Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 10 de septiembre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 17 de julio de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo.

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, del que obran en el expediente distintas versiones. La última de ellas, fechada el 14 de junio de 2020, consta de un preámbulo, un artículo, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

El artículo único modifica los artículos 6 y 9 del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo (apartados uno y dos), en el que introduce una disposición adicional única bis (apartado tres) y un nuevo párrafo en su disposición final primera (apartado cuatro) y cuyos anexos I y III también modifica (apartados cinco y seis).

La modificación del artículo 6 se refiere al tiempo de que dispondrán los trabajadores para su aseo personal, precisando que no puede acumularse ni utilizarse para fines distintos a los previstos en ese apartado. La reforma del artículo 9 se orienta a sustituir la mención de la Ley Orgánica 5/1992 por una referencia genérica a la normativa de protección de datos de carácter personal y sin ceñirlo al tratamiento "automatizado" de datos personales. La disposición adicional única bis establece que toda referencia hecha a agentes cancerígenos o mutágenos en las normas laborales vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto proyectado deberá entenderse hecha a los incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo (en la redacción dada por la norma ahora proyectada). En la disposición final primera del Real Decreto 665/1997 se introduce un nuevo párrafo en el que se establece que cada actualización de la Guía Técnica prestará especial atención a los cambios introducidos en los anexos del Real Decreto y propondrá criterios técnicos que faciliten la aplicación práctica de las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo derivadas de la inclusión de nuevos valores límite vinculantes. En el anexo I ("Lista de sustancias, mezclas y procedimientos"), se añade un apartado referido a los trabajos que supongan exposición al polvo respirable de sílice cristalina generado en un proceso de trabajo; y se sustituye por otro el cuadro que figura en el anexo III ("Valores límite de exposición profesional").

La disposición derogatoria única deroga cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en el Real Decreto proyectado. La disposición final primera ampara la norma proyectada en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución española. La disposición final segunda hace mención de la Directiva objeto de incorporación mediante el Real Decreto proyectado; y la disposición final tercera prevé la entrada en vigor del Real Decreto en una fecha que no concreta ["El presente real decreto entrará en vigor el" (sic)].

Segundo.- La memoria del análisis de impacto normativo, de carácter abreviado y que incorpora un resumen ejecutivo, se abre con una justificación de ese carácter abreviado. En relación con la oportunidad de la norma, señala que resulta necesario modificar el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, con objeto de incorporar al Derecho español el contenido de la Directiva (UE) 2017/2398 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017 (por la que se modifica la Directiva 2004/37/CE, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo), actualizando su anexo I, para añadir los trabajos que supongan exposición al polvo respirable de sílice cristalina generado en un proceso de trabajo, y su anexo III, para incorporar los nuevos agentes de la Directiva y sus correspondientes valores límite de exposición profesional.

Como objetivos de la norma, menciona el de aumentar el nivel de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores en el trabajo y el de garantizar que se dedique al fin previsto el tiempo con que cuentan los trabajadores expuestos para el aseo personal. Precisa que se planteó la opción de hacer un real decreto nuevo, pero se optó por modificar el Real Decreto 665/1997, al estar previstas futuras modificaciones de la Directiva, y dado que la ahora considerada era solo parcial.

A continuación, expone la estructura y contenido del proyecto y detalla diversas cuestiones relativas a los agentes en relación con la Directiva objeto de transposición y con el texto de la norma proyectada. Le sigue un análisis jurídico, con referencias a la base jurídica y rango de la norma, a su disposición adicional, la derogación normativa y a su entrada en vigor. En relación con esto último, se dice que "se especifica como fecha de entrada en vigor el día 17 de enero de 2020" y que no se ha considerado la posibilidad de adelantar esta fecha. En apartado separado, se hace referencia al título competencial prevalente (artículo 149.1.7.ª).

