Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 13 de julio de 2020, registrada de entrada al día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo a un proyecto de Orden por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto de Orden y su memoria

A. Proyecto de Orden

El proyecto de Orden remitido a consulta, fechado el 10 de julio de 2020, cuenta con un preámbulo, nueve artículos, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y tres disposiciones finales.

Comienza el preámbulo señalando que el régimen de las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Seguridad Social está regulado en la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, dictada en desarrollo de las previsiones específicas contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

Relata que, con posterioridad a su aprobación se han introducido importantes novedades en materia de notificaciones electrónicas, configuradas como preferentes. Se refiere en este sentido a las novedades introducidas por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y por el artículo 132 del texto refundido vigente de la Ley General de la Seguridad Social, que señala que las notificaciones de actos administrativos por medios electrónicos se efectuarán a través de la sede electrónica de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones (SEDESS), tanto respecto a los sujetos obligados que se determinen por el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones como respecto a quienes, sin estar obligados, opten por dicha clase de notificación.

Como consecuencia de esto, justifica el preámbulo la necesidad de sustituir el régimen previsto en la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por una nueva orden que recoja todas las novedades en esta materia.

Resalta que la norma proyectada es respetuosa con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad y transparencia, habiendo sido, en este sentido, sometida al trámite de audiencia e información pública.

Matiza que la Orden ha sido informada favorablemente por la Comisión Ministerial de la Administración Digital del Departamento y que se dicta en ejercicio de las facultades atribuidas al Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y al amparo de la competencia que le atribuye el artículo 149.1.17.ª de la Constitución al Estado en materia de legislación básica de la Seguridad Social.

Finaliza el preámbulo con la fórmula promulgatoria habitual.

La parte articulada del proyecto cuenta con nueve artículos:

El artículo 1 define el objeto de la norma y especifica qué se entiende por Administración de la Seguridad Social, por notificación, por comunicación y por aviso a los efectos de la Orden.

El artículo 2 delimita el ámbito de aplicación.

El artículo 3 regula el sistema de notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos que, en el ámbito de la Seguridad Social, se practicarán mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS salvo para aquellas relaciones jurídicas para las que se establezca o se haya establecido otro sistema de comunicación electrónica.

El artículo 4 se refiere a los sujetos obligados a recibir notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos.

El artículo 5 contiene la regulación de las notificaciones y comunicaciones efectuadas por medios no electrónicos porque el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico, contengan medios de pago a favor de los interesados o deban practicarse mediante personación.

El artículo 6 recoge la puesta a disposición de las notificaciones y comunicaciones electrónicas en la SEDESS.

El artículo 7 se refiere a la extinción de la autorización o del poder para recibir notificaciones y comunicaciones.

El artículo 8 explica cómo se realizará la práctica de las notificaciones electrónicas, y el artículo 9 hace lo propio respecto de los casos de práctica simultánea de notificaciones electrónicas y no electrónicas.

La disposición transitoria primera se refiere al régimen aplicable a quienes hayan manifestado su voluntad de recibir notificaciones electrónicas, aun no estando obligados a relacionarse por esta vía con la Administración de la Seguridad Social.

La disposición transitoria segunda remite el régimen de notificaciones a los apoderados a la Orden por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social.

La disposición derogatoria única afecta a la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social.

La disposición final primera señala que la Orden se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución.

La disposición final segunda atribuye a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones la facultad de dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para la aplicación y ejecución de lo previsto en la Orden.

Y en fin, la disposición final tercera prevé la entrada en vigor para el 2 de octubre de 2020.

B. Memoria abreviada del análisis de impacto normativo.

Justifica la memoria su carácter abreviado en el hecho de que la norma proyectada apenas genera impactos y viene a sustituir a una norma anterior de la misma forma y rango. Apunta que el proyecto normativo "deriva de otra de rango superior, como es la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en cuyos artículos 14, 40, 41, 42 y 43 se regulan los derechos y obligaciones de las personas físicas y jurídicas en sus relaciones con la Administración y todo lo referente a las notificaciones, tanto en papel como en medios electrónicos". Cita también expresamente el artículo 132 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, "cuyas previsiones en materia de notificación electrónica también desarrolla la orden proyectada". Centra el objetivo del proyecto en la regulación de los supuestos, el régimen y las condiciones en que deben practicarse las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social adecuándolo a las novedades introducidas por la Ley 39/2015 y por la Ley General de la Seguridad Social, coadyuvando con ello a la consecución de una Administración totalmente electrónica, interconectada y transparente que permita agilizar los procedimientos administrativos y reducir los tiempos de tramitación.

