Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 29 de octubre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. sin fechar, registrada de entrada el día 3 de septiembre de 2020, ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de servicio de transporte aéreo para el Área Sanitaria de Melilla (PA 2018-1-GME), de los pacientes a los que el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) tiene la obligación legal o convencional de trasladar a hospitales de la península y viceversa.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- La Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla, mediante anuncios publicados en la Plataforma de Contratación del Estado, el Diario Oficial de la Unión Europea y el Boletín Oficial del Estado los días 21 y 22, 24 y 31 de agosto de 2017, respectivamente, convocó la licitación por el procedimiento abierto del contrato de servicio de transporte sanitario aéreo para el Área Sanitaria de Melilla (P.A. 2018-1-GME), con un valor estimado de 6.766.657,33 euros. En el pliego de cláusulas administrativa particulares (PCAP), se indican como criterios de adjudicación, entre otros, los relativos a la antigüedad del avión ofertado, computada desde la fecha de la primera matriculación hasta el último día de presentación de las ofertas (criterio C.2, valorado con hasta 8 puntos) y a las horas de vuelo del avión ofertado (criterio C.3, valorado con hasta 5 puntos). Por lo que se refiere a la forma de valoración (apartado 2.9 del PCAP), se especifica que la antigüedad del avión (criterio C.2) se valorará otorgando la máxima puntuación al licitador que oferte un avión con menos antigüedad, valorando de forma inversamente proporcional al resto de licitadores. Del mismo modo, las horas de vuelo del avión ofertado se valorarán otorgando la máxima puntuación al licitador que oferte un avión con menos horas de vuelo, valorándose al resto de forma inversamente proporcional.

En materia de condiciones de ejecución (cláusula 3.2), se indica que si los servicios efectuados no se adecúan a la prestación contratada como consecuencia de vicios o defectos imputables al adjudicatario, el IGESA podrá rechazarlos quedando exento de la obligación de pago.

De conformidad con lo previsto en el pliego de prescripciones técnicas (PPT), el objeto del contrato es la prestación del servicio de transporte sanitario, tanto urgente como no urgente, en avión especialmente acondicionado al efecto para trasladar dese el Hospital Comarcal de Melilla hasta hospitales situados en la península, o viceversa, a enfermos a los que el INGESA tenga el deber legal o convencional de prestar dichos servicios (cláusula 1.1). Según el PPT, el número de aviones a contratar será de dos, uno titular y otro de reserva, para garantizar la disponibilidad de un avión en caso de reparación, de averías o de operaciones de mantenimiento, debiendo el avión de reserva cumplir los mismos requisitos que el titular. Cualquier sustitución del avión ofertado como titular requerirá la previa comunicación a la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla; y si la sustitución fuera permanente, la empresa debe comunicarlo con veinte días de antelación a la Gerencia especificando los motivos de la sustitución, debiendo presentar la documentación aeronáutica del avión que realizará habitualmente los traslados y comunicando de forma simultanea los datos identificativos de otro avión de reserva, declarando bajo su responsabilidad que este último avión cumple con los requisitos exigidos en el procedimiento de contratación (cláusula 4.1).

Las características técnicas del avión se establecen en la cláusula 6 del pliego y los requisitos de las empresa en la cláusula 12, en la que se precisa que las empresas podrán ofertar aviones cuya disponibilidad resulte de propiedad o usufructo, de arrendamiento financiero (leasing) o de fletamento por el tiempo de duración del contrato.

Atendiendo a los referidos anuncios, presentaron propuestas dos licitadores, las empresas BABCOCK MISSION CRITICAL SERVICES ESPAÑA, S. A. U. (BABCOCK) y URGEMER CANARIAS, S. L. (URGEMER).

URGEMER presentó, según obra en el expediente, la declaración responsable incluida en el PCAP como anexo V, dedicado a los criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas (a incluir en el sobre C), indicando que el avión ofertado tenía una antigüedad de siete años, siendo su primera matriculación de 26 de julio de 2010 y teniendo 4.183 horas de vuelo. La declaración responsable se acompaña de unos documentos en los que, además de figurar copia del certificado de primera matriculación, se incluía un denominado "compromiso irrevocable de compra de la aeronave en el caso de ser adjudicatario de la licitación"; en concreto, obra una traducción jurada al español de un documento en inglés en el que se expresa que si a URGEMER, S. L. (empresa del grupo HABOCK AVIATION) se le adjudica el contrato de referencia, la empresa EFO Aviation GmBH & Co. KG se comprometía y garantizaba la venta de la aeronave Beechcraft King Air 200, con número de serie BB-2014, fabricación en 2009, matrícula D-ISKY y horas de vuelo 4.183. En otro documento adjunto se indicaba que la aeronave de reserva era un modelo Beech B200, con número de serie BB-1564, matriculado en 1999 y con 5.391 horas de vuelo.

