Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de junio de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 11 de marzo de 2020 (con registro de entrada en la misma fecha), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas. La consulta se formula con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del anteproyecto

El anteproyecto de Ley sometido a consulta consta de exposición de motivos, cinco artículos, tres disposiciones adicionales, una transitoria y tres finales.

La parte expositiva se divide en nueve apartados. El primero de ellos describe el sentido general del anteproyecto, que es el de transponer la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

Profundiza en el origen de esta regulación, que se encuentra en el Plan de Acción de la Comisión de 2012 ("Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo - un marco jurídico moderno para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas") y que gira sobre un doble eje en términos de tiempo y de objetivos de las sociedades cotizadas. En cuanto a lo primero, porque las sociedades cotizadas con una base accionarial orientada mayoritariamente al rendimiento en el corto plazo tienen incentivos para detraer recursos para la inversión productiva en el largo plazo, la cual contribuiría a mejorar la sostenibilidad y rentabilidad futura de dichas sociedades cotizadas (un fenómeno teorizado como "cortoplacismo"). Respecto a los objetivos, otro efecto adverso para las estrategias de inversión es que tales sociedades se centren esencialmente en el rendimiento financiero en beneficio exclusivo de sus accionistas, siendo así que los demás objetivos no financieros de la sociedad cotizada, así como la protección de otros grupos de interés, y muy en particular de sus trabajadores, pasan a un segundo plano de la estrategia corporativa (la expresión clave a este respecto es "sostenibilidad" de las empresas en el largo plazo y cumplimiento de objetivos no financieros, como el bienestar de los trabajadores y la protección del medio ambiente).

Un diagnóstico similar es compartido por la Unión Europea en la Directiva citada, por la OCDE a través de los Principios de Gobierno Corporativo aprobados en 2015, la Autoridad Europea de Valores y Mercados (que publicó un informe clave sobre la cuestión en 2019) y el Foro Económico de Davos.

En España el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas camina en esta dirección, en especial desde la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que fue precedida de un informe de la Comisión de Expertos en la materia (apartado II de la exposición de motivos).

Los apartados III a VIII de la exposición de motivos describen, en términos generales, el contenido del anteproyecto, al que después se hará cumplida referencia. En resumen, el apartado III trata sobre las políticas de implicación a largo plazo de los accionistas de sociedades cotizadas y las modificaciones que se introducen, en consecuencia, en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y por la que se modifica aquella, y en el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre.

El apartado IV resume las líneas principales de la regulación relativa al derecho (de las sociedades, de los propios accionistas y de sus asociaciones) a conocer la identidad de sus accionistas, lo que encuentra rasgos propios en Derecho español derivados del sistema de registro de valores mediante anotaciones en cuenta y de la noción de beneficiario último. Se da cuenta de los cambios que se introducen en esta materia en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.

El apartado V trata sobre los asesores de voto y las reglas que respecto a ellos se contienen en el Derecho de la Unión Europea, que se incorporan a nuestro ordenamiento mediante la modificación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Se dedica al apartado VI al asunto de la remuneración de los administradores -consejeros de sociedades anónimas cotizadas, por lo que a la regulación concreta del anteproyecto se refiere-, resumiendo los cambios que se introducen en la normativa española societaria y de auditoría de cuentas.

El apartado VII resume las novedades de la regulación de las operaciones vinculadas, que arranca también de las reglas de la Directiva 2017/828, si bien encuentra de nuevo un acomodo propio en Derecho español, por las diferencias que deben establecerse entre el régimen general de sociedades de capital (personas vinculadas a los administradores) y el que ahora se introduce específicamente para sociedades cotizadas (operaciones con partes vinculadas stricto sensu, que básicamente ajusta la definición de estas operaciones a lo previsto por las normas internacionales de contabilidad adoptadas en el ámbito de la Unión Europea), siguiendo de cerca la distinción entre ambos grupos de normas propuesta por el informe de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación.

El apartado VIII enumera los restantes aspectos que aborda el anteproyecto, ninguno de los cuales responde a la transposición de Derecho europeo; a saber: prohibición de que las personas jurídicas sean consejeros de sociedades cotizadas; régimen de acciones con voto doble por lealtad, modificación de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas); adaptación del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores al Reglamento europeo sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado (Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017); derogación de la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral (con el enfoque de evitar las presiones indebidas por el llamado cortoplacismo de los resultados financieros); obligación de los administradores de comunicar participaciones significativas (conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.° 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado); exceptuación de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a los emisores de valores que no tengan que difundir su informe financiero anual, así como al Instituto de Crédito Oficial y cualesquiera otras entidades de derecho público y aquellas para las que España no sea su Estado miembro de origen; y actualización de la lista de preceptos que se consideran normas de ordenación y disciplina del mercado de valores y que se encuentran por ello bajo la supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El apartado IX describe el ajuste del anteproyecto a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

El artículo primero modifica la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva (artículo 46.1, y nuevos 47 ter y 47 quater) sobre la adopción y publicidad de la política de implicación que deben observar las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, de entidades de capital riesgo y de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado.

El artículo segundo procede a una extensa modificación del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital a lo largo de veintiséis apartados, que se dedican resumidamente a los siguientes aspectos:

- personas vinculadas a los administradores y operaciones vinculadas intragrupo (dos modificaciones que, como antes se dijo, a pesar de incorporar aspectos de la Directiva 2017/828, se llevan al régimen general de las sociedades de capital), respectivamente reguladas en los artículos 231 [se modifica en particular su apartado 1.d]] y en un nuevo artículo 231 bis de la Ley;

- nueva definición de sociedades anónimas cotizadas (artículo 495.1 y corrección de la terminología del artículo 496.1);

- derecho a identificar a los accionistas y a los beneficiarios últimos (modificación del artículo 497 e introducción de un nuevo artículo 497 bis) y modificaciones conexas (artículos 518, 520 bis y ter, 522 bis, 524 y nuevos artículos 524 bis, 524 ter y 527 bis);

- acciones con voto doble por lealtad (nueva subsección dentro de la sección dedicada al funcionamiento de la junta general de accionistas: subsección 4.ª de la sección 3.ª del capítulo VI del título XIV, que comprende los artículos 527 ter y siguientes);

- prohibición de consejeros personas jurídicas (artículo 529 bis.1 y derogación del 529 decies.7);

- modificación del régimen de operaciones vinculadas (artículos 529 ter.h), 529 quaterdecies, nuevos apartados g) y h) e introducción de un capítulo VII bis sobre operaciones vinculadas en el título XIV sobre sociedades cotizadas: artículos 529 vicies y siguientes);

- remuneración de los consejeros (nueva redacción de los artículos 529 sexdecies a novodecies y modificación de los artículos 538, 540 y 541);

- competencias supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (modificación de la disposición adicional séptima);

- comisiones del consejo de administración (disposición adicional novena); y

- especialidades en relación con las entidades integrantes del sector público (disposición adicional duodécima).

El artículo tercero introduce dos artículos (67 bis y 67 ter) en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, en relación con las políticas de implicación.

El artículo cuarto modifica la Ley de Auditoría de Cuentas (modificación de los artículos 5.1.f) y 78.3 y de la disposición adicional tercera y derogación del artículo 35.2), en los aspectos que antes fueron reseñados.

El artículo quinto modifica, en fin, el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores a lo largo de treinta y un apartados, cuyo contenido básico puede enunciarse así de forma resumida:

- modificaciones en relación con el folleto informativo y el Reglamento (UE) 2017/1129 (artículos 33.2, derogación del 33, 34, 35 y 36, supresión del 37, 38 y 39, derogación del 40, 42, 77, supresión del 120, 122 y supresión del 125.5 ) y, en un extremo concreto (adición de un apartado 3 al artículo 131), introducción de reglas especiales para la formulación obligatoria de oferta pública de adquisición del accionista que alcance el 30% de los derechos de voto como consecuencia del régimen de acciones por lealtad;

- asesores de voto (nuevo capítulo X del título IV, artículos 137 bis y siguientes);

- política de implicación (nueva sección 9.ª del capítulo I del título VII, nuevo artículo 224 bis); y

- modificaciones conexas (artículos 233, 234 -apartados 2.t) y 15-, 271, 276 bis, 279, 282, 292, 295, 296, 302, 303 y 310 y disposición adicional séptima [informe anual de gobierno corporativo en entidades emisoras distintas de las sociedades anónimas cotizadas]).

Las disposiciones adicionales se refieren, respectivamente, a la información a la Comisión Europea por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, al plazo de adaptación a las obligaciones establecidas en los artículos 47 ter y quater de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y a la modificación del artículo 93.1 [nuevo apartado d)] de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

La disposición transitoria establece reglas de aplicación intertemporal sobre estos concretos aspectos regulados por el anteproyecto: política de remuneraciones e informe de remuneraciones de los consejeros, identificación de accionistas y beneficiarios últimos, operaciones vinculadas de sociedades cotizadas y exigencia de que los consejeros de sociedades cotizadas sean personas físicas.

La disposición final primera se refiere a la incorporación del Derecho de la Unión Europea; la segunda, a la habilitación normativa al Gobierno para dictar las normas de desarrollo de la Ley; y la tercera, a su entrada en vigor a los veinte días de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

SEGUNDO.- Contenido del expediente

A) El expediente se ha tramitado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional), comenzando por la consulta pública previa sobre los objetivos principales de la norma proyectada, a raíz de la cual se recibieron alegaciones hasta el 12 de julio de 2018 de Emisores Españoles, CECA, UNESPA, Corporance, Legal Field, AEB, INVERCO, Uría Menéndez y CNMV.

B) Un primer texto del anteproyecto fue sometido a audiencia pública entre el 24 de mayo y el 14 de junio de 2019. Se recibieron numerosas alegaciones sobre las materias principales sometidas a regulación por parte de los siguientes órganos administrativos, entidades privadas, asociaciones, patronales, colegios profesionales y sus consejos, sindicatos y particulares: Aurelio Gurrea Martínez, UGT, Hermes EOS, Emisores Españoles, Glass Lewis, Consejo General de Economistas, INVERCO, Comisiones Obreras, ICO, Deloitte, ADICAE, Comité Consultivo de la CNMV, ICAC, CECA, Siemens, UNESPA, ADEPO, BMO Global Asset Management, Banco de España, Uría Menéndez, Computershare y su filial Georgeson, Corporance, IC-A, BME, Linklaters. Meliá Hotels International S. A., Morrow Sodali, Asociación Española de Banca, Garrigues, PwC Tax Legal Services, Blackrock, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España e ISS (Institutional Shareholders Services).

C) Entre el 24 de junio y el 29 de noviembre de 2019 el texto fue informado por la CNMV, su Comité Consultivo, la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación, la Abogacía General del Estado, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ICAC, Banco de España, Dirección General de Política Económica, Secretaría General Técnica (SGT) del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, Consejo de Consumidores y Usuarios, SGT del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, SGT del Ministerio de Hacienda, Consejo Económico y Social, Consejo Económico y Social, SGT del Ministerio de Economía y Empresa y SGT del Ministerio de Justicia.

D) Con fecha 2 de octubre de 2019 emitió informe, sobre los aspectos competenciales del anteproyecto, la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local.

E) Se han recibido conformidades al texto por los centros directivos del ministerio proponente, y obra informe de su Secretaría General Técnica (21 de noviembre de 2019).

F) Con fecha 4 de febrero de 2020, la Agencia Española de Protección de Datos emitió informe sobre el anteproyecto, una nueva versión del cual fue elaborada para su despacho por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos (13 de febrero de 2020), en el seno de la cual se recibieron observaciones de varios departamentos ministeriales.

G) Con fecha 24 de febrero de 2020, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa emitió informe sobre el anteproyecto, un nuevo texto del cual fue despachado por la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, con formulación de diversas observaciones por los departamentos ministeriales.

H) Con fecha 3 de marzo de 2020, el Consejo de Ministros tomó conocimiento del anteproyecto de Ley.

I) Finalmente, obra en el expediente la versión definitiva del texto y de la memoria del análisis de impacto normativo (MAIN), así como una nota resumen de sus principales aspectos y una tabla de transposición de la Directiva 2017/828.

La MAIN aborda diversos aspectos del anteproyecto: la oportunidad de la propuesta, su contenido y análisis jurídico, una descripción de la tramitación seguida, su ajuste a la distribución competencial y el análisis de impactos.

