Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de mayo de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de una comunicación de V. E. de 24 de febrero de 2020, que tuvo entrada el día 26 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular del Banco de España sobre publicidad de los productos y servicios bancarios.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto de Circular y de su memoria

A. El proyecto de Circular consta de preámbulo, nueve normas, una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, tres disposiciones finales y un anexo.

El preámbulo comienza destacando la importancia que tiene la regulación de la publicidad en el sector bancario para la protección de la clientela. La publicidad es -dice- una "pieza clave" en la comercialización de productos y servicios bancarios. A través de ella, las entidades dan a conocer su oferta utilizando "técnicas especializadas con el fin de incentivar su contratación". La información transmitida en los mensajes publicitarios "suele tener un gran impacto en las expectativas del cliente y en el consiguiente proceso de toma de decisiones". Por ello, resulta necesario articular "medidas regulatorias y supervisoras" encaminadas a procurar que "la publicidad sea clara, suficiente, objetiva y no engañosa" y que "las relaciones de los clientes con sus entidades en las fases posteriores a la contratación sean menos conflictivas".

La Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, derogó el régimen de autorización previa establecido en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, y lo sustituyó por un "sistema de control de la publicidad" con un doble enfoque: por una parte, "preventivo", habilitando al Banco de España para que determine unos criterios que promuevan la claridad, suficiencia y objetividad de los mensajes publicitarios y obligando a las entidades bancarias a establecer procedimientos y controles internos que garanticen su cumplimiento, entre ellos, la adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria; y, por otra, "correctivo", otorgando al Banco de España potestad para requerir la cesación o rectificación de la publicidad sobre productos y servicios bancarios que no se ajuste a su normativa reguladora y, en su caso, sancionar las conductas inadecuadas.

Mediante la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios, el Banco de España desarrolló la Orden EHA/1718/2010, estableciendo los principios y criterios generales a los que debe ajustarse dicha publicidad y regulando su control, con especial atención a los procedimientos internos de las propias entidades.

Esta normativa ha reforzado la disciplina en la comercialización de productos y servicios bancarios, mediante la implicación de los órganos de gobierno de las entidades y el establecimiento de controles internos de la actividad publicitaria, contribuyendo a mantener los estándares de calidad alcanzados durante el régimen anterior de autorización previa. No obstante, tras ocho años de aplicación de la Circular 6/2010, durante los cuales el Banco de España ha venido realizando el control ex post de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, resulta oportuno -según el preámbulo- revisar ciertos aspectos de su normativa reguladora "con el fin de adaptarla a la evolución del sector publicitario, principalmente como consecuencia de la evolución de la tecnología digital", y de "garantizar asimismo una supervisión más eficaz de su cumplimiento".

El proyecto de Circular responde a este propósito, derogando la Circular 6/2010.

El capítulo I del proyecto ("Disposiciones generales") contiene las normas 1 a 4:

- La norma 1 precisa que el "objeto" de esta Circular es regular la actividad publicitaria de "productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago", de conformidad con la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios, que sean "distintos de los instrumentos financieros y servicios de inversión", contemplados en la Orden EHA/1717/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de servicios y productos de inversión.

- La norma 2 contiene una relación de "definiciones" de diversos términos utilizados por la Circular.

- La norma 3 delimita el "ámbito objetivo" de la Circular, disponiendo su aplicación a la actividad publicitaria sobre productos o servicios bancarios ofrecidos a clientes en territorio español (apartado 1) y precisando qué tipo de informaciones no tienen tal consideración (apartado 2) o están excluidas de aquel (apartado 3).

- La norma 4 determina el "ámbito subjetivo" de la Circular, incluyendo dentro del mismo a las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico, las entidades de pago, los establecimientos financieros de crédito y los prestamistas inmobiliarios, intermediarios de crédito inmobiliario o sus representantes designados, también en el caso -no aplicable a los establecimientos financieros de crédito- de que estas entidades hayan sido autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado y operen en España mediante sucursal, agente o intermediario establecido en territorio nacional (apartado 1); en cambio, si se trata de entidades autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea que operan en España o de entidades autorizadas en un tercer Estado que operan en España sin sucursal, únicamente deberán ajustarse a lo previsto en las normas 5, 8 y 9, la disposición adicional única y el anexo (apartado 2).