En su oferta, BABCOCK identificó como aeronave un modelo B200, número de serie BB-1840, matrícula EC-IUX, con una antigüedad de 19 de mayo de 2004 (4,32 puntos), y 4.281,15 horas de vuelo (4,89 puntos). La Mesa de contratación acordó otorgar, sobre un total de 100 puntos, 100 puntos a la oferta de URGEMER y 93,13 puntos a la oferta de BABCOCK, siendo determinantes de las diferencias de valoración los criterios de adjudicación relativos al precio del servicio y, sobre todo, a la antigüedad y las horas de vuelo del avión. URGEMER ofertó la indicada aeronave modelo BEECH B200, con una antigüedad desde 26 de julio de 2010 (8 puntos) y 4.183 horas de vuelo (5 puntos); en tanto que BABCOCK propuso el avión modelo B200, con una antigüedad de 19 de mayo de 2004 (4,32 puntos), y 4.281,15 horas de vuelo (4,89 puntos).

A la vista de la puntuación obtenida por las licitadoras, la Mesa propuso al órgano de contratación la adjudicación del contrato a URGEMER CANARIAS, S. L., procediéndose a tal efecto mediante Resolución de fecha 10 de noviembre de 2017, del Gerente de Atención Sanitaria del INGESA, previa la constitución de una garantía definitiva por importe de 312.012,00 euros (en concreto, mediante seguro de caución con la aseguradora W. R. BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA). El contrato se formalizó el día 11 de diciembre de 2017, por un importe de 6.240.240 euros, con un plazo de ejecución desde el 10 de enero de 2018 hasta el 9 de enero de 2021, con posibilidad de prórrogas hasta un máximo de dos años.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de abril de 2019, la empresa BABCOCK presenta un escrito poniendo en conocimiento del INGESA que la empresa adjudicataria URGEMER no había adscrito siempre a la ejecución del contrato el avión en su día ofertado, sino que este se había dedicado, en ocasiones, a la prestación de un servicio de transporte aéreo en las Illes Balears, siendo las aeronaves utilizadas por la adjudicataria para la prestación del servicio, las que se detallan en el escrito de BABCOCK (entre el 10 de enero y el 13 de septiembre de 2018 y el 22 de noviembre y el 11 de diciembre de 2018, la aeronave con matrícula EC-GHZ, con una antigüedad de cuarenta años; y entre el 4 de febrero y el 20 de marzo de 2019, la aeronave con matrícula EC-JJP 38, con una antigüedad de treinta y ocho años).

Dado traslado del escrito presentado por BABCOCK a la empresa adjudicataria -denominada ELIANCE AVIATION GLOBAL SERVICES, S. L. U. (ELIANCE)-, esta alega, en escrito de 17 de junio de 2019, lo siguiente:

- Que si bien en los pliegos se dispone que la aeronave de sustitución debe cumplir con las mismas especificaciones que el avión titular adscrito al contrato, no se dispone que sea necesario que tenga la misma antigüedad que la nave principal ofertada, de forma que esta circunstancia no ha sido tenida en cuenta para la adjudicación del contrato;

- que la antigüedad de las aeronaves de reserva ofertadas por los licitadores no fue objeto de valoración;

- que el pliego admite la sustitución permanente de la aeronave ofertada, debiendo la sustituta cumplir los mismos requisitos que la sustituida, pero no necesariamente la antigüedad;

- que la sustitución que se operó de la aeronave ofertada se debió a la necesidad de incorporarla al certificado de operador aéreo (AOC), recordando que no era de su propiedad cuando presentó la oferta, sino que con esta presentó un compromiso de venta por parte de su entonces titular, unido a su compromiso irrevocable de adquisición, caso de resultar adjudicataria;

- que solo cuando se adjudicó el contrato, pudo URGEMER tramitar el procedimiento de inclusión de la aeronave ofertada en el AOC, cuya tramitación media se sitúa en nueve meses (el procedimiento se inició en enero de 2018, si bien la solicitud tuvo entrada en la AESA el 4 de mayo, y concluyó el 24 de agosto de 2018, con la emisión por la AESA de un nuevo AOC en el que se incluyó el avión EC-MUP (ex D-ISKY);

