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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de julio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 18 de junio de 2020 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de planes y fondos de pensiones, y el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras. La consulta se formula con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta consta de parte expositiva, tres artículos, una disposición adicional y dos disposiciones finales.

El preámbulo se divide en ocho apartados. El primero ofrece una perspectiva general de las modificaciones que se llevan a cabo por el proyecto. Tiene, en esencia, un triple objetivo consistente en transponer otras tantas directivas de la Unión Europea:

- la Directiva (UE) 2016/2341 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de diciembre de 2016, relativa a las actividades y supervisión de los fondos de pensiones de empleo (Directiva 2016/2341 o Directiva FPE, en lo sucesivo), cuyo plazo de transposición venció el 13 de enero de 2019 y a propósito de la cual se ha recibido dictamen motivado de la Comisión Europea, ex artículo 258 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), el pasado 14 de octubre de 2019;

- la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (Directiva SRD II), también con plazo de transposición vencido (10 de junio de 2019), si bien gran parte de su contenido será objeto de incorporación mediante texto con rango de ley, cuyo anteproyecto fue dictaminado por este Consejo el pasado 11 de junio (dictamen n.º 224/2020) y otra parte -relativa, por lo que interesa al proyecto reglamentario consultado, a los fondos de pensiones de empleo (FPE) en su condición de inversores institucionales- ha sido ya incorporada a nuestro ordenamiento mediante el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores, de seguros privados, de planes y fondos de pensiones, del ámbito tributario y de litigios fiscales (RDL 3/2020), el cual dio nueva redacción al título II del libro II del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (LPFP); y

- la Directiva (UE) 2019/2177 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 2009/138/CE sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II), la Directiva 2014/65/UE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (Directiva 2019/2177), cuyo plazo de transposición ha vencido recientemente (30 de junio de 2020).

La sistemática del proyecto consiste en modificar, primero, lo relativo a los FPE, tanto en lo que hace a su real decreto aprobatorio como al reglamento aprobado por aquel. Es decir, el artículo primero modifica en un extremo concreto, relativo a los títulos competenciales, la disposición final primera del Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero. Y el artículo segundo introduce veintiséis modificaciones en el Reglamento de planes y fondos de pensiones (RPFP) aprobado por dicho real decreto, en lo que consiste el grueso del proyecto.

Resultan modificadas disposiciones en materia de información a los potenciales partícipes, partícipes y beneficiarios, requisitos de aptitud y honorabilidad de quienes ejercen la dirección efectiva y las funciones clave en el sistema de gobierno de los fondos de pensiones, evaluación interna de riesgos y externalización de actividades; todo ello en incorporación de diversas reglas de la Directiva FPE. Sobre estas materias se harán diversas consideraciones en este dictamen.

Además, cuatro de esas modificaciones obedecen a la incorporación de normas de la Directiva SRD II, sobre lo que también se harán consideraciones posteriores en el cuerpo del dictamen.

En segundo y último lugar, el artículo tercero del proyecto procede a una modificación concreta (artículo 57.4) del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras (ROSSEAR).

Las disposiciones de la parte final abordan los siguientes puntos:

- La disposición adicional establece diversos plazos (todos ellos de seis meses) para que las entidades gestoras de fondos de pensiones y, en su caso, los promotores y las comisiones de control de los planes de pensiones de empleo (PPE) adapten las nuevas previsiones del RPFP en los siguientes aspectos: información a los partícipes potenciales, partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones, boletines de adhesión para las nuevas incorporaciones a los planes de pensiones, política de implicación e información de estrategia de inversión (apartados 1 y 2). La comunicación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) por parte las entidades gestoras de fondos de pensiones -que, a la entrada en vigor del Real Decreto, tuvieren externalizadas actividades distintas de las funciones clave- deberá incluirse en la información estadístico-contable anual correspondiente al ejercicio 2019 (apartado 5). Finalmente, se establecen tres reglas relativas a las fechas de primera declaración de las prestaciones de pensión, primera evaluación interna de riesgos de cada FPE -ambas a los seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto proyectado- y primera publicación de la política de implicación - la referida al ejercicio 2020- (apartados 3, 4 y 6, párrafo segundo, respectivamente, de la disposición adicional única).

- Las dos disposiciones finales se refieren, de forma respectiva, a la incorporación del Derecho de la UE y a la entrada en vigor de la norma el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A) Desde el 22 de diciembre de 2017 hasta el 15 de enero de 2018 se realizó consulta pública previa (para la transposición de la Directiva FPE), en la que se recibieron observaciones de INVERCO, UGT, UNESPA, Colegio de Actuarios de Cataluña, CCOO y ADICAE.

B) El proyecto fue sometido a audiencia e información públicas entre el 27 de abril y el 23 de mayo de 2018. Fueron remitidas observaciones por parte del Colegio de Actuarios de Cataluña, INVERCO, Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España y UNESPA. Consta un informe de la DGSFP sobre tales observaciones.

C) El proyecto se sometió a la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones (JCSFP) en su sesión de 25 de abril de 2018, formulando observaciones los vocales INVERCO, UGT, UNESPA, CCOO, Instituto de Actuarios Españoles y la Organización de Consultores de Pensiones. D) Fue otorgado trámite de audiencia sobre el proyecto a las comunidades autónomas (CCAA) entre el 20 de diciembre de 2018 y el 14 de enero de 2019 y desde el 12 de julio al 2 de agosto de 2019, sin haberse recibido observaciones.

E) Sobre la versión del proyecto sometida a audiencia pública figuran las conformidades internas de los siguientes órganos del entonces Ministerio de Economía, Industria y Competitividad: Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación, Secretaria de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, Secretaría de Estado de Comercio y Gabinete de la Subsecretaría.

F) Sobre esa misma versión se emitió informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa [OCCN] (6 de febrero de 2019).

G) En sesión de la JCSFP de 10 de julio de 2019, formularon observaciones INVERCO, UNESPA, CCOO y UGT (conjuntas) y el Instituto de Actuarios Españoles. Consta un informe de la DGSFP sobre tales observaciones.

H) Una nueva versión del proyecto, de fecha 21 de febrero de 2020, acompañada de memoria del análisis de impacto normativo, informe del Abogado del Estado en la DGSFP, nota explicativa y tabla de transposición, fue nuevamente objeto de conformidades internas de órganos del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital y de informe por parte de las siguientes entidades: Secretaría de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras, Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, Gabinete de la Subsecretaría (que incluye el informe emitido por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas [ICAC]), Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional, Instituto Nacional de Estadística y Banco de España.

I) Se recibieron asimismo informes, sobre la segunda versión del proyecto, de los siguientes órganos y entidades: Ministerio de Trabajo y Economía Social, Ministerio de Política Territorial y Función Pública (informe de la Secretaría General Técnica, al que se acompañan informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local y de MUFACE), Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, Ministerio de Consumo (Secretaría General Técnica), Consejo de Consumidores y Usuarios, Dirección General de Consumo, Ministerio de Justicia, Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y Ministerio de Hacienda (Secretaría General Técnica). Consta un informe de la DGSFP sobre tales observaciones.