El capítulo II del proyecto ("Control de la publicidad") contiene las normas 5 a 8:

- La norma 5 determina tanto el "contenido" del mensaje publicitario, que deberá respetar las previsiones de la Circular, sin perjuicio del cumplimiento de las demás disposiciones reguladoras de la publicidad de productos y servicios bancarios o que resulten de general aplicación (apartado 1), como el "formato" del mismo, que habrá de ajustarse a lo previsto en el anexo de la Circular, teniendo en cuenta la naturaleza o complejidad del producto o servicio ofrecido, las características de los medios de difusión utilizados y el público objetivo al que se dirija (apartado 2).

- La norma 6 establece que las entidades deberán contar con una "política de comunicación comercial" que recoja, entre otros aspectos, una descripción de los "procedimientos y controles internos" para gestionar los riesgos derivados de su actividad publicitaria (apartado 1); que esta política será aprobada por el órgano de administración, con el informe favorable del órgano que desempeñe funciones de cumplimiento normativo, y habrá de mantenerse siempre actualizada y a disposición del Banco de España (apartado 2); que los procedimientos y controles internos serán objeto de revisión periódica y proporcionados al tamaño y estructura de la entidad así como al carácter, escala y complejidad de su actividad publicitaria (apartado 3); y que las entidades serán responsables de difundir las piezas publicitarias en los términos indicados por las áreas funcionales encargadas de tales procedimientos y controles internos y de retirarlas en un plazo máximo de cinco días hábiles desde la fecha de finalización de la oferta o, en ausencia de esta, desde la fecha de cierre de la campaña (apartado 4).

- La norma 7 prevé que las entidades deberán mantener un "registro interno" con toda la documentación de sus campañas publicitarias (apartado 1), conservando los datos generales de cada una de ellas y la información específica sobre las piezas publicitarias y el control de las mismas (apartado 2); y añade que dicho registro será custodiado en las oficinas centrales de cada entidad (apartado 3.)

- La norma 8 dispone que la "adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria" otorgará a las entidades adheridas la presunción de que disponen de los procedimientos y controles internos para garantizar que el contenido y formato de los mensajes publicitarios se ajustan a lo previsto en la Circular, siempre que los códigos de conducta de tales sistemas asuman los principios y criterios recogidos en su anexo y cuenten con herramientas de control previo, y que las entidades hagan uso suficiente de tales herramientas (apartado 1); asimismo, establece que el Banco de España informará en su página web de las entidades adheridas a sistemas de autorregulación publicitaria que cumplan con los requisitos previstos en la Circular (apartado 2).

El capítulo III del proyecto ("Supervisión de la actividad publicitaria") contiene una sola norma, la norma 9, que faculta al Banco de España para requerir a las entidades información específica sobre las campañas o piezas publicitarias con el fin de valorar su adecuación a la normativa aplicable (apartado 1) o para informarles de los desajustes apreciados y, en su caso, requerir el cese o rectificación de la publicidad (apartado 2); a tal efecto, regula el procedimiento administrativo de cese o rectificación (apartado 3), y dispone que la resolución que le ponga fin, confirmando el cese o rectificación de la publicidad, deberá ser cumplida por la entidad en el plazo de tres días hábiles a través de los mismos medios empleados para la difusión de la campaña (apartado 4); por último, prevé que el Banco de España también podrá sancionar a la entidad por incumplimiento de las obligaciones previstas en la Circular (apartado 5).

La disposición adicional única del proyecto ("Inicio de la actividad publicitaria") señala que las entidades que realicen por primera vez publicidad en territorio español deberán comunicar esta circunstancia al Banco de España, y remitirle su política de comunicación comercial por vía telemática en el plazo de un mes desde el inicio de su actividad publicitaria.

La disposición transitoria primera del proyecto ("Comunicación de la adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria") aclara que las comunicaciones de adhesión a sistemas de autorregulación publicitaria efectuadas por las entidades al Banco de España antes de la entrada en vigor de la Circular mantendrán su vigencia.

La disposición transitoria segunda del proyecto ("Registro de la publicidad") establece que, hasta la entrada en vigor del registro interno previsto en la norma 7 de esta circular, seguirán vigentes las obligaciones de registro previstas en la Circular 6/2010, de 28 de septiembre, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los productos y servicios bancarios.

La disposición derogatoria del proyecto ("Derogación de normativa") prevé la derogación de la Circular 6/2010 así como la de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta circular.

La disposición final primera del proyecto ("Modificación de la Circular 6/2001, de 29 de octubre, sobre titulares de establecimientos de cambio de moneda") introduce diversos cambios en su norma novena, actualizando y reforzando las obligaciones de transparencia exigibles en las operaciones de compra y venta de billetes extranjeros o cheques de viaje contra euros.