La descripción de la tramitación incluye la mención de los organismos, asociaciones y entidades que participaron en la consulta pública previa y un resumen de las observaciones recibidas. En cuanto al trámite de audiencia e información pública, y dado el elevado número de empresas que han formulado alegaciones, la relación y valoración de estas se incluyen como anexos, en forma de cuadros. Respecto de las comunidades autónomas, señala que únicamente se recibieron escritos de Andalucía, País Vasco y Madrid, señalando que no tenían aportaciones o que no formulaban observaciones, habiéndose recibido también, a través del Secretariado de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, observaciones de la Comunidad Foral de Navarra. Se incluye, a continuación, una valoración de las observaciones efectuadas por distintos órganos ministeriales, el Instituto Nacional de Silicosis, el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa y la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (CNSST). A partir de todo ello, se recogen las modificaciones introducidas en el texto del proyecto.

También se ha incluido en la memoria una referencia al dictamen del Consejo de Estado emitido el día 19 de diciembre de 2019, en relación con una versión anterior del proyecto, en la que se detallan las observaciones formuladas por este Alto Cuerpo Consultivo -ninguna de carácter esencial- y se deja constancia de su aceptación en la última versión del proyecto.

Se recogen a continuación las modificaciones "introducidas por el Ministerio de Trabajo y Economía Social en el texto de junio de 2020". Se indica que ese departamento ministerial ha valorado nuevamente la cuestión que ha resultado más conflictiva durante la tramitación del proyecto, referida a los valores límite establecidos para determinados agentes por la Directiva objeto de transposición; y que, para aumentar el nivel de protección de los trabajadores frente a determinados agentes cancerígenos, en el proyecto se mantienen los valores límite de exposición profesional de la Directiva, excepto para el polvo respirable de sílice cristalina, la acrilamida y el bromoetileno, para los que se incluyen, de acuerdo con el criterio técnico del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, los valores límite ambientales publicados por este Instituto en el "Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España". Estos valores se modifican, por tanto, en el texto de junio de 2020.

Al mismo tiempo, y con objeto de facilitar la aplicación de esos valores límite inferiores a los de la Directiva, se ha añadido en la disposición final primera del Real Decreto 665/1997 un párrafo en el que se especifica que, en cada actualización de la Guía Técnica, el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo propondrá criterios técnicos que faciliten la aplicación práctica de las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo derivadas de la inclusión de nuevos valores límite vinculantes que puedan establecerse en los anexos del Real Decreto.

Por último, hay en la memoria un análisis de impactos, incluyendo el impacto presupuestario ("carece por completo de implicaciones presupuestarias dado que no supone incremento del gasto público ni disminución de ingresos públicos"), el impacto por razón de género (cuya valoración "es nula, toda vez que no se deducen del propio objeto de la norma ni tampoco de su aplicación desigualdades en la citada materia"), el impacto en la infancia y en la adolescencia ("no tiene impacto"), el impacto en la familia ("no tiene impacto"), el impacto por razón de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad ("no supone, ni en el fondo ni en la forma, impacto"), y otros impactos ("la norma presenta un impacto positivo en relación con la protección de la salud y la seguridad de las personas trabajadoras, al evitar la exposición de las mismas a determinados agentes cancerígenos y mutágenos").

En cuanto a la evaluación ex post, señala que la norma debería excluirse de esta, dado que no se ajusta a los criterios del artículo 3 del Real Decreto 286/2017, de 24 de marzo; además, añade, el objetivo último de la norma, en términos de protección de la salud de los trabajadores, resulta difícilmente cuantificable teniendo en cuenta que se considera la prevención de cánceres profesionales que pueden contar con un período de latencia de muchos años. La memoria se cierra con una tabla de equivalencias entre la Directiva objeto de transposición y el proyecto.

Tercero.- El expediente incluye la siguiente documentación:

A) Aportaciones técnicas del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST), junto con el oficio del INSST a la Subdirección General de Ordenación Normativa (31 de mayo de 2018).

B) Consulta pública previa (veintitrés aportaciones).

C) Consulta al INSST sobre el Acuerdo de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo relativo al valor límite de exposición profesional para el polvo respirable de sílice cristalina (11 de diciembre de 2018).

D) Alegaciones en audiencia e información pública, que incluyen observaciones de las asociaciones empresariales CEOE-CEPYME y de la organización sindical UGT.

E) Informe del Instituto Nacional de Silicosis (febrero de 2019).