J) Figura el informe de la Secretaría General Técnica (SGT) del ministerio proponente, con fecha 13 de mayo de 2020.

K) Consta la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública (1 de junio de 2020).

L) Obra en el expediente la versión definitiva del proyecto de Real Decreto sometido a consulta, junto con una memoria del análisis de impacto normativo (MAIN), el Acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de febrero de 2020, acordando autorizar la tramitación administrativa urgente del proyecto y requerir con carácter de urgencia la emisión de los preceptivos informes de órganos consultivos (ex artículo 27.2.a) de la Ley del Gobierno), una tabla de transposición y una nota informativa del órgano proponente (DGSFP) sobre la urgencia.

L.1) Tanto el texto diligenciado del Acuerdo del Consejo de Ministros como la nota informativa de la DGSFP justifican la urgencia en la emisión del dictamen, en los términos de esta última, en el deber de transponer en plazo las disposiciones de las citadas directivas y las consecuencias que se derivarían del retraso en dicha incorporación.

L.2) La MAIN se detiene, entre otros, en los siguientes aspectos:

- Además de analizar las directivas de la UE que son objeto de transposición, y en las que tiene su origen la regulación proyectada, la Memoria señala el interés público subyacente a tales modificaciones; a saber: en el caso de la incorporación de las reglas de la Directiva FPE, "[l]a finalidad principal es completar el actual sistema eficaz de gobierno en algunos aspectos para seguir garantizando una gestión adecuada y prudente de los fondos de pensiones, así como mejorar el régimen de información a partícipes, potenciales partícipes y beneficiarios"; en el caso de la Directiva SRD II, que tiene como finalidad última la de mejorar la financiación a largo plazo que reciben las sociedades a través de los mercados de capitales, uno de sus objetivos es la mejora de la transparencia de las estrategias de inversión y políticas de implicación de los fondos de pensiones de empleo; y, por lo que se refiere a la transposición de la Directiva 2019/2177, tiene por objeto proteger los intereses de los tomadores asegurados y beneficiarios por contrato de seguro y garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

- Se destaca el cumplimiento de los principios de buena regulación.

- Se resume la tramitación seguida por el proyecto (incluidas las observaciones más destacables que aquel mereció) y se hace un análisis jurídico de la norma, centrado sustancialmente en la habilitación legal y los títulos competenciales en que se basa.

- Se hace el siguiente análisis de impactos y cargas:

* El impacto económico general es positivo, pues el proyecto supone un "incremento de la competencia en el mercado interior único sobre las pensiones privadas por el establecimiento de una normativa común a nivel de [sic] la Unión", al tiempo que la norma "afecta positivamente al ahorro finalista para la jubilación de los trabajadores, y por tanto, a las inversiones en el mercado único. La existencia de un auténtico mercado interior de la previsión social de empleo para la jubilación es importante para el crecimiento económico y la creación de empleo en la Unión Europea y para hacer frente al reto del envejecimiento de la sociedad europea". También la transposición de la Directiva SRD II se estima beneficiosa, en cuanto supone un perfeccionamiento de las normas de gobierno corporativo.

* La competencia en el mercado se verá favorablemente impactada: "La existencia de un sistema eficaz de gobierno, incluido las funciones clave y el sistema eficaz de control interno, junto con su política de remuneración, los requisitos de aptitud y honorabilidad y la externalización supone un incremento de la competencia entre las entidades gestoras de fondos de pensiones que beneficiará a los partícipes y beneficiarios, principalmente, en la rentabilidad, seguridad, liquidez y diversificación de las inversiones". La MAIN destaca, además, la importancia del "principio de proporcionalidad según el tamaño, la naturaleza, la escala y la complejidad de las actividades de las entidades gestoras y de los fondos de pensiones gestionados por ellas, al introducir un elemento de flexibilidad en dichas actividades, lo que redunda en un incremento de la rentabilidad por la vía de menores gastos, y por tanto, un mayor incremento del patrimonio de los partícipes y beneficiarios".

* En cuanto a las cargas, se habla de dos nuevas cargas administrativas y cinco obligaciones derivadas de la transposición (cuatro de ellas en relación con la Directiva FPE y una consecuencia de la Directiva SRD II):

* Es una primera carga la comunicación a la DGSFP de las personas designadas para ejercer funciones clave (afectaría a unos 183 nombramientos, puesto que implica a 80 gestoras y 23 planes de pensiones), mientras que no lo es -se dice- la comunicación de actividades externalizadas distintas de las funciones clave, puesto que se incluirá en la información estadístico-contable anual a remitir a dicha dirección general.

* Otra segunda carga es la consistente en comunicar a la DGSFP los resultados de la evaluación trimestral de riesgos de los FPE (que se hallan registrados en número de 361).

Ambas cargas se cuantifican según el costo del trámite correspondiente, que se estima de 4 euros en el primer caso y 7 euros en el segundo.

* Las nuevas obligaciones son, por su parte: (i) la prioridad de usar medios electrónicos (algo que el vigente RPFP prevé ya a solicitud del partícipe); (ii) la nueva obligación relativa a la declaración de las prestaciones de pensión (que se mitiga, según la MAIN, porque se incorporará a la información anual individualizada, y cuyo coste de elaboración dependerá de lo que establezca la circular de la DGSFP que se apruebe al respecto); (iii) la elaboración, actualización y publicación del documento de información general sobre planes de pensiones de empleo [PPE] (1.320 registrados), la cual se entiende inestimable; (iv) la elaboración de la evaluación interna de riesgos trianual de los FPE, cuyo coste tampoco puede estimarse; y (v) la elaboración y publicación en las web de gestoras de FPE de la política de implicación y estrategia de inversión, que se cuantifica en principio en un coste estimado entre 600 y 1.000 euros anuales por entidad; ahora bien, atendiendo a que se introduce el principio "cumplir o explicar" y "[c]onsiderando que de los 361 fondos de pensiones de empleo registrados al cierre del 2.º trimestre, no más de un 20% cumplimentaría, el importe anual [total] estimado sería de 43.320 euros".

* Test Pyme: partiendo de que todas las entidades gestoras de FPE son PYME (según los criterios del Reglamento (UE) 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014): (i) la exigencia de la Directiva FPE de contar con dos personas para la dirección efectiva, y otras dos para las funciones clave -siendo así que pueden acumularse en una misma persona la gestión de riesgos y la auditoría, pero no la función actuarial-, puesta en relación con el hecho de que "de las 64 entidades gestoras autorizadas (puras y aseguradoras de vida) existen 20 entidades que tienen 3 o menos personas empleadas", conduce a que "la transposición de dicha Directiva resulta favorable para el empleo, y ello sin perjuicio de la posible externalización"; (ii) el nuevo marco de supervisión afecta directamente a las entidades gestoras y FPE, toda vez que hay un aumento de tareas específicas y complejas que requieren de personal especializado, en particular la función actuarial que añade elementos de proyecciones financieras y evaluación de la metodología e hipótesis utilizadas para calcular la previsible pensión basada en la edad de jubilación.

