Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de junio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E., con registro de entrada el día 4 de mayo de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura de la norma

El proyecto de circular consta de un preámbulo, veinticuatro artículos estructurados en siete capítulos, tres disposiciones adicionales, tres disposiciones transitorias, una disposición final y tres anexos.

El preámbulo se abre con una exposición de los antecedentes normativos de la circular proyectada. Cita primeramente la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE. Esta directiva incluye entre los objetivos generales de la autoridad reguladora el de "facilitar el acceso a la red de nuevas capacidades de generación e instalaciones de almacenamiento de energía, en particular suprimiendo las trabas que pudieran impedir el acceso a nuevos agentes del mercado y de electricidad procedente de fuentes de energía renovables".

En lo que hace al ordenamiento español, el preámbulo recuerda que el acceso de terceros a las redes de transporte y distribución fue regulado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico (artículos 38 y 42). Las disposiciones de la Ley en este punto fueron desarrolladas por el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica. Por otro lado, ha de tenerse también en cuenta el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, que estableció un procedimiento específico para la solicitud de los permisos de acceso y conexión de este tipo de instalaciones.

Con posterioridad, la vigente Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, reguló con carácter general el acceso y la conexión a las redes en su artículo 33. El apartado 11 de este artículo, según redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, establece que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá: el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

Continúa el preámbulo explicando que, "de acuerdo con esta habilitación competencial, la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia regula en esta circular el marco general del procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión, sin perjuicio de que el Gobierno prevea excepciones a los criterios generales mediante el establecimiento de singularidades orientadas a una finalidad concreta de garantizar la seguridad del suministro o de política energética en virtud de los apartados 7 y 10 del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre".

A continuación -y tras justificar la adecuación de la norma proyectada a los principios de buena regulación- se alude a los objetivos que la circular persigue y se describen con cierto detalle las líneas fundamentales en las que se basa el régimen de acceso y conexión.

En sus últimos párrafos, el preámbulo señala que la circular proyectada desplaza las disposiciones anteriores al Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que regulaban la metodología y condiciones del acceso; cita los fundamentos legales para la aprobación de la norma (apartados 2 y 11 del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y el artículo 7.1.f) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia); y hace mención a la aprobación de la circular previo trámite de audiencia y "oído el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico".

Tras el preámbulo, el articulado de la circular se estructura en siete capítulos:

El capítulo I ("Disposiciones generales") comprende los artículos 1 a 4. Este capítulo comienza afirmando que el objeto de la norma proyectada es "establecer la metodología y condiciones de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución por parte de los productores de energía eléctrica" (artículo 1). A continuación, se delimita el ámbito de aplicación subjetivo de la circular, en el que se incluyen tanto los solicitantes de permisos de acceso y de conexión como los titulares y los gestores de las redes de transporte y de distribución de energía eléctrica (artículo 2). Asimismo, se definen -a efectos de la circular- varios conceptos técnicos (artículo 3). Finalmente, se dispone que las solicitudes de los permisos de acceso y de conexión se tramiten de manera conjunta mediante un único procedimiento y por parte de los titulares de las instalaciones de producción, sin perjuicio de la designación de un representante legal que actúe en su nombre (artículo 4).

El capítulo II ("Solicitud de los permisos de acceso y de conexión") consta de los artículos 5 a 9. En este capítulo se regula la garantía económica que es necesario depositar con carácter previo a la presentación de la solicitud de los permisos de acceso y conexión (artículo 5), así como la forma, contenido y plazos de presentación de esas solicitudes (artículo 6). Seguidamente se establece que el orden de prelación de las solicitudes vendrá, con carácter general, determinado por la fecha de presentación de la solicitud ante el gestor de la red correspondiente (artículo 7). Esta regla no será aplicable para las solicitudes vinculadas a la aparición de "nueva capacidad disponible" en un nudo como consecuencia del cierre de instalaciones de producción o de cualquier otro hecho que permita una nueva potencia instalada superior a 200 MW. Para estas solicitudes, los permisos de acceso y conexión se otorgarán siguiendo el orden resultante de una subasta (artículo 8). Finalmente, se establecen los motivos de inadmisión de las solicitudes (artículo 9).

El capítulo III ("Concesión de los permisos") comprende los artículos 10 a 17. En este capítulo se regulan el análisis de las solicitudes presentadas y su resultado (artículos 10 a 12); la aceptación por parte del productor de las condiciones propuestas en el resultado del análisis de la solicitud (artículo 13); la emisión de los permisos de acceso y conexión y el contenido que tales permisos habrán de tener (artículo 14), incluyendo la posibilidad de instalar una "potencia complementaria adicional", tal y como prevé el artículo 13. Asimismo, se detallan los motivos de denegación y revocación de los permisos (artículo 15); se regulan las condiciones de conexión de los productores y los "convenios de resarcimiento" que podrán suscribirse entre aquellos que ya se encuentren conectados a la red y los nuevos productores que vayan a utilizar las mismas instalaciones (artículo 16). Finalmente, se regula un procedimiento de concesión abreviado, así como las posibles exenciones de solicitudes de permisos para ciertos proyectos (artículo 17).

El capítulo IV ("Conflictos y discrepancias") está conformado únicamente por el artículo 18, que establece las reglas aplicables para la resolución de ciertas desavenencias que pudieran producirse en cualquier fase del procedimiento de obtención de los permisos de acceso y conexión.

El capítulo V ("Actuaciones tras la obtención de los permisos de acceso y de conexión a un punto de la red") consta de los artículos 19 a 21. En estos preceptos se regula la solicitud de conexión a la red que el productor formulará frente al titular de red, así como otros extremos referidos al proceso de conexión (artículos 19 y 20). Este proceso habrá de ser acorde con los requisitos contemplados en el título III del Reglamento (UE) 2016/631 de la Comisión, de 14 de abril de 2016, que establece un código de red sobre requisitos de conexión de generadores a la red, y en el título IV del Reglamento (UE) 2016/1447 de la Comisión, de 26 de agosto de 2016, por el que se establece un código de red sobre requisitos de conexión a la red de sistemas de alta tensión en corriente continua y módulos de parque eléctrico conectados en corriente continua. Se prevé, asimismo, un procedimiento abreviado de conexión de instalaciones (artículo 21).

El capítulo VI ("Caducidad de los permisos") está integrado por un solo artículo, el 22. En él se reiteran los plazos de caducidad de los permisos previstos en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y, además, se determinan los plazos máximos para la realización de ciertos hitos cuyo incumplimiento también daría lugar a esa caducidad.

El capítulo VII ("Transparencia y procedimiento de desarrollo") consta de los artículos 23 y 24. El primero de ellos establece las obligaciones de publicidad de información que corresponden a los gestores de las redes de transporte y distribución en relación con las subestaciones que operan. El artículo 24, por su parte, dispone que corresponderá a la CNMC aprobar, mediante resolución, "aquellas especificaciones de detalle que puedan resultar necesarias para desarrollar la metodología y condiciones del acceso y conexión a las redes de transporte y distribución establecidas por esta circular"; además, prevé una serie de requisitos procedimentales que han de observarse para la aprobación de esas especificaciones de detalle. En lo que respecta a su parte final, la disposición adicional primera se refiere a las instalaciones planificadas e incluidas en los planes de inversión; la disposición adicional segunda se remite, para el cómputo de los plazos establecidos en la circular, a lo previsto sobre los días inhábiles en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y la disposición adicional tercera establece los valores de los parámetros, porcentajes y ratios contenidos en los anexos .

La circular cuenta con tres disposiciones transitorias. La disposición transitoria primera se refiere a los productores que, a la entrada en vigor de la circular, tuvieran depositadas garantías pero no hubieran realizado la solicitud de acceso y conexión a las redes; la disposición transitoria segunda se refiere a aquellos productores que estuvieran en fase de tramitación de estos permisos; finalmente, la disposición transitoria tercera establece diversas previsiones de carácter temporal para los titulares y gestores de redes que deben realizar modificaciones para dar cumplimiento a los requerimientos de la circular.

Por último, la disposición final única establece que la circular entrará en vigor el 1 de octubre de 2020.

La circular proyectada se completa con tres anexos, en los que se establecen los criterios para evaluar la capacidad de acceso (anexo I), los criterios para evaluar la viabilidad de conexión (anexo II) y los criterios para determinar la influencia de productores en otra red distinta a la que se solicite los permisos (anexo III).

Segundo.- Memoria del análisis de impacto normativo

Al proyecto de circular acompaña una memoria del análisis de impacto normativo, que comienza haciendo referencia al objeto de la circular proyectada y al contexto normativo en el que se inserta.

A continuación, dedica un apartado a la justificación de la necesidad y oportunidad de la regulación proyectada. En este apartado, la memoria expone -en términos muy semejantes a los del preámbulo- los objetivos que la circular persigue y las líneas fundamentales en las que se basa el régimen de acceso y conexión que en ella se establece, y que pueden sintetizarse del modo siguiente:

* Se destaca el carácter decisivo que la disponibilidad de capacidad en las redes presenta para la ejecución de nuevos proyectos en un contexto de rápido desarrollo de la producción de electricidad a partir de fuentes de energía renovables.

* La circular se fundamenta en el derecho de acceso de terceros a las redes, por lo que persigue impedir la discriminación entre usuarios y favorecer la cooperación y coordinación entre gestores y titulares de las redes de transporte y distribución, de un lado, y los titulares de las instalaciones de producción, de otro.

* Se ha optado por regular únicamente en la circular proyectada el régimen de acceso y conexión a las redes aplicable a los productores de energía eléctrica, mientras que el régimen aplicable a los consumidores y distribuidores sería objeto de otra circular. El principal motivo para acometer en primer lugar la regulación aplicable a las instalaciones de generación es "el gran volumen de solicitudes de acceso de este tipo que se han acumulado en los últimos años, hasta el punto de saturar la práctica totalidad de los nudos de transporte -y gran parte de la red de distribución de más alta tensión- en las zonas donde existe disponibilidad de recurso eólico o solar. Es prioritario ordenar y dar un horizonte de factibilidad al elevado número de proyectos propuestos, máxime en el marco de un esfuerzo nacional y comunitario sin precedentes para alcanzar unos ambiciosos objetivos de penetración de energías renovables".