F) Observaciones de diversas comunidades autónomas, que incluyen las de Andalucía, País Vasco, Madrid (13 de febrero de 2019) y Comunidad Foral de Navarra (4 de octubre de 2019).

G) Informe de los siguientes órganos:

1. Subsecretaria del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (1 de febrero de 2019).

2. Secretaría de Estado de la Seguridad Social (11 de febrero de 2019)

3. Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (21 de marzo de 2019).

4. Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social (22 de marzo de 2019).

5. Ministerio para la Transición Ecológica (Secretaría de Estado de Energía) (12 de marzo de 2019).

6. Secretaría General Técnica del Ministerio para la Transición Ecológica (25 de marzo de 2019).

7. Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (25 de marzo de 2019).

H) Informe de la Oficina de Calidad y Coordinación Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad (17 de mayo de 2019).

I) Propuesta de transposición de Directiva del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (20 de mayo de 2019).

J) Informe de la Abogacía del Estado (23 de septiembre de 2019).

K) Informe de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (15 de octubre de 2019).

L) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social (fechado el 2 de noviembre de 2019), en el que se informa favorablemente el texto.

M) Dictamen del Consejo de Estado, de 19 de diciembre de 2019 (expediente 976/2019).

N) Nueva versión del Proyecto, fechada el 14 de junio de 2020.

Ñ) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Economía Social (fechado el 16 de julio de 2020). En él se indica que, "con posterioridad, el proyecto ha sufrido modificaciones fundamentales en su contenido, como es el valor límite para determinados agentes cancerígenos, más allá de lo establecido por la propia directiva. Por ello se considera necesaria una nueva valoración por parte de esa Secretaría General Técnica, así como, en su caso, una nueva valoración, por parte del Consejo de Estado, de las modificaciones del proyecto, para lo que deberá remitirse al Órgano consultivo el proyecto junto con la correspondiente memoria abreviada del análisis de impacto normativo./ En este sentido, se informa por parte de esta Secretaría General Técnica, de que, habiéndose realizado la valoración de los nuevos textos recibidos, de fecha 14 de junio de 2020, no existen objeciones que realizar al proyecto ni a la memoria de análisis de impacto normativo".

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y procedimiento

Versa la consulta sobre un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, cuya última versión está fechada el 14 de junio de 2020 (en adelante, el Proyecto).

La urgencia de la consulta se justifica por lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Directiva ("Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 17 de enero de 2020").

El Proyecto constituye una nueva versión de un texto que ya fue sometido a este Consejo de Estado, que lo dictaminó con fecha 19 de diciembre de 2019 (expediente número 976/2019), en el que se formulaban una serie de observaciones (ninguna con carácter esencial).

El artículo segundo, apartado dos, párrafo tercero, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, establece que los asuntos en que hubiera dictaminado la Comisión Permanente del Consejo de Estado no podrán remitirse a informe de ningún otro órgano, salvo del Consejo de Estado en Pleno. Por tanto, no puede la Comisión Permanente volver a dictaminar sobre un proyecto ya informado. En el mismo sentido se pronuncia el artículo 5 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Por otra parte, la introducción, en el texto final de un proyecto normativo, de modificaciones derivadas de un dictamen del Consejo de Estado no requiere la emisión de un nuevo dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo. En cambio, sí puede resultar procedente recabar un nuevo dictamen si se trata de un nuevo proyecto o si se han introducido otras modificaciones en el proyecto ya dictaminado, cuando la alteración es sustancial, suficientemente importante o determinante en el contexto global de la norma de que se trate.