- que la referida aeronave fue, además, sometida a operaciones de mantenimiento;

- que se han cumplido las prestaciones objeto del contrato, sin merma en su calidad y sin producir perjuicio alguno a la Administración;

- que la aeronave de sustitución cumplía con todas las especificaciones técnicas del pliego de prescripciones;

- que se ha comunicado en todo momento al INGESA la aeronave que prestaba el servicio, lo que revela la ausencia de voluntad de ocultación de la sustitución operada, aun cuando no se comunicó la sustitución misma.

Entiende que no procede la resolución del contrato, ya que no se ha incumplido ninguna obligación contractual esencial así identificada en los pliegos, que esté íntimamente vinculada al objeto y elementos del contrato, sin que la dedicación de la aeronave ofertada pueda considerarse una exigencia indispensable para la correcta ejecución de los servicios objeto del contrato.

TERCERO.- Con fecha 8 de julio de 2019, tiene entrada en INGESA otro escrito de BABCOCK en el que informa de que ELIANCE seguía sin adscribir la aeronave ofertada al contrato de servicio.

La Gerente de Atención Sanitaria, por oficio de 5 de julio de 2019, solicitó a la Gerencia del SAMU 061 de las Illes Balears información sobre si el avión matrícula EC-MUP (antes D-ISKY) se utilizaba para prestar el servicio de transporte sanitario en dicho territorio; por medio de escrito de 25 de julio de 2019, la Gerencia de las Illes Balears informa de que, desde el pasado 5 de febrero, "el avión que presta servicio en la isla de Menorca es un B200, con matrícula EC-MUP".

Una vez recibida esta información, la Gerencia de Atención Sanitaria procedió, con causa en la falta de adscripción a la prestación del servicio de la aeronave ofertada por parte de ELIANCE -antes URGEMER-, al rechazo del pago total de las facturas de los meses de julio, agosto y septiembre de 2019, así como el pago parcial de las facturas de octubre, noviembre y diciembre de 2019. CUARTO.- Con fecha 28 de octubre de 2019, la Asesoría Jurídica de la Gerencia de Atención Sanitaria emite informe en el que examina la clase de incumplimiento en que habría incurrido la contratista y las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de utilización por su parte de la aeronave ofertada para prestar el servicio de transporte aéreo.

Tras analizar el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares y descartar que la conducta imputada a la contratista se encuentre recogida en él, pues no aparece expresamente recogida entre las condiciones especiales de ejecución del contrato, se indica que ciertamente "no aparece en el PCAP configurada como una obligación esencial con trascendencia resolutoria". Igualmente, se destaca que la conducta desplegada (falta de adscripción al servicio del avión ofertado) no tiene encaje en ninguna de las acciones u omisiones calificadas como supuestos de ejecución defectuosa que autorizan la imposición de penalidades (cláusula 3.7 del PCAP), sin que, por tanto, pueda imponerse a la contratista una penalidad por una conducta no tipificada en el PCAP.

Según el informe, esta insuficiente regulación del cumplimiento de las obligaciones de la empresa contratista parece haber determinado al órgano de contratación a aplicar el artículo 307 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), y la cláusula 3.9 del PCAP, que lo autorizan a rechazar la factura si el servicio efectuado no se adecua a la prestación contratada, quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.

No obstante, sin perjuicio de la disconformidad con las facturas expresada por la Gerencia de Atención Sanitaria, el informe examina si la normativa sobre contratación administrativa faculta a la Administración a adoptar otras medidas proporcionales al incumplimiento de la contratista.

A este respecto, se destaca que en el artículo 223.f) del TRLCSP se establece como causa de resolución del contrato "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o el contrato"; en su interpretación de dicho precepto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha entendido que la consideración de una obligación como esencial requiere su calificación precisa, clara e inequívoca en el PCAP (entre otros, Informe 63/2011, de 17 de julio de 2012). Pero, prosigue el informe, el Consejo de Estado ha considerado que, aunque la conducta no aparezca expresamente recogida como causa de resolución en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, puede admitirse la resolución de un contrato cuanto resulta claro que la conducta del contratista puede incardinarse en el ámbito del mencionado artículo 223.f), en tanto que incumplimiento de una obligación esencial, incluso aun cuando no estuviera así calificada expresamente en el pliego (entre otros, dictamen n.º 602/2013, de 26 de junio, y dictamen n.º 352/2015, de 29 de abril).