* El régimen actualmente vigente en materia de acceso y conexión se encuentra diseminado en varias normas distintas, por lo que se considera necesario reducir esa dispersión normativa e introducir un régimen claro en lo que se refiere a la obtención de los permisos de acceso y conexión. Además, resulta preciso establecer un nuevo régimen sobre la materia en tanto que "algunas de estas normas surgieron en una época en que las energías renovables no hidráulicas eran residuales y empleaban tecnologías inmaduras y, por ende, el regulador establecía los correspondientes procedimientos de prudencia, orientados fundamentalmente a salvaguardar la seguridad del sistema". En relación con este aspecto, la memoria, más adelante, explica que "en los últimos años han permanecido invariables los límites para valorar la capacidad de acceso en un punto de las redes de transporte y distribución ante las nuevas instalaciones que pretendan conectarse, mientras que, por otra parte, la experiencia acumulada en el desarrollo de ciertas tecnologías ha permitido dar un salto tecnológico que ha mejorado sustancialmente su comportamiento desde el punto de vista de los criterios técnicos de seguridad, regularidad, calidad del suministro y de sostenibilidad y eficiencia económica. El mantenimiento en el tiempo de los mencionados límites provocaría o bien un sobredimensionamiento de las redes, o bien una infrautilización de las mismas, y supondría una barrera de facto para el acceso y conexión de nuevas instalaciones de producción de energía eléctrica".

* La circular proyectada persigue incrementar la eficiencia en la operación del sistema y en la utilización de las redes, evitando posibles conductas de acaparamiento de la capacidad de acceso a la red, que se ha convertido en un bien escaso. Este objetivo pretende conseguirse fundamentalmente a través de mayores exigencias en relación con la efectiva ejecución de los proyectos, así como mediante la imposición de un elevado grado de transparencia informativa a los gestores y titulares de las redes. Se contempla, asimismo, la aplicación de un procedimiento de concurrencia competitiva cuando surja de forma sobrevenida un volumen significativo de nueva capacidad disponible en un nudo (por ejemplo, debido al cierre de una central o a la ampliación de la red). En caso de no regularse este extremo -afirma más adelante la memoria-, existiría una ventaja para los titulares de las instalaciones ya existentes para hacer uso de esa nueva capacidad, lo que sería contrario a la libre competencia y al principio de no discriminación en el acceso a las redes.

* Por otra parte, la memoria señala que es necesario clarificar ciertos aspectos imprescindibles para la necesaria seguridad jurídica de los participantes en la obtención de los permisos de acceso y conexión, tales como una definición clara de los criterios de la capacidad de acceso y viabilidad de la conexión, los motivos para su denegación, el contenido mínimo de los contratos y las obligaciones de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión.

Tras la exposición de estos objetivos fundamentales, la memoria concluye que la propuesta de circular -recogida en el Plan de Actuación de la CNMC, previsto en el artículo 39 de la Ley 3/2013- se adecúa a los principios de buena regulación enunciados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El siguiente apartado de la memoria se dedica al "contenido y análisis jurídico" de la circular. Tras una serie de consideraciones generales, alude a la necesaria coordinación entre el proyecto y la normativa que, sobre la misma materia, corresponderá aprobar al Gobierno en el ejercicio de las competencias que el ordenamiento le atribuye. Atendiendo a esa necesaria coordinación, a la que se refieren las orientaciones de política energética establecidas en el apartado decimotercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, "se estima oportuno en este momento establecer una fecha para la entrada en vigor de esta Circular de acceso y conexión suficientemente alejada en el tiempo como para que pueda coordinarse su aplicabilidad con la de las otras medidas en materia de acceso, que, en su caso, apruebe el Gobierno en el ejercicio de sus propias competencias".

A continuación, la memoria explica que la circular desplazaría los preceptos relativos al acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica contenidos las siguientes normas:

* El Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; en particular, su título IV.

* El Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

* El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes renovables, cogeneración y residuos.

* Y el Real Decreto 244/2019, de 5 de abril, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas del autoconsumo de energía eléctrica.

Seguidamente, la memoria describe con detalle, en su apartado correspondiente, la tramitación seguida por el proyecto. En particular, se detiene en los trámites de audiencia y participación pública, en relación con los cuales sintetiza las principales observaciones formuladas por las entidades intervinientes, así como los motivos que han llevado a rechazar varias de ellas. También se refiere a la intervención del entonces Ministerio para la Transición Ecológica, en cuyos informes se ponía de manifiesto la disconformidad de este departamento con el proyecto de circular por cuestiones de índole competencial, que a su vez determinaban que el Ministerio considerase que la circular no se ajustaba a las orientaciones de política energética aprobadas mediante la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril. Con la finalidad de solventar estas discrepancias, se celebró, en fecha 3 de marzo de 2020, una reunión de la Comisión de Cooperación prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero. El acta de la sesión refleja que la aprobación definitiva de la circular, en los términos planteados, se llevará a cabo "oído el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico". En este punto la memoria concluía que "dada la urgencia -puesta de relieve en las múltiples alegaciones recibidas- de articular finalmente la regulación de la metodología y condiciones del acceso y conexión (regulación pendiente desde la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre), se estima procedente continuar la tramitación para la aprobación de la presente circular".

El siguiente apartado de la memoria se centra en un "análisis técnico" de la circular proyectada. Comienza por describir la estructura del proyecto, para entrar seguidamente a sintetizar las principales novedades que en él se introducen. En concreto, explica las modificaciones referidas a los siguientes extremos: definición de algunos conceptos de carácter técnico; simplificación de trámites administrativos (que se advierte en aspectos tales como la tramitación conjunta de los permisos de acceso y conexión mediante un único procedimiento o en la regulación de un procedimiento aplicable a productores de pequeña potencia); supresión del interlocutor único de nudo, como intermediario entre los gestores de las redes y los solicitantes de acceso; medidas tendentes a asegurar una efectiva ejecución de los proyectos, como las novedades referidas las garantías depositadas (fundamentalmente, la necesidad de validación administrativa y el régimen de ejecución) o el desarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 15/2018, de 5 de octubre, con la determinación de los hitos que acreditan el grado de avance de los proyectos, incumplidos los cuales se produciría la caducidad de los permisos; orden prelación temporal en el tratamiento de las solicitudes y subastas para nueva capacidad disponible; y medidas dirigidas a lograr una mayor eficiencia en el uso de las redes (como la introducción del concepto de potencia complementaria, la obligación de permitir el uso compartido de las instalaciones de conexión -sin perjuicio de la suscripción del consiguiente convenio de resarcimiento-, o la actualización de criterios técnicos en la capacidad de acceso y viabilidad de conexión).

Por último, la memoria dedica un apartado al análisis del impacto que tendría la aprobación de la circular proyectada, que comienza con el examen del impacto económico. A este respecto, afirma que "la eventual carga económica para los agentes derivada de las exigencias de la entrada en vigor de la Circular puede considerarse prácticamente despreciable en comparación con las magnitudes correspondientes a las inversiones vinculadas a los proyectos de generación y a las infraestructuras y redes de evacuación asociadas". En cuanto al impacto económico sobre el sistema eléctrico, se prevén ingresos adicionales procedentes de las subastas que se celebren para la asignación de nueva capacidad disponible, así como ahorros derivados de la optimización en el uso de las redes que la circular persigue. En lo que respecta al impacto económico sobre los gestores de las redes, podrían incurrir en costes derivados de las obligaciones de publicidad de información impuestas por la circular proyectada y de la implantación -si no contasen ya con ellos- de los cauces telemáticos necesarios para relacionarse con los productores. Esto último puede predicarse también de los productores de energía eléctrica, en relación con los cuales la memoria añade que, en el supuesto de que renunciasen a iniciar o a continuar con el proceso de obtención de permisos de acceso y conexión -tal y como prevén las disposiciones transitorias-, recuperarían las garantías depositadas. En el caso de las redes de transporte -pues para las de distribución no se dispone de datos-, la memoria realiza una estimación según la cual, tras la entrada en vigor de la circular, podría desistirse por los productores de hasta dos terceras partes de los proyectos, lo que arrojaría una devolución de garantías por valor de hasta 2.500 millones de euros.

Por otro lado, la memoria señala que la circular proyectada tendrá un impacto positivo sobre la competencia. Entre las medidas que favorecerán la competencia, se encuentran las obligaciones de publicidad de información que se imponen a los gestores de las redes; la celebración de subastas para los casos de aparición sobrevenida de nueva capacidad disponible, que abren a la libre competencia la utilización de esa nueva capacidad; y la supresión de la figura del interlocutor único de nudo, "que ha demostrado en la práctica presentar posibles conflictos de intereses concurrentes con sus funciones; existe en todo caso el riesgo de que con su actuación pueda favorecer a ciertos solicitantes frente a otros".

Finalmente, la memoria indica que la circular proyectada no tiene impacto presupuestario ni tampoco por razón de género ni sobre la infancia, la adolescencia o la familia.

Tercero.- Contenido del expediente

En el expediente remitido al Consejo de Estado, obran los siguientes documentos:

a) Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019: el informe se refiere a la necesidad de iniciar el procedimiento para elaborar la circular. Se indica que el artículo 7.1, letra f), de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, establece la competencia de la Comisión para determinar, mediante circular, "[l]as metodologías utilizadas para calcular las condiciones para la conexión y acceso a las instalaciones de gas y electricidad". Asimismo, se señala que el Real Decreto-ley 1/2019 también modificó la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, añadiendo a su artículo 33 un nuevo apartado 11. El artículo 33.11 atribuye a la CNMC las competencias para aprobar la "metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá: el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión". El informe concluye que, en virtud de los mencionados mandatos legales, procede iniciar el procedimiento de tramitación de la correspondiente circular.

b) Documentación relativa al trámite de consulta previa: en fecha 20 de febrero de 2019, la CNMC publicó en su página web una comunicación previa del calendario de circulares de carácter normativo. En ese calendario, se incluía la previsión de la circular sobre la que ahora se consulta, con indicación de su contenido y objetivos. Como resultado de este trámite, se recibieron escritos de observaciones presentados por Red Eléctrica de España, Endesa, Iberdrola, Naturgy y la Asociación Empresarial Eólica.

c) Documentación relativa a los trámites de audiencia y participación pública: el proyecto de circular fue remitido a los miembros del Consejo Consultivo de Electricidad. Asimismo, el 6 de junio de 2019, se publicó el proyecto en el apartado de "consultas públicas" de la página web de la CNMC, otorgando plazo de alegaciones hasta el 5 de julio de 2019.