A este último respecto, el impacto económico se estima en general positivo (porque el perfeccionamiento de las normas de gobierno corporativo redundará en una mejora del funcionamiento de los mercados de valores), en tanto que se valora el impacto de concretas medidas del anteproyecto de Ley de la siguiente forma: "[L]a introducción de las acciones de lealtad no tendrá un impacto significativo en la liquidez de la bolsa española, que es una de las bolsas más líquidas del mundo (informe anual BME 2019, página 29). Por otro lado, la eliminación de la obligatoriedad de los informes trimestrales no impactará tampoco considerablemente en la transparencia de los mercados, ni afectará a la protección de los inversores".

Se esperan impactos positivos tanto sobre la competencia como sobre la unidad de mercado. Fue realizado el llamado test Pyme en los siguientes términos: "Las modificaciones efectuadas por esta norma son de aplicación fundamentalmente a las sociedades cotizadas, si bien también se modifica el régimen jurídico de las no cotizadas para ajustar la definición de las operaciones con partes vinculadas (artículo 231 de la Ley de Sociedades de Capital) y para establecer reglas expresas de atribución de competencias a los distintos órganos de la sociedad en operaciones intragrupo (artículo 231 bis de la Ley de Sociedades de Capital). De esta forma, se pretende facilitar el funcionamiento del mercado interno del grupo, clave para la eficiencia de la empresa policorporativa. Si bien la reforma de la parte general afecta naturalmente también a las pymes, los impactos se estiman inapreciables...".

Se hace un balance sobre cargas administrativas, siendo esperadas las siguientes nuevas cargas: elaboración de una política de implicación por las gestoras, informe sobre cómo se ha publicado la política de implicación por las gestoras, publicación del ejercicio del derecho de voto, obligaciones de información de las gestoras frente a aseguradoras y fondos de pensiones, información sobre determinadas operaciones con partes vinculadas y obligaciones de información de los asesores de voto.

Por el contrario, se eliminan las siguientes cargas administrativas como consecuencia del anteproyecto: supresión de la obligación de publicar un Informe Anual de Gobierno Corporativo por emisores distintos de sociedades cotizadas y eliminación de la obligación de publicar informes trimestrales (el ahorro esperado por esta reducción de cargas se cuantifica entre 1.465.000 y 15.950.000 euros anuales).

La norma carece de impactos presupuestario, medioambiental y de género. No tiene impacto en la infancia ni en la familia, ni tampoco en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad.

TERCERO.- Audiencias concedidas ante el Consejo de Estado

Han solicitado y obtenido audiencia ante el Consejo de Estado las siguientes personas y entidades: UNESPA, Instituto de Consejeros y Administradores (IC-A), Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO), Emisores Españoles, Bolsas y Mercados Españoles Sociedad Holding de Mercados y Sistemas Financieros, S. A. y un grupo de catedráticos y profesores de disciplinas jurídicas ( ...... , Catedrático de Derecho Internacional Privado en la Universidad Autónoma de Madrid, ...... , Catedrático de Derecho Mercantil en la misma Universidad, ...... , Catedrático de Derecho Internacional Privado en la misma Universidad y ...... , Profesor de Derecho Mercantil en ICADE, Universidad Pontificia de Comillas).

Formularon alegaciones, sobre el texto definitivo, Emisores Españoles, INVERCO, BME y el mencionado grupo de catedráticos y profesores de disciplinas jurídicas.

CUARTO.- Declaración de urgencia

Con fecha 2 de junio de 2020, el Consejo de Ministros acordó solicitar a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de dictamen con carácter urgente, antes del día 13 de junio, al amparo de lo previsto por los artículo 19.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y 128.3 de su Reglamento Orgánico.

Urge completar la transposición de la Directiva 2017/828, debido a que su plazo de transposición está vencido, siendo preciso además seguir reduciendo los plazos de incumplimiento en la transposición de directivas europeas. A su vez, es necesario reducir en todo lo posible la incertidumbre regulatoria a la que están sometidos los emisores, las empresas de servicios de inversión, los gestores de activos y demás agentes sujetos a las normas de este anteproyecto.

Y, en tal estado de tramitación, el Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter urgente.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado un anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas.

El dictamen se emite con carácter preceptivo al amparo del artículo 21.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, que establece la competencia del Consejo de Estado en Pleno en la consulta de "anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo". Habiendo sido declarada la urgencia del dictamen por plazo inferior a diez días, el despacho de la consulta corresponde a la Comisión Permanente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19.2 de la Ley Orgánica.

II. Procedimiento

Se ha respetado el procedimiento previsto para la tramitación de anteproyectos de ley por el artículo 26 de la Ley del Gobierno.

Se sustanció una consulta pública, en la que los potenciales destinatarios de la norma tuvieron la posibilidad de emitir su opinión, y fue asimismo realizado un trámite de audiencia pública en el que se recibieron numerosas alegaciones.

Fueron recabados los informes preceptivos, entre ellos, el de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, el Consejo Económico y Social y la Agencia Española de Protección de Datos, además de otros que se han estimado convenientes para garantizar la legalidad y acierto del texto.

La memoria del análisis de impacto normativo tiene, en fin, el contenido previsto por el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno.

III. Base competencial

De acuerdo con el informe emitido al respecto por la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local, el anteproyecto se ampara con carácter prevalente en los títulos que otorgan competencia exclusiva al Estado sobre legislación mercantil (artículo 149.1.6.ª de la Constitución), bases de la ordenación del crédito (artículo 149.1.11.ª) y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (artículo 149.1.13.ª), además de fundarse en los respectivos títulos competenciales en que se basaron las normas que resultan modificadas por aquel.

IV. Consideraciones sobre el contenido del anteproyecto y la transposición de la Directiva (UE) 2017/828

Tanto las consideraciones que siguen (apartado IV) como las observaciones al anteproyecto (apartado V) se formularán atendiendo a los siguientes bloques principales de materias reguladas por aquel: políticas de implicación, derecho de las sociedades a la identificación de los accionistas, asesores de voto, remuneraciones de los consejeros, operaciones con partes vinculadas, acciones de lealtad y otros aspectos.

A) Políticas de implicación a largo plazo de los accionistas (artículos primero y tercero: modificaciones de las Leyes 15/2003 y 22/2014; nuevo artículo 224 bis de la LMV; y disposición adicional segunda del anteproyecto)

La creciente mercantilización de la vida económica lleva a que la composición accionarial de las sociedades cotizadas sea cada vez más compleja, con presencia en ella, en particular, de los llamados inversores institucionales (en España, fundamentalmente, instituciones de inversión colectiva [IIC]) y de las sociedades gestoras de activos (tanto las gestoras de las mencionadas IIC como las sociedades gestoras de las entidades de capital riesgo [ECR] y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado [EICC]).

En el ámbito de la Unión Europea, esta tendencia condujo a un amplio replanteamiento de lo previsto en la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (Directiva 2007/36/CE, también conocida por sus siglas en inglés como Directiva SRD: Shareholder Rights Directive, aquí citada también sencillamente como la Directiva), la cual fue modificada por la norma que es ahora objeto de transposición: la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017, por la que se modifica la Directiva 2007/36/CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (Directiva 2017/828 o SRD II).

En algunos aspectos concretos. esta normativa fue completada por el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión, de 3 de septiembre de 2018, por el que se establecen requisitos mínimos de ejecución de las disposiciones de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a la identificación de los accionistas, la transmisión de información y la facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas.

La Directiva 2017/828 introduce en la Directiva 2007/36, por lo que ahora interesa, un capítulo I ter dedicado a la "transparencia de los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto", cuyo primer precepto (nuevo artículo 3 octies de la Directiva SRD) se dedica precisamente a las políticas de implicación.

Sus considerandos 2 y 14 a 18 explican bien, en términos que prácticamente reproduce el apartado I de la exposición de motivos del anteproyecto, el sentido de las llamadas políticas de implicación a largo plazo de los accionistas. Se dice así, en la Directiva, que existen pruebas claras de que el nivel actual de seguimiento (monitoring) de las sociedades en las que se invierte y de implicación de los inversores institucionales y los gestores de activos a menudo es inadecuado y se centra demasiado en una rentabilidad a corto plazo; y que una mayor implicación de los accionistas en el gobierno corporativo constituye uno de los instrumentos que pueden contribuir a mejorar el rendimiento financiero y no financiero de esas sociedades, también por lo que se refiere a factores medioambientales, sociales y de gestión (en este punto, el anteproyecto recuerda que en nuestro ordenamiento cumple ya un objetivo similar la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad).

Más técnicamente, la cuestión que se aborda es la relativa a que los inversores institucionales y gestores de activos, que son "importantes accionistas", en cambio "no suelen implicarse en las sociedades en las que tienen acciones, y se ha demostrado que a menudo los mercados de capitales ejercen presión sobre las sociedades para que obtengan resultados a corto plazo" (considerando 15 de la Directiva). La exposición de motivos de la Ley proyectada trae a colación a este respecto el informe de la Autoridad Europea de Valores y Mercados gráficamente titulado "Informe sobre las presiones cortoplacistas indebidas sobre las empresas", de 18 de diciembre de 2019.

La transposición de estos aspectos se lleva a cabo de forma completa por el anteproyecto mediante la modificación de tres textos legales: la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (Ley 35/2003), la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (Ley 22/2014) y el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre (LMV).

El artículo primero modifica el artículo 46.1.e) e introduce los artículos 47 ter y 47 quater en la Ley 35/2003 para obligar a las sociedades gestoras de IIC a: (i) elaborar y publicar una política de implicación que describa cómo integran la implicación de los accionistas en sus políticas de inversión; (ii) publicar con carácter anual la aplicación de su política de implicación, incluidas una descripción general de su comportamiento de voto y una explicación de las votaciones más importantes y del eventual recurso a asesores de voto (proxy advisors) y (iii) publicar el sentido de su voto en las juntas generales en las que las IIC poseen acciones (dicha publicación podrá excluir los votos que no sean significativos debido al objeto de la votación o la dimensión de la participación en la sociedad). Asimismo, aquellas gestoras que inviertan en nombre de entidades aseguradoras o planes o fondos de pensiones deberán informar sobre la forma en que su estrategia de inversión y su aplicación se ajustan al acuerdo suscrito y contribuyen al rendimiento, a medio y largo plazo, de los activos de dichas entidades o planes y fondos de pensiones.

En el aspecto temporal, la disposición adicional segunda otorga a las IIC un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley para adaptarse a las nuevas obligaciones de publicar su política de implicación e informar sobre sus acuerdos de gestión de activos, y establece, asimismo, que la primera publicación anual sobre la aplicación de la política de implicación y el sentido de los votos se referirá al primer ejercicio completo a partir de la entrada en vigor de la Ley al que haya sido de aplicación aquella política. Dice la MAIN que este plazo de tres meses equilibra, por un lado, el dotar de un razonable tiempo de adaptación a las entidades para que puedan cumplir estas nuevas exigencias (probablemente necesitadas de aprobación por sus órganos de gestión) con el evitar dilaciones en la plena incorporación de una directiva cuyo plazo de transposición ya ha vencido.

Como consideraciones adicionales en esta materia, durante el expediente se ha planteado por algunos intervinientes la conveniencia de que el ámbito subjetivo del nuevo artículo 47 ter de la Ley 35/2003 quedase limitado a sociedades cotizadas, por ser este el perímetro al que se refiere en rigor la Directiva SRD (su artículo 1.6 dispone que el capítulo I ter será de aplicación a los inversores institucionales, los gestores de activos y los asesores de voto en la medida en que inviertan o presten sus servicios en relación con acciones admitidas a negociación en un mercado regulado) y por la posible desventaja competitiva que supondría para las gestoras españolas someterse a exigencias diversas de sus homólogas en otros países europeos. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador español amplíe ese ámbito - como lo hace- a cualquiera de dichas entidades que opere en España, lo cual resulta además alineado con los objetivos que pretende el anteproyecto.

Respecto a los inversores institucionales y, en particular, las empresas que lleven a cabo actividades de seguros de vida y de reaseguro y los fondos de pensiones (a los que se aplica el artículo 3 octies de la Directiva SRD), aun cuando la memoria del anteproyecto repite en ocasiones que este tiene por objeto aumentar la transparencia en la actuación de los agentes de los mercados de capitales, "como las gestoras de activos o los inversores institucionales" (y a pesar también de que diversas entidades aducen que la norma proyectada debiera referirse también a estos últimos), lo cierto es que la propia MAIN explica que los preceptos que modifican el régimen legal de las entidades aseguradoras y de los gestores de fondos y planes de pensiones se han incorporado a nuestro ordenamiento a través del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores, de seguros privados, de planes y fondos de pensiones, del ámbito tributario y de litigios fiscales (quedando pendientes de transposición mediante reglamento algunos aspectos secundarios).