La disposición final segunda del proyecto ("Especificaciones técnicas del registro interno") señala que el Banco de España determinará las especificaciones técnicas del registro interno de publicidad de las entidades con arreglo a un formato normalizado.

La disposición final tercera del proyecto ("Entrada en vigor") prevé que la Circular entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (apartado 1), salvo la norma 7, sobre registro interno de publicidad, que entrará en vigor a los seis meses de su publicación (apartado 2), y la disposición adicional única, sobre la obligación de comunicar el inicio de la actividad publicitaria, que entrará en vigor el día siguiente al de su publicación (apartado 3).

El anexo del proyecto ("Principios y criterios a los que deben ajustarse la actividad publicitaria sobre productos y servicios bancarios") regula tales principios y criterios (apartado I) así como el formato del mensaje publicitario (apartado II) y su contenido (apartado III), contemplando las especificidades propias de la publicidad emitida a través de medios audiovisuales y radiofónicos (apartado IV) y en medios digitales y redes sociales (apartado V).

B. La memoria justifica la necesidad del proyecto de Circular y detalla su contenido en términos similares a los de su preámbulo, razona la competencia del Banco de España para su aprobación, describe la tramitación seguida para su elaboración y realiza, por último, un análisis del impacto normativo del proyecto en los términos que se transcriben a continuación:

"De acuerdo con los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y teniendo en cuenta lo establecido en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, se han analizado los posibles impactos que pudieran derivarse del proyecto normativo, concluyéndose que de las modificaciones propuestas no se deriva un impacto económico o presupuestario significativo.

Salvo en lo relativo a las obligaciones de registro, que han sido objeto de una mayor especificación, la nueva circular no introduce cargas administrativas adicionales a las previstas por la vigente circular que puedan resultar significativas para las entidades. Al contrario, la profunda revisión y sistematización de los principios y criterios generales sobre el contenido y formato de los mensajes publicitarios, recogidos en el anexo, contribuirá seguro a agilizar el proceso de diseño, verificación y aprobación de las campañas publicitarias.

En cuanto al potencial efecto de la norma sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad, parece razonable asumir que la nueva circular redundará en una mejor consecución de estos objetivos de política pública, al incluir en su ámbito de aplicación subjetivo tanto a las entidades financieras españolas como a las extranjeras que realicen actividad publicitaria sobre productos y servicios bancarios en territorio español, ya sea mediante sucursal, agente o en régimen de libre prestación de servicios, y extender la aplicación de las normas que regulan la publicidad de la actividad bancaria a los prestamistas y a los intermediarios de crédito inmobiliario. De esta forma, además de garantizar el mismo nivel de protección a la clientela en todos los escenarios, se asegura que las entidades financieras españolas no estén en situación de desventaja competitiva por tener que hacer frente a mayores costes de cumplimiento.

Por último, respecto al potencial impacto por razón de género, en la infancia y adolescencia y en la familia, teniendo en cuenta el objeto de la iniciativa reguladora, debe valorarse como nulo, si bien cabe destacar que la norma introduce medidas para evitar mecanismos de atracción publicitaria que sean incompatibles con la protección de los intereses de colectivos especialmente vulnerables".

Con la memoria se adjuntan dos anejos con las observaciones recibidas en las fases de consulta interna y audiencia pública, indicando las razones que han motivado la aceptación o rechazo de cada una de ellas.

SEGUNDO. Contenido del expediente

El 20 de junio de 2018, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España anunció, en su página web, la apertura de un trámite de consulta pública previa a la elaboración del proyecto de Circular por un plazo de quince días naturales, que fue, asimismo, directamente comunicado a las entidades privadas y organismos públicos interesados. Se recibieron escritos de diversas asociaciones del sector financiero (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito y Unión Nacional de Cooperativas de Crédito) y publicitario (Asociación Española de Anunciantes y Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial) y de otros sujetos (American Express).

El 26 de junio de 2019, el mismo Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones envió un primer borrador del proyecto de Circular a la Secretaría General del Banco de España, al objeto de que el Departamento Jurídico emitiera el informe inicial de legalidad sobre la norma proyectada, que fue evacuado el 17 de julio siguiente sin objeciones de esta naturaleza y solo con algunas sugerencias de redacción.