Como resultado de estos trámites, se recibieron los escritos presentados por varias entidades titulares de redes de transporte y distribución de energía eléctrica: REE (Gestor de Red de Transporte), Iberdrola, Endesa, Viesgo, UDF Distribución y EDP España. Presentaron, asimismo, alegaciones numerosas asociaciones y empresas representativas de los sectores interesados: Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC), Asociación Empresarial Eólica (AEE), Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA), Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE), Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN), Asociación Eólica de Galicia (EGA), Unión Española Fotovoltaica (UNEF), Asociación Española de Fabricantes de Ladrillos y Tejas de Arcilla Cocida (HISPALYT), Federación Nacional de Empresarios de Instalaciones de España (FENIE), Asociación Española para la promoción de la Cogeneración (COGEN España), Asociación Española para la promoción de la Industria Termosolar (PROTERMOSOLAR), Asociación de Energías Renovables de Andalucía (CLANER), Asociación Empresarial del Seguro (UNESPA), Capital Energy, Estudios y Proyectos Pradamap, Inversiones Jarmar 2006, Naturgy Renovables, Ralos New Energy, Engie, Aserta, Abo Wind, Acciona Energía, Arcosol, Alpiq, Sener Grupo de Energía, Solarpack Corporación Tecnológica, Termesol-50, Voltaria, , Welink Energy Spain, Smartener, Emmagatzematge Elèctric Catalá (EMELCAT), REE (Operador del Sistema) y Enagás.

También presentaron alegaciones sobre el texto del proyecto otras entidades, como Greenpeace, la Fundación Renovables, el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Cataluña (COEIC), el Instituto de Investigación Tecnológica de la Universidad Pontificia de Comillas, el Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente, Comisiones Obreras- Industria y la Confederación Española de Cooperativas de Consumidores y Usuarios (HISPACOOP).

Finalmente, se recibieron escritos procedentes de varias comunidades autónomas (Madrid, Asturias, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Galicia, Aragón y Andalucía) y de varios ayuntamientos (Larraga, Lerga, Sada y San Martín de Unx).

Como resultado de los trámites evacuados, y tal y como se refleja en el correspondiente apartado de la memoria, se introdujeron en el proyecto de circular varias modificaciones derivadas de la aceptación de observaciones formuladas por los agentes participantes. En cuanto a aquellas que no se aceptaron, por los motivos expuestos también en la memoria, se referían a cuestiones tales como la definición de algunos conceptos, el régimen de las garantías, el procedimiento de concurrencia competitiva para la adjudicación de nueva capacidad sobrevenida o el uso compartido de instalaciones. Tampoco fueron atendidas las alegaciones, formuladas por algunas de las entidades intervinientes, que cuestionaban la competencia de la CNMC para regular parte del contenido de la circular proyectada, en línea con los argumentos esgrimidos por el Ministerio para la Transición Ecológica.

d) Informes del Ministerio para la Transición Ecológica: en fecha 26 de junio de 2019, la Dirección General de Política Energética y Minas emitió un informe sobre el proyecto de circular.

En él se llevaba a cabo, en primer lugar, una valoración general sobre el proyecto en los siguientes términos:

"El Ministerio valora positivamente, con carácter general, la propuesta de circular remitida por la CNMC, compartiendo el diagnóstico de la situación, las motivaciones para la actuación normativa y el enfoque general de la propuesta. En particular, se comparte la necesidad de establecer unos hitos que permitan discriminar entre los proyectos que realmente se van a realizar de aquellos otros que saturan de manera ficticia y con fines puramente especulativos las redes.

También se considera oportuna y justificada la urgencia en acometer en primer lugar y de forma separada la regulación del acceso y conexión de las instalaciones de generación, dada la especificidad de este tipo de instalaciones y la coyuntura actual en la que se cuenta con un elevado número de instalaciones con permisos de acceso y conexión".

Tras esta valoración global, el informe del Ministerio analizaba la conformidad del proyecto con las dos orientaciones de política energética que, con respecto a esa circular, se establecen en el apartado decimotercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril. Estas orientaciones son las siguientes:

"1. Para evitar inseguridad jurídica en los operadores económicos y dotar de certidumbre a las inversiones necesarias para cumplir los objetivos de penetración de renovables, se debería tener en cuenta lo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico que supedita la entrada en vigor del artículo 33 de la misma Ley a la aprobación por el Gobierno del real decreto por el que se aprueben los criterios y procedimientos para la concesión de los permisos de acceso y conexión.

2. Sin perjuicio de lo anterior, la correcta regulación del acceso y conexión es un elemento crítico para el cumplimiento de los objetivos de penetración de renovables en el sector eléctrico, por lo que deberían asegurarse mecanismos que faculten esta penetración y la coherencia entre la regulación que se adopte por el Gobierno, en desarrollo de lo previsto en los apartados 7 y 10 del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y la iniciativa normativa que la CNMC, en el ejercicio de las competencias que le confiere el apartado 11 del mismo artículo".

Con respecto a la primera orientación de política energética, señalaba el Ministerio que el fin con el que se redactó fue poner de manifiesto la necesidad de la aprobación de una norma de rango reglamentario que "active" el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en cumplimiento de lo establecido en la disposición transitoria undécima de dicha ley ("[l]o dispuesto en el artículo 33 será de aplicación una vez que entre en vigor el real decreto por el que se aprueben los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión tal como se prevé en dicho artículo"). Consideraba el Ministerio que la conformidad de la circular con esta orientación quedaba reflejada en el hecho de que - como destacaba la memoria- el proyecto no preveía una fecha concreta de entrada en vigor, lo que evidenciaba la voluntad de la CNMC de coordinar la circular con el real decreto que, en virtud de sus competencias, el Gobierno estaba pendiente de aprobar. No obstante, en aras de una mayor seguridad jurídica, se proponía que se previese expresamente en la circular la condicionalidad de su aplicación a la previa aprobación del correspondiente real decreto, de conformidad con lo previsto en la citada disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

En cuanto a la segunda de las orientaciones de política energética, el Ministerio consideraba, en cambio, que el proyecto de circular no se ajustaba a lo establecido en ella. Y ello por cuanto la circular proyectada acometía la regulación de ciertos aspectos cuya determinación corresponde al Gobierno, de acuerdo con las competencias que le atribuyen los artículos 33.7 y 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. La invasión competencial apreciada por el Ministerio podría llevar a un eventual conflicto entre la regulación establecida en la circular y "el ejercicio pleno de las potestades de política energética que son propias del Gobierno, como el fomento de las energías renovables o las dirigidas a lograr una transición energética sostenible y justa". Los aspectos regulados en el proyecto de circular que, según el Ministerio, incurrían en esa invasión competencial eran los siguientes: el marco general del procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión, el criterio general de otorgamiento de los permisos, la posibilidad de establecer otros mecanismos de asignación de capacidad, la regulación de las hibridaciones y la regulación de los hitos que debe realizar el sujeto que obtiene los permisos de acceso y conexión.

Al objeto de resolver estas discrepancias competenciales, el Ministerio consideraba necesaria la convocatoria de la Comisión de Cooperación prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 1/2019.

Al margen de las cuestiones vinculadas al cumplimiento de las orientaciones de política energética, el informe del Ministerio formulaba otras observaciones que se referían a distintos extremos regulados en el proyecto (principalmente, a la ejecución de la garantía económica, la justificación del derecho de uso de los terrenos, los supuestos de exención en la obtención de los permisos de acceso y conexión, el uso de infraestructuras compartidas y los criterios para evaluar la capacidad de acceso y conexión).

Con posterioridad a este informe de 26 de junio de 2019, una nueva versión del proyecto de circular fue remitida al Ministerio para la Transición Ecológica. El informe complementario, emitido ahora por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico en fecha 10 de febrero de 2020, continuó considerando que el proyecto invadía las competencias del Gobierno, por los mismos motivos expresados en su primer informe. Además, realizaba varias observaciones particulares al proyecto de circular.

e) Acta de la reunión de la Comisión de Cooperación: el 3 de marzo de 2020 se reunió la Comisión de Cooperación prevista en el artículo 2 del Real Decreto-ley 1/2019. Obra en el expediente el acta de esta reunión, en la que se hacía constar lo siguiente:

* La CNMC había remitido al Ministerio el día anterior, 2 de marzo, un nuevo texto del proyecto de circular.

* La CNMC consideraba que no cabe supeditar la aplicación de la circular a la previa aprobación de un real decreto por parte del Gobierno, pues ello estaría impidiendo al regulador el ejercicio de una potestad reglamentaria que la Ley le atribuye. Ello no obsta para que resulte necesaria una adecuada coordinación entre la circular y la regulación que establezca el Gobierno, razón por la cual la norma proyectada pasaba a establecer su entrada en vigor en una fecha determinada y suficientemente alejada en el tiempo.

* En lo que hace a las objeciones de índole competencial suscitadas por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, el acta reflejaba las siguientes conclusiones:

(i) En lo que respecta al criterio general de otorgamiento del acceso (artículo 7 del proyecto), el Ministerio consideraba que se trataba de una materia de competencia del Gobierno, al que le corresponde fijar, de acuerdo con el artículo 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, los "criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión deba satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables".