Una modificación semejante se lleva a cabo por el artículo tercero del anteproyecto al introducir los artículos 67 bis y 67 ter en la Ley 22/2014, en lo relativo a las obligaciones de las sociedades gestoras de entidades de tipo cerrado (SGEIC) de desarrollar y publicar políticas de implicación que describan cómo integran la implicación de los accionistas en su política de inversión en caso de inversiones por cuenta de las entidades de capital-riesgo (ECR) y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (EICC) gestionadas en acciones admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro.

Finalmente, el artículo quinto del anteproyecto añade una sección 9.ª en el capítulo I del título VII de la LMV, con la rúbrica "política de implicación" y compuesta de un único artículo 224 bis. Puesto que el artículo 2.f) de la Directiva 2017/828 incluye entre los gestores de activos a las empresas de servicios de inversión (ESIS) que proporcionen servicios de gestión de cartera a inversores, se hace necesario modificar el texto refundido de la LMV para prever esta obligación de las ESIS, de manera análoga a lo que se establece para las gestoras de instituciones de inversión colectiva.

B) Derecho de las sociedades a la identificación de los accionistas y de los beneficiarios últimos

El anteproyecto procede a transponer el artículo 2.j) de la Directiva y su capítulo I bis (identificación de los accionistas, transmisión de información y facilitación del ejercicio de los derechos de los accionistas), que comprende los artículos 3 bis a 3 septies, mediante la incorporación de diez nuevos artículos al texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC).

La LSC mantiene este derecho a conocer la identidad de los accionistas que ya existía en nuestro Derecho en favor de las sociedades de capital respecto de todos sus accionistas "sin limitación", como dice la exposición de motivos, es decir con independencia de su porcentaje de participación en el capital social, habida cuenta de que -según la misma- "[e]l carácter anónimo de los socios de las sociedades anónimas se reputa respecto de terceros como consecuencia del carácter capitalista y no personalista de la sociedad y del privilegio de la limitación de la responsabilidad únicamente al capital aportado, pero no es consustancialmente aplicable en el plano interno".

El mismo derecho se reconoce a las asociaciones de accionistas que representen al menos el 1% del capital social o los accionistas que tengan, individual o conjuntamente, una participación de, al menos, el 3% de aquel; aunque, en estos casos (nuevo artículo 497.2 de la LSC), tal derecho se encuentra "limitado a la identificación de aquellos accionistas que sean titulares de al menos el 0,5 por ciento del capital social de la sociedad" (esto es, acogiendo el porcentaje previsto por el artículo 3 bis.1 de la Directiva para las sociedades).

La cuestión más novedosa no es, sin embargo, esta, sino la relativa a la identificación de los llamados beneficiarios últimos, que la Directiva recoge en relación con los deberes de identificación de los intermediarios (apartados 2 y 3 de su artículo 3 bis).

Los considerandos 4 a 13 de la Directiva 2017/828 se detienen en la importancia de la identificación de los accionistas, estrechamente vinculada a la de las cadenas de intermediarios, pues, como señala el primero de aquellos, "[l]as acciones de sociedades cotizadas se tienen con frecuencia a través de complejas cadenas de intermediarios que dificultan el ejercicio de los derechos de los accionistas y que pueden suponer un obstáculo para la implicación de estos. Con frecuencia, las sociedades no son capaces de identificar a sus accionistas". De esta forma, "[e]l ejercicio efectivo de los derechos de los accionistas depende en gran medida de la eficiencia de la cadena de intermediarios que mantienen las cuentas de valores en nombre de los accionistas o de otras personas, especialmente en un contexto transfronterizo" (considerando 8).

Con todo, la Directiva SRD II se entiende sin perjuicio del Derecho nacional que regula la tenencia de valores y no se dirige, por principio, a los beneficiarios finales (cfr. considerando 13).

De ahí que el nuevo artículo 497 bis de la LSC haya debido buscar un equilibrio entre: (i) de un lado, mantener el sistema propio de nuestro ordenamiento, que consiste en identificar a los accionistas, entendiendo por tales, en las sociedades cuyas acciones están representadas mediante anotaciones en cuenta, a las personas que aparecen legitimadas en los asientos del registro contable, conforme a lo previsto en el artículo 13 de la LMV; y (ii) de otro lado, dado que no es infrecuente que el accionista formal reconocido en el registro no se corresponda con el beneficiario real último de los derechos económicos y políticos asociados a dichas acciones (siendo este el caso sobre todo, dice la exposición de motivos, "de los inversores finales que no disponen de una cuenta como entidad participante en el depositario central de valores y que adquieren acciones a través de las entidades financieras intermediarias"), el artículo 497 bis de la LSC regula el derecho a identificar a los beneficiarios últimos.

En la definición de esta categoría se ha seguido el criterio de la Comisión General de Codificación que, evitando una calificación dogmática (ya que "técnicamente [la conceptuación del beneficiario último] se puede articular de diferentes formas y estar sujeto a distintas regulaciones"), propone designar a aquel como la persona por cuenta de quien actúa el intermediario o la cadena de intermediarios. Siguiendo esta sugerencia, el proyectado artículo 497 bis.5 de la LSC precisa: "A los efectos establecidos en esta Ley, se considera beneficiario último a la persona por cuenta de quien actúe la entidad intermediaria legitimada como accionista en virtud del registro contable, directamente o a través de una cadena de intermediarios". También con ello se tiene la ventaja, a juicio del citado órgano, de que se ofrece claridad a la hora de diferenciar esta figura de otros supuestos como la titularidad indirecta a través de una sociedad o la contratación de derivados.

Esta modificación no altera en modo alguno el principio de legitimación registral, puesto que el proyectado artículo 497 bis.3 de la LSC dispone expresamente lo siguiente: "El conocimiento por parte de la sociedad cotizada o de los demás solicitantes autorizados del beneficiario último de sus acciones, no afectará en modo alguno a la titularidad ni al ejercicio de los derechos económicos y políticos que le correspondan a la entidad intermediaria o persona legitimada como accionista en virtud de la normativa reguladora del registro contable de las acciones".

En fin, además de las remisiones obligadas a la legislación europea y nacional de protección de datos, en este punto el anteproyecto remite también ampliamente al Reglamento de Ejecución (UE) 2018/1212 de la Comisión, antes citado. Y establece una habilitación a orden de la Ministra de Asuntos Económicos y Transformación Digital, mediante la cual se podrán concretar otros aspectos técnicos y formales necesarios en relación con la identificación de los accionistas y de los beneficiarios últimos.

C) Asesores de voto

Es una materia más limitada que las anteriores, que se regula en el artículo 3 undecies de la Directiva SRD desde el punto de vista de la transparencia o garantía de que los asesores de voto hagan referencia pública al código de conducta que apliquen e informen sobre su aplicación.

El asesor de voto se define como "una persona jurídica que analice, con carácter profesional y comercial, la información revelada por las empresas y, cuando sea pertinente, otra información de las empresas cotizadas, con el fin de que los inversores cuenten con información para adoptar decisiones de voto inversores facilitándoles estudios, asesoramiento o recomendaciones de voto relacionados con el ejercicio de derechos de voto" (artículo 2.g) de la Directiva).

El anteproyecto procede a transponer dichos preceptos de la Directiva mediante la introducción de un nuevo capítulo X (artículos 137 bis a 137 quinquies) en el título IV de la LMV, al tiempo que incluye a los asesores de voto entre las entidades obligadas a la supervisión, inspección y sanción de la Comisión Nacional del Mercado de Valores [CNMV] (nuevo apartado 9.º del artículo 233.1.a) de la LMV). Se imponen a estas entidades obligaciones de publicidad activa en sus páginas web. Estas reglas se aplican solo a los asesores de voto que tengan su domicilio social o su establecimiento principal en España (por ser este el perímetro que define el artículo 6.1.c) de la Directiva).

D) Remuneraciones de los consejeros

Los artículos 9 bis ("Derecho de voto sobre la política de remuneración") y 9 ter ("Información que se debe facilitar y derecho a votar sobre el informe sobre remuneraciones"), introducidos por la Directiva SRD II en la Directiva 2007/36, tocan una materia de gran importancia. Tanto es así que, según la Comisión General de Codificación (CGC), "la política de remuneraciones constituye el instrumento fundamental para que los intereses de las sociedades estén en consonancia con los intereses de los administradores y para contribuir a la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad".

La vigente LSC contiene ya en este punto, sin embargo, una regulación acabada y más exigente que la de la Directiva en muchos aspectos (a partir de la aprobación de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo), por lo que las reformas fundamentales se refieren al reflejo de esta política en el informe sobre remuneraciones, "cuyo contenido -dice la exposición de motivos del anteproyecto- pasa a ser más detallado como consecuencia de la transposición de la Directiva".

Concretamente, la reforma consiste en la nueva redacción dada a los artículos 529 sexdecies a 529 novodecies de la LSC y en las modificaciones introducidas en los artículos 538, 540 y 541 del mismo texto refundido.

En el primero de tales preceptos se suprime la condición "necesaria" del carácter remunerado de los consejeros de sociedades cotizadas, lo que es más coherente con el tenor legal -vigente y proyectado- que establece dicho carácter remunerado salvo disposición en contrario de los estatutos sociales.

Los artículos 529 septdecies y octodecies regulan la remuneración de los consejeros por su condición de tales y por el desempeño de funciones ejecutivas, respectivamente. Los primeros son los que no desempeñan funciones ejecutivas, sea como consejeros delegados o en virtud de la atribución de funciones de esa índole por otro título, sino que se limitan a desempeñar las que les corresponden como miembros del órgano colegiado y sus comisiones (CGC).

El precepto que resulta más modificado, en atención a la incorporación de las reglas del artículo 9 bis de la Directiva, es el artículo 529 novodecies de la LSC, sobre aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros.

La regla de la Directiva (artículo 9 bis.1) consiste, en esencia, en conceder a los accionistas un auténtico derecho a votar sobre la política de remuneración de los consejeros en junta general. Lo que se explica por la parte expositiva de la Directiva SRD II del siguiente modo: "Para garantizar que los accionistas puedan pronunciarse realmente sobre la política de remuneración de la sociedad, se les debe conceder el derecho a votar de forma vinculante o consultiva sobre esa política, sobre la base de una descripción global clara, comprensible y completa de la misma. La política de remuneración debe contribuir a la estrategia empresarial, a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y no debe estar vinculada, entera o mayoritariamente, a objetivos a corto plazo. El rendimiento de los administradores debe evaluarse usando criterios de rendimiento financiero y no financiero, incluidos, en su caso, factores medioambientales, sociales y de gestión. La política de remuneración debe describir los diferentes componentes de la remuneración de los administradores y las proporciones relativas. Puede concebirse como un marco dentro del cual debe mantenerse la remuneración de los administradores. La política de remuneración debe ser revelada públicamente sin dilación tras la votación de los accionistas en la junta general".

Con todo, también precisa la Directiva SRD II: "La forma y la estructura de la remuneración de los administradores son cuestiones que entran principalmente en el ámbito de competencia de la sociedad, sus correspondientes órganos de administración, accionistas y, en su caso, representantes de los trabajadores. Por consiguiente, es importante respetar la diversidad de los sistemas de gobierno corporativo existentes en la Unión, que son reflejo de los diferentes puntos de vista de los Estados miembros sobre el papel de las sociedades y de los órganos responsables de determinar la política de remuneración y la remuneración específica de cada administrador".

En nuestra Ley de Sociedades de Capital ya existen, desde la reforma por la Ley 31/2014, reglas más rígidas sobre la votación en junta de la remuneración de los consejeros que las que ahora establece la Directiva (la cual permite, en términos generales, que la votación sea "consultiva"; es decir, no vinculante en sus resultados [artículo 9 bis.3] y que se produzca cada cuatro años [artículo 9 bis.5]). En cambio, la LSC establece actualmente que la política de remuneración sea aprobada "por la junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día", y configura el voto de aquella como vinculante (artículo 529 novodecies, apartados 1 y 3). Dice la exposición de motivos que la aplicación de este régimen se ha revelado positiva desde el punto de vista de la mayoría de las sociedades cotizadas, inversores y agentes financieros.

Los cambios van, pues, en otra dirección, introduciéndose modificaciones de cierta relevancia en el informe anual de remuneraciones, cuyo contenido pasa a ser más detallado como consecuencia de la transposición de la Directiva (nuevo artículo 541 de la LSC, en transposición del artículo 9 ter de aquella).

Así, se prevé que el informe sobre remuneraciones se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la CNMV de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años "y podrán optar por hacerlo durante más tiempo siempre que dicho informe ya no contenga datos personales de los administradores o que un acto legislativo sectorial de la Unión Europea establezca un periodo más largo" (artículo 541.3).