Partiendo de este criterio, y del de otros órganos consultivos que menciona, el informe examina si la no utilización del avión ofertado para la realización del servicio de transporte constituye un incumplimiento grave y esencial de la contratista. A tal fin, se recuerda que la puntuación otorgada a la empresa por la aeronave propuesta en su oferta (13 puntos) fue decisiva para la adjudicación del contrato, ya que la antigüedad y el número horas de vuelo de la aeronave ofertada fueron criterios valorados por el órgano de contratación para adjudicar el servicio de transporte sanitario de pacientes a la empresa URGEMER -ahora ELIANCE-. Tales criterios de adjudicación, relacionados con la seguridad del paciente y la calidad del servicio, fueron determinantes para proceder a la adjudicación a favor de URGEMER, por lo que son relevantes para apreciar la posible lesión de los intereses generales, la frustración de los fines perseguidos por el INGESA y la consiguiente insatisfacción de este.

A lo anterior añade el informe que el incumplimiento del contratista también podría encuadrarse en la causa de resolución prevista en artículo 212.7 del TRLCSP ("Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares"). La utilización de la aeronave ofertada por URGEMER (ELIANCE) constituye una prestación contractual, cuya inejecución autorizaría a la Administración a resolver el contrato o imponer penalidades; no estando prevista esta posibilidad en el PCAP, procedería que el INEGSA resolviera el contrato.

En definitiva, el informe de la Asesoría Jurídica concluye indicando que el órgano competente para tramitar el procedimiento de resolución es la Gerencia de Atención Sanitaria, debiendo observarse lo previsto en el artículo 109 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

QUINTO.- Con fecha 7 de noviembre de 2019, tiene entrada en el INGESA un escrito de ELIANCE en el que solicita el abono de las facturas rechazadas y la tramitación de las disconformidades del INGESA conforme a lo previsto en las normas de procedimiento administrativo común.

El Gerente de Atención Sanitaria, en Resolución de 17 de diciembre de 2019, declara la no conformidad de los servicios incluidos en las facturas de los meses de julio y agosto, con expresión de las vías de recurso.

SEXTO.- Mediante Resolución de 2 de marzo de 2020, la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA acordó el inicio del expediente de resolución del contrato de servicio de transporte aéreo para el Área Sanitaria de Melilla (P.A. 2018-1-GME), concediendo a la empresa contratista un plazo de diez días para la presentación de las alegaciones y la documentación que estimase oportunas.

Notificada dicha resolución a la contratista y su avalista, mediante oficio de 30 de marzo de 2020, se comunica a la contratista la suspensión del plazo concedido como consecuencia de la suspensión de los plazos administrativos establecida en la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, indicando que el cómputo se iniciaría cuando dicho real decreto, o sus prórrogas, perdieran vigencia.

Mediante escrito de 26 de mayo de 2019 (sic), el representante de la contratista solicitó copia del expediente completo.

Mediante sendos oficios de 2 de junio de 2020, dirigidos a la contratista y su avalista, se indica que el plazo para la tramitación del expediente se reanudó el 1 de junio de 2020, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

SÉPTIMO.- La contratista presentó, el 8 de junio de 2020, escrito de alegaciones, en el que, en síntesis, entiende que la Administración ya ha corregido la actuación de ELIANCE mediante la negativa al pago de las facturas presentadas por los servicios efectivamente prestados, sin que sea admisible que al ejercicio de esa facultad punitiva se una ahora la consistente en la resolución del contrato.

Sostiene que su actuación no ha supuesto incumplimiento alguno que pueda originar la resolución del contrato. Es más, incluso de haberse producido, lo que no admite ELIANCE, la entidad de ellos no alcanzaría el grado exigido por la jurisprudencia para proceder a la resolución del contrato, pues el servicio se ha prestado y se sigue prestando sin incidencias y en condiciones de seguridad y calidad. En concreto, se indica que la sustitución temporal de la aeronave principal se debió a razones técnicas ajenas a la empresa sin que, en ningún caso, haya existido una voluntad o intención por su parte de incumplir con las obligaciones que derivan del contrato suscrito. Asimismo, las aeronaves en sustitución cumplen con todas las especificaciones técnicas de la aeronave que se derivan del PPT, siendo puestas en conocimiento de la Gerencia de Atención Sanitaria tales sustituciones, mediante las correspondientes comunicaciones de servicios, lo que a su juicio demostraría la voluntad de ELIANCE de no ocultar tal información a la Gerencia. Entiende, además, que en ningún caso se ha prestado un servicio de similares características con los medios adscritos al contrato a otra entidad en el Área sanitaria de Melilla, ni la aeronave principal adscrita al contrato de transporte sanitario aéreo ha realizado actividades en las Illes Balears.