La CNMC, por su parte, entendía que esta competencia atribuida al Gobierno es "esencialmente finalista", es decir, que su ejercicio ha de estar vinculado a concretos objetivos de política energética. En cambio, la competencia que corresponde sobre la materia a la CNMC es "más específica" y se sitúa entre las funciones esenciales o nucleares (core duty) que el Derecho de la Unión Europea encomienda a las autoridades reguladoras independientes.

El Ministerio rechazaba el "carácter finalista" de las competencias del Gobierno en este punto, por entender que las competencias enunciadas en los artículos 33.7 y 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, son, precisamente, nucleares para el cumplimiento de la política energética y penetración de renovables. Por otro lado, señalaba que una interpretación literal de estos mismos preceptos, en el marco del Real Decreto- ley 1/2019, de 11 de enero, conduce a concluir la competencia del Gobierno para establecer los principios o criterios generales para el acceso a las redes. Rechazaba, asimismo, el Ministerio que esta interpretación de sus competencias vulnerase el Derecho de la Unión Europea, por cuanto el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, se aprobó, precisamente, para tratar de paliar un incumplimiento de las directivas en este punto y dicha aprobación dio lugar a que la Comisión Europea pusiese fin al procedimiento de infracción 2014/2186 que, por este motivo, se había abierto al Reino de España. En cuanto a las competencias de la CNMC, sostenía el Ministerio que se trata estrictamente de las que se le confieren en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, puesto que carece de una competencia general en la materia. Dado que la determinación de los criterios generales para el otorgamiento del acceso y conexión a las redes es un aspecto que no encuentra acomodo en el artículo 33.11 citado, no corresponde a la CNMC la competencia para regularlo.

(ii) En lo que hace, en particular, a la regulación de los mecanismos de subastas para la asignación de capacidad (artículo 8 del proyecto), el Ministerio consideraba que también forma parte de los "criterios y procedimientos de acceso y conexión" que corresponde regular al Gobierno mediante real decreto, de acuerdo con el artículo 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Estos mecanismos, que serían de aplicación para los casos en los que aparezca nueva capacidad disponible (por ejemplo, debido al cierre de centrales), afectan a los objetivos de penetración de renovables y también a objetivos no energéticos (de política económica y social). Esta cuestión se ha visto afectada por la disposición adicional vigésima segunda de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, introducida por el Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre: "No obstante lo dispuesto en el artículo 33 de esta Ley, cuando se proceda al cierre de instalaciones de energía térmica de carbón o termonuclear, y para promover un proceso de transición justa, la Ministra para la Transición Ecológica, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, podrá regular procedimientos y establecer requisitos para la concesión de la totalidad o de parte de la capacidad de acceso de evacuación de los nudos de la red afectados por dichos cierres a las nuevas instalaciones de generación a partir de fuentes de energía renovables que, además de los requisitos técnicos y económicos, ponderen los beneficios medioambientales y sociales".

Frente a lo expuesto por el Ministerio, a juicio de la CNMC, los procedimientos de subasta previstos en la circular proyectada se incardinan dentro de la "metodología del acceso y conexión" y del "contenido de las solicitudes", materias sobre las que la CNMC tiene atribuida competencia conforme al art. 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. No obstante, y con el fin de salvaguardar las competencias del Gobierno, la CNMC consideraba que se podía proceder a dar una nueva redacción al artículo 8.1 del proyecto, con el siguiente tenor: "De estos supuestos habrán de excluirse los casos de cierre de instalaciones de energía térmica de carbón o termonuclear, en los que la concesión de la capacidad de acceso de las nuevas instalaciones se regirá por lo establecido en la disposición adicional vigésima segunda de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Asimismo, quedarán excluidos de la aplicación de este artículo otros supuestos de incremento sobrevenido de capacidad disponible en los que el Gobierno considere oportuno establecer singularidades para la asignación de capacidad motivadas por el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables".

La salvaguardia que se propone introducir en el apartado 1 del artículo 8 no es asumible jurídicamente, en opinión del Ministerio, por dos razones: en primer lugar, porque la competencia otorgada al Gobierno por ley sobre esta materia es indelegable e irrenunciable, sin que quepa una concurrencia o actuación supletoria; en segundo término, porque devendría en inseguridad jurídica para los sujetos afectados por una doble regulación sobre una misma materia, por una muy difícil coordinación material y temporal. El Ministerio señalaba que, a efectos prácticos, "el mecanismo de subasta de capacidad sobrevenida previsto en la circular entraría en conflicto con las convocatorias de subastas de régimen retributivo que, de acuerdo con el Plan Nacional Integrado de Energía y Clima, deberá establecer el Gobierno y en las que el producto a subastar podría ser la energía, o con otras que se pudieran regular en las que el permiso de acceso fuese objeto de adjudicación junto con el marco retributivo. Lo que pone de manifiesto su íntima vinculación con los criterios y objetivos de política energética y penetración de renovables".

(iii) En lo que respecta a la posibilidad de realizar hibridaciones entre distintas tecnologías (artículo 11 y anexo de la versión del proyecto sobre la que entonces se discutía), el Ministerio recordaba que los mecanismos de impulso de la hibridación se encontraban previstos en el anteproyecto de la Ley de Cambio Climático y Transición Energética, precisamente por considerar que le corresponde al Gobierno la regulación del procedimiento para tramitar las condiciones de acceso y conexión para la hibridación de instalaciones de producción y para la actualización, en su caso, de los permisos ya otorgados. Por este motivo, se acordaba entre el Ministerio y la CNMC la supresión del apartado 11.2 y el anexo IV de la circular.

(iv) En cuanto a los hitos administrativos a los que se refieren el artículo 22 y las disposiciones transitorias segunda, tercera y cuarta (y cuyo incumplimiento da lugar a la caducidad de los permisos), la CNMC consideraba que se trata de una cuestión que tiene que ver con el "contenido de los permisos" y con los "motivos para su denegación", aspectos que corresponde regular a la mencionada Comisión ex artículo 33.11. El Ministerio entendía, en cambio, que este precepto no presta cobertura a los criterios conforme a los cuales ha de juzgarse si un proyecto es firme o no y, por lo tanto, si se debe mantener el permiso otorgado o si este debe, en cambio, caducar; se trata, por el contrario, "de un elemento crítico en la política energética nacional, presente y futura y, en particular, en la penetración de las energías renovables".

(v) Finalmente, el acta se refiere a varios extremos contemplados en el proyecto de circular de la CNMC (artículos 5, 6.6, 12.10, 13 y 17) que regulan distintos aspectos del procedimiento de acceso y conexión. Para la CNMC, se trata de aspectos incardinables en "la metodología y las condiciones de acceso y conexión", mientras que para el Ministerio serían extremos pertenecientes al marco general regulador del procedimiento, que corresponde adoptar al Gobierno de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33.7 y 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Ante la persistencia de discrepancias competenciales entre la CNMC y el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, el acta concluye que "la aprobación definitiva de la circular por la CNMC, en los términos planteados, se adoptará, con base en el artículo 1.6 del Real Decreto-ley 1/2019, 11 de enero, con la mención "oído el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico" en los puntos referenciados en la presente acta". Por otro lado, se afirma que "ambas partes comparten la importancia de la regulación del acceso y conexión para la introducción ordenada de la nueva generación renovable que permita cumplir los objetivos establecidos en la propuesta de PNIEC 2021-2030, dotando de seguridad jurídica, estabilidad y predictibilidad a los sujetos del sector que van a protagonizar la transición energética". Finalmente, el Ministerio se reservaba el derecho de comparecer ante el Consejo de Estado a fin de hacer valer su posición en relación con el contenido del proyecto de circular que finalmente se remitiese a dicho órgano consultivo.

f) Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC: en fecha 6 de marzo de 2020, emitió informe la Asesoría Jurídica de la CNMC.

El informe razonaba, en primer lugar, que la CNMC está habilitada para dictar la circular en virtud de lo establecido en el artículo 7.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC. Asimismo, el informe analizaba la tramitación seguida y concluía que el procedimiento ha sido correcto, habiéndose cumplido los trámites legalmente exigidos.

Seguidamente, el informe se refería y analizaba algunas de las alegaciones formuladas durante la tramitación del expediente. Particularmente se detenía en examinar las cuestiones de orden competencial suscitadas por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y de las que se habían hecho también eco algunas de las entidades participantes en los trámites de audiencia y participación pública. Consideraba la Asesoría Jurídica que la regulación contenida en la circular proyectada se ajustaba al ámbito competencial atribuido a la CNMC tanto por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, tras su modificación por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, como por el Derecho de la Unión Europea. Así:

* En cuanto al Derecho de la Unión Europea, subrayaba el informe que, en la Directiva 2009/72/CE, se atribuye la competencia regulatoria en materia de acceso y conexión a las autoridades reguladoras independientes, sin permitir a los Estados miembros la opción de atribuir esta competencia a otras autoridades, como sí sucede en relación con otras materias. Es cierto que el Gobierno puede adoptar orientaciones de política energética, pero - afirma el informe- "serán las que, en su caso, se concreten (por supuesto, sin vaciar de contenido la competencia de las autoridades reguladoras, aspecto que la normativa europea se cuida de advertir), y, desde luego, sin que, en ausencia de tales orientaciones, la CNMC se vea impedida para ejercitar su competencia regulatoria en materia de acceso y conexión". En este sentido, el informe señalaba, con cita de jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en materia de acceso y conexión a las redes de electricidad y gas, no cabe que los Estados miembros condicionen el ejercicio de la competencia de la autoridad reguladora nacional a un marco general de regulación que haya de aprobarse por el Gobierno. A la vista del criterio jurisprudencial expuesto, la Asesoría Jurídica de la CNMC consideraba que la regulación de los aspectos esenciales de la regulación del acceso y conexión (entre los que se sitúan el "marco general" del procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión" y el "principio general de otorgamiento del acceso") se incluyen entre las competencias esenciales o nucleares (core duties) que corresponden al regulador. La falta de aprobación de un previo real decreto del Gobierno en materia de acceso y conexión impediría a la CNMC ejercitar las competencias que, de acuerdo con el Derecho europeo, le corresponden, prolongando para el sector eléctrico la situación de incumplimiento que, precisamente y por vía de urgencia, quiso subsanar el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero.