Por otra parte, el apartado 5 de este precepto recoge con fidelidad lo dispuesto por el artículo 9 ter.1 de la Directiva en cuanto al contenido del informe, que deberá recoger la siguiente información sobre la retribución de cada administrador:

"a) la remuneración total devengada en el ejercicio desglosada en sus componentes, la proporción relativa de la remuneración fija y variable, una explicación de la forma en que la remuneración total devengada cumple la política de remuneraciones objeto de aplicación y previamente adoptada, en particular cómo contribuye al rendimiento sostenible y a largo plazo de la sociedad, e información sobre la manera en que se han aplicado los criterios de rendimiento,

b) el importe total anual devengado y la variación experimentada en el año de las siguientes categorías: la remuneración del consejero, el rendimiento de la sociedad y la remuneración media sobre una base equivalente a tiempo completo de los trabajadores de la sociedad distintos de los administradores durante al menos los cinco ejercicios más recientes, presentadas de manera conjunta de modo que resulte posible establecer comparaciones,

c) toda remuneración procedente de cualquier empresa perteneciente al mismo grupo,

d) el número de acciones y de opciones sobre acciones o cualquier otro instrumento financiero cuyo valor esté referenciado al valor de las acciones concedidos u ofrecidos y las principales condiciones para el ejercicio de los derechos, incluidos el precio y la fecha de ejercicio, así como cualquier modificación de las mismas,

e) información sobre el uso de la posibilidad de exigir la devolución de la remuneración variable; e

f) información sobre toda desviación del procedimiento para la aplicación de la política de remuneraciones a que se refiere el artículo 529 novodecies.3 y toda excepción que se aplique de conformidad con el artículo 529 novodecies.6, incluida la explicación del carácter de las circunstancias excepcionales y la indicación de los componentes específicos que son objeto de excepción".

La remisión a este último precepto se refiere a la regla de que las sociedades podrán aplicar excepciones temporales a la política de remuneraciones, siempre que en dicha política consten el procedimiento a utilizar y las condiciones en las que se puede recurrir a esas excepciones y se especifiquen los componentes de la política que puedan ser objeto de excepción. Tales circunstancias excepcionales mencionadas en este apartado solo cubrirán situaciones en las que la excepción de la política de remuneraciones sea necesaria para servir a los intereses a largo plazo y la sostenibilidad de la sociedad en su conjunto o para asegurar su viabilidad (cfr. el proyectado artículo 529 novodecies.6 de la LSC y artículo 9 bis.4 de la Directiva).

En fin, el artículo 538 de la LSC queda redactado, según el anteproyecto, de modo que se obliga a incluir el informe de remuneraciones en el informe de gestión, además de deberse incluir en este último -como hasta ahora sucede- el informe de gobierno corporativo.

E) Operaciones con partes vinculadas

E.1) Definición de operaciones con partes vinculadas (nuevo artículo 529 vicies de la LSC) y cuestiones conexas (personas vinculadas a los administradores: modificación del artículo 231 LSC)

En la transposición de las reglas de la Directiva relativas a operaciones con partes vinculadas se introducen las que quizá sean las novedades más relevantes del anteproyecto.

La Directiva SRD II parte de un planteamiento más bien sintético, que deja un gran margen a los Estados miembros en el tratamiento normativo de esta cuestión, y que puede resumirse en las tres siguientes ideas de su parte expositiva: "[l]as operaciones con partes vinculadas pueden causar un perjuicio a las sociedades y a sus accionistas, ya que pueden dar a la parte vinculada la posibilidad de apropiarse de valor (sic) perteneciente a la sociedad"; "[c]uando en la operación con una parte vinculada participe un administrador o un accionista, ese administrador o accionista no debería participar en la aprobación o la votación. No obstante, los Estados miembros deben tener la posibilidad de permitir que los accionistas que sean partes vinculadas participen en la votación, siempre que el Derecho nacional prevea garantías apropiadas en relación con el proceso de votación a fin de proteger los intereses de las sociedades y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, como por ejemplo un umbral más elevado para la mayoría necesaria para aprobar operaciones"; y "[l]as sociedades deben anunciar públicamente las operaciones [con partes vinculadas] importantes a más tardar en el momento de su celebración, indicando la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación, así como cualquier otra información necesaria para valorar la equidad de la operación" (considerandos 42, 43 y 44 respectivamente).

El precepto que esta Directiva introduce en la Directiva 2007/36 es el artículo 9 quater, dedicado a la transparencia y aprobación de las operaciones con partes vinculadas. Dejando por el momento los aspectos dedicados a la primera, que se examinarán con posterioridad, las reglas sobre aprobación de operaciones vinculadas se contienen fundamentalmente en su apartado 4, que reza como sigue:

"4. Los Estados miembros garantizarán que las operaciones importantes con partes vinculadas cuenten con la aprobación de la junta general o del órgano de administración o de supervisión de la sociedad con arreglo a procedimientos que eviten que una parte vinculada se aproveche de su posición y proporcionen una protección adecuada de los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios.

Los Estados miembros podrán disponer que los accionistas tengan derecho a votar en la junta general las operaciones importantes con partes vinculadas que hayan sido aprobadas por el órgano de administración o de supervisión de la sociedad.

Cuando en las operaciones con partes vinculadas participe un administrador o un accionista, este no participará en la aprobación o la votación.

Los Estados miembros podrán permitir a los accionistas que sean partes vinculadas participar en la votación, siempre que el Derecho nacional garantice unas salvaguardias adecuadas que se apliquen antes del proceso de votación o durante este para proteger los intereses de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, impidiendo que la parte vinculada apruebe la operación a pesar de la opinión contraria de la mayoría de los accionistas que no sean partes vinculadas o pese a la opinión contraria de la mayoría de los administradores independientes".

En Derecho español, la comprensión acabada de la reforma exige distinguir entre el régimen general aplicable a las sociedades de capital y el que resulta de aplicación a las sociedades cotizadas. Si bien la modificación del régimen de las operaciones vinculadas gira en torno a este último por las especialidades derivadas del deber de lealtad y evitación de conflictos de interés que rigen para los miembros del consejo de administración (se introduce, como tal, un nuevo capítulo VII bis sobre operaciones vinculadas en el título XIV de la LSC dedicado a las sociedades cotizadas), las reglas que disciplinan la materia en general para las sociedades de capital también resultan afectadas.

En efecto, en la LSC se ha de partir del deber general de lealtad de los administradores (artículo 227), dos de cuyas obligaciones básicas derivadas son la de "abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que el administrador o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto", y la de "adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad" (artículo 228, apartados c) y e)).

En particular, este último deber de evitar conflictos de interés obliga al administrador a abstenerse de realizar una serie de conductas, entre las cuales la de aprovechar para sí oportunidades de negocio de la sociedad, o la de desarrollar actividades por cuenta propia o ajena que entrañen una competencia efectiva, actual o potencial, con aquella o que de cualquier otro modo le sitúen en un conflicto permanente con los intereses sociales (cfr. artículo 229.1, apartados d) y f)), siendo así que estas previsiones resultan de aplicación "también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador" (artículo 229.2 de la LSC).

Este régimen tiene, en fin, carácter imperativo, aun cuando cabe la dispensa de alguna de las indicadas prohibiciones de hacer, la cual debe ser en ciertos casos acordada por la junta general, pudiendo en los restantes dispensarse por el órgano de administración siempre que quede garantizada la independencia de los miembros de este frente al dispensado (cfr. artículo 230).

Es en este marco en el que la LSC regula las personas vinculadas a los administradores en su artículo 231, cuyo apartado 1.d) resulta ahora modificado por virtud de los cambios que se introducen en la regulación de las operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas (nuevo capítulo VII bis de su título XIV, artículos 529 vicies y siguientes).

Lo anterior resulta explicable porque uno de los efectos principales derivados del régimen del deber de lealtad antes descrito se encuentra precisamente en sede de sociedades cotizadas, el que establece el carácter indelegable de la facultad del consejo de administración relativa a "la aprobación, previo informe de la comisión de auditoría, de las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o con accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas. Los consejeros afectados o que representen o estén vinculados a los accionistas afectados deberán abstenerse de participar en la deliberación y votación del acuerdo en cuestión", salvo que la operación sea estándar o en masa, a precios establecidos por el suministrador y de cuantía menor al 1% de los ingresos de la sociedad (vigente artículo 529 ter.h) de la LSC).

Pues bien: como ha advertido con agudeza la CGC, el problema viene porque "la Directiva contiene una definición más amplia [de operación con parte vinculada] de la prevista con carácter general en el art. 231 LSC y en ciertos aspectos más restringida de la que ofrece el art. 529 ter.1 h) LSC".

En efecto: el artículo 2.h) de la Directiva define, por un lado, "parte vinculada" con "el mismo sentido que en las normas internacionales de contabilidad adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo [relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad]" (artículo 2.h)), siendo así que las normas internacionales de contabilidad (NIC, después NIIF) aplicables consideran influencia significativa, a estos efectos, la de quien ostenta un umbral de participación del 20% en la parte vinculada . En cambio, la participación significativa a la que se refiere, sin mayores matices, el artículo 529 ter.h) de la LSC es equivalente en nuestro Derecho a la de quien posee un 3% o más del capital social.

Por otro lado, la concepción de la Directiva solamente se ocupa del supuesto que se acaba de describir -partes vinculadas a las sociedades cotizadas- y no entra en su ámbito la cuestión, que en el Derecho español se regula en sede societaria general y no de sociedades cotizadas, relativa a las personas vinculadas a los administradores. Por tanto, "deja fuera a las sociedades o entidades en que el administrador tiene una participación relevante o desempeña un puesto clave" (exposición de motivos, apartado VII, que reproduce literalmente esta y otras frases del informe de la CGC), supuestos que el vigente artículo 231.d) de la LSC considera ya de vinculación con los administradores por remisión a lo que dispone el artículo 42 del Código de Comercio.

La solución a la que llega el anteproyecto es básicamente la siguiente:

- De un lado, en el régimen general de sociedades de capital, aparte de añadir un artículo 231 bis sobre operaciones vinculadas intragrupo (sobre lo que se volverá después), se modifica el artículo 231.1.d) de la LSC, el cual queda redactado en estos términos:

"Artículo 231. Personas vinculadas a los administradores.

1. A efectos de los artículos anteriores, tendrán la consideración de personas vinculadas a los administradores: (...) d) Las sociedades o entidades en las cuales el administrador posee directa o indirectamente, incluso por persona interpuesta, una participación que le otorgue una influencia significativa o desempeña en ellas o en su sociedad dominante un puesto en el órgano de administración o en la alta dirección. A estos efectos, se presume que otorga influencia significativa cualquier participación igual o superior al 10% del capital social o de los derechos de voto o en atención a la cual se ha podido obtener, de hecho o de derecho, una representación en el órgano de administración de la sociedad".

- De otro lado, se introduce, como ya se ha dicho, un nuevo capítulo VII bis en el título XIV de la LSC, capítulo que contiene un régimen completo de las operaciones vinculadas para las sociedades cotizadas y que se abre con un nuevo artículo 529 vicies del siguiente tenor:

"Artículo 529 vicies. Definición de operaciones vinculadas.

1. A los efectos de lo establecido en este capítulo, se entenderán por operaciones vinculadas aquellas realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, con accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad, o con cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las Normas Internacionales de Contabilidad, adoptadas de conformidad con el Reglamento (CE) 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad".

Esta solución se estima adecuada. Por un lado, en el régimen general de sociedades de capital, la definición de vinculación (que allí se emplea para designar a las personas vinculadas a los administradores y que, en estrecha conexión con la evitación de conflictos de intereses de aquellos, tiene como consecuencia principal la aplicación de las reglas de aprobación de operaciones vinculadas como facultad indelegable del consejo) se lleva al artículo 231.1.d), el cual recoge un criterio amplio de vinculación, el de persona que posea una participación que le otorgue una influencia significativa, la que se presume cuando es igual o superior al 10% del capital o ha permitido obtener una representación en el órgano de administración.

Por otro lado, las reglas de la Directiva se transponen principalmente en el nuevo capítulo VII bis del título XIV de la LSC, que define operaciones con partes vinculadas en idéntico sentido al empleado por aquella para sociedades cotizadas (esto es, por remisión a las normas contables adoptadas de conformidad con el Reglamento 1606/2002, como lo exige la Directiva SRD II) y cuya eficacia constitutiva es, en esta sede, distinta (nuevo artículo 529 vicies):

* aunque en parte remite para definir vinculación a las operaciones realizadas por consejeros -como se vio, este criterio es también exigido por virtud de la NIIF 24-; y

* por accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto o representados en el consejo de administración de la sociedad -es decir, trayendo aquí el criterio de vinculación de la parte general-;

* establece un último criterio residual que se refiere a cualesquiera otras personas que deban considerarse partes vinculadas con arreglo a las NIIF adoptadas por el Reglamento 1606/2002.