La memoria resume el contenido del articulado y da cuenta tanto de la tramitación seguida como de las observaciones formuladas, que se aceptan expresamente en su mayoría.

Señala la memoria que la norma se adecúa al orden de distribución de competencias; que no tiene efectos significativos sobre la competencia, la unidad de mercado y las PYME; que no crea nuevas cargas administrativas y que tiene impacto nulo sobre la mujer, la discapacidad, la familia, la infancia y la adolescencia. Precisa, finalmente, que la aprobación de la Orden no implicará aumento del gasto público ni supondrá un incremento de retribuciones ni de dotaciones ni de gastos de personal al servicio del sector público. Añade que "en la práctica se prevé una disminución paulatina del gasto derivado del trámite administrativo al ir generalizándose para los administrados la comunicación con las Administraciones Públicas por medios electrónicos. Sin embargo -precisa- dicha comunicación no se establece con carácter general en el proyecto de forma obligatoria, razón por la que no se presume un impacto significativo ni cuantificable en este campo".

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A. Organismos y entidades públicas. En la tramitación del expediente, que comenzó con una primera versión del proyecto de 23 de julio de 2019, se ha recabado informe de diversos órganos y entidades:

1) La Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, la Secretaría de Estado de Empleo, la Secretaría General de Inmigración y Emigración y la Comisión Ministerial de Administración Digital.

De entre estas entidades, únicamente han formulado observaciones al proyecto la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social -en relación con los efectos derivados del rechazo de la notificación electrónica- y la Gerencia de Informática de la Seguridad Social -con la finalidad de que se coordine esta tramitación con la que está recibiendo otro proyecto de Orden, referida al Registro electrónico de apoderamientos-.

2) La Tesorería General de la Seguridad Social formula observaciones formales, de corrección técnica y de coordinación interna del proyecto.

3) El Instituto Social de la Marina, en un informe de 9 de agosto de 2019, matiza la definición que de "aviso" contiene el proyectado artículo 1, llama la atención sobre el proyecto de Orden en materia de apoderamientos y sobre el reglamento de desarrollo de las Leyes 39/2015 y 40/2015, que se encuentra también en fase de tramitación.

4) La Intervención General de la Seguridad Social (Secretaría de Estado de la Seguridad Social) informa el 7 de agosto de 2019, y realiza una observación de tipo formal y otra al contenido, para que el proyectado artículo 2 se refiera expresamente a las mutuas -como hace la Orden que se deroga-.

5) El Instituto Nacional de la Seguridad Social (Gabinete del Secretario de Estado de la Seguridad Social -Área de Tramitación Normativa-) ha informado el proyecto y formulado algunas observaciones concretas a su texto.

6) El Director General de Ordenación de la Seguridad Social informó en el sentido de que procede incluir expresamente en el proyecto de Orden a las mutuas colaboradoras en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social y sus centros mancomunados, por el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas como son la gestión en la colaboración con la Seguridad Social, el reconocimiento del derecho a las prestaciones sanitarias y económicas derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el control y seguimiento de la incapacidad temporal por contingencias comunes, las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia materna, las prestaciones por cuidado de menores con cáncer y enfermedad grave y el cese de actividad de trabajadores autónomos (CATA).

B. Organizaciones representativas de los intereses afectados. Se ha dado audiencia a través de la página web del departamento consultante entre los días 25 de octubre y 18 de noviembre de 2019, y se ha consultado a diversas organizaciones representativas de los intereses afectados, con el siguiente resultado:

1) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME), en su informe solicitan alguna aclaración y observan que deberían quedar recogidos expresamente los efectos del rechazo de las notificaciones.

