas 3, 11, 12, 13, 14, 15, 17 y 22 del anejo 3 de la memoria).

Muchas de estas cuestiones derivan de la insuficiencia del marco normativo introducido por el Real Decreto 1464/2018 en el Real Decreto 217/2008, cuyas previsiones en relación con la cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos de los depósitos que mantengan las empresas de servicios de inversión en entidades de crédito con carácter instrumental y transitorio en caso de concurso de estas últimas resulta extremadamente escasa y requiere de un importante desarrollo normativo. Este desarrollo no le corresponde hacerlo al Banco de España por medio del presente proyecto de Circular, pero sería conveniente, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, y dada la relevancia de las cuestiones planteadas, que se llevase a cabo mediante la adopción o modificación de las normas legales y reglamentarias que resulten pertinentes. En particular, se considera imprescindible para que el sistema previsto en el Real Decreto 217/2008 sea plenamente eficaz, especialmente si se mantiene el supuesto excepcional previsto en el proyecto de Circular, que la CNMV imponga a las empresas de servicios de inversión el deber de comunicar a las entidades de crédito los datos individualizados de los clientes a los que pertenezcan los fondos que tengan depositados en la entidad de crédito, estableciendo la forma en que deben hacerlo y las consecuencias sancionadoras que para ellas pueden derivarse de no cumplir con tal obligación. Solo de esta forma se lograría el cierre del sistema previsto en el Real Decreto 217/2008 y su adecuado funcionamiento.

Junto con lo anterior, cabe destacar, entre las cuestiones que convendría aclarar, las siguientes:

- Si la cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos de los saldos mantenidos por empresas de servicios de inversión en cuentas instrumentales y transitorias es independiente o no de la cobertura general proporcionada por dicho Fondo. En caso de no serlo, opción que parece ser la adoptada por la mayoría de países de la Unión Europea ,y la que parece establecer el Real Decreto 2606/1996 en su artículo 7, tendría que indicarse cómo se aplica la cobertura, es decir, si se van a cubrir primero los saldos que tengan los clientes en la entidad de crédito a su nombre o los que tengan a través de la empresa de servicios de inversión, de manera que esta pueda calcular el riesgo al que está expuesta.

- La forma en la que opera en estos casos la cobertura proporcionada por el Fondo de Garantía de Inversiones, es decir, si en los casos de concurso de una entidad de crédito que produzcan la insolvencia de una empresa de servicios de inversión dicha garantía no opera en absoluto, si opera de manera independiente y por tanto cubre otros 100.000 euros por inversor o si opera de forma complementaria a la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos hasta alcanzar dicha cifra para cada inversor.

- Si la obligación de las empresas de servicios de inversión de identificar a sus clientes incluye, necesariamente, la cesión de sus datos personales y, en este caso, si conviene preverlo en una norma con rango de ley para evitar tener que recabar el consentimiento de todos ellos para ceder sus datos.

- La forma en que las empresas de servicios de inversión deben realizar la distribución de los saldos de cada cliente entre las entidades de crédito en las que tengan cuentas instrumentales de efectivo por cuenta de sus clientes.

- Como han sugerido varias entidades durante la tramitación del proyecto, debería analizarse la forma de facilitar la utilización de cuentas del Banco de España para depositar los saldos transitorios de los clientes de las empresas de servicios de inversión, haciendo uso de la posibilidad que prevé el artículo 43.1 del Real Decreto 217/2008.

La completa regulación de todas estas cuestiones solucionaría muchas de las dudas que se han manifestado a lo largo de la tramitación del proyecto de Circular sometido a consulta, y daría mayor seguridad jurídica a las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y organismos y entidades que se ven afectados por esta regulación.

A modo de conclusión, este Consejo de Estado se muestra de acuerdo con las previsiones contenidas en el proyecto de Circular sometido a consulta, sin perjuicio de las observaciones que se han formulado en relación con el supuesto excepcional previsto en él, pero estima imprescindible que se proceda a dictar la normativa de desarrollo que resulte pertinente -y en particular, las circulares de la CNMV que impongan a las empresas de servicios de inversión el cumplimiento de sus obligaciones de información sobre los saldos de sus clientes depositados en entidades de crédito- con el fin de garantizar el correcto funcionamiento en la práctica de las previsiones del Real Decreto 217/2008 y la no causación de distorsiones en el régimen del Fondo de Garantía de Depósitos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede aprobarse el proyecto de Circular que modifica la Circular 8/2015, de 18 de diciembre, del Banco de España, a las entidades y sucursales adscritas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, sobre información para determinar las bases de cálculo de las aportaciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de diciembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.