* El impacto presupuestario es nulo.

* El proyecto carece de los siguientes impactos: por razón de género; en la familia; en la infancia y adolescencia; fiscal; medioambiental; en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

* La norma proyectada tiene un positivo impacto social puesto que, como complemento de la LPFP, "pretende contribuir a garantizar la seguridad del ahorro finalista para la jubilación canalizado en los fondos de pensiones de los trabajadores y demás usuarios de planes de pensiones, mediante el incremento del buen gobierno y la transparencia en la actividad de los fondos de pensiones".

TERCERO.- Documentación añadida con posterioridad

Con fecha 29 de junio de 2020, se remitió, para su incorporación al expediente, el dictamen del Consejo Económico y Social (CES) emitido en su Pleno de fecha 26 de junio de 2020. Con fecha 8 de julio de 2020 se remitió un escrito de la DGSFP, fechado el día 3 anterior, en contestación a las observaciones del dictamen del CES, justificando su incorporación, rechazo o toma en consideración.

CUARTO.- Audiencias ante el Consejo de Estado

Concedido trámite de audiencia ante este Consejo a INVERCO, esta entidad formuló alegaciones al proyecto con fecha 1 de julio de 2020.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen con carácter urgente.

I. Se somete a dictamen un proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de planes y fondos de pensiones, y el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

II. La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite este dictamen conforme a lo dispuesto en los siguientes preceptos de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril: artículo 19.1, por lo que se refiere al carácter urgente de la consulta, y artículo 22, apartados 2 y 3, por lo que hace a la preceptividad del dictamen, en cuanto se somete a consulta una disposición reglamentaria que se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en el Derecho de la Unión Europea y en ejecución de leyes.

III. El proyecto se ha ajustado al procedimiento de elaboración de reglamentos previsto en el artículo 26 de la Ley del Gobierno.

El órgano proponente, Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, realizó una consulta pública previa sobre la transposición de la Directiva FPE. Sobre una primera versión del proyecto, recayó un amplio trámite de audiencia pública, en el que aquel fue informado, además, por la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones. Retomada la tramitación con un nuevo proyecto en febrero de 2020, figuran nuevamente los informes internos y conformidades necesarias, así como la aprobación previa de la Ministra de Política Territorial y Función Pública y el informe de la Secretaría General Técnica del departamento proponente. Consta asimismo el informe del Consejo Económico y Social. En la MAIN se han realizado los análisis de impactos exigidos por el mencionado precepto.

IV. El proyecto de Real Decreto, que emana de la potestad reglamentaria concedida al Gobierno por el artículo 97 de la Constitución, cuenta con las siguientes habilitaciones legales específicas previstas en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones (introducidas todas ellas, a excepción de la última, por el RDL 3/2020):

* Artículo 10 bis.3, primer párrafo: "Reglamentariamente se regularán los términos, el contenido y los medios de suministro de la información, tanto con ocasión de la incorporación al plan como con carácter periódico y en caso de movilización de derechos a otro plan y de movilización del plan a otro fondo de pensiones, así como el acceso a las especificaciones del plan, a las normas de funcionamiento, política de inversión y cuentas anuales del fondo de pensiones y cualquier información complementaria que deba facilitarse con carácter general o a solicitud del partícipe o beneficiario".

* Artículo 16.9, segundo párrafo: "El contenido mínimo [de la declaración de Estrategia de Inversión a largo plazo] se determinará reglamentariamente, e incluirá información relativa a cómo los elementos principales de su estrategia de inversión en sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro, son coherentes con el perfil y la duración de sus pasivos, en particular sus pasivos a largo plazo, y a la manera en que contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos".

* Artículo 28.4, primer párrafo: "Reglamentariamente se determinarán los supuestos en los que se entiende que se cumplen los requisitos de aptitud y honorabilidad de quienes ostentan la dirección efectiva o desempeñan funciones clave, así como los requisitos de la información que deberá ser remitida a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones a efectos de evaluar su cumplimiento. La persona titular del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital podrá regular el contenido de la información y la documentación acreditativa que deberá remitirse para la evaluación".

* Artículo 30 quinquies.2: "Reglamentariamente se determinará el contenido que la evaluación interna de riesgos ha de incluir".

* Artículo 30 sexies.6, cuarto párrafo: "Reglamentariamente podrán establecerse los términos y condiciones de las comunicaciones previstas en este apartado [externalización de actividades, incluida la que se refiera a funciones clave y cualquier cambio ulterior importante en relación con las actividades que hayan podido externalizarse], así como el plazo o frecuencia de la comunicación a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de las actividades externalizadas que no constituyan funciones clave".

* Disposición adicional decimoquinta, apartado 3: "Reglamentariamente se determinará el plazo para que las entidades gestoras realicen la primera evaluación interna de riesgos periódica de los fondos de pensiones de empleo prevista en el artículo 30 quinquies del texto refundido de la Ley de regulación de los planes y fondos de pensiones".

* Disposición final tercera, primer párrafo: "Corresponde al Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía, y previa audiencia de la Junta Consultiva de Seguros, desarrollar la presente Ley en las materias que se atribuyen expresamente a la potestad reglamentaria así como, en general, en todas aquellas susceptibles de desarrollo reglamentario en que sea preciso para su correcta ejecución y, en especial, la aprobación o modificación, en su caso, del Reglamento o Reglamentos específicos".

El proyecto cuenta, pues, con respaldo legal suficiente y su rango de real decreto es adecuado.

V. El proyecto se basa en distintos títulos competenciales según que afecte a la modificación del ROSSEAR (artículo tercero) o a la modificación del RPFP (artículos primero y segundo).

En el primer caso, el proyecto, que modifica el artículo 57.4 del ROSSEAR, se basa en el mismo título competencial que prevé el apartado b) de la disposición final novena del Real Decreto 1060/2005; esto es -al ser un precepto del capítulo II del título III de dicho real decreto-, se fundamenta en el artículo 149.1.6.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil.

Por lo que hace a los títulos competenciales en que se basa la norma para modificar el RPFP y el Real Decreto que aprueba dicho Reglamento, deben a su vez diferenciarse tres situaciones:

* En primer lugar, el proyecto modifica ciertos preceptos del título II del RPFP (planes de pensiones). De ellos, a su vez, algunos artículos de dicho reglamento -concretamente, de los que resultan modificados, solamente dos: los artículos 18 y 22- tienen carácter de legislación mercantil y, por tanto, son de competencia exclusiva estatal plena, de conformidad con lo dispuesto por la disposición final primera del Real Decreto 304/2004, apartado a).1.º.