A la vista de los comentarios recibidos, se introdujeron los correspondientes ajustes en el proyecto de Circular, que, el 1 de julio de 2019, fue puesto en conocimiento de los sectores interesados, mediante notificación individualizada a quienes se consideraba especialmente concernidos por su contenido y, con carácter general, a través de su publicación en la página web. Con ocasión de este trámite de audiencia, presentaron alegaciones diversas asociaciones del sector financiero (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito, Unión Nacional de Cooperativas de Crédito y Asociación Española de Análisis de Valor) y publicitario (Asociación Española de Anunciantes y Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial) y otras entidades (American Express).

El 7 de febrero de 2020, el Departamento Jurídico del Banco de España emitió un informe final de legalidad, en el que "no observa reparos jurídicos" a la aprobación de la norma.

El 24 de febrero de 2020, el Consejo de Gobierno de esa institución aprobó el proyecto de Circular, acordando la solicitud del dictamen del Consejo de Estado.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter de la consulta

Se somete a consulta el proyecto de Circular del Banco de España sobre publicidad de los productos y servicios bancarios.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que, según el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en relación con los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones". De acuerdo con este precepto, el Consejo de Estado tiene legamente atribuida la función de control de legalidad de las normas reglamentarias de carácter ejecutivo y ámbito estatal, entre las que figuran las circulares del Banco de España. El artículo 1.1 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, prevé que este debe actuar con "autonomía respecto a la Administración General del Estado, desempeñando sus funciones con arreglo a lo previsto en esta Ley y en el resto del ordenamiento jurídico" y, por tanto, con sujeción a los mismos controles de legalidad de la actividad administrativa de las demás instituciones y entes del sector público previstos en este, entre los que figura la intervención del Consejo de Estado en el procedimiento de elaboración de reglamentos ejecutivos. Este control de legalidad se hace más necesario "a medida que es mayor la desconexión con la ley" de la norma reglamentaria proyectada, la cual "en todo caso ha de respetar el bloque de la legalidad" (dictamen número 507/2017, de 22 de junio, relativo al proyecto de Circular, del Banco de España, por la que se modifica la Circular 1/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Información de Riesgos, y jurisprudencia del Tribunal Supremo en él citada). Por ello, la categoría de reglamento ejecutivo ha de comprender, como regla general, toda norma emanada de la Administración que desarrolle cualquier reenvío legal o remisión normativa a una ulterior disposición de rango inferior; y ello con independencia de que dicho rango sea de real decreto o de orden ministerial. En el presente caso, el proyecto de Circular sometido a consulta desarrolla la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios. Por tanto, el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado tiene, de acuerdo con lo expuesto, carácter preceptivo.

II. Procedimiento de elaboración

En el presente caso, se han respetado los trámites previstos en el artículo 3.2 de la Ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España, y en el artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España, aprobado por Resolución del Consejo de Gobierno del Banco de España de 28 de marzo de 2000, y modificado por Resolución del mismo Consejo de 24 de abril de 2018.

Estos preceptos establecen una regulación propia y específica del procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias - circulares- del Banco de España, excluyendo la aplicación del previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El artículo 3.2 de la Ley 13/1994 dispone que las circulares del Banco de España:

"... Se elaborarán, previos los informes técnicos y jurídicos que preceptivamente deberán emitir los servicios competentes del Banco y aquellos otros informes y asesoramientos que éste estime conveniente solicitar. No les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 24 [actual artículo 26] de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, si bien, en el caso de las "Circulares", deberán ser oídos los sectores interesados".

El artículo 8 del Reglamento Interno del Banco de España prevé, en sus apartados 3 y 4, lo siguiente:

"3. El expediente para la elaboración de las circulares y circulares monetarias se iniciará por un informe de la dirección general competente en cada caso, en el que se concreten la necesidad y los objetivos de la futura norma y que, en caso de que se justifique la no necesidad de trámite de consulta pública previa, incorporará también el texto de su anteproyecto. Dicho expediente se completará con los informes técnicos y jurídicos que sean pertinentes por razón de la materia. En todo caso, el Departamento Jurídico emitirá informe de legalidad sobre el anteproyecto elaborado al inicio del expediente y, una vez concluido este, antes de la elevación del proyecto para su aprobación.

4. En la tramitación de las circulares y circulares monetarias se observarán las disposiciones del artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativas a los trámites de consulta pública previa, audiencia e información públicas".

La existencia de un procedimiento propio y específico de elaboración de las circulares del Banco de España, distinto del previsto para la Administración del Estado por el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se explica en el ámbito de la autonomía institucionalmente garantizada a esta institución y por razones ligadas a su organización y funciones, pero no excluye la aplicación de cualesquiera otros trámites que, no estando contemplados en dicha regulación, vengan impuestos por normas constitucionales o legales de general aplicación.