* Por otro lado, el informe señalaba que la habilitación reglamentaria dada al Gobierno por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero (que da nueva redacción al artículo 33.10 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico) es de tipo finalista. Se halla ligada al "cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables". No es una habilitación de tipo general para establecer el procedimiento del acceso y la conexión. * La Asesoría Jurídica de la CNMC señalaba que, en el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, la remisión al desarrollo reglamentario del Gobierno se contempla como una posibilidad (en presencia de determinadas directrices de política energética) y no como una necesidad. En cambio, el desarrollo reglamentario que corresponde a la CNMC es un mandato de ejecución necesaria.

* Asimismo, el informe afirmaba que la atribución competencial realizada en favor de la CNMC por el artículo 7.1.f) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, no se sujeta a la previa aprobación de un real decreto del Gobierno, a diferencia de lo que sucedía en la redacción anterior del mismo artículo 7.1 (que sometía las circulares de la CNMC a las condiciones que el Gobierno aprobase reglamentariamente).

* Por último, la Asesoría Jurídica destacaba que los aspectos a los que se expresamente se refiere la habilitación que la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, hace en favor de la CNMC, constituyen "el núcleo esencial de la regulación del acceso y la conexión", que no puede verse supeditado a la previa aprobación de un real decreto del Gobierno.

g) Resolución del Presidente de la CNMC, de 19 de marzo de 2020: en esta fecha, el Presidente de la CNMC resolvió remitir las actuaciones sobre el proyecto a la Ministra de Asuntos Económicos y Trasformación Digital, para que procediese a recabar el dictamen del Consejo de Estado.

Cuarto.- Trámites seguidos ante el Consejo de Estado

El expediente fue remitido al Consejo de Estado mediante Orden de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital.

En fecha 5 de mayo de 2020, se recibió en este Consejo, para su incorporación al expediente, un informe de la Directora General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. En este informe, el Ministerio reiteraba las discrepancias de orden competencial que, en relación con el proyecto de circular objeto del expediente, habían quedado reflejadas en el acta de la reunión de la Comisión de Cooperación, así como los motivos que servían de fundamento a esas discrepancias. Por tanto, el informe concluía que la CNMC no puede aprobar la circular en desarrollo del artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en tanto no se apruebe por el Gobierno, y entre en vigor, de acuerdo con la disposición transitoria undécima de dicha ley, el real decreto por el que se regulan los criterios y el procedimiento general para el otorgamiento de los permisos de acceso y conexión.

Por otra parte, ante el Consejo de Estado solicitaron audiencia varias entidades, recibiéndose en este órgano consultivo los escritos de alegaciones presentados por Viesgo Infraestructuras Energéticas, S. L., Red Eléctrica de España, S. A. U., Abo Wind España, S. A. U., la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME), Cepsa Gas y Electricidad, S. A. U., Villar Mir Energía, S. L. U., Solarpack Corporación Tecnológica S. A., la Asociación de Empresas de Energías Renovables (APPA), la Asociación Española de Cogeneración (ACOGEN), Acciona Energía, S. A., Asociación de Comercializadores Independientes de Energía Eléctrica (ACIE), EDP España, S. A. U., Asociación Empresarial Eólica (AEE), Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC), la Asociación de Distribuidores de Energía Eléctrica (CIDE), Endesa, S. A. y la Unión Española Fotovoltaica (UNEF).

En los escritos remitidos se formulaban observaciones en relación con concretos preceptos del proyecto, la mayor parte de las cuales coincidían con las ya formuladas durante el trámite de participación pública. Además, en varios de los escritos, se argumentaba acerca de la falta de competencia de la CNMC para aprobar la circular proyectada, que estaría invadiendo competencias correspondientes al Gobierno; en otro de los casos se insistía en la importancia de aclarar esta misma cuestión competencial, en orden a garantizar una seguridad jurídica fundamental para el sector.

A la vista de tales antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología y condiciones del acceso y de la conexión a las redes de transporte y distribución de las instalaciones de producción de energía eléctrica.

El dictamen del Consejo de Estado, en este caso, es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, que establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...)

2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II. Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria de la CNMC

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4,párrafo cuarto de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometido a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la Constitución Española).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo, desde el punto de vista constitucional, la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle. En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, de 29 de octubre, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1.ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6.º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7.º):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen n.º 870/2012, de 13 de septiembre, emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se le reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV de estas consideraciones.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares es, en buena medida, consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. En lo que respecta, en concreto, al sector eléctrico, la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1), y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de fijar "las metodologías utilizadas para calcular o establecer las condiciones para: a) la conexión y el acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y distribución o sus metodologías".

En términos similares se pronuncian los artículos 57 y 59 de la Directiva (UE) 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE, aún pendiente de incorporación al ordenamiento interno.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso -y particularmente, como se verá, en este expediente- el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo término, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo. Así ha de hacerse, en particular, en el caso del proyecto de circular sometido a consulta, en los términos que se examinarán en el apartado IV, letra B), de estas consideraciones.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, someten el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que, por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar

3. En efecto, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que, cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad, coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y, en el caso de la CNMC, es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevantes que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la correspondiente decisión normativa.

4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares. A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico - público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de los sectores energéticos. La seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero especialmente para los sectores energéticos, en los que los cambios normativos se han sucedido vertiginosamente en los últimos años (dictamen número 234/2019, de 28 de marzo).

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de la Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiera privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es preciso que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio. Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado al fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

III. Contexto normativo del proyecto de circular

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, dedica su artículo 33 a la regulación del acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad. Sin embargo, se trata de una regulación legal cuya eficacia queda condicionada por la propia ley a un desarrollo reglamentario posterior. Así se desprende de lo establecido en la disposición transitoria undécima de la propia Ley 24/2013, de 26 de diciembre, cuyo tenor es el siguiente:

"Disposición transitoria undécima. Aplicabilidad del artículo 33.

Lo dispuesto en el artículo 33 será de aplicación una vez que entre en vigor el real decreto por el que se aprueben los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión tal como se prevé en dicho artículo".

La aprobación del real decreto al que se refiere la disposición que acaba de citarse aún no se ha producido, por lo que el régimen aplicable a día de hoy en materia de acceso y conexión a las redes se encuentra en los artículos 38 y 42 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y sus normas de desarrollo. En particular, resultan de aplicación dos normas reglamentarias, una de carácter general y otra especial para instalaciones de producción de pequeña potencia: con carácter general, se aplica el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica; y, con carácter específico, el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula la conexión a la red de instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia.

Tal y como se desprende del preámbulo del proyecto de circular y de la memoria del análisis de impacto normativo, en un contexto de rápida expansión y desarrollo de la generación renovable como el presente, resulta fundamental la aprobación de un nuevo régimen de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución. Se precisa contar con un régimen claro, que proporcione seguridad jurídica a los agentes implicados y que se ajuste a las características de las redes y a las posibilidades técnicas actuales que, sin duda, han desbordado la regulación que hasta ahora se ha venido aplicando.

Estos motivos que, de acuerdo con el proyecto de la CNMC, hacen necesario aprobar con prontitud un nuevo régimen de acceso y conexión, son compartidos por las entidades participantes en los trámites de audiencia e información pública, así como por el Ministerio para la Transición Ecológica. De hecho, este ministerio impulsó, en su momento, la tramitación de un proyecto de real decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica (que fue sometido a información pública en junio del año 2018, e informado por la CNMC en fecha 20 de septiembre del mismo año).

En este contexto, el 11 de enero de 2019, se aprobó el Real Decreto-ley 1/2019, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del Derecho europeo en relación con las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural.

Este real decreto-ley modificó el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, asignando a esta Comisión la función de establecer, mediante circular:

"f) Las metodologías utilizadas para calcular las condiciones para la conexión y acceso a las redes de gas y electricidad".

Por otro lado -y en coherencia con lo anterior-, el citado Real Decreto-ley 1/2019 modificó el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y, además, le añadió un nuevo apartado undécimo. Las modificaciones operadas en este artículo 33 por el legislador de urgencia introdujeron un reparto competencial entre el Gobierno y la CNMC para el desarrollo reglamentario de la Ley en un mismo ámbito material (el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica).

En lo que respecta al Gobierno, el artículo 33 contiene sendas habilitaciones específicas a su potestad reglamentaria en los apartados 7 y 10. El primero de ellos establece lo siguiente:

"7. Mediante real decreto del Consejo de Ministros se establecerán los criterios objetivos para la inclusión de límites a la capacidad de conexión por nudos al objeto de garantizar la seguridad del suministro".

Por su parte, el tenor del artículo 33.10, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, es el siguiente:

"10. Mediante real decreto del Consejo de Ministros podrán establecerse los criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión deba satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables. A este efecto, el Gobierno podrá establecer los criterios bajo los que un sujeto podrá solicitar a los titulares y gestores de las redes la modificación de las condiciones de los permisos de conexión y acceso, incluidos sus puntos de conexión".

En cuanto a la habilitación a la potestad normativa de la CNMC, el apartado undécimo del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre -introducido ex novo por el Real Decreto-ley 1/2019-, establece:

"11. Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará mediante Circular la metodología y las condiciones de acceso y conexión que comprenderá: el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

La circular, cuyo proyecto se somete a consulta, pretende aprobarse, precisamente, en desarrollo de la habilitación contenida en este artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que se acaba de citar.

IV. Sobre las competencias del Gobierno y de la CNMC en materia de acceso y conexión a las redes de electricidad

En el expediente sometido a consulta, subyace una cuestión de orden competencial que es preciso dilucidar, a juicio de este Consejo, con carácter previo a cualquier dictamen sobre el fondo del asunto.