En fin, la regulación se cierra sustituyendo las reglas del vigente artículo 529 ter.h) de la LSC por una simple remisión a la nueva regulación de las operaciones vinculadas: pasa a ser ahora una competencia indelegable del consejo de administración "la aprobación de las operaciones vinculadas, en los supuestos y términos previstos en el capítulo VII bis del Título XIV" (nuevo artículo 529 ter.h) en su redacción por el artículo segundo, apartado diecisiete, del anteproyecto).

Aunque la sistemática pudiera haber sido otra (el Comité Consultivo de la CNMV y otros intervinientes sugirieron llevar las modificaciones de la definición de vinculación al artículo 529 ter.h) de la LSC y establecer después las reglas sobre aprobación y publicación, etc., solo para sociedades cotizadas), el criterio escogido se considera adecuado y, a pesar de la complejidad del tema, resulta en conjunto más sencillo al llevar a un capítulo separado las normas que resultan de la transposición del Derecho de la Unión Europea y la lógica de su exigencia a las sociedades cotizadas. Por último, la ampliación del perímetro del artículo 231.1.d) en la parte general de las sociedades de capital y la opción por entender allí como participación significativa la de quien ostenta un 10% del capital social (mayor al 3% actual, aunque menor que el porcentaje del 20% usado por la NIIF 28 para definir influencia significativa) ha suscitado el consenso de los intervinientes en el expediente, que lo estiman como un razonable término medio.

E.2) Publicación de información sobre operaciones con partes vinculadas (nuevo artículo 529 unvicies de la LSC)

Las reglas de la Directiva sobre esta materia se contienen en su artículo 9 quater, apartados 2 y 3:

"2. Los Estados miembros garantizarán que las sociedades anuncien públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones significativas con partes vinculadas. El anuncio deberá incluir como mínimo información sobre la naturaleza de la relación con la parte vinculada, el nombre de la parte vinculada, la fecha y el valor de la operación y otra información necesaria para valorar si esta es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, en particular los minoritarios.

3. Los Estados miembros podrán disponer que el anuncio público mencionado en el apartado 2 vaya acompañado de un informe que evalúe si la operación es justa y razonable desde el punto de vista de la sociedad y de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, y que explique los supuestos en que se basa junto con los métodos utilizados.

El informe será elaborado por uno de los siguientes:

a) un tercero independiente; b) el órgano de administración o de supervisión de la sociedad; c) el comité de auditoría u otro comité que se componga en su mayoría de administradores independientes.

Los Estados miembros garantizarán que las partes vinculadas no participen en la elaboración del informe".

El anteproyecto transpone estas reglas principalmente en el artículo 529 unvicies de la LSC que ahora se analiza, aunque también se contienen reglas sobre el particular en el artículo 529 duovicies, apartado 3.

Sustancialmente, el anteproyecto prevé que las sociedades deberán anunciar públicamente, a más tardar en el momento de su celebración, las operaciones vinculadas que realice esta o sociedades de su grupo y que alcancen o superen el 5% del total de las partidas del activo o el 2,5% del importe anual de la cifra anual de negocios. Dicho anuncio debe comunicarse a la CNMV para su difusión pública e insertarse en la página web de la sociedad.

Finalmente, el anuncio debe acompañarse del informe de la comisión de auditoría a que se refieren el artículo 529 unvicies.3 y el artículo 529 duovicies.3, desde el respectivo punto de vista de su contenido mínimo y de su sentido (emitirse antes de la aprobación de la operación vinculada evaluando su justicia y razonabilidad). Se valora de forma positiva que el anteproyecto haya optado finalmente, a diferencia de lo que sucedía en sus primeras versiones, por establecer que este informe sea de la comisión de auditoría -algo que guarda plena coherencia con el hecho de que el proyectado artículo 529 duovicies.3 de la LSC lo exija a estos mismos efectos- y no el informe de un tercero independiente, lo que la Directiva permitía simplemente como opcional y que hubiera redundado en mayores costes económicos y de tiempo para las sociedades sujetas a la publicidad y aprobación de las operaciones vinculadas.

E.3) Aprobación de las operaciones con partes vinculadas (nuevo artículo 529 duovicies LSC)

Supuesto todo lo anterior, es decir, el concepto de operaciones vinculadas y las reglas sobre su transparencia, el anteproyecto regula la aprobación de las operaciones con partes vinculadas también dentro del título dedicado a las sociedades cotizadas y transponiendo las reglas del artículo 9 quater.1 de la Directiva (es decir, la concreción de qué son operaciones importantes con partes vinculadas) y de su artículo 9 quater.4 (que antes fueron reproducidas y que consisten, en lo esencial, en asegurar la protección de los accionistas que no sean partes vinculadas, incluyendo a los minoritarios, mediante la regla de la abstención del consejero o accionista que participó en la operación vinculada, a no ser que -artículo 9 quater.4, último párrafo- el Derecho nacional establezca a este último respecto salvaguardias adecuadas para garantizar la protección de los minoritarios).

La incorporación de estas reglas, según la conformación del Derecho societario español, pasa por definir las competencias de la junta general (aprobación de las operaciones vinculadas importantes, que se definen como aquellas "cuyo importe o valor sea igual o superior al 10% del total de las partidas del activo según el último balance anual aprobado por la sociedad": artículo 529 duovicies.1) y del consejo de administración (resto de casos: artículo 529 duovicies.2) y, en uno y otro supuesto, privar de voto al accionista afectado o imponer la abstención del consejero vinculado salvo los casos excepcionales en que se introduzcan las garantías antes mencionadas.

Tales excepciones se refieren, en el caso de accionistas privados de derecho de voto, a los casos -en que aquellos podrán intervenir en la aprobación- en los cuales la propuesta de acuerdo haya sido aprobada por el consejo de administración "sin el voto en contra de la mayoría de los consejeros independientes" (lo cual asegura que la parte vinculada no haya influido sobre la operación); y, en el caso de consejeros que deban abstenerse de participar en el acuerdo, a hacer posible dicha participación cuando aquellos "representen o estén vinculados a la sociedad matriz en el órgano de administración de la sociedad cotizada dependiente". No obstante, en ambos supuestos, la protección de los accionistas dispersos, incluyendo los minoritarios, se obtiene remitiendo a la regla de inversión de carga de la prueba (conocida como entire fairness test) prevista en el artículo 190.3 de la LSC para los conflictos de intereses de socios, a saber que, "cuando el voto del socio o socios incursos en conflicto [léase consejero cuando el consejo sea el competente para aprobar la operación] haya sido decisivo para la adopción del acuerdo, corresponderá, en caso de impugnación, a la sociedad y, en su caso, al socio o socios afectados por el conflicto, la carga de la prueba de la conformidad del acuerdo al interés social".

Finalmente, el artículo 529 duovicies.4 regula lo relativo a las operaciones vinculadas que pueden ser delegadas por el consejo de administración, por tratarse de operaciones realizadas "en el curso ordinario de la actividad empresarial y concluidas en condiciones normales de mercado" (artículo 9 quater.5 de la Directiva, refiriéndose a la llamada gestión ordinaria u operativa por contraposición a la gestión extraordinaria o estratégica, que corresponde al consejo con carácter indelegable). Su aprobación, si bien no requiere informe de la comisión de auditoría, deberá seguir un procedimiento interno de información y control periódico en el que deberá intervenir dicha comisión y que verificará la equidad y transparencia de dichas operaciones y, en su caso, el cumplimiento de los criterios legales aplicables a estas excepciones (artículo 529 duovicies.4, último párrafo).

Las excepciones son dos: la prevista en la letra a) para las operaciones intragrupo (a lo que se hará referencia seguidamente) y la establecida en la letra b) en los siguientes términos: "operaciones que se concierten en virtud de contratos cuyas condiciones estandarizadas se apliquen en masa a un elevado número de clientes, se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por quien actúe como suministrador del bien o servicio de que se trate, y cuya cuantía no supere el 0,5 por ciento del importe neto de la cifra de negocios de la sociedad". Esta rebaja del umbral cuantitativo de este tipo de operaciones (desde el 1% que prevé el vigente artículo 529 ter.h) hasta el 0,5% del importe neto de la cifra de negocios) supone una reducción sustancial del umbral, aunque no tanto como la prevista en las primeras versiones (0,1%) que, con acierto, algún interviniente en el expediente consideró una restricción injustificada.

E.4) Operaciones vinculadas intragrupo (artículos 529 vicies.1 y 2.a), 529 duovicies.4.a) y nuevo artículo 231 bis de la LSC)

La Directiva 2017/828 introduce dos reglas de distinta naturaleza en cuanto a las operaciones de una sociedad con partes vinculadas, cuando en aquellas intervengan las filiales de dicha sociedad (operaciones intragrupo):

- De un lado, el artículo 9 quater.7 se refiere al supuesto de "las operaciones importantes celebradas entre sus partes vinculadas [de una sociedad] y sus filiales", que deberán ser anunciadas públicamente y podrán ir acompañadas de un informe sobre su justicia y razonabilidad. La transposición en este caso se produce por la simple vía de mencionar en la definición de las operaciones vinculadas de sociedades cotizadas (artículo 529 vicies.1 de la LSC) "aquellas [operaciones] realizadas por la sociedad o sus sociedades dependientes con consejeros, con accionistas titulares de un 10% o más de los derechos de voto...".

- De otro, se establecen algunas normas de relajación de los deberes de aprobación y publicidad de las operaciones con partes vinculadas, cuando aquellas se celebren entre una sociedad y sus filiales, siempre que se acompañen de las garantías adecuadas. Se trata de la regla establecida por el artículo 9 quater, apartado 6.a), de la Directiva, que establece: "6. Los Estados miembros podrán no aplicar o permitir que las sociedades no apliquen los requisitos contenidos en los apartados 2, 3 y 4 a: a) las operaciones celebradas entre la sociedad y sus filiales, siempre que estas sean íntegramente de su propiedad, que ninguna otra parte vinculada de la sociedad tenga intereses en la empresa filial, o que el Derecho nacional prevea una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, en dichas operaciones".

Esta última norma se incorpora a nuestro Derecho tanto para sociedades cotizadas como para las sociedades de capital en general (en este caso porque son raros los casos de filiales cotizadas en nuestro país, entendiéndose conveniente generalizar tales reglas).

En sede de sociedades cotizadas, se establecen a su vez dos normas. Por una parte, el artículo 529 vicies.2.a) excluye directamente de la consideración -y de las reglas- de operaciones vinculadas a las "realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, directa o indirectamente". Por otra parte, el artículo 529 duovices 4.a) de la LSC establece el procedimiento de aprobación simplificado que antes se vio para el caso de "operaciones entre sociedades que formen parte del mismo grupo que se realicen en el ámbito de la gestión ordinaria y en condiciones de mercado".

En la parte general (capítulo dedicado a los deberes de los administradores, nuevo artículo 231 bis de la LSC) se introduce para todas las sociedades de capital una regulación de las operaciones intragrupo (las "que celebre la sociedad con su sociedad dominante u otras sociedades del grupo sujetas a conflicto de interés") que, por una parte, distingue entre las que son competencia de la junta general (apartado 1: "cuando el negocio o transacción en que consista, por su propia naturaleza, esté legalmente reservada a la competencia de este órgano y, en todo caso, cuando el importe o valor de la operación o el importe total del conjunto de operaciones previstas en un acuerdo o contrato marco sea superior al 10% del activo total de la sociedad") y las restantes, que serán competencia del consejo de administración, siendo delegables en otros órganos o miembros de la alta dirección las que se celebren en el curso ordinario de la actividad empresarial y se concluyan en condiciones de mercado (apartados 2 y 3).

A esta regulación se trae también la posibilidad prevista por la Directiva [artículo 9 quater.6.a)] de que, en los casos en que el administrador debiera en principio abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tuviera un conflicto de intereses directo o indirecto (artículo 228.c) de la LSC), se permite no obstante la aprobación de la operación con la participación de los administradores que estén vinculados y representen a la sociedad dominante, con la garantía o cautela del entire fairness test (proyectado artículo 231 bis.2 de la LSC): "si la decisión o voto de tales administradores resultara decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y, en su caso, a los administradores afectados por el conflicto de interés, probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad".