La exigencia de una regulación estatal de "las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas" y del "procedimiento administrativo común" constituye, además de un criterio de distribución competencial, una garantía de los ciudadanos respecto de la actividad administrativa, sin perjuicio de las especialidades que pudieran derivarse de la posición institucional, organización y funciones de las entidades dotadas de una singular autonomía, sean las comunidades autónomas -a las que se refiere el artículo 149.1.18.ª- sean las denominadas Administraciones independientes o, en particular, el Banco de España.

Al amparo de estos títulos competenciales se aprobó la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que, en lo que ahora importa, es aplicable al Banco de España "en el ejercicio de potestades administrativas conferidas por las leyes" (artículo 1.2 de la Ley 13/1994, en relación con la disposición adicional decimonovena de la Ley 40/2015), dentro de las cuales indudablemente se encuentra la potestad normativa.

El título VI de la Ley 39/2015 establece una serie de principios, reglas y trámites en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria aplicables a la Administración del Estado (Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo, FJ 7.º) y, por ende, a todas las instituciones de ámbito estatal, entre las que se encuentra el Banco de España.

De este modo, con independencia de las especialidades que pudieran encontrarse en la regulación ad hoc del Banco de España, el procedimiento de elaboración de sus circulares debe observar los trámites previstos en el título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Algunos de estos trámites han sido ya asumidos en la normativa interna del Banco de España -es el caso de la audiencia pública contemplada en el artículo 105.a) de la Constitución que, junto con la consulta previa e información pública, también se encuentra recogida en el artículo 133 de la Ley 39/2015-.

Otros no se encuentran contemplados en la normativa propia del Banco de España y, sin embargo, deben ser igualmente atendidos: tal es el caso de la denominada "memoria del análisis de impacto normativo", que tiene su fundamento normativo último en los principios de buena regulación establecidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, los cuales obligan, como se desprende del propio tenor del precepto, a analizar los impactos de todo orden derivados de la aprobación de cualquier norma. Son estos principios -y no la regulación contenida en el artículo 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, exclusivamente aplicable a las disposiciones reglamentarias aprobadas en el ámbito del Gobierno y de cada uno de sus ministerios- los que exigen que los proyectos de circulares del Banco de España incorporen una memoria del análisis de impacto normativo con una valoración de aquellos impactos. Así lo ha señalado ya el Consejo de Estado tanto en relación con el Banco de España, al conectar la pertinencia de dicha memoria con "la creciente importancia del análisis de impactos desde el punto de vista de los instrumentos de better regulation" establecidos en la legislación del procedimiento administrativo común (dictamen número 726/2019, de 3 de octubre), como en relación con las autoridades administrativas independientes de ámbito estatal (para la Comisión Nacional del Mercado de Valores y para la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia -dictámenes números 823/2019 y 879/2019, de 7 de noviembre; 836/2019, de 14 de noviembre; 824/2019, de 21 de noviembre; 942/2019, 943/2019 y 944/2019, de 28 de noviembre; y 825/2019 y 975/2019, de 5 de diciembre, entre otros-).

En el presente caso, el texto del proyecto de Circular elaborado por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España va acompañado de una memoria con el correspondiente análisis de impactos.

El inicio del expediente ha venido precedido de una "consulta pública previa" y en el mismo se han solicitado diversos informes internos, se ha dado "audiencia" a los organismos públicos y entidades privadas concernidos por la regulación proyectada y se han emitido los "informes de legalidad" inicial y final por parte del Departamento Jurídico del Banco de España.

En definitiva, la tramitación del proyecto de Circular objeto del presente dictamen ha respetado las exigencias constitucionales y legales establecidas en la normativa propia del Banco de España y en la Ley 39/2015.

III. Habilitación legal y rango normativo

El Banco de España está facultado para regular la publicidad de los productos y servicios bancarios en virtud de la habilitación contenida en la disposición final primera de la Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, al amparo de la cual se dictó la vigente Circular 6/2010, de 28 de septiembre, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios, que ahora se deroga.

Asimismo lo está para modificar la Circular 6/2001, de 29 de octubre, sobre titulares de establecimientos financieros de crédito, en el marco de la habilitación prevista en la disposición final segunda del Real Decreto 2660/1998, de 14 de diciembre, sobre el cambio de moneda extranjera en establecimientos abiertos al público distintos de las entidades de crédito, y en el artículo 6 de la Orden del Ministerio de Economía de 16 de noviembre de 2000, de regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los establecimientos de cambio de moneda y sus agentes.