En este sentido, se decía en el dictamen 699/2014, de 17 de julio, que la razón que había llevado a solicitar un nuevo dictamen parecía radicar en la voluntad de evitar que pudiera dudarse sobre la validez del reglamento final que se aprobase, ya que no todas las modificaciones introducidas en el proyecto final derivaban de las observaciones hechas en el dictamen anterior (es decir, que se considerase un proyecto diferente). Se recordaba allí que la posibilidad de que se declare inválido (por falta del preceptivo dictamen del Consejo de Estado) un reglamento que se aparte del previamente dictaminado ha sido aplicada en algún caso por el Tribunal Supremo, en concreto en su Sentencia de 21 de mayo de 2013 (recurso número 171/2012). Tal declaración de invalidez se debió a que tras el dictamen del Consejo de Estado se introdujo en el proyecto una determinada disposición que no era consecuencia del dictamen emitido, disposición que suponía una alteración sustancial del proyecto dictaminado. Por ello, se decía en el citado dictamen 699/2014 que la invalidez de una norma por el señalado motivo "debe constreñirse a los casos en que, como en el enjuiciado por tal sentencia, se llegue a considerar que la alteración es sustancial, suficientemente importante o determinante en el contexto global de la norma de que se trate".

De acuerdo con ello, y por efecto de los antes citados artículos 2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y 5 de su Reglamento Orgánico, el ulterior dictamen debería solicitarse únicamente respecto de aquellos aspectos novedosos del proyecto.

A estos criterios parece responder la nueva consulta de que aquí se trata, que se dirige a la Comisión Permanente ("a fin de que por la Comisión Permanente de ese Alto Órgano Consultivo se emita el preceptivo dictamen"), y recuerda que el Consejo de Estado ya emitió dictamen en diciembre de 2019 pero que, sin embargo, "con posterioridad a la emisión de este Dictamen, el proyecto ha sufrido modificaciones fundamentales en su contenido, como es el valor límite para determinados agentes cancerígenos, más allá de lo establecido por la propia directiva, por lo que se considera necesaria una nueva valoración por parte del Consejo de Estado".

En suma, a partir de todo lo anterior, cabe concluir que la Comisión Permanente puede emitir dictamen sobre los aspectos novedosos que presenta el proyecto sometido a consulta respecto del que fue objeto del dictamen 976/2019. De acuerdo con ello, el presente dictamen se ceñirá a los aspectos novedosos que presenta el nuevo texto respecto del proyecto que ya fue dictaminado por el Consejo de Estado en diciembre de 2019 (dictamen 976/2019).

Por lo demás, en cuanto al carácter preceptivo de la consulta al Consejo de Estado en relación con un proyecto como el dictaminado y en cuanto a la tramitación seguida, no cabe sino remitirse a lo ya señalado en el citado dictamen 976/2019.

Baste recordar, para enmarcar la presente consulta, que el Proyecto tiene por objeto, según indica su preámbulo, incorporar al Derecho español el contenido de la Directiva (UE) 2017/2398 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017, por la que se modifica la Directiva 2004/37/CE, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo; y que el real decreto objeto de modificación (Real Decreto 665/1997) tiene su base jurídica en el artículo 6.1.f) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Dispone el citado precepto que el Gobierno, a través de las correspondientes normas reglamentarias, y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, regulará las materias que a continuación se relacionan, entre las que se incluyen (apartado f): "Condiciones de trabajo o medidas preventivas específicas en trabajos especialmente peligrosos, en particular si para los mismos están previstos controles médicos especiales, o cuando se presenten riesgos derivados de determinadas características o situaciones especiales de los trabajadores".

El Proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo (MAIN), pero cabe notar que, aunque se han incorporado a ella las novedades derivadas de las modificaciones introducidas, hay algunas partes de la memoria que no están debidamente actualizadas, lo que exige revisarla para que el texto final que quede en el expediente sea coherente con la última versión del Proyecto. Y, en cuanto al último informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Economía Social, ha de tenerse en cuenta lo ya indicado a partir de lo dispuesto en el artículo segundo, apartado dos, de la Ley Orgánica 3/1980, del Consejo de Estado, de forma que es válido en cuanto se ciñe a los aspectos del proyecto novedosos no resultantes del dictamen ya emitido por el Consejo de Estado.