Por todo ello, solicita el archivo del procedimiento.

OCTAVO.- El día 15 de junio de 2020, el instructor del expediente acordó la apertura de un periodo de prueba por plazo de diez días, la admisión de los documentos presentados por ELIANCE con sus alegaciones y la incorporación al expediente de las actuaciones relativas a la disconformidad de las facturas presentadas por la empresa interesada, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019, y la relación de evacuaciones y partes de vuelo, correspondientes al mes de junio de 2019.

El 16 de junio siguiente, el instructor solicitó a ELIANCE información sobre la antigüedad y horas de vuelo de las aeronaves adscritas a la ejecución del contrato, petición que fue atendida mediante la aportación de un cuadro explicativo de la antigüedad de las diferentes aeronaves (documento 35-3 del expediente) y un informe interno de ELIANCE, de 29 de junio de 2020, sobre el impacto de la antigüedad en las aeronaves empleadas (documento 35-4).

NOVENO.- Concedida audiencia a la contratista mediante oficio de 3 de junio de 2020, no presentó alegaciones en plazo.

DÉCIMO.- La propuesta de resolución considera que concurren los elementos analizados por el informe de la Asesoría Jurídica interna, sin que ninguno de los documentos, ni las alegaciones efectuadas por ELIANCE, hayan desvirtuado los razonamientos entonces expuestos, que la propuesta hace suyos.

Atendiendo a ellos, y ante la constatación del incumplimiento culpable por parte de ELIANCE de las obligaciones asumidas ante el INGESA, se propone resolver el contrato de servicio de transporte sanitario aéreo para el Área Sanitaria de Melilla (P.A. 2018-1-GME) formalizado entre el INGESA y la empresa ELIANCE AVIATION GLOBAL SERVICES, S. L. U., con incautación de la garantía definitiva por importe de 312.012,00 euros, constituida mediante seguro de caución con la aseguradora W. R. BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA.

UNDÉCIMO.- Con fecha 20 de julio de 2020, se solicita la emisión de informe al Servicio Jurídico Delegado Central del INGESA, suspendiéndose el plazo para la resolución del expediente en virtud de Acuerdo de 21 de julio de 2020.

El Servicio Jurídico emite informe el día 27 de julio de 2020, en el que considera que, en el caso examinado y a la vista del conjunto de la documentación contenida en el expediente administrativo remitido, no se desprende que la prestación objeto del contrato (esto es, el servicio de transporte sanitario, tanto urgente como no urgente, en avión especialmente acondicionado al efecto para el traslado de pacientes, a los que en INGESA tenga el deber legal o convencional de prestar este servicio, desde el Hospital Comarcal de Melilla hasta hospitales de la península y, en su caso, retorno de los mismos) no haya sido llevado a cabo, sino que el mismo se ha realizado con un avión distinto al ofertado por la adjudicataria, sin que haya existido la previa comunicación de dicha circunstancia a la Gerencia de Atención Sanitaria del INGESA en Melilla; extremo este último que, si bien supone un incumplimiento de lo establecido en el PPT, no ha determinado la imposibilidad de llevar a cabo la prestación que constituye el objeto del contrato. En este sentido, es igualmente destacable que la propia admisión, por el citado PPT, en su apartado 4.1, de la posibilidad de sustituir con carácter permanente el avión titular ofertado, dificulta la consideración de utilizar este último como obligación esencial.

Para el Servicio Jurídico, en tanto no quede acreditado en el expediente que haya existido un incumplimiento, en las aeronaves realmente adscritas a la prestación del servicio, de los requerimientos técnicos que respecto de las mismas se establecieron en su día en el PPT (lo que quizá reforzaría la resolución del contrato, habida cuenta que, de haberse conocido tales extremos en el momento de la licitación, hubieran determinado la exclusión del licitador, actual adjudicatario, del procedimiento); y que, conforme al criterio del dictamen número 41/2013, de 24 de septiembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, "una posible prestación del servicio de transporte con incumplimiento de los niveles de confort y seguridad exigibles, (...) podría ser uno de los fundamentos para decidir el incumplimiento esencial de aquella"; resultaría conveniente insistir, en la propuesta de resolución definitiva, en este último extremo.