En consecuencia, el rango reglamentario de la norma proyectada -circular del Banco de España- es el adecuado.

IV. Marco normativo, antecedentes y novedades del proyecto

1. Orden EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios

El proyecto de Circular contiene una nueva regulación de la actividad publicitaria de los productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, que viene a derogar la Circular 6/2010 dictada en desarrollo de la Orden EHA/1718/2010.

La Orden EHA/1718/2010 puso fin al régimen de previa autorización de los productos y servicios bancarios establecido por la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, que "entorpecía notablemente -dice su preámbulo- la agilidad de las ofertas", ocasionando una "perturbación innecesaria" de la actividad empresarial.

Este régimen fue sustituido -explica el mismo preámbulo- por "un sistema de control de la publicidad basado en dos elementos":

a) Uno "preventivo", de cara a que las propias entidades puedan determinar si la actividad publicitaria que realizan es objetiva, clara y suficiente para los clientes a los que se dirige. A tal efecto, la Orden EHA/1718/2010 establece las siguientes previsiones:

- Contempla la elaboración de unos principios generales, a los que debe ajustarse la publicidad, y de unos criterios generales sobre el contenido y formato del mensaje publicitario y otros aspectos. La Orden recoge, sin embargo, unas mínimas previsiones al respecto, encomendando al Banco de España el establecimiento de tales principios y criterios generales, que las entidades deberán aplicar de manera proporcionada a la complejidad del producto o servicio bancario ofrecido y a las características del medio de difusión utilizado.

- Exige a las entidades una política de comunicación comercial que incluya procedimientos y controles internos para garantizar que la actividad publicitaria se adecúe a los principios y criterios generales establecidos en la materia. El preámbulo de la Orden destaca, a este respecto, que "las entidades, a través de su actividad publicitaria, están asumiendo una serie de riesgos específicos de carácter legal y reputacional que, al igual que los de otra naturaleza, deben cubrir adecuadamente", a través de los "mecanismos internos necesarios para la minimización de tales riesgos". Entre los posibles procedimientos y controles internos susceptibles de ser implantados, la Orden muestra su preferencia por los sistemas de autorregulación publicitaria, que -dice su preámbulo- son "comunes" en países de nuestro entorno y "gozan de un considerable y creciente reconocimiento por parte de las autoridades comunitarias y por el propio legislador nacional". Por tal razón -indica el preámbulo-, "conviene estimular la adhesión voluntaria por parte de las entidades a alguno de los organismos de autorregulación de la actividad publicitaria, en la medida en que ello redundará en la mejora de la calidad publicitaria en el ámbito de los servicios bancarios".

- Por último, obliga a que las entidades conserven toda la documentación de las campañas publicitarias en un registro interno a disposición del Banco de España.

b) Este control preventivo se complementa con otro "correctivo" a cargo del Banco de España, que podrá exigir el cese o la rectificación de la publicidad que no cumpla las previsiones de la Orden EHA/1718/2010 y, en su caso, sancionar a las entidades incumplidoras.

2. Circular del Banco de España 6/2010, de 28 de septiembre, a entidades de crédito y entidades de pago, sobre publicidad de los servicios y productos bancarios

En ejercicio de la habilitación contenida en la disposición final primera de la Orden EHA/1718/2010, el Banco de España aprobó la Circular 6/2010, desarrollando las dos piezas del sistema de control publicitario esbozado en aquella.

En relación con el control preventivo, la Circular 6/2010 recoge diversas previsiones:

- Determina los principios generales a los que debe ajustarse la publicidad y los criterios generales sobre el contenido mínimo y formato del mensaje publicitario, "teniendo en cuenta -dice su preámbulo- las normas generales sobre publicidad no engañosa y sobre la base de la experiencia acumulada durante las dos décadas en que ha estado vigente el sistema de autorización administrativa previa de los proyectos publicitarios".

- Exige que las entidades dispongan de una política de comunicación comercial con procedimientos y controles internos para garantizar que la actividad publicitaria se ajusta a tales principios y criterios generales. Con la finalidad de estimular la adhesión de esas entidades a algún organismo de autorregulación de la actividad publicitaria debidamente homologado, en línea con lo señalado en el preámbulo de la Orden EHA/1718/2010, establece la presunción de que cuentan con procedimientos y controles internos adecuados todas aquellas entidades que, para el conjunto de su actividad publicitaria, estén asociadas a sistemas de autorregulación publicitaria en España que se ajusten a lo dispuesto en el artículo 37.4 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia. En cambio, las entidades que no estén asociadas a sistema alguno de autorregulación publicitaria homologado deberán describir en su política de comunicación comercial los procedimientos y controles internos de que dispongan.