También ha de insistirse en lo que ya se dijo en el dictamen 976/2019 acerca de la insuficiencia del análisis de impactos, a la vista de las modificaciones introducidas en la nueva versión, que harían más necesario, si cabe, un adecuado y detenido análisis que no se ha incorporado al nuevo texto de la memoria. Se advertía entonces:

"No obstante, quiere llamarse la atención sobre el hecho de que el texto de la memoria (más allá del formulario del resumen ejecutivo) no incluye referencia expresa al impacto económico (su apartado VII se limita al impacto presupuestario), de forma que no se detalla la evaluación de "las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad" (artículo 26.3.d de la Ley del Gobierno), ni la identificación de las cargas administrativas que conlleva la propuesta (con la debida cuantificación del coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas, con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas: artículo 26.3.e de la Ley del Gobierno). A ello cabe añadir que, en alguno de los impactos que sí son abordados, la MAIN parece reducirse a una fórmula rutinaria, sin un análisis detenido del posible impacto que el Real Decreto proyectado generará.

Así, la amplitud de la participación pública que la norma ha generado parece indicar que el impacto que la misma puede generar sobre las empresas no es pequeño, especialmente si no se mantuvieran los mismos valores límite de exposición profesional que los recogidos en la Directiva; la Dirección General de Política Energética y Minas se refiere expresamente a un impacto significativo en la industria extractiva en caso de reducirse el valor límite vinculante previsto para el polvo respirable de la sílice cristalina. En otro orden, hay en el expediente algún informe en el que se apunta que, aunque la norma proyectada no sea discriminatoria, podría tener un efecto indirecto perjudicial para las trabajadoras, en razón de aspectos que requieren particular consideración en la prevención de riesgos laborales (por ejemplo, riesgos para la reproducción, maternidad o lactancia natural), por lo que -se dice- si se fijara un valor límite inferior al aprobado a nivel europeo, se perjudicaría a las trabajadoras -al suponer su contratación un mayor coste para los empresarios, y, por tanto, un riesgo de que estos optaran por contratar a trabajadores antes que a trabajadoras-; a lo que cabe añadir el diferente impacto que puede tener en función de los entornos laborales afectados por los agentes, en la línea que apunta la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa. Se trata, en suma, de un impacto que debe ser analizado, y cuya relevancia refleja el considerando 32 de la Directiva.

Ciertamente, el resumen ejecutivo sí tiene alguna referencia a la ausencia de impacto de relieve en los citados ámbitos, a lo que cabe añadir alguna referencia puntual que se hace a algunas de estas cuestiones a lo largo de la memoria (fundamentalmente para justificar la solución adoptada en relación con los valores límite de exposición profesional recogidos en el anexo III del Real Decreto objeto de modificación, con particular referencia al polvo respirable de la sílice cristalina). No obstante, ha de insistirse con carácter general en la importancia de que se incluyan en el cuerpo de la MAIN los apartados específicos sobre estas cuestiones que den una adecuada explicación sobre las conclusiones alcanzadas y reflejadas en el resumen ejecutivo de la MAIN".

Nótese, en relación con ello, que estas observaciones hacían referencias expresas al caso de que no se mantuvieran los mismos valores límite de exposición profesional que los recogidos en la Directiva, que es, precisamente, lo que se ha modificado en la nueva versión del Proyecto. Por tanto, estas observaciones cobran una nueva dimensión y una mayor relevancia a la vista del nuevo texto remitido en consulta y no cabe ahora sino insistir en ellas, destacando en la necesidad de un mejor análisis de estos impactos, de acuerdo también con lo que después se observará.

II. Marco normativo

Como se exponía en el dictamen 976/2019 -y se recuerda ahora para enmarcar la nueva consulta-, la Directiva 90/394/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo, fue incorporada al Derecho español mediante el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo.

La citada Directiva 90/394/CE fue posteriormente modificada en diversas ocasiones, lo que lo que llevó a su codificación mediante la aprobación de la Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo.

La finalidad de la Directiva 2004/37/CE es proteger a los trabajadores de los riesgos para su salud y su seguridad derivados de la exposición a agentes cancerígenos o mutágenos en el lugar de trabajo. Establece un nivel uniforme de protección contra esos riesgos por medio de un marco de principios generales que permite que los Estados miembros garanticen la aplicación coherente de los requisitos mínimos. Se considera que un componente importante de las medidas generales para la protección de los trabajadores son unos valores límite de exposición profesional vinculantes establecidos a partir de la información disponible, incluyendo datos científicos y técnicos, la viabilidad económica, una evaluación exhaustiva del impacto socioeconómico y la disponibilidad de técnicas y protocolos de medición de la exposición en el lugar de trabajo.