F) Acciones de lealtad

El anteproyecto introduce una subsección 4.ª en la sección relativa al funcionamiento de la junta general de accionistas en la LSC, añadiendo los proyectados artículos 527 ter a 527 undecies, los cuales tratan de las acciones con voto doble por lealtad. Se permite así que los estatutos otorguen un derecho de voto adicional a aquellas acciones que se hayan mantenido por su titular durante un periodo de tiempo mínimo de dos años, premiando así la lealtad o antigüedad de tales accionistas.

La exposición de motivos ofrece una doble explicación para introducir en este anteproyecto de Ley una reforma que no obedece a la transposición de la Directiva 2017/828: por una parte, las loyalty shares pueden ser utilizadas, se dice, "para incentivar a los accionistas a mantener su inversión en la sociedad en el largo plazo y reducir presiones cortoplacistas sobre la gestión de las empresas" (lo que se alinearía con las políticas de implicación derivadas de la SRD II); por otra parte, con su introducción, nuestro régimen societario y nuestro mercado bursátil ofrecerán las mismas opciones que permiten otras legislaciones europeas, reforzando así su atractivo. Tales legislaciones son principalmente la francesa y, sobre todo, la italiana, cuyo régimen y diseño sigue el anteproyecto.

Desde el punto de vista de la política legislativa, y habida cuenta de que no se trata de una modificación impuesta por el Derecho de la Unión Europea, esta materia ha recibido las más diversas valoraciones en el expediente, la mayor parte de las veces de carácter negativo. Diversos alegantes consideran que la introducción de la figura de las acciones de lealtad, más que proteger los intereses de los accionistas minoritarios, acaba por favorecer la concentración de poder en los accionistas de control. El Banco de España, por su parte, estima que "los potenciales beneficios que pudieran esgrimirse a favor de esas acciones no son evidentes, mientras que, por el contrario, los inconvenientes que su introducción puede conllevar se aprecian con una mayor facilidad".

Sin perjuicio de las observaciones que se formularán en el siguiente apartado, no se objeta esta regulación que, en su diseño concreto, ha mejorado algunos aspectos importantes en las últimas versiones, por ejemplo en lo relativo al registro especial de acciones con voto doble (artículo 527 septies de la LSC) o a la necesaria acreditación del período de lealtad con respecto al beneficiario último (artículo 527 undecies).

Por lo demás, el régimen se basa en definir las acciones de lealtad como mecanismo de atribución estatutaria de un voto adicional a cada acción sobre la base de un periodo mínimo de titularidad ininterrumpida de dos años (artículo 527 ter), fija los quorums y mayorías necesarias tanto para su introducción en los estatutos sociales de las sociedades cotizadas como para su supresión (artículos 527 quáter y 527 sexies) y establece el cómputo del voto adicional por lealtad a efectos de los quorums de constitución y votación en la junta con especial referencia al régimen de participaciones significativas y ofertas públicas de adquisición [OPA] (artículo 527 quinquies). Regula, además, el mencionado registro especial de acciones con voto doble, el supuesto de voto por lealtad en sociedades que soliciten la admisión a negociación en un mercado regulado, la acreditación del período de lealtad, la acreditación del período de antigüedad y la extinción o mantenimiento del voto adicional en los supuestos de transmisión de las acciones respecto de las cuales haya sido reconocido, así como su juego en los casos de asignación gratuita de acciones por la sociedad (artículos 527 septies a 527 decies de la LSC).

G) Otras materias

El anteproyecto regula, por último, otros aspectos que tampoco suponen incorporación de las previsiones de la Directiva 2017/828. Tales materias son las siguientes:

- Se modifica el apartado 1 del artículo 529 bis de la LSC para establecer que los consejeros de las sociedades cotizadas deberán ser necesariamente personas físicas; modificación que, según la exposición de motivos, obedece a razones de transparencia y buen gobierno corporativo.

- Se modifica la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LAC), para incluir el informe anual de remuneraciones de los consejeros entre la información cuya existencia debe comprobar el auditor al analizar el informe de gestión de las sociedades cotizadas. También se ajusta la exigencia de comisión de auditoría a las entidades de interés público cuando son entidades dependientes en estructuras de grupos. En estos supuestos, para que resulte aplicable la excepción a la obligación de contar con una comisión de auditoría, dichas entidades deberán estar participadas íntegramente por la sociedad dominante o, en caso contrario, la aplicación de la exención deberá ser acordada por la junta general de accionistas por unanimidad.

- Por último, se introducen las siguientes modificaciones en la LMV:

* Se adapta su texto al Reglamento (UE) n.º 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE (Reglamento 2017/1129). El Reglamento, en vigor desde el 21 de julio de 2019, precisa que se introduzcan en la LMV las siguientes modificaciones "para garantizar la seguridad jurídica de su aplicación en España" (exposición de motivos): (i) elevación a 8 millones de euros del importe en las ofertas públicas de venta a partir del cual es obligatorio elaborar y publicar folleto (salvo en el caso del sector de entidades de crédito, para las que el umbral permanece en 5 millones de euros atendiendo a la complejidad de su actividad y estructura como emisores); (ii) establecimiento de la facultad de la CNMV de exigir folleto cuando la emisión no supere los umbrales mencionados y la complejidad del emisor o del instrumento financiero en cuestión así lo aconsejen; (iii) adaptación del canal de comunicación de infracciones al supervisor español para incluir el Reglamento 2017/1129 entre las normas cuyo incumplimiento puede ser objeto de comunicación; (iv) consideración de la CNMV como autoridad competente, a la que se reconoce su responsabilidad en la autorización del folleto; y (v) adaptación de la LMV al régimen sancionador del Reglamento europeo.

* Se deroga el artículo 120 de la LMV para eliminar la obligación de las empresas cuyas acciones cotizan en mercados regulados de publicar información financiera trimestral (homologando la norma española con la de otros países de la Unión Europea y con los mercados relevantes en Europa). No obstante, la CNMV podrá exigir la publicación de informaciones de carácter trimestral en el ejercicio de su función de comprobación de la información periódica (modificación del artículo 234.2 LMV).

* Se establece el régimen de la obligación de los administradores de comunicar participaciones significativas conforme a lo dispuesto en el Reglamento (UE) n° 596/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre el abuso de mercado, de tal forma que ya no es necesario que comuniquen estas participaciones conforme al artículo 125.5 de la LMV.

* En fin, se modifica la disposición adicional séptima de la LMV para exceptuar de la obligación de elaborar el informe anual de gobierno corporativo a los emisores de valores que no tengan que difundir su informe financiero anual, así como al Instituto de Crédito Oficial y cualesquiera otras entidades de derecho público, y a las entidades para las que España no sea su Estado miembro de origen, siendo suficiente con que incluyan información sobre gobierno corporativo en el informe de gestión con el contenido mínimo que a tal efecto fija la Directiva 2013/34/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los estados financieros anuales, los estados financieros consolidados y otros informes afines de ciertos tipos de empresas. Estas entidades estarán asimismo exentas de la obligación de comunicar la información sobre gobierno corporativo a la CNMV para su publicación (artículo 540 de la LSC).

V. Observaciones

A) Políticas de implicación

1. Exposición de motivos

En el apartado I de la parte expositiva debiera reflejarse correctamente el título del informe de la Autoridad Europea de Valores y Mercados, que, traducido al español, sería "Informe sobre las presiones cortoplacistas indebidas [sin añadir: del sector financiero] sobre las empresas" (Undue short-term pressure on corporations), y añadir su fecha: 18 de diciembre de 2019.

2. Nuevo artículo 47 ter de la Ley 35/2003

El Comité Consultivo de la CNMV, en lo que se considera una observación acertada, sugiere que se lleve a un apartado final de este precepto el principio "cumplir o explicar", que aparece en el primer párrafo del artículo 3 octies de la nueva Directiva SRD, con la siguiente o similar redacción: "En caso de que las sociedades gestoras decidan no cumplir con uno o más de los requisitos recogidos en los apartados anteriores, deberán publicar una explicación clara y motivada sobre las razones para no hacerlo".

Además, deberían aclararse algunos otros aspectos de este precepto. El apartado 5 establece: "Las obligaciones relativas a los conflictos de intereses recogidas en el artículo 46.5. b) serán asimismo aplicables a las actividades de implicación". Sin embargo, el citado artículo de la Ley 35/2003 se refiere a las obligaciones de las sociedades gestoras en relación con "[l]as medidas que deberán adoptar para detectar, impedir, gestionar y controlar los conflictos de interés que pudieran surgir durante la gestión de IIC". No resulta sencillo discernir, en principio, qué obligaciones relativas a conflictos de interés (en cuanto a detectar, impedir, gestionar o controlar aquellos) puedan resultar aplicables a las "actividades de implicación" (básicamente relativas a publicar estas políticas, el comportamiento y el sentido del voto), extremo que debería clarificarse.

En aspectos menores de redacción, el apartado 2 de este artículo 47 ter debe decir en su segunda frase "incluidas" (no "incluidos") por venir referido dicho participio, que funciona como adjetivo, a "una política" y "una explicación", ambos nombres femeninos. Y en el apartado 3, segundo inciso ("Dicha publicación podrá excluir los votos que son insignificantes debido al objeto de la votación o a la dimensión de la participación en la sociedad"), sería preferible sustituir "que son insignificantes" (en indicativo y traduciendo a la letra el inglés insignificant) por la locución "que no sean significativos", que emplea el subjuntivo y reduce el sentido peyorativo de dicha expresión.

3. Disposición adicional segunda del anteproyecto

Como se vio, esta disposición adicional concede a las sociedades gestoras de IIC un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de la Ley para adaptarse a las nuevas obligaciones de publicar su política de implicación e informar sobre sus acuerdos de gestión de activos. En cuanto referida a aspectos de Derecho intertemporal, esta disposición debería ser transitoria.

B) Identificación de los accionistas y de los beneficiarios últimos

4. Concepto de sociedades anónimas cotizadas (artículo 495 de la LSC)

Frente a la dicción actual de este precepto ("[s]on sociedades cotizadas las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores"), el artículo 495.1 de la LSC quedaría redactado de esta manera según el anteproyecto: "Son sociedades cotizadas las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté domiciliado u opere en un Estado miembro".

Esta formulación responde, por un lado, a la sustitución de la noción de "mercado secundario oficial" por la de "mercado regulado" (ya presente en nuestro ordenamiento desde la aprobación del Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores) y, por otro, a la idea -plasmada literalmente de esta forma en el artículo 1.1 de la Directiva 2007/36- de que esta se aplica a las "sociedades que tengan su domicilio social en un Estado miembro y cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro".

Esta delimitación de ámbito se valora positivamente, dado que, como se ha dicho durante la tramitación del expediente, es "importante que la legislación española ofrezca un concepto general de sociedad cotizada que se aplique a todas las sociedades españolas que tengan sus acciones incorporadas a negociación en un mercado regulación (sic) europeo, ya que, con ello, se ofrece un claro y seguro marco de referencia para la actuación de todas las entidades y personas interesadas y afectadas, como son las propias sociedades emisoras de las acciones en cuestión, todos los intermediarios que intervengan en su tráfico y los inversores que decidan adquirir, poseer y vender tales acciones" (BME).

Por otra parte, se ha planteado en audiencia ante este Consejo de Estado una cuestión diferente, relativa a los supuestos de sociedades anónimas (i) domiciliadas en España, (ii) cuyas acciones no coticen en España y (iii) cotizadas -con acciones admitidas a negociación en un mercado regulado- en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo (EEE) o en un mercado equiparable de un tercer Estado.

Para estos supuestos, se propone la inclusión de una regla conflictual en un nuevo apartado 3 del artículo 495 de la LSC, dejando prácticamente en los mismos términos su apartado 2, y haciendo referencia, en su apartado 1, a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado regulado español.

La redacción que se sugiere para el apartado 3 se basa en que las reglas aplicables a las sociedades cotizadas en España por razón de su domicilio (lex societatis) les resulten de aplicación conforme a lo dispuesto en el título XIV de la LSC, con las especialidades que se apuntan respecto a las normas que pueden entenderse más propiamente como de ordenación financiera y disciplina bursátil. En estas últimas debe regir la lex mercatus, con las adaptaciones propuestas que tratan de salvaguardar los principios de equivalencia funcional e incompatibilidad (observando normas o satisfaciendo requisitos funcionalmente análogos del mercado extranjero en cuestión y primando, en caso de incompatibilidad, los requisitos exigidos por la ley de dicho mercado para la admisión o mantenimiento de la cotización).

Se sugiere que el órgano proponente valore la conveniencia de añadir esta regla de delimitación conflictual, apta para resolver los problemas detectados, como un último apartado del artículo 495 de la LSC, manteniendo el criterio de delimitación general y las reglas de carácter sustantivo previstos en sus apartados 1 y 2.