* Los restantes preceptos que se modifican del RPFP, ya sean de su título I (23, 34, 48 y 54), ya de sus títulos III, IV y V (la mayoría de los artículos que se modifican por el proyecto), o de las disposiciones de su parte final (se modifican las disposiciones adicionales segunda y tercera y se añade una novena), se dictan al amparo de lo previsto en las reglas 11.ª y 13.ª del artículo 149.1 de la Constitución, que otorgan competencia exclusiva al Estado sobre las "bases de la ordenación de crédito, banca y seguros" y las "[b]ases y coordinación de la planificación general de la actividad económica", respectivamente, de conformidad en todos estos casos con lo previsto por la disposición final primera del Real Decreto 304/2004, en su primer párrafo, que establece estos títulos competenciales como la regla general en dicho reglamento.

* Finalmente, sucede que el proyecto viene a modificar la propia disposición final primera del Real Decreto 304/2004; esto es, la que precisamente deslinda y establece los títulos competenciales de los dos últimos bloques de materias del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones que se acaban de enunciar (aquellas materias de competencia exclusiva estatal, por ser legislación mercantil, y las que son de competencia estatal básica, por constituir bases de la ordenación de seguros o afectar a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica). Sucede también, sin embargo, que esta modificación de la disposición final primera del real decreto aprobatorio del RPFP no afecta a ninguno de los preceptos cuya reforma se acomete por el proyecto: de este modo, queda salvada una primera tacha que podría hacerse a esta disposición final; a saber, la de que "reforma la norma de reforma" incurriendo en una contradicción lógica (una antinomia que debiera en su caso haberse salvado acudiendo a lo previsto en las leyes de cabecera habilitantes, esto es a la LPFP y al Real Decreto-ley 3/2020). En tercer y último lugar, esta disposición final primera del Real Decreto 304/2004 se modifica concretamente del siguiente modo (se subrayan a continuación los incisos añadidos por el proyecto):

"Las disposiciones contenidas en el Reglamento de planes y fondos de pensiones que se inserta a continuación tienen la consideración de ordenación básica de la banca y los seguros, y de la planificación general de la actividad económica, con arreglo al artículo 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución, salvo las materias a que se refieren los párrafos siguientes, que se consideran competencia exclusiva del Estado:

a) Con arreglo al artículo 149.1.6.ª de la Constitución, se consideran legislación mercantil las materias reguladas en:

1.º Los títulos I y II, salvo los artículos: 19, 20, 21, 23, 27 a 32, ambos inclusive, 34, 40, 41, 47, 48, 48 bis, 49, 53 y 54.

2.º La disposición adicional primera, los apartados 5, 6 y 8 de la disposición adicional tercera, las disposiciones adicionales quinta, sexta y octava y las disposiciones transitorias primera, segunda y sexta, así como el apartado 1 de la disposición transitoria séptima.

b) Con arreglo al artículo 149.1.14.ª de la Constitución, se consideran legislación de la hacienda general las materias reguladas en la disposición adicional cuarta y en la disposición final primera".

El sentido de esta modificación aparece tardíamente y de forma equívoca en el expediente. Esta regla (que originariamente aparece como disposición final segunda en la versión del proyecto de febrero de 2020: antecedente segundo, letra H), de este dictamen) se ha tratado después como una modificación sustantiva, llevándola al artículo primero del proyecto, sobre lo que nada cabe objetar. Sin embargo, su razón de ser no conecta con ninguna de las modificaciones del RPFP que efectúa la norma proyectada y, como tal, no queda justificada por la MAIN, el informe de la SGT del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital ni el informe de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local. Su origen se sitúa en las correlativas modificaciones de las leyes habilitantes que se tramitaron a la par con el proyecto (en especial, la modificación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras [LOSSEAR]) y, aprovechando esta circunstancia, y según lo sugerido por la Abogacía del Estado en el departamento proponente, se han ajustado o actualizado las referencias competenciales, de forma que algunos preceptos que antes se consideraban de carácter básico son ahora de competencia plena (esencialmente, las disposiciones de la parte final del RPFP antes subrayadas ex apartado a).2.º de esta disposición) y otro precepto (artículo 48 bis), a la inversa, antes considerado de competencia exclusiva, se salva ahora de esta consideración -ex apartado a).1.º de la disposición final primera- para quedar recogido en la regla general de carácter básico.

Toda esta reformulación de los aspectos competenciales debería quedar claramente expresada en el preámbulo de la norma proyectada.

VI. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta viene a operar dos tipos de modificaciones:

- una reforma puntual del artículo 57.4 del Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, incorporando una regla de la recientemente aprobada Directiva (UE) 2019/2177, que ha entrado en vigor el 30 de junio de 2020; y

- de otra parte, una extensa modificación del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, que obedece en su mayor parte a la transposición de dos directivas de la Unión Europea: la Directiva 2016/2341, o Directiva FPE, y la Directiva 2017/828, o Directiva SRD II, ambas con plazo de transposición vencido.

Sobre lo primero, la Directiva 2019/2177 modifica un aspecto del cálculo de provisiones técnicas por parte de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, concretamente en lo relativo al llamado "ajuste por volatilidad de la estructura temporal pertinente de tipos de interés sin riesgo". El cálculo de las provisiones técnicas de las entidades aseguradores es una cuestión de gran complejidad técnica que se regula en los artículos 48 y siguientes del ROSSEAR sobre la base de dos magnitudes: la mejor estimación y el margen de riesgo. A su vez, la primera se basa en la media de los flujos de caja futuros ponderada por su probabilidad, lo que remite al concepto de la "pertinente estructura temporal de tipos de interés sin riesgo, es decir, el valor actual esperado de los flujos de caja futuros" (artículo 48.2, primer párrafo in fine). En fin, tal estructura temporal está sujeta a los ajustes por casamientos de flujos y -lo que ahora interesa- al llamado ajuste por volatilidad. Este se realiza según diferenciales para cada moneda relevante, para cada mercado nacional relevante y para cada país relevante. Este último ajuste se incrementa "por el resultado de restar el diferencial para el país corregido según el riesgo menos el doble del diferencial para la moneda corregido según el riesgo, siempre que dicho resultado sea positivo y el diferencial para el país corregido según el riesgo supere" un cierto umbral. Tal umbral era en el artículo 77 quinquies.4 de la Directiva 2009/138/CE (Solvencia II) de 100 puntos básicos, hasta su modificación por la Directiva 2019/2177, que lo ha establecido en 85 puntos básicos, debiendo llevarse esta regla al Reglamento interno, sin que exista - como dice el preámbulo- otra alternativa regulatoria.

De mayor extensión e intensidad son las modificaciones introducidas en el RPFP, sobre las que tratan las siguientes consideraciones y observaciones de este dictamen.

A. Modificaciones debidas a la transposición de la Directiva de fondos de pensiones de empleo (Directiva 2016/2341 o FPE)

La Directiva 2016/2341 supuso un cambio importante en diversos aspectos relativos a la previsión ocupacional de la jubilación, obviamente derivados, a su vez, del mayor envejecimiento de la población y del alargamiento de la vigencia de los instrumentos de previsión; esto es, de los planes y fondos de pensiones.