2) La Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo e Ibermutua. La Asociación entiende necesario aclarar de manera expresa que el sistema de comparecencia regulado en el proyecto de Orden no eliminará los sistemas actuales de comunicación digital entre las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y algunas entidades del Sistema de Seguridad Social. Ibermutua, por su parte, solicita ser incluida en la SEDESS.

3) La Unión General de Trabajadores (UGT) no formula objeciones.

4) La Confederación Sindical de Comisiones Obreras (CCOO) critica que el proyecto no haya sido sometido al trámite de consulta pública; considera más conveniente esperar a la aprobación de los desarrollos normativos de las Leyes 39/2015 y 40/2015, antes de proceder a la entrada en vigor de la Orden; objeta el contenido del proyectado artículo 4 en el sentido de que, según la norma legal habilitante (el artículo 41.1. de la Ley 39/2015), la voluntad de no recibir notificaciones se puede realizar por cualquier medio y en cualquier momento y que lo único que puede determinar la Administración de la Seguridad Social es el modelo normalizado de cómo efectuarlo, pero no el sistema, que es de elección del interesado; y, finalmente, al hilo del proyectado artículo 8, apartado 4, respecto al plazo de diez días naturales, cuyo transcurso sin que se haya accedido a la notificación implica su rechazo, apela al llamado derecho a la desconexión administrativa y propone que el obligado a comunicarse con la Administración de la Seguridad Social por medios electrónicos tenga derecho a suspender sus notificaciones y comunicaciones durante un plazo de un mes natural, sin que el transcurso del mismo se entienda notificado si no accede a su contenido.

C. Aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública. Con fecha 25 de junio de 2020, el Secretario de Estado de Política Territorial y Función Pública, por delegación de la Ministra de Política Territorial y Función Pública, ha otorgado la aprobación previa al proyecto de Orden.

D. Informe de la Secretaría General Técnica. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones ha emitido un informe en el que se refiere al expediente y al objeto de la Orden proyectada, da breve cuenta de la tramitación y formula una observación para que se dé una motivación adicional, en la memoria, a la presunción que se hace en el proyecto de que las personas solicitantes o perceptores de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural disponen de capacidad para recibir la notificación electrónica y los medios electrónicos necesarios.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen. A la vista de los antecedentes remitidos, se formulan las siguientes consideraciones:

PRIMERA.- OBJETO DEL DICTAMEN

Se somete a dictamen un proyecto de Orden por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social.

El presente dictamen se emite de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual debe recabarse el parecer de este Cuerpo Consultivo en los casos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

En este caso, el proyecto ha sido remitido por el procedimiento de urgencia, de acuerdo con el artículo 128.2 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, para dar cumplimiento a lo previsto en la disposición adicional séptima de la Ley 39/2015 que, al efecto, prevé que las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamiento, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efecto a partir del día 2 de octubre de 2020, fecha de entrada en vigor de la Orden proyectada.

SEGUNDA.- PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN

El expediente se ha tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Ha sido impulsado por la Secretaría de Estado de Seguridad Social y Pensiones del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, y se acompaña de una memoria abreviada del análisis de impacto normativo.

En su tramitación se ha prescindido del trámite de consulta pública previa previsto en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley del Gobierno, por tratarse de una norma que no tendrá impacto significativo en la actividad económica y que no impone obligaciones relevantes a los destinatarios.

Se ha recabado informe de la Dirección del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de la Comisión Ministerial de la Administración Digital, del Instituto Nacional de la Seguridad Social, del Instituto Social de la Marina, de la Tesorería General de la Seguridad Social, de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social, de la Secretaría General de Inmigración y Emigración, de la Subsecretaría del extinto Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de la Secretaría de Estado de Empleo, de la Intervención General de la Seguridad Social y de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social; se ha dado audiencia a diversas organizaciones representativas de los intereses afectados (CEOE-CEPYME, UGT, CCOO y AMAT); el proyecto ha sido sometido al trámite de aprobación previa por el titular del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, de conformidad con lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, y, finalmente, se ha recabado un informe de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente.

Las diversas observaciones formuladas han sido tomadas en consideración y, en la memoria, se ha dejado constancia de ellas, con exposición de las razones que han llevado, en cada caso, a su aceptación o rechazo.