La cuestión se refiere al deslinde de competencias normativas que corresponden, respectivamente, al Gobierno y a la CNMC sobre una misma materia: el acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad. El expediente revela una discrepancia entre la CNMC y el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico en relación con ese deslinde competencial, que ha tratado de resolverse, sin éxito, en el seno de la correspondiente Comisión de Cooperación. Así se desprende tanto del acta de la reunión de dicha Comisión de fecha 3 de marzo de 2020, como de la fórmula promulgatoria de la circular proyectada (que, según el párrafo final del preámbulo, se aprobaría "oído el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico").

En síntesis, la falta de conformidad del Ministerio se articula en torno a dos consideraciones. En primer lugar, el Departamento entiende que la CNMC no puede aprobar circular alguna en materia de acceso y conexión en tanto el Gobierno no apruebe el real decreto al que se refiere la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en el que habrían de fijarse "los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión". En segundo término, el Ministerio considera que el contenido de la circular proyectada se extralimita con respecto a la habilitación atribuida a la CNMC por el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. El proyecto de circular entraría a regular aspectos no comprendidos en esa habilitación y cuya ordenación corresponde en realidad al Gobierno mediante real decreto. El Ministerio identifica cuatro aspectos del proyecto en los que considera que se ha producido una extralimitación competencial de la CNMC: los criterios generales para el otorgamiento de los permisos de acceso y conexión, el marco general del procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión, las subastas como mecanismos específicos para el otorgamiento de acceso y los hitos administrativos, cuyo incumplimiento da lugar a la caducidad de los permisos. Los dos primeros son ámbitos más generales y los otros dos más específicos pero, en síntesis, el Ministerio considera que estos cuatro aspectos se subsumen en los "criterios" y "procedimientos" en materia de acceso y conexión que, de acuerdo con la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, corresponde determinar al Gobierno. Por las razones expuestas, el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico considera, además, que no se cumplen las orientaciones de política energética establecidas en la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril.

Por su parte, la CNMC estima que esta interpretación del Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico no resulta respetuosa con las competencias normativas que le atribuye al regulador la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, tras su modificación por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, interpretadas a la luz del Derecho de la Unión Europea. La CNMC se considera competente para regular dicha materia con carácter general, mientras que el Gobierno podría incidir en esa regulación en virtud de concretas razones de política energética, como pudieran ser la garantía de la seguridad del suministro o el desarrollo de las energías renovables. Por ello, a juicio de la CNMC, no procede aguardar a la aprobación del real decreto al que alude el Ministerio, puesto que la regulación mediante circular de un procedimiento y de unas condiciones de acceso y conexión no excluye la aplicación posterior de las reglas específicas que el Gobierno pueda introducir "con carácter finalista", es decir, para la consecución de determinados objetivos de política energética.

Para dirimir la controversia competencial planteada, procede, como punto de partida, trasladar a este caso concreto una premisa formulada ya entre las reflexiones generales sobre la potestad reglamentaria de la CNMC expuestas en el apartado II de estas consideraciones. Como allí se ha destacado, la potestad reglamentaria de la CNMC no es una potestad genérica, sino que se trata de una potestad de atribución, es decir, de una potestad que solo puede ejercitarse en el marco de las competencias legalmente atribuidas al organismo regulador.

De ello se sigue que las habilitaciones a la potestad reglamentaria que la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, hace en favor del Gobierno y de la CNMC, respectivamente, no se diferencian tan solo por razón de su objeto, sino que tienen una naturaleza y alcance claramente distintos. Desde el punto de vista de la potestad reglamentaria, el artículo 33 de dicha ley es, para el Gobierno, un límite, mientras que para la CNMC es, al propio tiempo, presupuesto habilitante y límite de su actuación. Dicho de otro modo:

- El Gobierno resulta habilitado con carácter general para el desarrollo reglamentario de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, con el límite -eso sí, infranqueable- de las competencias que a la CNMC corresponden de acuerdo con la propia Ley. Así ha de entenderse la disposición final cuarta de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en la cual "se habilita al Gobierno para que, en el ámbito de sus competencias, dicte las disposiciones reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de esta ley".

- A la CNMC, en cambio, no le compete un desarrollo reglamentario general de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, ni, por tanto, de su artículo 33, dedicado a la regulación del acceso y la conexión a las redes. A la Comisión le corresponde tan solo ejecutar la habilitación conferida por el artículo 33.11 para regular, mediante circular, "la metodología y las condiciones" para que los agentes interesados puedan llevar a cabo ese acceso y esa conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad. La circular prevista es un reglamento puramente ejecutivo de los extremos mencionados en el citado precepto. Cualquier regulación que desborde las fronteras de la habilitación determinaría la nulidad de la norma, por carecer de fundamento legal suficiente.

En definitiva, en materia de acceso y conexión a las redes eléctricas, el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno encuentra como límite las competencias atribuidas a la CNMC en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, las cuales configuran, a su vez, el ámbito al que debe circunscribirse la circular que corresponde aprobar a la CNMC. Por este motivo, resulta imprescindible delimitar el alcance de la habilitación contenida en el artículo 33.11 en favor de la potestad reglamentaria de la CNMC, cuestión que pasa a analizarse a continuación.

A) Sobre el alcance de la habilitación conferida a la CNMC

El artículo 33.11 habilita a la CNMC para regular "la metodología y las condiciones de acceso y conexión". Seguidamente, establece que esa metodología comprenderá varios aspectos que se enumeran: "el contenido de las solicitudes y permisos, los criterios económicos, los criterios para la evaluación de la capacidad, los motivos para la denegación, el contenido mínimo de los contratos y la obligación de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión".

La CNMC considera que este artículo 33.11 habilita al regulador para "establecer el marco general del procedimiento de otorgamiento de los permisos" (párrafo séptimo del preámbulo). Por este motivo, la circular proyectada no se ciñe a la regulación de los aspectos referidos al acceso y conexión a las redes de transporte y distribución que expresamente menciona el artículo 33.11 citado, sino que ordena también otros extremos referidos a esta materia. Así, regula otros aspectos del procedimiento de otorgamiento de los permisos; establece un criterio general de prioridad para ese otorgamiento, que cede en los casos de capacidad sobrevenida en beneficio de un procedimiento de concurrencia competitiva; y establece los hitos temporales a los que han de ajustarse los solicitantes de los permisos y cuyo incumplimiento dará lugar a la caducidad de los permisos.

Entiende el Consejo de Estado que no compete a la CMNC establecer el "marco general del procedimiento de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión". El artículo 33.11 no habilita a la Comisión para regular todos los aspectos referidos al procedimiento de acceso y conexión a las redes de electricidad, ni tan siquiera todos los aspectos referidos al procedimiento de concesión de los permisos. La "metodología y condiciones" que menciona dicho artículo comprenden tan solo los extremos que en él se mencionan expresamente y que tienen carácter esencialmente técnico. Es precisamente este carácter lo que explica y justifica que el legislador, en cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, haya atribuido la competencia para regular tales cuestiones a la CNMC, cuya legitimidad misma es de naturaleza técnica.

Al margen de las competencias del organismo regulador queda la ordenación de todos los aspectos referidos al acceso y conexión a las redes que impliquen la adopción de decisiones de política energética, que corresponderá aprobar al Gobierno mediante real decreto. Como reflejo de esta regla, que se desprende de las características propias de la potestad reglamentaria de la CNMC, el artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, atribuye expresamente al Gobierno la competencia para fijar, mediante real decreto, "los criterios y procedimientos que la concesión de acceso y conexión deba satisfacer para el cumplimiento de los objetivos de política energética y penetración de renovables" (artículo 33.10) y los "criterios objetivos para la inclusión de límites a la capacidad de conexión por nudos al objeto de garantizar la seguridad del suministro" (artículo 33.7).

Como se ha venido subrayando, la circular que se apruebe ha de ceñirse a los términos de la habilitación legal, de los cuales no cabe inferir, en modo alguno, la competencia de la CNMC para regular íntegramente, como hace el proyecto, el procedimiento de otorgamiento de los permisos, como tampoco los criterios generales o específicos para su concesión y los motivos que dan lugar a su caducidad. En consecuencia, considera el Consejo de Estado que una circular con el contenido que presenta el proyecto sometido a consulta carecería de un fundamento legal suficiente, por exceder los límites de la correspondiente habilitación.

A la anterior conclusión no cabe oponer la reciente aprobación de la Circular 8/2019, de 12 de diciembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología y condiciones de acceso y asignación de capacidad en el sistema de gas natural. Afirma la CNMC que los términos de las habilitaciones legales a la potestad reglamentaria de la CNMC para regular la metodología y condiciones de acceso y conexión a las redes tanto de gas como de electricidad son idénticas en las directivas europeas, así como en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (artículos 70.2 y 76.2), y en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (artículo 33.10); y que, sin embargo, la circular mencionada entra a regular aspectos referidos al procedimiento y condiciones del acceso y conexión no contemplados expresamente en la habilitación, sin que el Gobierno haya formulado objeción competencial alguna.

La Circular 8/2019, de 12 de diciembre, fue objeto del dictamen número 824/2019, de 21 de noviembre, en el que el Consejo de Estado -una vez interpretados los términos literales de la habilitación a la luz del resto del ordenamiento jurídico- consideró que existía cobertura legal suficiente para su aprobación por la CNMC. Sin embargo, este Consejo advertía también que, fuera de los aspectos del régimen de acceso y conexión expresamente mencionados en la habilitación, "otras autoridades conservan otras [competencias] vinculadas o atinentes a la citada materia, pudiendo dictar en consecuencia normas reglamentarias". El alcance de esas competencias de otras autoridades, singularmente el Gobierno, es diferente en los ámbitos del gas y de la electricidad, que son sectores energéticos distintos, con características técnicas y económicas propias y con diferentes implicaciones para la política energética de los Estados miembros. Ello explica que el legislador español haya delimitado las competencias normativas entre el Gobierno y la CNMC de modo distinto en los sectores del gas y de la electricidad. Aunque los términos de las habilitaciones contenidas en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, y en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, sean semejantes, en la primera de estas leyes no se atribuye expresamente al Gobierno la competencia para aprobar mediante real decreto los "criterios y procedimientos" para la concesión de los permisos ni se supedita la ejecución del mandato conferido a la CNMC a la aprobación de ese real decreto, como sí se hace, en cambio, en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (artículo 33.10 y disposición transitoria undécima). Esta diferencia de tratamiento legal se explica, en último término, en virtud del papel nuclear que, para el desarrollo de la política energética del Gobierno, tiene la regulación del procedimiento y de las condiciones de acceso y conexión de las instalaciones de producción de electricidad a las redes de transporte y distribución, cuestión sobre la que enseguida se volverá.