La incorporación de tales cambios de calado en el texto de referencia en nuestro ordenamiento interno, el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (LPFP), se llevó a cabo en extremos menores mediante el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, y dio lugar, posteriormente, a la tramitación de un anteproyecto de Ley modificativo de dicho texto refundido, que fue dictaminado por este Consejo de Estado en Pleno con fecha 18 de julio de 2019 (expediente número 473/2019). Sin embargo, la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva FPE, en el plano de las normas con rango legal, se ha llevado a cabo finalmente a través del reciente Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (RDL 3/2020).

La norma de rango reglamentario que ahora se consulta viene a completar la transposición iniciada por el RDL 3/2020 mediante la modificación de la LPFP. Algunas de las observaciones formuladas en su momento en el citado dictamen de este Consejo número 473/2019 deberán, pues, tenerse a la vista (aun cuando el resultado normativo final sea diferente a aquel que se dictaminó) a la hora de valorar las modificaciones que ahora se introducen en el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones.

Concretamente, se señalaba en ese dictamen respecto al objetivo general de la Directiva FPE lo siguiente:

"[E]sta Directiva supone un notable avance, desde el punto de vista de los instrumentos de previsión ocupacional de la jubilación, respecto de lo dispuesto originariamente por la Directiva 2003/41.

Ante todo, ha tenido lugar un fenómeno sociológico de acentuación del envejecimiento de la población que no puede ser desconocido y al que hace una clara referencia el considerando 8 de la Directiva que se transpone, el cual resalta la importancia de los sistemas de previsión complementaria en estos términos: "Es preciso actuar de manera adecuada para mejorar en mayor medida los planes de ahorro privados complementarios de jubilación, como los planes de pensiones de empleo. Esto es importante teniendo en cuenta que los regímenes de seguridad social están sometidos a una presión cada vez mayor, lo que significa que se recurre cada vez más a planes de pensiones de empleo como complemento de otros regímenes de jubilación. Los FPE [fondos de pensiones de empleo] desempeñan un importante papel en la financiación a largo plazo de la economía de la Unión y en la prestación de pensiones de jubilación seguras a los ciudadanos. Son una parte fundamental de la economía de la Unión, con activos por valor de 2,5 billones de euros en nombre de aproximadamente 75 millones de partícipes y beneficiarios. Es necesario mejorar estas pensiones sin que ello signifique poner en duda la enorme importancia del régimen de pensiones de la seguridad social en términos de protección social segura, duradera y efectiva, que debe garantizar un nivel de vida decente en la vejez, por lo que debe constituir el núcleo del objetivo de reforzar los modelos sociales europeos".

En segundo lugar, tampoco cabe ignorar la importancia cada vez mayor de la prestación de servicios financieros que llevan a cabo los fondos de pensiones de empleo, lo que asimila cada vez más algunos puntos esenciales de su régimen, y en particular todo lo relativo a la supervisión prudencial, la gestión de riesgos, las provisiones técnicas, la honorabilidad de quienes desempeñan funciones clave o el régimen sancionador, a las normas establecidas para las entidades aseguradoras (de modo destacado, Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras [LOSSEAR]), siendo así que la autoridad competente para su supervisión en España es en ambos casos la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Muy certeramente resume ambas facetas el considerando 32 de la Directiva 2016/2341: los fondos de pensiones de empleo "son instituciones de prestaciones de pensión con una finalidad social que prestan servicios financieros"".

Pues bien, el reglamento proyectado completa la transposición del Derecho de la UE en los siguientes puntos:

- Información a partícipes y beneficiarios. A partir de la habilitación contenida en el artículo 10 bis.3 de la LPFP (que antes se transcribió), el proyecto introduce las siguientes novedades en materia de información de los partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones de empleo (PPE):

* Se regula el denominado "documento de información general sobre el plan de pensiones" para los planes de pensiones de empleo. Este documento es similar al documento de datos fundamentales para el partícipe de los planes de pensiones del sistema individual. Deberá estar actualizado y a disposición de los partícipes potenciales, partícipes y beneficiarios. A su vez, se modifica el contenido de los boletines de adhesión de los planes de empleo, teniendo en cuenta que el uso de estos es optativo, pudiendo realizarse la incorporación automática al plan por acuerdo colectivo.

* Los artículos 38 y 39 de la Directiva FPE introducen la denominada "declaración de las prestaciones de pensión", la cual ha de suministrarse a los partícipes de los planes de pensiones de empleo, al menos, con carácter anual, debiendo incluir, entre otros datos, información sobre las previsiones de prestaciones de pensión basadas en la edad de jubilación y una limitación de responsabilidad, en el sentido de que estas previsiones pueden diferir del valor final de las prestaciones recibidas. La Directiva establece que, si las previsiones de prestaciones de pensión se basan en estimaciones económicas, la información deberá incluir el mejor de los casos estimados así como una estimación desfavorable, teniendo en cuenta la naturaleza específica del plan de pensiones. Esta declaración se incluirá en la información anual que se ha de facilitar a los partícipes de los PPE y deberá incluir, entre otros extremos, la información sobre las previsiones de prestaciones de pensión basadas en la edad de jubilación, cuyo cálculo se ajustará a las normas que establezca la DGSFP, mediante circular.

* En cuanto al modo de suministro de la información, el proyecto da prioridad al suministro a través de medios electrónicos, incluidos un soporte duradero o una página web, como criterio general, manteniendo la entrega en papel si así se solicita expresamente, con el fin de reducir las cargas administrativas facilitando un acceso a la información actualizada más inmediato. El mismo criterio se establece para la información a suministrar a los partícipes y beneficiarios de los planes de pensiones individuales y asociados. Igualmente, se modifica la regulación del contenido del boletín de adhesión de los planes de pensiones.

* En línea con lo establecido en la disposición adicional primera (apartado 5, párrafo tercero) de la LPFP, se introducen asimismo en el artículo 34 del RPFP obligaciones de información a los partícipes de los PPE acerca de las condiciones que rigen el tratamiento de los derechos consolidados que se mantengan en el plan después del cese de su relación laboral. - Sistema de gobierno de los fondos de pensiones. El citado dictamen número 473/2019 aludió a la importancia de esta materia en los siguientes términos: "[N]o pueden mitigarse los riesgos solamente con requisitos cuantitativos [provisiones técnicas] sino que es necesario imponer obligaciones en materia de gobernanza, debiendo guardar el sistema de gobierno "proporción con el tamaño, la naturaleza, la escala y la complejidad" de los fondos (artículo 21.2 y considerando 52 de la Directiva 2341/2016), principio de proporcionalidad que diversos intervinientes en el expediente han reclamado como esencial celebrando que la norma interna haga referencia al mismo. La gobernanza gira sobre la honorabilidad y competencia profesional de las personas que desempeñen funciones clave, que deben ser notificados a la autoridad competente y, aun cuando se permite la externalización incluso de funciones clave, los fondos de pensiones siguen siendo responsables del cumplimiento de las obligaciones que les impone Directiva (cfr. considerandos 55 y 61 de esta)". El proyectado RPFP sigue y completa lo establecido al respecto por la LPFP en su redacción por el RDL 3/2020 e introduce en este ámbito, entre otras, las siguientes novedades:

* En primer término, es destacable -y lo subraya la parte expositiva de forma consecuente- que las exigencias de gobernanza se imponen con carácter general, y salvo aspectos limitados, a los fondos de pensiones personales que desarrollan planes de pensiones del sistema individual y asociado y no únicamente a FPE, y ello por la razón -decisiva en nuestro ordenamiento interno- relativa a que las entidades gestoras son autorizadas para gestionar fondos de pensiones de empleo y personales. "En efecto, es característica de la legislación española la configuración de los fondos de pensiones como patrimonios independientes sin personalidad jurídica cuyo objeto es el desarrollo de planes de pensiones, correspondiendo la administración a una entidad gestora bajo la supervisión de las comisiones de control y la custodia de los activos del fondo a una entidad depositaria. Lo anterior conduce a que el cumplimiento de algunos de los deberes previstos por la Directiva 2016/2341 se atribuya a las entidades gestoras como administradoras de los fondos" (dictamen número 473/2019).

* Se establece la obligación de realizar una evaluación interna de riesgos periódica en los fondos de pensiones de empleo (artículo 28 de la Directiva y nuevo artículo 81 quater del RFPF). Tal evaluación debe efectuarse de manera regular al menos cada tres años, y, en todo caso, inmediatamente después de que se produzcan cambios significativos del perfil de riesgo del fondo de pensiones o de los planes de pensiones integrados en el mismo (artículo 30 quinquies de la LPFP). El nuevo artículo del Reglamento establece el contenido de la evaluación interna de riesgos periódica en los FPE, incluyendo la evaluación de la eficacia del sistema de gestión de riesgos y de los riesgos operacionales. Amplía asimismo el contenido de la revisión financiera actuarial periódica de los planes de pensiones de empleo por expertos independientes.

* Se modifican y actualizan, para adaptarlas a la reciente reforma de la Ley, las disposiciones del RPFP relativas a la contratación de la gestión de inversiones de los fondos de pensiones con terceras entidades autorizadas, la delegación de funciones de las entidades gestoras de fondos de pensiones y la inclusión de función actuarial entre los servicios actuariales necesarios para el desenvolvimiento ordinario del plan de acuerdo con la Ley.

B. Modificaciones debidas a la transposición de la Directiva de implicación a largo plazo de los accionistas (Directiva 2017/828 o SRD II)

Algunas de las modificaciones del proyecto responden, en fin, a un objetivo distinto, relativo a la transposición de la Directiva SRD II (sobre la que, en términos generales, por lo que se refiere a las sociedades de capital y a las cotizadas en particular, se pronunció ya el dictamen de este Consejo n.º 224/2020, de 11 de junio, con ocasión del anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas).

De la Directiva SRD (Directiva 2007/36, tal y como queda modificada por la SRD II) resultan aplicables a los fondos de pensiones de empleo, en su calidad de inversores institucionales, algunas reglas de su capítulo I ter, referente a la transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto (ex artículo 1.6.a) de aquella).

Los principios que rigen esta aplicación fueron ya puestos de relieve por este Consejo en el dictamen número 224/2020 y se refieren a que "los inversores institucionales y los gestores de activos son con frecuencia importantes accionistas de las sociedades cotizadas en la Unión Europea", siendo así que, sin embargo, "no suelen implicarse en las sociedades en las que tienen acciones y se ha demostrado que, a menudo, los mercados de capitales ejercen presión sobre las sociedades para que obtengan resultados a corto plazo, lo que puede poner en riesgo el rendimiento financiero y no financiero de las mismas y conducir, entre otras consecuencias negativas, a un nivel de inversión que diste de ser óptimo, en aspectos tales como la investigación y desarrollo, en detrimento del rendimiento a largo plazo, tanto de las sociedades como de los inversores (...), a menudo, los inversores institucionales y los gestores de activos no son transparentes sobre sus estrategias de inversión y políticas de implicación ni sobre la aplicación de las mismas" (apartado V del preámbulo, reproduciendo de forma prácticamente literal la Directiva).

Pues bien, el proyecto modifica los artículos 69, 89 y 90 y añade un nuevo artículo 69 bis al Reglamento de planes y fondos de pensiones en lo referente a los siguientes aspectos:

* Acuerdos con los gestores de activos. Para los supuestos en que se contrate la gestión de activos del fondo con un gestor de activos, se admite la posibilidad -prevista en la Directiva SRD II- de encomendar al gestor el ejercicio de derechos inherentes a los títulos, que actualmente está reservado a la comisión de control o a la gestora por delegación. Con ello se amplían las posibilidades de ejercitar tales derechos y de desarrollar las políticas de implicación.

* Estrategia de inversión a largo plazo. El proyectado artículo 69 bis del RPFP establece que las comisiones de control de los FPE, con la participación de las entidades gestoras, deberán elaborar por escrito una declaración de la estrategia de inversión a largo plazo que contendrá información relativa a cómo los elementos principales de la estrategia de inversión del fondo en acciones de sociedades que estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea, son coherentes con el perfil y la duración de los pasivos del fondo de pensiones, en particular de sus pasivos a largo plazo, y la manera en que contribuyen al rendimiento a medio y largo plazo de sus activos. Tal información, cuyo contenido mínimo asimismo se regula, debe ponerse a disposición del público.

* Política de implicación. Las comisiones de control de los fondos o, en su caso, las entidades gestoras de estos, deberán desarrollar y poner en conocimiento del público una política de implicación que describa cómo se implica el fondo de pensiones como accionista en su estrategia de inversión en acciones de sociedades que estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea. En el caso de que la comisión de control del fondo ejerza directamente los derechos de voto en las juntas generales, el cumplimento de esta obligación será responsabilidad de la misma, sin perjuicio de la posibilidad de que encomiende dichas obligaciones a la entidad gestora, previo acuerdo en el que se detallarán sus términos y condiciones. Cuando la política de implicación del fondo, incluido el ejercicio del derecho al voto, se desarrolle a través de un gestor de activos, corresponderá al gestor de activos cumplimentar las obligaciones previstas en el Reglamento de acuerdo con los términos previstos en el contrato. Se establecen obligaciones de información anual sobre cómo se ha aplicado esta política, de publicación anual del sentido de voto y de disponibilidad pública y gratuita en la web u otro medio accesible online de esta información.

VII. Sin perjuicio de una valoración general positiva del texto sometido a consulta, y de la necesidad de incorporar las previsiones de las Directivas de la Unión Europea a la mayor brevedad, se formulan las siguientes observaciones al proyecto.