DUODÉCIMO.- En escrito de 20 de julio de 2020, ELIANCE reitera los argumentos expresados con anterioridad y solicita de nuevo el archivo del procedimiento.

En concreto, niega que se haya incumplido ninguna condición esencial del contrato, prevista en la documentación contractual; discrepa de que la Administración pueda imponer penalidades y también pretender resolver el contrato (cita jurisprudencia sobre la materia, como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 29 de junio de 2019, n.º 492/2016, o la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de junio de 2010, recurso n.º 113/2010, y la doctrina del Consejo de Estado, dictamen n.º 1.226/2013, de 23 de enero de 2014); entiende que la resolución es una medida extrema en poder de la Administración, que solo procede cuando se produce un incumplimiento imputable al contratista y ese es de tal naturaleza que impide la continuidad de la relación contractual en los términos pactados.

Añade que la ausencia de empleo de la aeronave ofertada se debió "a razones ajenas a la voluntad" de la propia empresa, como eran la necesidad de adquirir la aeronave en cuestión tras la adjudicación del contrato, la inclusión de la aeronave ofertada en el AOC de ELIANCE, por medio de un procedimiento con una tramitación media de nueve meses, y que la aeronave fue objeto de operaciones de mantenimiento.

DÉCIMOTERCERO.- Mediante Acuerdo de 10 de agosto de 2020, se acordó levantar la suspensión del plazo para resolver, con fecha de efectos de 28 de julio de 2020, una vez emitido informe por el Servicio Jurídico.

Por escrito de 12 de agosto de 2020, la contratista solicita que le sea remitida copia íntegra del informe del Servicio Jurídico.

DÉCIMOCUARTO.- Mediante Acuerdo de 14 de agosto de 2020, notificado a la contratista el 17 de agosto siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, se procede a suspender el transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento por el tiempo que medie entre la petición de la emisión de informe (se indica la fecha 10 de agosto de 2020) y su recepción, sin que pueda exceder ese plazo de suspensión de tres meses.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se solicitó audiencia por la contratista que, con fecha 23 de septiembre de 2020, ha presentado escrito de alegaciones en el que reitera las principales manifestaciones efectuadas a lo largo de la tramitación.

I. La consulta versa sobre la resolución del contrato de servicio de transporte aéreo para el Área Sanitaria de Melilla (PA 2018-1- GME), a los que el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) tiene la obligación legal o convencional de trasladar a hospitales de la península y viceversa.

El contrato fue adjudicado a URGEMER CANARIAS, S. L. (luego ELIANCE AVIATION GLOBAL SERVICES, S. L.), mediante resolución de fecha 10 de noviembre de 2017, del Gerente de Atención Sanitaria del INGESA, previa la constitución de una garantía definitiva por importe de 312.012,00 euros (en concreto, mediante seguro de caución con la aseguradora W. R. BERKLEY EUROPE AG, SUCURSAL EN ESPAÑA).

El contrato se formalizó el día 11 de diciembre de 2017, por un importe de 6.240.240 euros, con un plazo de ejecución desde el 10 de enero de 2018 hasta el 9 de enero de 2021, con posibilidad de prórrogas hasta un máximo de dos años.

El Consejo de Estado emite el presente dictamen, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.11 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al haberse formulado oposición por parte del contratista a la resolución del contrato impulsada por la Administración.

II. Antes de entrar en la consideración del fondo del asunto planteado en el presente expediente, ha de examinarse si el procedimiento de resolución contractual ha caducado, teniendo en cuenta que el plazo de tramitación de este tipo de expedientes es de tres meses.

A este respecto, el plazo comienza en la fecha (2 de marzo de 2020) en que se adopta el acuerdo de inicio del procedimiento, quedando suspendido el 14 de marzo, como consecuencia de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Dicha suspensión fue levantada el 1 de junio de 2020, conforme a lo previsto en el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo.

Con fecha 21 de julio, se suspendió el plazo para resolver con sustento en el artículo 22 de la Ley 39/2015, a fin de recabar el informe del Servicio Jurídico Delegado Central del INGESA; dicho informe se emite el 27 de julio, levantándose la suspensión mediante Acuerdo de 10 de agosto de 2020, con fecha de efectos de 28 de julio de 2020 (documento n.º 48 del expediente).