B) Sobre la competencia del Gobierno para regular un marco reglamentario general de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión

De todo lo hasta aquí razonado, cabe concluir que el establecimiento del marco reglamentario general de los permisos de acceso y conexión no es competencia de la CNMC, puesto que el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, no le habilita para ello, sino, únicamente, para regular los aspectos de ese procedimiento que en dicho precepto se enuncian. Por el contrario, la determinación de los criterios y del marco general del procedimiento para el otorgamiento de los referidos permisos corresponde al Gobierno, como expresión de la política energética que le compete dirigir. Así se desprende -como se ha adelantado- de la literalidad del artículo 33.10 y de la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que atribuyen al Gobierno la competencia para establecer, mediante real decreto, "los criterios y procedimientos" para el otorgamiento del acceso y conexión a las redes de electricidad.

Más allá del tenor literal de la ley en este punto, resulta fundamental tener en cuenta la incidencia que tiene actualmente, para el desarrollo de la política energética, el procedimiento de acceso y conexión de los productores de electricidad a las redes. No cabe desconocer que el marco general y los criterios de otorgamiento de los permisos constituyen un elemento nuclear de dicha política, marcada por el desarrollo de las energías renovables en un contexto de lucha contra el cambio climático. En un modelo de transición energética para la descarbonización de la economía, basado en la expansión de la generación renovable (tanto centralizada como distribuida), resulta evidente que los criterios de acceso y conexión a las redes constituyen una piedra angular para la ejecución de la política energética del Gobierno. No se trata de criterios de índole técnica, sino de criterios dirigidos a conjugar distintos objetivos sociales, económicos y medioambientales a la hora de hacer frente a una transición energética que, además -y de conformidad con los compromisos adquiridos en el Acuerdo de París-, ha de ser una transición equitativa y justa.

En síntesis, pues, la determinación del marco reglamentario general de concesión de los permisos de acceso y conexión a las redes es, actualmente, una cuestión tan estrechamente vinculada a la ejecución de la política energética y al cumplimiento de compromisos supranacionales e internacionales contraídos por España, que solo cabe sostener que la competencia para su regulación corresponde al Gobierno.

Razona con detalle la Asesoría Jurídica de la CNMC que la anterior conclusión no resulta conforme con la normativa europea. Sin embargo, lo cierto es que las directivas, al atribuir competencias en materia de acceso y conexión a las redes eléctricas a las autoridades reguladoras independientes, lo hacen sin perjuicio de las directrices de política energética que puedan adoptar los Estados miembros. En particular, así lo afirma la vigente Directiva (UE) 2019/944, de 5 de junio de 2019, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE. El considerando n.º 87 de esta directiva establece que dicha norma europea, al igual que la anterior Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, "no privan a los Estados miembros de la posibilidad de establecer y publicar sus propias directrices en materia de política energética nacional. Así pues, dependiendo de las disposiciones constitucionales de cada Estado miembro, podría ser competencia de cada Estado miembro determinar el marco de actuación con arreglo al cual deben funcionar las autoridades reguladoras, por ejemplo, en lo que respecta a la seguridad del suministro. No obstante, las directrices en materia de política energética general que establezca el Estado miembro no deben repercutir en la independencia o la autonomía de las autoridades reguladoras".

Aduce la CNMC, con cita del mismo considerando de la Directiva (UE) 2019/944, que el marco de actuación eventualmente fijado por el Gobierno, por razones de política energética, no puede vulnerar las competencias que corresponden a las autoridades reguladoras en materia de acceso y conexión a las redes de electricidad. Y que, a su entender, las competencias atribuidas a estas autoridades por las directivas alcanzan al régimen de acceso y conexión en su totalidad, pudiendo tan solo el Gobierno establecer los principios u orientaciones a los que, por motivos de política energética, deba acomodarse ese régimen. Por ello, la adopción de un marco reglamentario general y previo, mediante real decreto, vulneraría el ámbito competencial atribuido a los reguladores independientes en materia de acceso y conexión a las redes por parte del Derecho de la Unión Europea.

Sin embargo, considera este Consejo que de la lectura de los artículos 37 de la Directiva 2009/72/CE y 59 de la Directiva (UE) 2019/944 no cabe inferir una competencia de las autoridades reguladoras independientes para determinar en su integridad el régimen de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. En particular, ha de tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 59.7 de la última de las directivas citadas, en el que se dispone lo siguiente:

"7. Salvo en los casos en que la ACER sea competente para fijar y aprobar las condiciones o metodologías para la aplicación de códigos de red y las directrices en virtud del capítulo VII del Reglamento (UE) 2019/943 de conformidad con el artículo 5, apartado 2, del Reglamento (UE) 2019/942 debido a su carácter coordinado, las autoridades reguladoras se encargarán de fijar o aprobar, con la suficiente antelación respecto de su entrada en vigor, como mínimo las metodologías nacionales utilizadas para calcular o establecer las condiciones para: a) la conexión y el acceso a las redes nacionales, incluyendo las tarifas de transporte y de distribución o sus metodologías".

Para determinar el significado que deba darse a la expresión "condiciones o metodologías para la conexión y acceso a las redes nacionales" ha de partirse, necesariamente, de las razones que conducen al Derecho de la Unión Europea a atribuir a las autoridades independientes competencias en esta materia. Desde un punto de vista europeo, las condiciones para el acceso y conexión a las redes de los Estados miembros se erigen como un elemento fundamental para la construcción de un mercado único de electricidad, en el que se garantice el principio de no discriminación. Este principio no comporta una homogeneidad total en el régimen de acceso para todos los interesados, sino que implica que todos aquellos usuarios que se encuentren en las mismas circunstancias han de poder acceder a las redes en condiciones técnicas, económicas y de calidad equivalentes. Las atribuciones que, con carácter nuclear, han de corresponder a las autoridades reguladoras independientes en materia de acceso y conexión son las que se dirigen a la consecución de este fin. Serán tales atribuciones las que conformen el núcleo esencial de competencias de las que no puede privarse a los organismos reguladores (bien por atribuirse tales competencias a otras autoridades, bien por condicionarlas de tal forma que el efecto sea prácticamente el mismo).

La dificultad estriba en determinar cuáles son en concreto esas atribuciones nucleares que resultarían, en el caso de España, intangibles para el Gobierno por imperativo de las directivas europeas. Para llevar a cabo esa delimitación, resulta sin duda pertinente recordar aquí las consideraciones del informe emitido por la CNMC, el 20 de septiembre de 2018, sobre el proyecto de real decreto de acceso y conexión a las redes de transporte y distribución (IPN/CNMC/017/18). En el apartado 4.1 de este informe, la propia CNMC mencionaba como competencias que habían de corresponder al organismo regulador -y no al Gobierno- las siguientes: "- Las condiciones técnicas de la conexión (relacionadas con la seguridad y fiabilidad de la red): Ello implica, al menos, la determinación de los criterios para la instalación de las infraestructuras, equipos o aparatos de conexión que permitan hacer efectivo el acceso a la red (parámetros técnicos del punto de conexión, características de las líneas de conexión y ordenación de los trabajos para conectarse a la red).

-Las condiciones económicas de la conexión (determinación de costes y su distribución): Ello implica, al menos, la determinación de los criterios para la valoración de los costes de la conexión, para su documentación en presupuestos, y para su distribución entre los sujetos involucrados

- Las condiciones del acceso (existencia o no de capacidad): Determinación de los criterios técnicos para su definición y valoración.

- Los motivos para la denegación del acceso y conexión: Explicitación de los mismos.

- La materialización del acceso y conexión en un documento contractual: Establecimiento de los distintos modelos técnicos de contratos.

- La publicación y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión: Definición de las obligaciones informativas de los gestores de redes de transporte y distribución".

Como síntesis de lo anterior, concluía el informe que, "en todo caso, se considera que entre los elementos que constituirían la metodología para establecer las condiciones de acceso y conexión propiamente dichas, estarían, al menos, los criterios técnicos y económicos, los motivos para su denegación, el contenido mínimo de los contratos, y las obligaciones de publicidad y transparencia de la información relevante para el acceso y la conexión...".

Los aspectos que acaban de enumerarse son, según el juicio formulado por la propia CNMC en septiembre de 2018, los que en todo caso deben atribuirse al regulador. Ha de destacarse que esta enumeración coincide casi literalmente con los términos de la habilitación competencial que introdujo el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, tantas veces citado. De ello se colige que, al circunscribirse la potestad reglamentaria de la CNMC a la ejecución de esta habilitación legal, no se vulnera el ámbito competencial reservado a las autoridades reguladoras independientes por parte del Derecho de la Unión Europea.

En esta tesis abunda la circunstancia, puesta de manifiesto por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, de que los términos en los que han quedado establecidas en el ordenamiento español las competencias de la CNMC proceden del Real Decreto-ley 1/2019. Esta norma legal fue aprobada precisamente para tratar de dar adecuado cumplimiento al Derecho europeo en este punto, como respuesta a la apertura del procedimiento de infracción número 2014/2186, seguido contra España. Dado que, tras la aprobación del referido real decreto-ley, el procedimiento de infracción se dio por concluido por parte de la Comisión Europea, cabe presumir la conformidad con las directivas del régimen de distribución de competencias que actualmente lleva a cabo la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Se ha defendido en el expediente, por parte de la CNMC, que la regulación que el proyecto establece en algunos puntos podría ceder o devenir inaplicable una vez que el Gobierno apruebe, para el cumplimiento de fines de política energética, una regulación distinta. Particularmente, ello se ha puesto de manifiesto en la redacción final del artículo 8.1 del proyecto, referido al criterio específico (subasta) para el otorgamiento de los permisos en caso de incremento sobrevenido de la capacidad disponible (debido, por ejemplo, al cierre de centrales de producción). La redacción propuesta por la CNMC ha excluido la aplicación de este criterio en los casos en los que el Gobierno, por razones de política energética, establezca otro distinto, propuesta que no ha sido aceptada por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico. Comparte el Consejo de Estado las razones esgrimidas en este punto por el Ministerio, por cuanto no cabe que la CNMC, ni tan siquiera con una vocación de supletoriedad, entre a regular aspectos de una materia para cuya determinación es competente el Gobierno.