A. Apartado II del preámbulo

Debería explicarse de forma más completa y precisa el sentido de la modificación de la disposición final primera del Real Decreto 304/2004, a la que antes se hizo cumplida referencia.

B. La declaración de las prestaciones de pensión (nuevo artículo 34.2 del RPFP), sus costes y la habilitación a la DGSFP

El núcleo del proyecto -en lo relativo a los planes y fondos de pensiones- se encuentra en el desarrollo de las novedosas obligaciones de información que se imponen a las entidades gestoras de fondos de pensiones y, en particular, en la exigencia a aquellas de dos formas cualificadas de suministro de información; a saber: el documento de información general sobre el plan de pensiones y la llamada declaración de las prestaciones de pensión.

Esta última es un instrumento de relevancia y como tal lo destaca el considerando n.º 66 de la Directiva 2016/2341: "Para los partícipes, los FPE deben elaborar una declaración de las prestaciones de pensión que contenga información general y personal importante sobre el plan de pensiones. La declaración de las prestaciones de pensión debe ser clara y comprensible y contener información pertinente y adecuada para facilitar la comprensión de los derechos de pensión a lo largo del tiempo y la comparación entre los distintos planes y para favorecer la movilidad laboral".

El nuevo artículo 34.2 del Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones recoge con fidelidad las previsiones de los artículos 38 y 39 de la Directiva. Concretamente, esta declaración ha de incluir, entre otros datos, una información sobre las previsiones de prestaciones de pensión basadas en la edad de jubilación y una limitación de responsabilidad en el sentido de que estas previsiones pueden diferir del valor final de las prestaciones recibidas. Asimismo, se establece que, si las previsiones de prestaciones de pensión se basan en estimaciones económicas, dicha información también deberá incluir el mejor de los casos estimados, así como una estimación desfavorable, teniendo en cuenta la naturaleza específica del plan de pensiones. La información contenida en la declaración de prestaciones de pensión ha de estar actualizada y facilitarse a los partícipes, al menos, una vez al año.

No obstante, el Consejo de Estado considera necesario realizar una serie de observaciones a la regulación contenida en el proyectado artículo 34.2 del RPFP relativas: (1) a la justificación económica del coste de la medida y (2) a ciertos aspectos relativos a su contenido y a la habilitación a la DGSFP que se contiene en el último párrafo del citado precepto.

B.1. La cuantificación económica de la nueva obligación

En una materia de importancia, y respecto a la cual no hay previsiones sustantivas en la Ley (el artículo 10 bis se limita a habilitar al reglamento en su apartado 3 y ni siquiera menciona los nombres de los nuevos documentos de suministro de información), este Consejo estima que el proyecto debiera ser muy claro en cuanto a la justificación -también en términos económicos- de esta nueva obligación, adelantando en lo posible los criterios que regirán la misma, aun cuando su desarrollo último vaya a llevarse a cabo mediante circular de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

En este sentido, resulta insuficiente, en primer término, la explicación que se ofrece por la memoria del análisis de impacto normativo relativa a que esta nueva obligación "[n]o tiene [por] qu[é] suponer un incremento de la frecuencia del suministro de información, ya que se incorporaría a la anual individualizada actualmente exigida (...) Parte de la información que ha de incluir la declaración de las prestaciones de pensión ya se certifica actualmente. El coste de elaboración dependerá de las normas que establezca la circular de la DGSFP para el cálculo de las previsiones de las prestaciones de pensión, en la medida [en] que puedan ajustarse a los procedimientos de las entidades para el cálculo habitual de los derechos consolidados y prestaciones que certifican". Una cosa es que la información exigida pueda insertarse en la información anual y otra, bien distinta, que la declaración sobre prestaciones de pensión no vaya a suponer un coste en términos de elaboración de estos datos que se basan en previsiones actuariales dotadas de una cierta complejidad. La estimación de dicho coste no puede, por otra parte, quedar simplemente deferida a lo que disponga al respecto la circular de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, sino que se estima necesario que la Memoria del presente proyecto anticipe ya, aunque sea de forma aproximada, una estimación de tales costes.

La propia MAIN, en un apartado posterior relativo al conocido como Test Pyme (condición que ostentan todas las gestoras de fondos de pensiones en nuestro país), se refiere incidentalmente a este aspecto, al hacer referencia a que, a raíz de la Directiva y de la LPFP -no se trata en este caso, ciertamente, de una nueva obligación prevista por el reglamento-, "el nuevo marco de supervisión prudencial basado en un planteamiento prospectivo y orientado al riesgo afecta directamente a las entidades gestoras y a los fondos de pensiones de empleo al necesitar de personal profesional especializado para llevar a cabo este tipo de tareas específicas y complejas. En concreto, con la ampliación del contenido de la revisión financiera actuarial al añadir elementos de proyecciones financieras efectuadas hasta la próxima revisión y la evaluación de la metodología e hipótesis utilizadas para calcular la previsible pensión basada en la edad de jubilación, y en la elaboración de la evaluación interna de los fondos de pensiones de empleo".

En el párrafo inmediatamente anterior al citado, y en el entendimiento de que "la Directiva 2016/2341 de fondos de pensiones de empleo exige al menos disponer de dos personas para la dirección efectiva y otras dos para las funciones clave (se pueden acumular en una misma persona la función de gestión de riesgos y la auditoría, pero [...] [no] en la función actuarial), de las 64 entidades gestoras autorizadas (puras y aseguradoras de vida) existen 20 entidades que tienen 3 o menos personas empleadas, por lo que la transposición de dicha Directiva resulta favorable para [el] empleo, y ello sin perjuicio de la posible externalización". No resulta riguroso sostener que el incremento de la función actuarial -debido en gran parte a las necesarias proyecciones financieras que deben realizarse sobre las pensiones de jubilación (cuestión crucial en toda esta regulación)- vaya a suponer un incremento del empleo, sin cuantificar, al mismo tiempo, el coste que el cálculo de tales previsiones y su reflejo en una declaración anual pueda suponer para las entidades gestoras de fondos de pensiones.

B.2. La regulación del artículo 34.2 del RPFP y, en particular, la habilitación a la DGSFP

El proyectado artículo 34 del RPFP regula, como queda dicho, la nueva forma de suministro de información en que consiste la declaración de prestaciones de pensión. Lo hace en su apartado 2, a continuación de la regulación que actualmente contiene -y que se mantendrá vigente- relativa a la certificación anual que la gestora debe remitir a los partícipes sobre las aportaciones realizadas por estos en el plan. En primer término, como mera observación de técnica normativa, sería conveniente regular esta declaración en un apartado independiente (un apartado 3, aunque ello obligue a renumerar los siguientes), dada su especificidad.

En cuanto a los aspectos sustantivos, también se avanzó que la incorporación de las reglas de la Directiva se estima correcta. El artículo 34.2 finaliza con un párrafo del siguiente tenor:

"La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones mediante circular establecerá las normas para determinar el cálculo a efectos de la información de la declaración de las prestaciones de pensión a que se refiere el párrafo d). Dichas normas incluirán los criterios para determinar la edad o edades de jubilación y forma de las prestaciones utilizables y, en su caso, la tasa anual de rendimiento nominal de las inversiones, la tasa de inflación anual y la tendencia de los salarios futuros".