En virtud de un nuevo Acuerdo de 14 de agosto de 2020, fundado en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, se suspende el plazo para resolver el procedimiento y notificar la resolución que le ponga fin, por el tiempo que medie entre la petición del dictamen al Consejo de Estado (en el acuerdo, documento n.º 53 del expediente se indica "10-8-2020") y su recepción, sin que pueda exceder este plazo de suspensión de tres meses.

Por consiguiente, el procedimiento se ha tramitado entre el 2 y el 14 de marzo, entre el 1 de junio y el 21 de julio y desde el 28 de julio hasta el 10 de agosto, lo que implica que aún no se ha cumplido el plazo de tres meses que podría motivar la caducidad del expediente.

III. Una vez afirmada la viabilidad temporal del procedimiento, deben precisarse algunas cuestiones que resultan de los documentos incorporados al expediente, y que se han reflejado en los antecedentes del presente dictamen, interesando fijarlas de cara a la conclusión que se alcanzará:

- El contrato de servicios, como resulta de los pliegos, exigía que las ofertas de las entidades interesadas incluyeran dos aviones, uno titular y otro de reserva, a fin de garantizar la disponibilidad de un avión en caso de reparación, de averías o de operaciones de mantenimiento.

- El pliego de prescripciones técnicas exigía, además, que las empresas podían ofertar aviones cuya disponibilidad resulte de propiedad o usufructo o de arrendamiento financiero (leasing) o de fletamento por el tiempo de duración del contrato.

- El pliego de cláusulas administrativas particulares, por su parte, hace constante mención a las características del "avión ofertado", siendo esta aeronave, su antigüedad y sus horas de vuelo las que serían objeto de valoración con arreglo a los criterios de adjudicación (cláusulas 2.8 y 2.9).

- Este pliego diferencia entre el régimen de penalizaciones o penalidades (cláusula 3.7) y el régimen de pago del precio (cláusula 3.9); en relación con el primero, se prevén las penalizaciones asociadas a diferentes incumplimientos; en cuanto al régimen de pago del precio, se prevé de manera expresa que la Gerencia del INGESA puede manifestar disconformidad con una factura, notificando a la adjudicataria las incidencias detectadas para su corrección y abono.

Fijados estos extremos, y atendiendo a los antecedentes extractados, puede concluirse:

- Que URGEMER incluyó en su oferta un avión sobre el que no reunía ninguno de los títulos de "disponibilidad" fijados de manera expresa en la cláusula final del pliego de prescripciones técnicas, sin que pueda considerarse incluido en ellos, en términos estrictos, una promesa de venta y un compromiso de adquisición, a la vista de la posible adjudicación del contrato.

- Que por ese mismo motivo, URGEMER no pudo presentar "los permisos oportunos para que el avión" ofertado "pueda despegar y aterrizar" sin restricción horaria como aeronave dedicada a emergencias, ya que no estaba incluido en su AOC; hubo de gestionar la inclusión de la aeronave adquirida ante la AESA, con la consiguiente demora de su puesta a disposición para la ejecución del contrato.

- Que la única aeronave de las dos ofertadas que iba a ser objeto de valoración, con arreglo a los criterios incluidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, era el avión ofertado, cuyas condiciones de antigüedad y de horas de vuelo fueron determinantes para la adjudicación del contrato.

- Que no cabe confundir el régimen de penalidades -que no ha sido empleado por el INGESA en el marco del contrato- con el rechazo de facturas presentadas, sin que conste en el expediente el eventual resultado de la impugnación por la contratista de las resoluciones en las que la contratante manifiesta su disconformidad con las facturas presentadas.

- Que, como ha considerado el Consejo de Estado en materia de resolución de contratos bajo la vigencia del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así, en el dictamen número 352/2015, de 29 de abril, que aun cuando la conducta que se imputa a una contratista no aparezca calificada ni en el pliego ni en el contrato como esencial, a los efectos del artículo 223.f) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cabe sostener que la conducta reviste ese carácter cuando lo que se incumple es el objeto mismo del contrato (en el mismo sentido, dictamen número 602/2013, de 26 de junio).