TERCERA.- COMPETENCIA DEL ESTADO

La norma proyectada se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.17.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de legislación básica de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las comunidades autónomas.

Esta previsión está citada en la proyectada disposición final primera, relativa al título competencial, y difiere de lo previsto en la disposición final equivalente de la Orden ESS/485/2013, que, sin embargo, alude a "la competencia exclusiva en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social".

Por cuanto la norma cuya aprobación se pretende afecta a cuestiones de la legislación básica de la Seguridad Social y no a cuestiones de ejecución económica, es correcta la redacción de la disposición final. Puede recordarse, en este sentido, la diferenciación entre uno y otro título efectuada en la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2019, de 13 de noviembre, en cuyo fundamento jurídico quinto se afirmaba: "Como expuso la STC 124/1989, de 7 de julio, "la mención separada del "régimen económico" como función exclusiva del Estado trataba de garantizar la unidad del sistema de la Seguridad Social, y no sólo la unidad de su regulación jurídica (a la que afecta el título competencial de legislación básica), impidiendo diversas políticas territoriales de Seguridad Social en cada una de las comunidades autónomas (...) No basta, por tanto, con la reserva de las competencias normativas para, desde las mismas, disponer la solidaridad financiera, mediante el establecimiento de reglas para la transferencia de fondos, a través de la Tesorería, de una a otra comunidad autónoma, en función de las disponibilidades financieras de cada momento".

Esta competencia del Estado debe ponerse en relación con la competencia que el propio artículo 149.1.18.ª de la Constitución reserva a favor del Estado para el establecimiento de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas que garanticen a los administrados un tratamiento común ante todas las Administraciones públicas, incluida la de la Seguridad Social.

CUARTA.- BASE NORMATIVA Y RANGO

El régimen de las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Seguridad Social se encuentra regulado en la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, cuyo régimen viene a sustituir la Orden proyectada.

La Orden vigente se dictó en desarrollo de las previsiones contenidas en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y de la disposición adicional quincuagésima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Justifica la norma proyectada la derogación de la Orden vigente en la necesidad de adecuar el régimen de notificaciones a lo previsto, de una parte, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas - que reconoce el derecho y la obligación de relacionarse electrónicamente y atribuye a las Administraciones públicas la facultad de establecer reglamentariamente la obligación de relacionarse con ellas por medios electrónicos- y, de otro, dentro del ámbito específico de la Seguridad Social, en el artículo 132 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre - que también regula las notificaciones de actos administrativos por medios electrónicos-, y según el cual:

"... las notificaciones por medios electrónicos de actos administrativos en el ámbito de la Seguridad Social se efectuarán en la sede electrónica de la Seguridad Social, respecto a los sujetos obligados que se determinen por el titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social así como respecto a quienes, sin estar obligados, hubiesen optado por dicha clase de notificación".

Respecto a la específica habilitación para aprobar el proyecto sometido a consulta, su preámbulo y su artículo 1, primer apartado, señalan que la norma se dicta de conformidad con lo previsto en los artículos 14, 41, 42 y 43 de la Ley 39/2015 y de los artículos 5.2.e) y 132 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Es el artículo 5.2.e) de la LGSS el que habilita al titular del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones a establecer los supuestos y las condiciones en que los sujetos responsables en el ámbito de la Seguridad Social quedan obligados a recibir las notificaciones por medios electrónicos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 27.6 de la Ley 11/2007.

En relación con la habilitación normativa para la aprobación de esta norma, resulta plenamente aplicable la reflexión que hacía ya este Consejo de Estado al dictaminar sobre la Orden precedente -ESS/485/2013-:

"Como regla general, el Consejo de Estado viene advirtiendo sobre la necesidad de evitar esta técnica de las habilitaciones per saltum, también ha señalado que la Ley puede remitir directamente a una Orden Ministerial la regulación de ciertos aspectos de su desarrollo, fundamentalmente los de carácter organizativo y procedimental (vid. dictamen del expediente núm. 841/2005). Dicho en otros términos, la secuencia normal que debe seguir la habilitación normativa es que la Ley remita al Reglamento su desarrollo, quedando la Orden reservada y, a su vez, limitada, entre otras, a cuestiones de organización interna del departamento ministerial respectivo" (dictamen número 220/2013, de 21 de marzo).