- Finalmente, determina las características y el contenido mínimo del registro interno de la publicidad que debe custodiar cada entidad a disposición del Banco de España.

Por lo que se refiere al control correctivo, la Circular 6/2010 regula la potestad del Banco de España para requerir a las entidades la rectificación o cese de la publicidad, estableciendo el procedimiento administrativo que debe seguirse al efecto, y establece, en relación con la potestad sancionadora, la presunción de que las entidades actúan de buena fe cuando difunden una pieza publicitaria con un informe de consulta previo positivo de un sistema de autorregulación.

3. Contenido del proyecto de Circular

Después de varios años de aplicación, el Banco de España inició en 2018 un procedimiento para la elaboración de una nueva circular que derogase la Circular 6/2010. El proyecto de Circular sometido a consulta es el resultado de este procedimiento.

Con esta propuesta normativa se busca, en primer lugar, reforzar los requisitos de control interno exigibles a las entidades:

"En 2017 -dice la memoria del proyecto-, el Banco de España llevó a cabo una extensa actuación supervisora en este ámbito con el objeto de conformar una idea fiel de los riesgos asociados a su actividad publicitaria sobre productos y servicios bancarios desarrollados en España, identificar las mejores prácticas para difundirlas entre las entidades supervisadas y recabar una base empírica para proponer, en su caso, mejoras regulatorias. Como consecuencia de esta actuación transversal, dirigida a 312 entidades con establecimiento en España, se detectó un indicio de relajación en sus procedimientos internos, materializado en un volumen creciente de requerimientos de cese o rectificación de piezas publicitarias, lo que hace necesario reforzar las obligaciones exigibles en este ámbito con el ánimo de lograr una mayor efectividad en el control preventivo por las entidades supervisadas de los riesgos derivados de su actividad publicitaria".

Asimismo se pretende, en segundo término, adaptar la regulación de la materia a la evolución del sector publicitario consecuente con el impacto de la tecnología digital.

Junto a estas motivaciones, se ha procedido también -precisa la memoria- a "racionalizar, precisar y sistematizar" el contenido de la regulación aplicable en la materia "con el fin de facilitar su conocimiento y comprensión por parte de sus destinatarios".

El objeto del proyecto de Circular coincide con el de la Circular 6/2010 que se deroga. En concreto, la norma proyectada regula, de acuerdo con su norma 1, la actividad publicitaria de los productos y servicios bancarios, incluidos los servicios de pago, que son objeto de la Orden EHA/1718/2010, dejando al margen la publicidad de los instrumentos financieros y servicios de inversión contemplados en la Orden EHA/1717/2010, cuyo desarrollo corresponde a la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Las novedades introducidas por el proyecto de Circular son las siguientes:

a) Se incluye un catálogo de definiciones que no están actualmente contempladas en la Circular 6/2010 y que se estiman relevantes para perfilar el alcance del sistema de control publicitario y, en especial, las obligaciones de las entidades concernidas.

La Orden EHA/1718/2010 únicamente define el concepto de "actividad publicitaria" y lo hace de una manera abierta, como "toda forma de comunicación por la que se ofrezcan servicios o productos bancarios, o se divulgue información sobre ellos, cualquiera que sea el medio de difusión que se utilice", incluyendo una relación ejemplificativa de estos medios (artículo 2.1).

La norma 2 del proyecto de Circular desarrolla y completa la definición de "actividad publicitaria", adecuándola a las nuevas formas de difusión, y recoge otras varias; concretamente, las de "campaña publicitaria", "comunicación comercial", "entidades", "grupos de entidades", "mensaje publicitario", "pieza publicitaria", "pieza publicitaria con contenido diferencial" y "proveedor de servicios". De entre ellas, tiene una particular importancia el concepto de "pieza publicitaria de contenido diferencial", que se ha incluido -explica la memoria- "con el propósito de aligerar hasta cierto punto la carga administrativa asociada a las obligaciones de control de las campañas publicitarias", dado que, en caso de adhesión a sistemas de autorregulación voluntaria, la obligación de las entidades de obtener un informe de consulta previa positivo antes de su difusión se circunscribe a las piezas de contenido diferencial, sin perjuicio de que sigan teniendo la obligación de garantizar que las piezas sin contenido diferencial también cumplen con la normativa aplicable.

b) Se delimita el ámbito objetivo de la regulación aplicable a la actividad publicitaria de los productos y servicios bancarios.