Por tanto, es posible acudir al mecanismo de resolución contractual, en los términos indicados, aun cuando la obligación que se estima incumplida no se precise como esencial en los pliegos o en el contrato, sin que resulte obstáculo para ello la disconformidad con las facturas por parte de la entidad contratante.

IV. Efectuadas las anteriores consideraciones, entiende el Consejo de Estado que sí se ha producido el incumplimiento de una obligación esencial, consistente en que ELIANCE prestó el servicio sin dedicar el medio material -la aeronave- que le permitió resultar adjudicataria; es decir, que lo que se produjo desde el mismo momento de inicio de la ejecución del contrato fue una alteración por la contratista del medio dedicado a la ejecución con respecto a aquel que fue valorado por la Administración para proceder a su adjudicación.

No está al alcance de la contratista la modificación de esos medios en el modo efectuado en el presente caso, pues tal alteración genera una quiebra entre el medio ofertado y valorado por la Administración para proceder a la adjudicación, para lo que se atendió de modo decisivo a las condiciones de antigüedad y horas de vuelo de la aeronave ofertada, y aquel con el que se produjo la prestación del contrato desde el inicio de su ejecución. Desde esta perspectiva, y en línea con los citados dictámenes, es posible considerar que se ha producido un incumplimiento de una obligación contractual esencial, asumida por la contratista al presentar su oferta, consistente en ejecutar el contrato con una determinada aeronave, lo que no se produjo.

No impide alcanzar la conclusión anterior la posibilidad prevista en el pliego de proceder a la sustitución de aeronaves; porque ello ha de entenderse dentro de la lógica misma del contrato, en el que se valoran antigüedad y horas de vuelo, sin que sea admisible que se oferten unos medios para conseguir la adjudicación para, a continuación, de forma fraudulenta, sustituir lo ofertado por otros medios de peor condición en cuanto a los indicados criterios.

En suma, se entiende que concurre la causa de nulidad del artículo 223.f) del texto refundido de la LCSP, consistente en "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".

No ofrece dudas al Consejo de Estado la calificación de dicho incumplimiento como culpable, pues es obvio que la sustitución de la aeronave ab initio tuvo lugar porque, en realidad, la empresa no tenía sobre la aeronave ninguno de los títulos de disposición identificados en el pliego ni estaba incluida en su AOC, debiendo, además, ser sometida a operaciones de mantenimiento.

Ello implica también que el INGESA no tuvo en cuenta en sus términos literales la cláusula final del pliego de prescripciones, admitiendo a licitar a una empresa que no reunía ninguno de dichos títulos sobre la aeronave ofertada, sin que tampoco controlase -hubo de ser la otra ofertante la que lo advirtiera- qué aeronave se dedicaba a la efectiva prestación del servicio desde el inicio de su ejecución.

V. Por lo que se refiere a las consecuencias de la resolución`, el artículo 225.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece que "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados". Además, se precisa que "la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada".

Interesa resaltar (como ya se ha puesto de manifiesto, entre otros, en los dictámenes números 318/2012, de 19 de abril, 633/2013, de 4 de julio, 352/2015, de 29 de abril, o 1.032/2015, de 5 de noviembre) que el apartado transcrito no prevé la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista.

Frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000, el artículo 225.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse efectiva sobre la garantía constituida, si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe.

Ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización.

En el presente caso, el importe de la garantía definitiva asciende a 312.012,00 euros.

No se ha precisado en qué consistirían los daños y perjuicios causados al INGESA, por cuanto consta que el servicio de transporte se ha prestado, aunque empleando medios diferentes conforme a lo ya expuesto, y no se ha acreditado que se haya desarrollado en condiciones sanitarias, de salubridad o de comodidad para los pacientes inferiores a las contratadas.

A tal fin, debería haberse tramitado el oportuno expediente a efectos de realizar un cálculo estimativo del perjuicio consistente en el empleo de un medio de transporte diferente al ofertado, sin que sea posible aventurar por el Consejo de Estado el importe de la indemnización que pudiera, en su caso, corresponder al INGESA, ante la ausencia de datos ofrecidos a tal fin por la Administración contratante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato de servicio de transporte aéreo para el Área Sanitaria de Melilla (PA 2018-1-GME), a los que el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) tiene la obligación legal o convencional de trasladar a hospitales de la península y viceversa, con declaración de la obligación del contratista de indemnizar a la Administración por los perjuicios que, en su caso, le hubiere causado, en los términos expuestos en el cuerpo del presente dictamen".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 29 de octubre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE SANIDAD.