La MAIN señala que la Directiva 2004/37 ha sido modificada mediante la Directiva (UE) 2017/2398 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2017. Se modifican, en concreto, el anexo I, que contiene la lista de sustancias, preparados y procedimientos, y el anexo III, referido a los valores límite de exposición profesional para determinados agentes cancerígenos. A esta modificación responde el proyecto de Real Decreto sometido a consulta.

A partir de lo anterior, señalaba el Consejo de Estado, entre otras precisiones, que la Directiva 2004/37/CE ha sido objeto de modificaciones posteriores a las derivadas de la Directiva (UE) 2017/2398 (si bien tales modificaciones no habían sido consideradas en la tramitación del proyecto normativo de que aquí se trata, y sus fechas límites de incorporación estaban aún lejanas). Se mencionaban, así, las modificaciones operadas mediante la Directiva (UE) 2019/130 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de enero de 2019, por medio de la Directiva (UE) 2019/983 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, a lo que se añadía -en otro plano- las modificaciones derivadas del Reglamento (UE) 2019/1243 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por el que se adapta a los artículos 290 y 291 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea una serie de actos jurídicos que prevén el recurso al procedimiento de reglamentación con control. III. Observaciones al texto

A) Preámbulo

En el preámbulo del Proyecto se ha corregido un párrafo, de acuerdo con lo observado por el Consejo de Estado en el dictamen 976/2019, de 19 de diciembre, por las dudas interpretativas que había suscitado y su aparente imperatividad, y se ha introducido, aparte de alguna corrección menor, una referencia a las novedades incorporadas a la nueva versión del Proyecto; y, en particular, la mención de que en el Proyecto se recogen los valores límite de exposición profesional de la directiva, "excepto para el polvo respirable de sílice cristalina, la acrilamida y el bromoetileno, para los que se incluyen, de acuerdo con el criterio técnico del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, los valores límite ambientales publicados por este Instituto en el "Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España"".

Esta es, en efecto, la principal novedad, determinante de la nueva remisión del proyecto al Consejo de Estado, según se desprende de la consulta recibida, y a ella se referirá un posterior apartado del presente dictamen.

B) Modificaciones del Real Decreto 665/1997

1. Modificación del artículo 9.4

La novedad que se aprecia en el artículo único, apartado dos, relativo a la modificación del artículo 9.4 del Real Decreto 665/1997 se limita a acoger la observación formulada por el Consejo de Estado en el dictamen 976/2019, de 19 de diciembre, (en función de lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE).

2. Introducción de una "disposición adicional única bis"

En el artículo único del Proyecto se ha introducido un nuevo apartado tres, orientado a introducir una "disposición adicional única bis" con la siguiente redacción:

"Disposición adicional única bis. Referencia a agentes cancerígenos o mutágenos en las normas laborales vigentes. Toda referencia hecha a agentes cancerígenos o mutágenos en las normas laborales vigentes a la entrada en vigor de este real decreto deberá entenderse hecha a los incluidos en el ámbito de aplicación del Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, en la redacción dada por este real decreto".

Con ello, se acoge otra observación formulada por el Consejo de Estado en su dictamen 976/2019, llevando al Real Decreto 665/1997 la previsión que en la versión anterior del Proyecto figuraba como disposición adicional de la norma proyectada (y no del Real Decreto 665/1997). Por tanto, también en este punto se valora positivamente la modificación introducida en el Proyecto.

No obstante, cabe observar que el traslado de la previsión (que deja de ser una disposición adicional del Proyecto, para convertirse en una disposición adicional del Real Decreto 665/1997) se ha hecho manteniendo su literalidad, cuando dicho traslado exige una adaptación puesto que, en su nueva ubicación, "este real decreto" ya no es el ahora proyectado, sino que será el Real Decreto 665/1997 (por lo que debe suprimirse el inciso "a la entrada en vigor de este real decreto"). A la inversa, al incorporarse la disposición al Real Decreto 665/1997, no parece adecuado que se refiera al "ámbito de aplicación del Real Decreto 665/1997" sino al "ámbito de aplicación de este real decreto". Por último, también debe suprimirse el inciso final ("en la redacción dada por este real decreto"), además de por lo ya indicado, por la previsible modificación futura del Real Decreto 665/1997, en particular a la vista de las Directivas antes mencionadas, que habrán de incorporarse próximamente).