A su vez, esta regla se coordina con la prevista por el apartado 3 de la disposición adicional única, que establece lo siguiente:

"El plazo para elaborar y facilitar a los partícipes y beneficiaros de los planes de pensiones de empleo la primera declaración de las prestaciones de pensión, regulada en el artículo 34.2 del Reglamento de planes y fondos de pensiones en la redacción dada por este real decreto, se establecerá por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones mediante la circular prevista en dicho artículo".

No se objeta por este Consejo la habilitación para el desarrollo último de esta materia mediante circular de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, algo que permite hoy el artículo 24.1 de la LPFP, por remisión al artículo 17 de la LOSSEAR; es decir, siendo las circulares un desarrollo de segundo grado de reales decretos u órdenes ministeriales que expresamente habiliten a la DGSFP para ello, previo informe de la JCSFP, siguiendo la tramitación prevista en el artículo 24 de la Ley del Gobierno y con publicación en el Boletín Oficial del Estado. Tampoco se cuestiona que el establecimiento del plazo para realizar por primera vez esta declaración se remita, asimismo, a lo que disponga la circular al respecto.

Sin embargo, se considera que, junto a la ausencia o escasez de previsiones de coste económico en torno a esta obligación de información, su extensa remisión a la regulación por la Dirección General no es la técnica más adecuada para dotar de seguridad a este nuevo instrumento.

Estando el expediente en este Consejo, se ha recibido el dictamen del Consejo Económico y Social, que realiza algunas observaciones en esta misma línea, del que pueden destacarse las dos siguientes:

- En primer lugar, "el CES insiste -según los términos de su dictamen- en la necesidad de llevar a cabo una regulación del derecho de información relativa a las previsiones de prestaciones de pensión, en términos comparables y homogéneos con la suministrada por la Administración de la Seguridad Social, con el fin último de facilitar a los partícipes y beneficiarios de planes de pensiones la toma de decisiones en relación a su jubilación. Es preciso, así, garantizar la neutralidad entre sistemas de previsión social, evitando incentivar unos en detrimento de otros y eliminando distorsiones en la información ofrecida a los partícipes". La DGSFP ha contestado a esta sugerencia afirmando que "[s]e tendrá en cuenta la observación de CES en la elaboración de la circular de las normas para el cálculo", si bien podría contenerse ya una mención específica a este aspecto en el proyectado artículo 34.2 e incluirse una autorización normativa concreta para el desarrollo de esta materia.

- También opina el Consejo Económico y Social que la regulación de ciertos puntos habría de contenerse directamente en la norma de rango reglamentario superior para una mayor seguridad jurídica. Concretamente, considera que la regulación de las normas de cálculo para esta declaración -las cuales, según el proyecto, deben establecerse por la DGSFP mediante circular, incluyendo "los criterios para determinar la edad o edades de jubilación y forma de las prestaciones utilizables y, en su caso, la tasa anual de rendimiento nominal de las inversiones, la tasa de inflación anual y la tendencia de los salarios futuros"- debiera contenerse de forma más amplia en el propio texto del Real Decreto proyectado. En todo caso, añade, "las normas relativas a los elementos de la base técnica deberán estar adecuadamente definidas y tasadas (...). Asimismo, los métodos de cálculo deberán ser lo suficientemente claros con el objetivo de minimizar el coste que el establecimiento de esta obligación pudiera generar a las entidades gestoras (...) [S]ería aconsejable que el modelo de información proporcionado a los partícipes diferenciara claramente entre los derechos consolidados, las aportaciones futuras, los rendimientos estimados y los costes aplicados para cada proyección". El órgano proponente ha respondido afirmando que esta última sugerencia "se tendrá en cuenta en su caso para el establecimiento de modelos de información", en tanto que los demás son aspectos de carácter técnico cuyo régimen queda mejor situado en la circular como cauce más flexible de mejoras y modificaciones. Con todo, este Consejo de Estado considera acertadas las observaciones del CES en la materia, cuya conveniencia debería ponderarse por la autoridad consultante.

En definitiva, sin cuestionar los extremos relativos a la transposición ni la habilitación para su desarrollo último mediante circular de la DGSFP, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta debiera completarse en los aspectos antes enunciados, orientando la regulación a establecer por la citada dirección general y, además, la Memoria debería contener una justificación mucho más detallada de los costes de esta medida.

C. Disposición adicional única

Este precepto debería tener forma de disposición transitoria por referirse a aspectos de Derecho intertemporal, como se explicó en los antecedentes de este dictamen.

D. Aspectos de redacción

El texto del proyecto debiera ser objeto de una relectura amplia para mejorar su redacción. En particular, son susceptibles de mejora los aspectos del preámbulo que se señalan a continuación:

* En el párrafo séptimo del apartado I debe hacerse referencia al artículo 2, apartado 1 (no: punto 1) de la Directiva 2019/2177.

* Debería mejorarse la redacción de esta frase del párrafo quinto del apartado III de la parte expositiva: "El real decreto suma la referida declaración de las prestaciones de pensión a la información anual..."; sustituyéndola por una expresión similar a esta otra: "La mencionada declaración de las prestaciones de pensión se incluirá en la información anual...".

* No es correcto el empleo de la expresión "en aras" tal y como se usa en el primer párrafo del apartado IV del preámbulo; esta locución prepositiva, que sustituye al "para", debe usarse con "de" ("en aras de") y preferentemente seguida de un sustantivo y no de una acción verbal: por todo lo cual, debería decirse "en aras de la potenciación de una adecuada gestión de los riesgos..." (en lugar de: "en aras a potenciar...") o, lo que desde luego sería mejor por economía verbal, decir simplemente "para potenciar...". El final de esa misma frase resulta también innecesariamente cargado ("... para de esta manera fortalecer la protección de los partícipes y beneficiarios"), pudiéndose simplemente escribir: "... y así fortalecer la protección de los partícipes y beneficiarios".

* En el párrafo cuarto de ese mismo apartado IV se usan los términos "introducido" y "se introduce" de manera muy seguida: para evitar repeticiones, puede cambiarse la última frase, que rezaría así: "... se añade un [en lugar de: se introduce un nuevo] artículo 81 quater...".

* El párrafo tercero del apartado V del preámbulo cita literalmente los párrafos preliminares de la Directiva sin entrecomillar ni hacer los ajustes correspondientes, debiendo necesariamente corregirse la redacción: "... Por ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 octies y 3 nonies del capítulo I ter de esta Directiva, los Estados miembros han de garantizar que los inversores institucionales desarrollen y pongan en conocimiento del público una política de implicación de accionistas...".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se modifican el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de planes y fondos de pensiones, y el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de julio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA TERCERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.