5. Limitación del derecho de los accionistas y de sus asociaciones a conocer la identidad de los accionistas (artículo 497.2 de la LSC)

Como se ha visto, la Directiva permite que el derecho de las sociedades a identificar a sus accionistas se vea limitado previendo que pueda referirse solo a aquellos que representen al menos el 0,5% del capital social.

Sin embargo, el anteproyecto no hace uso de dicha opción (prevé ese derecho de las sociedades sin limitación) y, en cambio, allí donde la Directiva no impone porcentaje alguno -esto es, respecto de los propios accionistas que representen al menos el 3% del capital y sus asociaciones que ostenten el 1% de este- establece que podrán identificar a "aquellos accionistas que sean titulares de al menos el 0,5 por ciento del capital social de la sociedad".

Como se ha observado durante la tramitación del expediente (BME), se trata de una restricción que no figura en el vigente artículo 497.2 de la LSC ni transpone una regla de la Directiva en tal sentido. Tampoco se ha explicado el objetivo de la norma proyectada ni la finalidad que esta persigue al exigir -para la identificación de los accionistas por estos mismos o sus asociaciones- una cierta dimensión por su participación en el capital.

Al ser una regla restrictiva del derecho de identificación, cuya justificación no obra en el expediente, se sugiere al órgano proponente que valore su supresión o, como mínimo, que introduzca en la memoria una explicación acabada de las razones que llevan a adoptar esta norma.

6. Concepto de beneficiario último (nuevo artículo 497 bis de la LSC)

Ya se explicaron las razones por las que el anteproyecto, en el apartado 5 del artículo 497 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, incluye una definición de beneficiario último, puesto que, al decir de la Comisión General de Codificación, "[s]e trata de una figura nueva en la LSC y de ahí la trascendencia de incluir una definición que precise su alcance".

Siendo así, parece claro que la definición de la figura debiera ocupar un lugar prioritario dentro de dicho precepto. El lugar idóneo sería el que señaló la citada Comisión, es decir, como un segundo párrafo del apartado 1 que, tras establecer el derecho a conocer la identidad de los beneficiarios últimos, defina qué ha de entenderse por estos. También cabría situarlo como un apartado 2. No parece conveniente, por el contrario, que figure como apartado 5 del artículo 497 bis de la LSC, como sucede en el borrador de anteproyecto remitido a este Consejo.

C) Asesores de voto

7. Definición (artículo 137 bis de la LMV)

El proyectado artículo 137 bis.2 de la LMV recoge la definición de asesores de voto, siguiendo de cerca la definición dada por la Directiva que antes se vio. Dispone así: "A efectos de lo previsto en este capítulo, se entenderá por asesor de voto aquella persona jurídica que analiza con carácter profesional y comercial la información que las sociedades cotizadas están legalmente obligadas a publicar y, en su caso, otro tipo de información, para asesorar a los inversores en el ejercicio de sus derechos de voto mediante análisis, asesoramiento o recomendaciones de voto".

Se ha observado en el expediente (BME), y el Consejo de Estado comparte esta observación, que sería conveniente ampliar el ámbito de actuación de los asesores de voto, de manera que no se circunscriba a los mercados regulados, sino que se extienda también a los sistemas multilaterales de negociación con el fin de lograr una mayor transparencia de la actuación de estos profesionales en cualquier tipo de mercado, así como en aras de una mayor protección de los inversores que contraten sus servicios.

D) Remuneraciones de los consejeros

8. Aprobación de la política de remuneraciones: consideración como derecho de los accionistas y vigencia (artículos 529 otcodecies y 529 novodecies de la LSC y disposición transitoria del anteproyecto)

Como se ha explicado con anterioridad, la aprobación de la política de remuneraciones de los consejeros (artículo 529 novodecies de la LSC, que es objeto de nueva redacción para incorporar las normas del artículo 9 bis de la Directiva) es una pieza esencial del sistema de gobierno y contrapesos de las sociedades cotizadas.

En su nueva redacción, el precepto del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital transpone de forma adecuada los novedosos requisitos exigidos por la Directiva SRD II, que son -según el proyectado artículo 529 novodecies.3 de la LSC- los siguientes:

"a) deberá contribuir a la estrategia empresarial y a los intereses y la sostenibilidad a largo plazo de la sociedad y explicar de qué modo lo hace.

b) resultará clara y comprensible y describirá los distintos componentes de la remuneración fija y variable, incluidas todas las bonificaciones y otras prestaciones en cualquiera de sus formas, que pueden ser concedidas a los consejeros, indicando su proporción relativa.

c) expondrá de qué forma se han tenido en cuenta las condiciones de retribución y empleo de los trabajadores de la sociedad al fijar la política de remuneraciones.

d) cuando una sociedad conceda remuneración variable, la política de remuneraciones establecerá criterios claros, completos y variados para esa concesión.

e) señalará los criterios de rendimiento financiero y no financiero, incluidos, en su caso, los relativos a la responsabilidad social de las empresas, explicando la forma en que contribuyen a la consecución de los objetivos establecidos en el párrafo a), y los métodos que deben aplicarse para determinar en qué medida se han cumplido los criterios de rendimiento.

f) informará sobre cualquier período de diferimiento y sobre la posibilidad que tenga la sociedad de exigir la devolución de la remuneración variable.

g) cuando la sociedad conceda remuneración basada en acciones, la política especificará los períodos de devengo, así como, en su caso, la retención de las acciones tras la consolidación, y explicará la forma en que dicha remuneración contribuye a la consecución de los objetivos establecidos en el párrafo a).

h) señalará la duración de los contratos o acuerdos con los consejeros, los plazos de preaviso aplicables, las principales características de los sistemas de pensión complementaria o jubilación anticipada, las condiciones de terminación y los pagos vinculados a esta.

i) explicará el proceso de toma de decisiones que se ha seguido para su determinación, revisión y aplicación, incluidas las medidas destinadas a evitar o gestionar los conflictos de intereses y, en su caso, la función de la comisión de nombramientos y retribuciones y de las demás comisiones que hubieran podido intervenir.

j) en caso de revisión de la política, se describirán y explicarán todos los cambios significativos y cómo se han tenido en cuenta las votaciones realizadas y los puntos de vista recibidos de los accionistas sobre la política y los informes anuales de remuneraciones de consejeros desde la fecha de la votación más reciente que haya tenido lugar sobre la política de remuneraciones en la junta general de accionistas".

A su vez, es de tener en cuenta la distinción apuntada por la Comisión General de Codificación, que el anteproyecto ha recogido bien en su versión definitiva: que la retribución de los consejeros en su condición de tales debe reflejarse en los estatutos y en la política de remuneraciones (artículo 529 septdecies.1); en tanto que la retribución de los consejeros ejecutivos solo eventualmente debe constar en estatutos ("si estos contuvieran alguna disposición al efecto") pero debe ajustarse, "en todo caso, a la política de remuneraciones y a los contratos aprobados conforme a lo establecido en el artículo 249" (artículo 529 octodecies.1). Pues bien, como observación meramente formal, sería conveniente que, al igual que lo hace su artículo inmediatamente precedente, el artículo 529 octodecies.1 se refiriese a la política de remuneraciones "aprobada con arreglo a lo previsto en el artículo 529 novodecies".

Por otra parte, a pesar de la exhaustiva enumeración de los requisitos que debe incluir la política de remuneraciones, el anteproyecto no recoge, sin embargo, un elemento en el que incide la Directiva SRD: que la aprobación de las remuneraciones de los consejeros de sociedades cotizadas es un derecho de los accionistas reunidos en junta general. Precisamente por la importancia que se concede a la aprobación de dicha política, y a la vista de que la Directiva SRD la configura como un derecho de los accionistas en junta ("derecho de voto sobre la política de remuneración" se titula precisamente el artículo 9 bis de la Directiva), el artículo 529 novodecies debe añadir dicha consideración de forma expresa en su apartado 1.

Por último, el apartado 7 del artículo 529 novodecies establece dos normas sobre vigencia, relativa la primera a la política y la segunda al informe sobre remuneraciones, respectivamente. Reza así el citado precepto:

"7. Sin perjuicio de lo que establece el apartado 1 de este artículo [aprobación trienal de la política]:

a) si la política de remuneraciones es rechazada por la junta general de accionistas, la sociedad continuará aplicando la política de remuneraciones en vigor y deberá someter a aprobación una nueva política de remuneraciones en la siguiente junta general ordinaria de accionistas; y b) si el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros es rechazado en la votación consultiva de la junta general ordinaria, la sociedad solo podrá seguir aplicando la política de remuneraciones vigente en ese momento hasta la celebración de la siguiente junta general".

Aparte de los matices diferenciales entre ambas reglas (que obedecen a la distinta naturaleza del informe sobre remuneraciones, acerca de lo que se volverá en la siguiente observación), es de observar ahora lo que, respecto a la aprobación de la política de remuneraciones, establece la disposición transitoria única, apartado 1, del anteproyecto:

"1. Las modificaciones introducidas por esta Ley en el artículo 529 novodecies del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, entrarán en vigor transcurridos tres meses desde su publicación en el "Boletín Oficial del Estado". Las sociedades deberán someter a aprobación la política de remuneraciones adaptada a dichas modificaciones en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esa fecha".

La conveniencia de este último inciso debiera reconsiderarse a la vista de que el vigente régimen de la LSC de 2014 se corresponde en lo esencial con la Directiva, por lo que parece justificado que se evite a las sociedades cotizadas la necesidad de tener que adaptarse a un cambio normativo de forma inmediata (CGC), lo que podría conseguirse con la redacción propuesta por este órgano: "Las sociedades podrán mantener la política de remuneraciones aprobada por la junta hasta que termine su periodo de vigencia".

9. Informe sobre remuneraciones: inclusión en el informe de gestión y otros aspectos (artículos 538 y 541 de la LSC)

El proyectado artículo 538 de la LSC queda redactado del siguiente modo: "Las sociedades que hayan emitido valores admitidos a cotización en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la Unión Europea incluirán en el informe de gestión, en una sección separada, el informe de gobierno corporativo. Las sociedades anónimas cotizadas deberán incluir, junto con aquél, asimismo, el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros". La novedad del anteproyecto consiste en la adición de este último inciso.

El informe sobre remuneraciones de los consejeros, como antes se explicó con detalle, resulta muy reforzado por el anteproyecto en sus contenidos y en su publicidad (sobre lo que luego se hará una observación específica al proyectado artículo 541 de la LSC), lo que se valora de forma muy positiva.

Sin perjuicio de tal publicidad reforzada, en el expediente se ha puesto de relieve, por el Comité Consultivo de la CNMV, que la inclusión del informe sobre remuneraciones en el informe de gestión podría producir alguna disfunción.

Para ello se ha de partir de que el informe sobre remuneraciones de los consejeros -a diferencia, como es lógico, del voto y aprobación de la política remuneratoria- tiene carácter consultivo. En la normativa mercantil, por lo demás, con ello se quiere indicar que esa opinión o informe (que son siempre declaraciones de juicio o consejo, consultivas por ello) no tienen carácter vinculante (como es claro, la legislación administrativa es en esto mucho más precisa admitiendo que las opiniones, informes o dictámenes de órganos consultivos puedan tener, o no, carácter vinculante, siendo esta última la regla general conforme al artículo 80.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Siendo así, el Comité Consultivo de la CNMV afirma que, si bien en la reforma de 2014 se incluyó el informe de gobierno corporativo en el de gestión, "[s]in embargo, en el caso del informe anual sobre remuneraciones de los consejeros no parece una solución apropiada toda vez que el informe de gestión es sometido a aprobación vinculante de la junta general mientras que el referido informe anual sobre remuneraciones se somete, tanto en la normativa vigente como en la proyectada en el Anteproyecto, a votación consultiva. Las ventajas de que forme parte de un mismo y único documento (el informe de gestión) no son suficientes para compensar la distorsión que produce en su proceso de aprobación".

Debieran valorarse por el órgano proponente las razones aducidas por el citado Comité Consultivo acerca de las distorsiones técnicas que pueda suponer la inclusión del informe sobre remuneraciones en el informe de gestión.

Por otra parte, en la concreta regulación del informe sobre remuneraciones que hace el proyectado artículo 541 de la LSC, se dispone que este se aprobará por el consejo de administración (apartado 1) y, respecto a su publicidad, se establece lo siguiente en el apartado 3:

"El informe anual sobre remuneraciones de los consejeros se difundirá como otra información relevante por la sociedad de forma simultánea al informe anual de gobierno corporativo y se mantendrá accesible en la página web de la sociedad y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de forma gratuita durante un periodo mínimo de diez años y podrán optar por hacerlo durante más tiempo siempre que dicho informe ya no contenga datos personales de los administradores o que un acto legislativo sectorial de la Unión Europea establezca un periodo más largo".