A partir de todo ello, se propone la siguiente redacción de la nueva disposición adicional que se añade en el Real Decreto 665/1997: "Toda referencia hecha a agentes cancerígenos o mutágenos en las normas laborales vigentes deberá entenderse hecha a los incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto".

Por lo demás, parece más adecuado identificarla como disposición adicional segunda, modificando la que hasta ahora es disposición adicional única, que pasaría a ser disposición adicional primera.

3. Adición de un nuevo párrafo a la disposición final primera

El apartado cuatro del artículo único del Proyecto añade un nuevo párrafo en la disposición final primera del Real Decreto 665/1997, con la siguiente redacción:

"Cada actualización de la Guía Técnica, en particular, prestará especial atención a los cambios introducidos en los anexos del real decreto y propondrá criterios técnicos que faciliten la aplicación práctica de las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo derivadas de la inclusión de nuevos valores límite vinculantes".

Con ello se pretende, según señala la memoria en su última versión, facilitar la aplicación de los nuevos valores límite, inferiores a los de la Directiva, que se han introducido en la última versión del Proyecto.

4. Modificación del anexo III

El apartado seis del artículo único sustituye el cuadro que figura en el anexo III del Real Decreto 665/1997 ("Valores límite de exposición profesional"). Es aquí donde radica la principal novedad del nuevo texto del Proyecto, puesto que, en su anterior versión, el anexo era idéntico al que figura en la Directiva (UE) 2017/2398, mientras que, en la nueva versión, no se mantienen los valores límite de exposición profesional de la Directiva para el polvo respirable de sílice cristalina, la acrilamida y el bromoetileno. Señala la MAIN que, para estos tres agentes, se incluyen, de acuerdo con el criterio técnico del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, los valores límite ambientales publicados por este Instituto en el "Documento sobre límites de exposición profesional para agentes químicos en España".

Para justificarlo, se dice en la memoria que el Ministerio ha valorado nuevamente la cuestión que ha resultado más conflictiva durante la tramitación del proyecto (esto es, la implantación de los valores límite establecidos para determinados agentes por la Directiva objeto de transposición) y, con el objetivo de aumentar el nivel de protección de los trabajadores frente a determinados agentes cancerígenos, se ha decidido mantener los valores límite de exposición profesional de la Directiva, excepto para los tres agentes mencionados (el polvo respirable de sílice cristalina, la acrilamida y el bromoetileno).

En el dictamen 976/2019, de 19 de diciembre, se hicieron algunas consideraciones sobre esta cuestión, a la vista de las observaciones que se habían formulado en el expediente.

Razonaba la MAIN (y se mantiene en la última versión) que, atendiendo a las numerosas y fundamentadas observaciones en el sentido de que se mantenga el valor límite establecido por la Directiva objeto de incorporación, así como a la dificultad de valorar los impactos que pudiera tener la conversión en obligatorio de los valores recomendados actualmente en España, se había optado por mantener los valores límite establecidos por la Directiva. No obstante, añadía, ello no impide que el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo siga recomendando la aplicación en España de los valores límite actuales hasta el momento en que otra modificación de la Directiva 2004/37/CE rebaje los que ahora especifica.

En el dictamen 976/2019, hacía el Consejo de Estado unas consideraciones sobre lo que comúnmente se conoce como gold-plating (fenómeno que se produce cuando la transposición va más allá del mínimo fijado por la directiva), y concluía que, teniendo en cuenta que se trata de una cuestión eminentemente técnica, y a la vista de las ulteriores modificaciones introducidas ese mismo año (2019) en la Directiva 2004/37/CE (que no han modificado los valores límite de exposición profesional en relación con esos tres agentes) "el Consejo de Estado no objeta la solución adoptada con carácter general, en cuanto orientada a evitar una sobrerregulación respecto de las previsiones establecidas en la Directiva objeto de transposición, a la cual, en todo caso, se ajusta el valor límite de referencia establecido en el Proyecto".