Razonaba en aquel entonces este Consejo de Estado:

"En efecto, las normas reglamentarias externas que afectan como normae agendi a todos los ciudadanos no deberían, en principio, ser dictadas por los Ministros como tales, ya que implican una incidencia general sobre el pueblo que es propia del Gobierno como órgano político. Es cierto, sin embargo, que los Ministros pueden también dictar, entre otras, normas que sobrepasen el ámbito puramente organizativo o doméstico de sus departamentos y que pueden afectar a terceros, al referirse a expedientes o actos que atañen a los ciudadanos. Ello es especialmente posible cuando el contenido sustancial de tales disposiciones y sus efectos están determinados en las normas superiores respectivas, ya sean leyes, ya sean reales decretos. En definitiva, se trata de órdenes ministeriales de ejecución a las que, como tales, no corresponde crear derecho material nuevo".

Entiende este Consejo de Estado que esas consideraciones respecto de las habilitaciones per saltum resultan aquí aplicables: existe cobertura legal pero no un reglamento de desarrollo "intermedio" entre la Ley y el proyecto de Orden que ahora se dictamina. A esta cuestión se han referido durante la tramitación tanto el Instituto Social de la Marina como el sindicato CCOO, que consideran técnicamente más prudente esperar a la aprobación de los desarrollos reglamentarios de las Leyes 39/2015 y 40/2015 -que se encuentran actualmente en tramitación-.

Con todo, considera este Consejo que, por existir cobertura legal, por el contenido mismo del proyecto y por el hecho de venir esta norma a sustituir otra del mismo rango, no existe obstáculo para la aprobación del sistema por orden ministerial.

Durante la tramitación de la Orden tanto el Instituto Social de la Marina como Comisiones Obreras se han referido a la tramitación de dos proyectos de reglamentos de desarrollo de la Ley de 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. CCOO ha llegado a sugerir la suspensión de la aprobación de esta norma hasta la aprobación de sendos reglamentos.

Comparte el Consejo de Estado este criterio de prudencia; sin embargo, si la autoridad consultante considera necesario proceder a la aprobación de esta norma para que su entrada en vigor se produzca el 2 de octubre de 2020, deberá mantenerse vigilante a una eventual aprobación de las dos normas reglamentarias "intermedias" ya que es muy posible que, tras su aprobación, hayan de realizarse tareas de adecuación cuando no de modificación de la norma proyectada.

QUINTA.- OBSERVACIONES AL TEXTO DEL PROYECTO

I. La Orden proyectada tiene por objeto regular los supuestos, el régimen y las condiciones en que deben practicarse las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social.

En todo procedimiento hay determinadas actuaciones de la Administración que, por su relevancia jurídica para los interesados, deben ser objeto de una comunicación a estos en condiciones de seguridad estricta; esto es, con unos contenidos determinados y realizada de forma que facilite que lleguen a conocimiento de sus destinatarios. A esta necesidad responden tradicionalmente las figuras de la notificación y la publicación, referidas, respectivamente, a las comunicaciones formales de carácter individualizado y de carácter general o público.

La Ley 11/2007 generalizó el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones públicas por medios electrónicos. Tras su aprobación, la Administración española hizo frente al gran reto de las tecnologías de la información, modernizando sus estructuras y procedimientos. En este contexto, y por lo que hace al ámbito de la Seguridad Social, fueron aprobadas las tres órdenes ministeriales que constituyen el bloque normativo que ahora se revisa: la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo, por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Seguridad Social, la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo por la que se regula el Sistema de remisión electrónica de datos de la Seguridad Social, y la Orden ESS/486/2013, de 26 de marzo, por la que se crea y regula el Registro de apoderamientos de la Seguridad Social para la realización de trámites y actuaciones por medios electrónicos.

La aprobación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, generalizó la utilización de medios electrónicos en las relaciones entre las Administraciones públicas y los ciudadanos para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo y faculta a las personas físicas a elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligados a relacionarse a través de medios electrónicos por establecerlo de forma expresa la Ley.