En conclusión, de acuerdo con el ordenamiento legal vigente, la aprobación de un marco general regulador del procedimiento de otorgamiento de permisos de acceso y conexión corresponde al Gobierno. La regulación que este establezca encontrará un límite en el respeto a la competencia de la CNMC para regular los aspectos expresamente mencionados en la habilitación legal correspondiente, los cuales cabe identificar con el núcleo competencial en materia de acceso y conexión que, de acuerdo con las directivas europeas, ha de corresponder necesariamente a las autoridades independientes.

C) Sobre la prioridad de la aprobación de un real decreto en materia de acceso y conexión

El marco reglamentario general de los permisos de acceso y conexión que, como acaba de exponerse, corresponde fijar al Gobierno, ha de ser establecido con carácter previo a la aprobación de la circular prevista en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

A diferencia de otros expedientes sobre proyectos de circulares de la CNMC dictaminados hasta ahora por el Consejo de Estado, en el presente caso no le corresponde al regulador una ejecución inmediata de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, sino que es necesario que se produzca un desarrollo reglamentario intermedio de esa ley mediante un real decreto del Gobierno. En este caso, la CNMC está llamada a concretar, mediante circular y en determinados aspectos, el grupo normativo que en materia de acceso y conexión conforman la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y el real decreto que el Gobierno apruebe. Los extremos que corresponde regular a la CNMC, de acuerdo con la habilitación legal, constituyen aspectos concretos de un procedimiento -el de otorgamiento de los permisos de acceso y conexión- que no pueden concebirse de manera autónoma y desconectada de la regulación general de ese procedimiento y de los criterios que han de regir la concesión de los permisos. La ejecución normativa que se encomienda a la CNMC necesita de esa regulación o marco general como presupuesto para poder insertarse de modo coherente en el ordenamiento. En este sentido y, precisamente, en relación con el sector eléctrico, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo). Por tanto, la aprobación de un real decreto por el Gobierno, en el que se establezca el referido marco general, ha de ser previa a la aprobación de una circular en la que se regulen los aspectos mencionados en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Esta articulación del grupo normativo aplicable en materia de acceso y conexión a las redes de electricidad, que resulta con naturalidad del actual sistema de fuentes, encuentra, además, un reflejo en la previsión contenida en la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, según la cual el artículo 33 de esta misma ley -y, por tanto, la habilitación a la CNMC en él contenida- no resultará aplicable en tanto no entre en vigor "el real decreto por el que se aprueben los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión...". Esta disposición transitoria -es importante subrayarlo- no fue derogada ni modificada por el Real Decreto-ley 1/2019. Si el legislador de urgencia hubiera considerado que, para un adecuado cumplimiento de las directivas europeas, resultaba necesario eliminar la prioridad de la aprobación de un real decreto, no habría mantenido en sus términos la disposición transitoria citada. La plena vigencia de esta disposición comporta que, en tanto no se apruebe el correspondiente real decreto por parte del Gobierno, no podrá entrar en vigor -más allá, ni siquiera podrá aprobarse- una circular en ejecución del artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. De aprobarse con anterioridad la circular, se estaría vulnerando la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

Por otro lado, la necesidad de que, con carácter previo a la aprobación de la circular, el Gobierno establezca un marco normativo general para el acceso y la conexión a las redes, se ha trasladado expresamente a las orientaciones de política energética que la CNMC debe tener en cuenta en el ejercicio de su potestad normativa. Estas orientaciones de política energética se encuentran recogidas, en lo que ahora interesa, en el apartado decimotercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril.

En cuanto a la primera de ellas, dispone que "para evitar inseguridad jurídica en los operadores económicos y dotar de certidumbre a las inversiones necesarias para cumplir los objetivos de penetración de renovables, se debería tener en cuenta lo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre del Sector Eléctrico que supedita la entrada en vigor del artículo 33 de la misma Ley a la aprobación por el Gobierno del real decreto por el que se aprueben los criterios y procedimientos para la concesión de los permisos de acceso y conexión".

Por su parte, la segunda de las orientaciones de política energética que recoge el apartado decimotercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, establece que: "... la correcta regulación del acceso y conexión es un elemento crítico para el cumplimiento de los objetivos de penetración de renovables en el sector eléctrico, por lo que deberían asegurarse mecanismos que faculten esta penetración y la coherencia entre la regulación que se adopte por el Gobierno, en desarrollo de lo previsto en los apartados 7 y 10 del artículo 33 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y la iniciativa normativa que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ejercicio de las competencias que le confiere el apartado 11 del mismo artículo".

Resulta evidente que si se produjera la aprobación de una circular con carácter previo a la adopción por el Gobierno de un régimen general en el que aquella viniera a enmarcarse, la norma aprobada por la CNMC no se acomodaría ni a la primera de las orientaciones mencionadas (pues se estaría desconociendo de plano lo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre) ni tampoco a la segunda (pues difícilmente puede garantizarse la coordinación y coherencia de la circular con un real decreto que aún no ha visto la luz). La falta de conformidad del ejercicio de la potestad normativa de la CNMC con estas orientaciones de política energética sería, en este caso, manifestación de un entendimiento contrario a Derecho de las competencias que al regulador corresponden, que -como se ha venido exponiendo- se refieren a aspectos parciales y fundamentalmente técnicos de una materia cuya regulación reglamentaria general corresponde al Gobierno, en ejecución de su política energética.

Además, una aprobación de la circular previa y desvinculada del régimen general que ha de establecerse mediante real decreto redundaría en perjuicio de la certidumbre y seguridad jurídica de la que precisan los destinatarios de la regulación, y que resulta imprescindible preservar, muy especialmente, en el ámbito del sector eléctrico. La circular que se apruebe ha de insertarse de modo claro y coordinado en una regulación general que, además, podrá establecer -junto a un régimen común- reglas singulares para determinados supuestos a las que deberá ajustarse el ejercicio de las competencias normativas de la CNMC.

Por todas las razones anteriores, considera el Consejo de Estado que no procede la aprobación de una circular en ejecución del artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, en tanto no se apruebe por el Gobierno un real decreto en el que se establezcan los criterios para el otorgamiento de los permisos y la regulación general del procedimiento para su concesión, como marco en el que ha de insertarse el ejercicio de las competencias normativas legalmente atribuidas a la CNMC en este caso.

No puede el Consejo de Estado dejar de subrayar que la aprobación de este real decreto resulta, por otro lado, urgente, debido al papel esencial del acceso y conexión a las redes para el desarrollo y expansión de la generación renovable y, en último término, para la realización de la transición energética prevista en los compromisos internacionales contraídos por España. Así se ha puesto de manifiesto, de común acuerdo, por la propia CNMC y por el Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, así como por parte de las entidades interesadas que han intervenido durante la tramitación del expediente. Procede, pues, aprobar el real decreto al que se viene haciendo referencia con la mayor celeridad posible, siempre sin perjuicio de las garantías que aseguren una adecuada participación de los interesados en el procedimiento.

V. Conclusiones

De lo hasta aquí expuesto, cabe concluir que no resulta procedente que la CNMC apruebe en este momento una circular en ejecución de la habilitación contenida en el artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Y ello por cuanto dicha habilitación se refiere a la regulación de una serie de aspectos concretos, relativos al régimen acceso y conexión a las redes de transporte y distribución de electricidad, que debe enmarcarse dentro de una regulación reglamentaria general de esta materia cuya aprobación compete al Gobierno mediante real decreto. La ejecución del mandato legal necesita, en este caso, de un marco reglamentario previo y general que corresponde establecer al Gobierno. Precisamente, como corolario de esta articulación del sistema de fuentes en la materia que se examina, la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, condiciona la eficacia del precepto que introdujo el reparto competencial entre la CNMC y el Gobierno a la previa aprobación por este último de un real decreto que establezca los criterios para la concesión de los permisos de acceso y conexión. En ausencia de ese marco reglamentario general, no cabe -ni desde el punto de vista lógico ni jurídico- que la CNMC proceda a regular un aspecto parcial y concreto de la materia. De hacerlo, el contenido de la disposición que se aprobase vulneraría frontalmente la disposición transitoria undécima de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y, además, podría resultar contrario o no quedar adecuadamente articulado con el régimen general del acceso y conexión que regule el Gobierno en ejercicio de sus competencias.

Será una vez aprobado el correspondiente real decreto por parte del Gobierno cuando procederá que el organismo regulador apruebe, en ejecución del artículo 33.11 de la Ley 24/2013, una circular cuyo contenido habrá de circunscribirse a los límites de la habilitación legal contenida en ese mismo precepto, en los términos examinados en el apartado IV, letra A), de las consideraciones de este dictamen.

En este estado de cosas, considera el Consejo de Estado que no procede en este momento la emisión de un dictamen de fondo sobre el proyecto de circular sometida a consulta, cuando aún no se ha aprobado el marco reglamentario general que la propia Ley prevé. En consecuencia, con la evacuación del presente dictamen no puede entenderse cumplido el trámite de consulta preceptiva a este Consejo exigido por el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.- Que no procede la aprobación por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de circular alguna en ejecución del artículo 33.11 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, en tanto el Gobierno no expida el real decreto por el que se establezcan los criterios y procedimientos para el otorgamiento de los permisos de acceso y conexión.

2.- Que, en el actual estado de cosas, no procede por parte del Consejo de Estado la emisión de dictamen sobre el fondo del asunto".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de junio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA TERCERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.