La nueva versión supone una reducción de los valores límite en relación con los tres agentes de referencia, que pasan de 0,1 mg/m3 a 0,05 mg/m3 en el caso del polvo respirable de sílice cristalina, de 0,1 mg/m3 a 0,03 mg/m3 en el caso de la acrilamida, y de 4,4 mg/m3 a 2,2 mg/m3 en el caso del bromoetileno (con lo que se retoman los valores límite que se recogían ya en la versión del proyecto de 8 de enero de 2019).

A juicio del Consejo de Estado, la introducción de esos valores límite, inferiores a los previstos en la redacción vigente de la Directiva 2004/37/CE, no se oponen a lo previsto en ella, teniendo en cuenta lo dispuesto en su artículo 1.1 que, tras señalar que su objeto es "la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud, incluida la prevención de tales riesgos, derivados o que puedan derivarse de la exposición durante el trabajo a agentes carcinógenos o mutágenos", añade de forma expresa: "La presente Directiva establece las disposiciones específicas mínimas en este ámbito, incluidos los valores límite". Por tanto, la Directiva permite que se establezcan valores límite más bajos (que, por tanto, no superan los previstos en la norma europea), lo que supone una mayor protección de los trabajadores contra los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

Sentado lo anterior, el Consejo de Estado no puede sino reiterar lo que ya se ha indicado acerca de la necesidad de incorporar a la MAIN un adecuado análisis de los impactos de distinto orden que la reducción de los citados valores límite puede suponer, teniendo en cuenta también cuanto se dijo en el dictamen 976/2019 sobre los efectos negativos que puede tener la adopción de una regulación nacional más estricta que la exigida por una directiva de armonización mínima. Se indicaba entonces que suele valorarse como una buena práctica en la transposición de directivas de armonización mínima el ajustar el ámbito de la transposición a lo estrictamente necesario, evitando incurrir en lo que comúnmente se conoce como gold-plating (por ejemplo, añadiendo requisitos innecesarios, ampliando su ámbito de aplicación, anticipando la entrada en vigor, o manteniendo exigencias vigentes en el Derecho interno y no previstas en la norma europea), puesto que la adopción de una regulación nacional más estricta puede conllevar efectos negativos tanto sobre la competitividad (al situar a las empresas nacionales en una posición de desventaja frente a las establecidas en otros Estados miembros que tengan una regulación más laxa) como sobre la competencia (pues puede suponer barreras al comercio entre los Estados miembros y a la libre prestación de servicios).

De acuerdo con ello, la adopción de medidas nacionales más estrictas que las establecidas en la Directiva objeto de transposición debe ser objeto de cuidadoso análisis, lo que no impide que pueda justificarse su procedencia cuando sea necesaria para garantizar un determinado interés público que deba considerarse prevalente y, además, las medidas más restrictivas sean proporcionales a ese objetivo. En el presente caso, dicho interés prevalente aparece vinculado al incremento del nivel de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores frente a determinados agentes cancerígenos o mutágenos, tal y como se recoge en el preámbulo del Proyecto; sin embargo, no consta en la memoria ese cuidadoso análisis que puede servir de base a la adopción de esas medidas nacionales más estrictas. Con carácter general, se considera adecuado que ese cuidadoso análisis quede recogido en la memoria.

C) Disposiciones complementarias

Por último, y en cuanto a las novedades introducidas en las disposiciones complementarias del Proyecto respecto de la anterior versión dictaminada, se advierte que, aparte de suprimir la anterior disposición adicional -conforme a lo observado por el Consejo de Estado-, se ha eliminado la fecha de entrada en vigor (antes prevista para el 17 de enero de 2020), pero no se ha sustituido por otra fecha, lo que es imprescindible corregir, teniendo en cuenta la urgencia de su entrada en vigor, de acuerdo con lo ya expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 665/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 10 de septiembre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO Y ECONOMÍA SOCIAL.