El impulso y la generalización que la Ley 39/2015 y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, han dado al uso de los medios de comunicación electrónica en la Administración y en la Seguridad Social han sido las principales causas de la reforma contenida en el proyecto, que trata de dar respuesta a la digitalización en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social y que se completa con la modificación proyectada en la regulación del Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social.

II. En este contexto, la norma proyectada detalla en su articulado el ámbito objetivo de la norma, el subjetivo -con la descripción de los destinatarios de las comunicaciones-, la forma o vehículo de la notificación electrónica, el lugar o sede de notificación y se refiere a los plazos y a los casos de simultánea notificación electrónica y ordinaria.

Así, define la norma su ámbito subjetivo y objetivo de aplicación en los artículos 2, 3 y 4, en los que se enumeran tanto las categorías de sujetos susceptibles de relacionarse jurídicamente con la Administración de la Seguridad Social como las actuaciones jurídicas concretas que podrán gestionarse a través de la Administración electrónica.

Con carácter general, las notificaciones y comunicaciones irán dirigidas a las personas físicas, jurídicas y entes sin personalidad que sean sujetos de relaciones jurídicas en materia de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas, variaciones de datos de trabajadores, cotización, recaudación y prestaciones.

Se incluyen entre las personas físicas que estén obligadas a incorporarse al Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (en adelante, Sistema RED); las que, sin estar obligadas, se hayan adherido voluntariamente y, como novedad, todos aquellos que ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, cuando la notificación o comunicación se produzca por razón del ejercicio de dicha actividad profesional (artículo 4.1.a); las personas físicas que sean solicitantes o perceptores de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y quienes figuren inscritos en el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social como apoderados para recibir notificaciones y comunicaciones de la Administración de la Seguridad Social u ostenten un poder general inscrito en el Registro electrónico de apoderamientos de la Administración General del Estado. Negativamente, la proyectada Orden excluye aquellas relaciones jurídicas en las que la Administración actúe en calidad de sujeto de derecho privado (artículo 2.2), las notificaciones a las entidades financieras adheridas al procedimiento para efectuar por medios electrónicos el embargo de dinero en cuentas abiertas en entidades de crédito, las dirigidas a las Administraciones públicas adheridas al procedimiento para efectuar por medios electrónicos la traba de las devoluciones tributarias o de ingresos indebidamente realizados y pagos con cargo al presupuesto de gastos de dichas Administraciones, así como aquellas en las que se solicite información o en las que se esté obligada al suministro o cesión de datos y las que se realicen a través de entornos seguros entre distintas entidades o Administraciones Públicas (artículo 3.2). En coherencia con lo previsto en el artículo 41.2.a) y b) de la Ley 39/2015, en ningún caso se efectuarán por medio electrónico aquellas notificaciones en las que el acto a notificar va acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico, las que contengan medios de pago a favor de los interesados, tales como cheques, y las que deban, conforme a normativa específica, practicarse mediante personación en el domicilio del interesado o en otro lugar.

La proyectada Orden faculta a la Administración de la Seguridad Social a practicar las notificaciones y comunicaciones por medios no electrónicos cuando se realicen con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado, o de su representante, en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento; cuando se asegure la eficacia de la actuación administrativa mediante la entrega directa y cuando la comunicación electrónica resulte incompatible con la inmediatez que requiere la actuación administrativa para asegurar su eficacia (artículo 5 en relación con el artículo 41.1.a) y b) de la Ley 39/2015).

Las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social se practicarán mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS, en la dirección electrónica https://sede.seg-social.gob.es, a través del Sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social (Sistema RED -Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo-), salvo que se trate de relaciones jurídicas para las que se establezca o se haya establecido otro sistema de comunicación electrónica (artículo 3.1).

La práctica de las notificaciones mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS se entenderá producida en el momento en el que cualquiera de los posibles receptores -el obligado y, en su caso, las personas apoderadas o debidamente autorizadas e inscritas en el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social (artículo 6)- acceda al contenido de la actuación administrativa correspondiente a través de dicha sede. La Administración remitirá un aviso de carácter informativo al dispositivo electrónico y/o dirección de correo electrónico que aquellos hubieran comunicado con los datos básicos que permitan identificar la notificación y, tal y como establece el artículo 41.6 de la Ley 39/2015, la omisión del aviso no impedirá la validez de la notificación realizada conforme a lo previsto en la proyectada Orden. El sistema acreditará la fecha y hora en que tenga lugar la puesta a disposición del acto objeto de notificación, así como la fecha y hora del acceso a su contenido o, en su caso, del rechazo, y dejará constancia de la concreta actuación administrativa notificada y de su contenido. Todos los datos anteriores podrán ser certificados por la SEDESS de manera automática.