Es sobre el último inciso ("podrán optar por hacerlo...") sobre el que se formula la siguiente observación en aspectos redaccionales:

* Ante todo, aunque es claro que los sujetos de la oración son la sociedad y la CNMV, quizá se ganaría en claridad si, tras punto y seguido, se comenzase una nueva frase encabezada por ellos: "La sociedad y la CNM podrán optar por mantener accesible el informe al público durante más tiempo...".

* Respecto a las condiciones ("siempre que dicho informe"), la primera no es clara: cuando dicho informe -se dice- "ya no contenga datos personales"; parece que lo que quiere salvaguardase es el cumplimiento de la regla prevista por el apartado 6 de este mismo precepto: "Las sociedades dejarán de dar acceso público a los datos personales de los administradores incluidos en el informe al que se refiere este apartado transcurridos 10 años desde su publicación". Por tanto, lo que debe establecerse más bien es que el período de accesibilidad pública podrá prolongarse con la debida supresión de los datos personales de los administradores.

* La segunda condición ("o que un acto legislativo sectorial de la Unión Europea establezca un período más largo") no debe jugar como disyuntiva sino como acumulativa o, mejor expresado, debe especificarse como uno de los supuestos en que la sociedad y la CNMV podrán optar por prolongar el plazo de accesibilidad del informe.

En resumen: lo que debe expresarse, con la redacción que parezca conveniente, es que la sociedad y la CNMV pueden mantener en sus webs los informes durante un período superior a 10 años. En particular, podrán (o deberán) hacerlo así cuando un acto legislativo sectorial de la Unión Europea establezca (como facultativo u obligatorio) un período de publicidad más largo. Y, en todo caso, transcurrido el período de 10 años, la accesibilidad deberá hacerse sin facilitar datos de carácter personal de los administradores.

E) Operaciones vinculadas

10. Apartado VII de la exposición de motivos

Como se ha explicado con detalle en las consideraciones de este dictamen, la definición de operaciones vinculadas, que en nuestro Derecho da lugar tanto a la introducción de un nuevo capítulo en el título de la LSC dedicado a las sociedades cotizadas como a la adición de precisiones relevantes sobre las personas de los administradores en la parte general, encuentra su sentido último en que la Directiva SRD II ha acudido, para definir la noción de "parte vinculada", a las normas de contabilidad internacional -hoy, normas internacionales de información financiera- adoptadas por el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo y codificadas por el Reglamento (CE) n.º 1126/2008, de la Comisión. Concretamente, la precisión de lo que sea una parte vinculada está ligada a lo que se considere influencia significativa, por lo que es el juego de la NIIF 24 y la NIIF 28 el que conduce, en definitiva, a la solución adoptada. Todo ello debiera quedar mejor explicado en la parte expositiva.

11. Operaciones intragrupo (artículos 529 vicies.2.a) y 231 bis LSC)

También antes se hizo una extensa referencia a la opción seguida por el anteproyecto respecto a las llamadas operaciones con partes vinculadas que se produzcan intragrupo, en uno u otro sentido (de una matriz o dominante con sus filiales o dependientes, o viceversa).

El sentido de la regla de la Directiva en la materia [artículo 9 quater.6.a]) parece claro: se trata de flexibilizar las reglas de aprobación de operaciones vinculadas, de modo que el deber de abstención de los consejeros de la matriz en la filial cotizada no sea aplicable a las operaciones intragrupo para facilitar la economía y la planificación estratégica de los grupos de la que las operaciones internas constituyen un elemento indispensable. No se puede privar a la matriz de participar en este tipo de decisiones estratégicas a través de sus consejeros dominicales (como lo resume la CGC). Por otra parte, las reglas de flexibilización o que permiten el voto del consejero vinculado se acompañan, sin embargo, de las garantías adecuadas -lo que también exige la Directiva-, si bien tales cautelas se han llevado a la parte societaria general (nuevo artículo 231 bis de la LSC) siendo así que son escasas las filiales cotizadas de sociedades que también lo sean.

Sin embargo, con esta regulación se produce un desajuste entre lo dispuesto por el artículo 529 vicies.2.a) en el título de sociedades anónimas cotizadas y el artículo 231 bis en el título relativo a la administración de la sociedad.

Mientras que el primero de tales preceptos excluye sin más de la noción y de la regulación de las operaciones vinculadas a las realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, directa o indirectamente, el segundo -artículo 231 bis, con alcance general para las sociedades de capital- introduce la cautela prevista por el apartado 6.a) del artículo 9 quater de la Directiva, es decir establece "una protección adecuada de los intereses de la sociedad, de la filial y de sus accionistas que no sean partes vinculadas, incluidos los accionistas minoritarios, en dichas operaciones" mediante la regla del entire fairness test.

Parece claro que, con la regulación prevista, lo que se pretende es que, cuando se trate de una relación entre una sociedad cotizada y una filial participada al 100%, no opere el régimen de aprobación y transparencia de operaciones vinculadas de sociedades cotizadas (no se les considera como tales operaciones por el artículo 529 vicies); pero, en todo caso, como se trata de sociedades de capital, les resulta de aplicación el régimen general de operaciones vinculadas que, aun cuando permite participar en la votación al consejero afectado (el de la matriz), exige siempre que, si su decisión o voto hubiese resultado decisivo para la aprobación, corresponderá a la sociedad y en su caso a los administradores afectados por el conflicto de interés probar que el acuerdo es conforme con el interés social en caso de que sea impugnado y que emplearon la diligencia y lealtad debidas en caso de que se exija su responsabilidad.

En definitiva, para asegurar que la exención del régimen más intenso (cotizadas) no conlleve también la eliminación de la garantía que se exige generalmente a cualquier operación vinculada, debería introducirse en el artículo 529 vicies.2.a.) un inciso final con el siguiente o similar tenor: "Como excepción a lo previsto en el apartado anterior, no tendrán la consideración de operaciones vinculadas: a) Las operaciones realizadas entre la sociedad y sus sociedades dependientes íntegramente participadas, directa o indirectamente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 231 bis".

F) Acciones de lealtad

12. Cómputo del voto por lealtad a efectos de otras obligaciones y regímenes (artículo 527 quinquies.2 de la LSC)

El artículo 527 quinquies, apartado 2, de la LSC, reza como sigue:

"En todo caso, los votos por lealtad se tendrán en cuenta a efectos de la obligación de comunicación de participaciones significativas y de la normativa sobre ofertas públicas de adquisición de valores así como a efectos de lo establecido en el Capítulo III del Título I de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito".

Al respecto de lo previsto en este apartado, el Banco de España ha señalado que el régimen del voto por lealtad influiría también en cualquier norma en la que el porcentaje de derechos de voto sea relevante, como, por ejemplo, las que prevén el cómputo de los derechos de voto a los efectos de considerar una entidad como parte de un grupo de sociedades (artículo 42 del Código de Comercio) o como una sociedad participada a efectos contables o fiscales.

Por otra parte, dada la magnitud de las consecuencias que el cómputo del voto doble por lealtad puede tener sobre estos u otros regímenes (el informe de Emisores Españoles se detiene sobre todo en las consecuencias que podría suponer para el régimen de ofertas públicas de adquisición [OPA]: p. ej., algunos inversores podrían modificar los estatutos de una sociedad cotizada para conferir voto adicional a las acciones con antigüedad mayor de dos años para obligar a otro accionista a formular una OPA, o bien -en función del comportamiento de los demás accionistas "leales"- un inversor podría incurrir de forma sobrevenida en la obligación de formular OPA obligatoria, supuesto este al que trata de subvenir el nuevo artículo 131.3 de la LMV que se introduce por el anteproyecto), parece prudente tratar esta materia -que no viene exigida por la incorporación del Derecho europeo- con mayor sosiego y reflexión y tratando de acompasar al máximo el ritmo legal con el de la aprobación de normas reglamentarias de desarrollo (en los supuestos citados, modificación del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores), previendo una entrada en vigor conjunta de ambos grupos de normas.

G) Otras materias

13. Obligación de ser los consejeros de sociedades cotizadas personas físicas (artículo 529 bis.1 LSC)

La nueva redacción del artículo 529 bis.1 LSC ("[s]in perjuicio de lo previsto en la disposición adicional duodécima, las sociedades cotizadas deberán ser administradas por un consejo de administración que estará compuesto, exclusivamente, por personas físicas") tiene por objeto prohibir la designación de consejeros personas jurídicas en las sociedades cotizadas o, por mejor decir, corregir las disfunciones que se producen en la práctica (y las dificultades que resultan en la norma: artículo 236 de la LSC, entre otros) a raíz de la dualidad de persona jurídica consejero y su representante persona física.

Sin embargo, ha sido puesto de relieve en el expediente (Emisores Españoles, que ha reiterado estas razones en el trámite de audiencia ante este Consejo) que, si bien tales distorsiones podrían producirse en el caso de los consejeros ejecutivos, independientes y otros externos (en los que la prohibición se justifica porque las normas de gobierno corporativo son difícilmente compatibles con el procedimiento de nombramiento y sustitución de la persona física representante del consejero persona jurídica), sin embargo no se observan estas dificultades en el caso de los consejeros dominicales, por lo que podría admitirse que estos sí pudieran ser personas jurídicas. Se dice que los titulares de participaciones significativas -quienes proponen a los consejeros dominicales- verían limitada su libertad de decisión y sus facultades como propietarios (la forma en la que desean estar representados en el órgano de administración) sin una justificación verdaderamente sólida. Admitiéndose, además, la excepción de esta regla para entidades del sector público (nueva disposición adicional duodécima de la LSC), se pretende que se admita también esta posibilidad para los consejeros dominicales.

Estas razones debieran ser ponderadas por el órgano proponente para valorar la conveniencia de modificar en este punto el proyectado artículo 529 bis.1 de la LSC.

14. Disposición adicional tercera

Esta norma modifica el artículo 93.1.d) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, añadiendo una obligación de información a la Administración tributaria que se impone a los depositarios centrales de valores y sus participantes en relación con la información relativa a la identificación de los titulares últimos de los valores y otros extremos. Por ser modificativa de otra norma, debiera revestir la forma de disposición final.

15. Redacción

Se encarece una revisión general del texto para corregir los aspectos de redacción mencionados en este dictamen y otros de puntuación y corrección de erratas (p. ej., la numeración del último apartado del artículo quinto debe figurar como "treinta y uno", siendo incorrecto el uso de "treintaiuno").

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros, para su aprobación y posterior remisión a las Cortes Generales como proyecto de ley, el anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de junio de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. VICEPRESIDENTA TERCERA DEL GOBIERNO Y MINISTRA DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL.

El Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativo a la aplicación de normas internacionales de contabilidad, fue modificado por el Reglamento (CE) n.º 297/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008.

Con posterioridad, se aprobó el Reglamento (CE) n.º 1126/2008, de la Comisión, de 3 de noviembre de 2008, por el que se adoptan determinadas normas internacionales de contabilidad de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1606/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo. Este Reglamento de aplicación ha sido modificado hasta la fecha en 71 ocasiones, por sendos reglamentos de la Comisión, el último de los cuales es el Reglamento (UE) 2020/551 de la Comisión, de 21 de abril de 2020.

En su redacción vigente, adoptada por el Reglamento 1126/2008, la NIIF 24 se ocupa de las Informaciones a revelar sobre partes vinculadas y su norma 9 define "parte vinculada" como "una persona o entidad vinculada a la entidad que prepara sus estados financieros (denominada en esta norma "entidad que informa")", siendo así que la vinculación de una persona o entidad a la entidad que informa (término contable que es preferible sustituir, a los efectos de este dictamen, por el de "entidad a la que se vincula") se define, entre otros factores, porque la persona o entidad vinculada tengan una influencia significativa sobre la entidad a la que se vinculan o porque la persona o entidad vinculada sean personal clave de la entidad a la que se vinculan o de su dominante [cfr. norma 9, apartado (a) (ii) y (iii) y apartado (b) (vii)].

Pues bien, es la NIIF 28, Inversiones en entidades asociadas y en negocios conjuntos, la que define en su norma 5 el concepto de influencia significativa del siguiente modo: "Se presume que una entidad ejerce influencia significativa si posee, directa o indirectamente (por ejemplo, a través de dependientes), el 20 % o más de los derechos de voto de la participada, salvo que pueda demostrarse claramente que tal influencia no existe".