Se entenderá rechazada la notificación si, transcurrido el plazo de diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación en la SEDESS, no se accede a su contenido (artículo 8.1 en relación con el artículo 43.1 in fine de la Ley 39/2015). Sin embargo, cuando, por causas imputables a la Administración de la Seguridad Social, el acceso a las notificaciones en SEDESS, dentro del plazo de los diez días, no sea posible por tiempo superior a doce horas, se considerará suspendido temporalmente dicho plazo desde el día del inicio hasta el siguiente al de la finalización de la incidencia, reanudándose entonces el cómputo (artículo 8.4).

Cuando la Administración de la Seguridad Social lleve a cabo la práctica de notificaciones de forma simultánea por medios electrónicos y no electrónicos, todos los efectos jurídicos de la actuación administrativa de que se trate se entenderán producidos a partir de la primera de las notificaciones efectuadas (artículo 9, en relación con el artículo 41.7 de la Ley 39/2015). III. Analizado ya el contenido del proyecto de Orden y su adecuación a las normas con rango de ley que le sirven de cobertura, este Consejo realiza una valoración positiva del proyecto y formula, a continuación, algunas observaciones concretas a su contenido:

* Mutuas colaboradoras

La norma proyectada no incorpora expresamente dentro de su ámbito de aplicación a las mutuas colaboradoras. El departamento consultante entiende que las mutuas están incluidas dentro del ámbito de aplicación, al tratarse de las personas jurídicas a las que se refiere el proyectado artículo 2. Esta cuestión ha sido objetada por algunos órganos preinformantes (en concreto, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y la Intervención General), no habiéndose, sin embargo, acogido tal objeción por el departamento consultante.

Coincide este Consejo de Estado con la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social y con la Intervención General en que lo más adecuado sería citar expresamente en el artículo 2 del proyecto de Orden a las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social dentro de su ámbito de aplicación, como, por otra parte, realiza el artículo 3.4 de la Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo. No se ha aportado razón alguna por la que no haya de citarse expresamente a estas entidades, que, se recuerda, ejercen competencias de gestión en la colaboración con la Seguridad Social, como son el reconocimiento del derecho a las prestaciones sanitarias y económicas derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el control y seguimiento de la incapacidad temporal por contingencias comunes, las prestaciones por riesgo durante el embarazo y la lactancia materna, las prestaciones por cuidado de menores con cáncer y enfermedad grave y el cese de actividad de trabajadores autónomos (CATA).

En consecuencia, este Consejo entiende que la proyectada Orden debe incluir expresamente a las mutuas colaboradoras, tal y como se ha venido haciendo hasta ahora, resultando a tal efecto el artículo 2 el lugar más adecuado para dejar constancia de que las citadas entidades están incluidas en el ámbito de aplicación de la proyectada Orden.

* Sujetos obligados a recibir notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos

El proyectado artículo 4 enumera las personas que estarán obligadas a recibir las notificaciones por medios electrónicos. De entre las novedades que incorpora el proyecto, destaca la referida en la letra c) del apartado 1 de este artículo, que se refiere a personas físicas que sean solicitantes o perceptores de prestaciones por nacimiento y cuidado de menor, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

Esta novedad ha sido comentada por la Secretaría General Técnica del departamento consultante, entendiendo este Consejo que su inclusión en el proyecto está justificada tanto desde una perspectiva jurídica como económica. En este sentido, el artículo 14.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas permite a la Administración establecer reglamentariamente la obligación de relacionarse con ella a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que, por su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos, quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios necesarios. Además, a petición de la citada Secretaría General Técnica, se ha justificado en la memoria que este colectivo de personas beneficiarias se encuentra entre los 25 y 40 años y que utiliza habitualmente y de forma generalizada medios electrónicos. Es más, de acuerdo con los datos obtenidos del INE, el 91,4% de los hogares tienen acceso a internet y, dentro de la franja de edad indicada, s para la realización de diversas gestiones.

* Sobre la práctica de las notificaciones electrónicas

Otra cuestión que ha suscitado algún comentario durante la tramitación de la norma ha sido la relativa al plazo de diez días naturales cuyo transcurso, sin que se haya accedido a la notificación, implica su rechazo, expresamente prevista en el artículo 43.1 in fine de la Ley 39/2015 y reproducida en el artículo 8.4 de la Orden.

Comisiones Obreras apela al llamado derecho a la desconexión administrativa y propone que el obligado a comunicarse con la Administración de la Seguridad Social por medios electrónicos tenga derecho a suspender sus notificaciones y comunicaciones durante un plazo de un mes natural, sin que en su transcurso se entienda notificado si no accede a su contenido.

El departamento consultante no ha aceptado esta observación porque considera que su inclusión conllevaría una gran inseguridad jurídica al dejar en manos del profesional la posibilidad de interrumpir el procedimiento a su antojo durante un mes. Comparte el Consejo de Estado este argumento, al que se le añade otro con carácter principal, y es que la aceptación de este derecho a la desconexión administrativa entraría en contradicción con la regulación general de las notificaciones administrativas. No es, además, esta Orden el instrumento jurídico adecuado para regular este derecho a la desconexión administrativa.

* Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social

La norma proyectada ha seguido una tramitación paralela a la del proyecto de Orden por la que se regula el Registro electrónico de apoderamientos de la Seguridad Social. Desde el departamento consultante se pretende aprobar ambas normas conjuntamente, y que las dos entren en vigor el mismo día, el 2 de octubre de 2020.

Con esta finalidad, la proyectada disposición transitoria segunda del proyecto sometido a consulta deberá incorporar la referencia completa de la Orden por la que se regula este Registro, cotejándose también que su disposición transitoria única sigue recogiendo la norma de derecho inter-temporal prevista para quienes otorgaran apoderamientos conforme a la Orden 486/2013, de 26 de marzo, que perderán validez a partir del día 2 de octubre si antes de esa fecha no han sido adaptados a la nueva regulación del aludido Registro. * Disposición final segunda

Esta disposición faculta al titular de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias para la aplicación y ejecución de lo previsto en la Orden.

Entiende el Consejo de Estado que la facultad que tiene la persona titular de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones se limita a dictar cuantas resoluciones resulten en su caso necesarias. No teniendo el Secretario de Estado competencia para dictar disposiciones normativas deberá, modificarse la redacción proyectada incorporando el término "resoluciones" y suprimiendo el de "disposiciones".

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

* Finalmente, quiere llamar este Consejo la atención respecto de dos fórmulas recogidas en los artículos 1 y 2 y que deberían reconsiderarse. La primera, se encuentra en el artículo 1, referido al objeto de la norma. Tras citar las normas de rango de ley que habilitan la aprobación de la Orden proyectada (las Leyes 39/2015 y el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) se dice "y en normas concordantes". Por razones de seguridad jurídica, debería suprimirse esa referencia que resulta muy genérica y que no aporta nada concreto. La segunda, de mayor calado, se refiere al artículo 2, primer párrafo. Tras describirse el ámbito de aplicación en el sentido de que las notificaciones y comunicaciones irán dirigidas a las personas físicas, jurídicas y entes sin personalidad que sean sujetos de relaciones jurídicas en materia de inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas, variaciones de datos de trabajadores, cotización, recaudación y prestaciones, se hace referencia a las "excepciones y salvedades previstas en esta orden". Entiende el Consejo de Estado que esas excepciones y salvedades no solo podrán ser las establecidas en la proyectada Orden, sino que también podrán ser las establecidas al efecto por una norma con rango de ley y en otros posibles desarrollos reglamentarios -particularmente, los que desarrollen las Leyes 39/2015 y 40/2015, extremos que deberían matizarse en el proyectado artículo 2-. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial a la proyectada disposición final segunda, y consideradas las restantes, puede V. E. aprobar la Orden por la que se regulan las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE INCLUSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL Y MIGRACIONES