No toda actividad publicitaria desarrollada por una entidad se sujeta a lo dispuesto en la normativa prevista para la publicidad de los productos y servicios bancarios. La Orden EHA/1718/2010 aclara que debe tratarse de una actividad publicitaria "en la que se ofrezcan productos o servicios bancarios o se divulgue información sobre los mismos" o "en la que se llame la atención al público sobre servicios de gestión, o de otro tipo, que presten las entidades con carácter adicional o en relación con otros productos o servicios" (artículo 2.1). La misma orden enumera una serie de actividades publicitarias que no quedan incluidas dentro de su ámbito de aplicación (artículo 2.2).

La norma 3 del proyecto de Circular recoge estas mismas previsiones en sus apartados 1 y 2, introduciendo algunas precisiones dirigidas a concretar el ámbito objetivo de aplicación de la regulación proyectada.

La única novedad se encuentra en el supuesto del apartado 3 de la norma 3 del proyecto de Circular, que no está contemplado en la Orden EHA/1718/2010 y que el Banco de España ha introducido "a la luz de los comentarios recibidos en la fase de audiencia e información pública" para aclarar que las comunicaciones que las entidades vienen obligadas a facilitar a sus clientes en el marco de la relación contractual, así como las que contengan únicamente información relativa a las funcionalidades técnicas u operativas de los productos o servicios contratados, no se encuentran sujetas a esta normativa.

c) Se adecúa el ámbito subjetivo de la regulación aplicable a la actividad publicitaria de los productos y servicios bancarios.

En su redacción originaria, la Orden EHA/1718/2010 resultaba de aplicación a las entidades de crédito -tanto a las españolas como a las sucursales de las extranjeras- y a las entidades de servicios de pago (artículo 3). Esta previsión fue recogida por la Circular 6/2010 (norma primera).

Recientemente, la Orden ECE/482/2019, de 19 de abril, ha modificado el ámbito subjetivo de aplicación de la Orden EHA/1718/2010 con la finalidad de adaptarlo a las transformaciones del sector derivadas de la incorporación del Derecho de la Unión Europea al ordenamiento español. A resultas de esta modificación, el nuevo artículo 3 de la Orden EHA/1718/2010 amplió su ámbito a:

"a) Cualquier entidad de crédito, establecimiento financiero de crédito, entidad de pago o de dinero electrónico española, extranjera o domiciliada en otro Estado miembro de la Unión Europea, que opere, en su caso, mediante sucursal, agente, intermediario o en régimen de libre prestación de servicios (...) y

b) Cualquier prestamista inmobiliario, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado definido en (...) la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, español o extranjero que opere mediante sucursal, agente, o en régimen de libre prestación de servicios".

La norma 4 del proyecto de Circular incluye a todas estas entidades dentro de su ámbito subjetivo con independencia de que sean españolas o extranjeras, en línea con la modificación introducida por la Orden ECE/482/2019 en la Orden EHA/1718/2010.

No obstante, introduce una distinción no contemplada en la Orden a propósito de las entidades autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado:

- A las entidades autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea o en un tercer Estado que operen en España mediante sucursal, agente o intermediario establecido en territorio nacional, se les aplica íntegramente el proyecto de Circular.

- En cambio, a las entidades autorizadas en un Estado miembro de la Unión Europea que opere en España en régimen de libre prestación de servicios o a las autorizadas en un tercer Estado que operen en España sin sucursal, se les aplican las normas 5, 8 y 9, la disposición adicional única y el anexo del proyecto de Circular.

La memoria justifica la inaplicación a estas entidades de las normas 6 y 7, que imponen a las entidades la obligación de establecer una política de comunicación comercial con procedimientos y controles internos y de llevar un registro interno de la publicidad, en la circunstancia de "no ser el Banco de España la autoridad competente para llevar a cabo la supervisión directa de sus sistemas, procedimientos y mecanismos de gobierno interno".

Asimismo, la memoria justifica la aplicación a las mismas entidades de la norma 5 y del anexo, que establecen los principios y criterios generales aplicables a la publicidad de productos y servicios bancarios, y de la norma 9, que regula el procedimiento de cese o rectificación de la actividad publicitaria, por la necesidad de garantizar "idéntica protección a los destinatarios de la publicidad, mediante la aplicación por igual a todas las entidades que realicen su actividad publicitaria en España, independientemente de dónde tengan su establecimiento"; la aplicación de la norma 8, que prevé la adhesión voluntaria a sistemas de autorregulación publicitaria, con el objeto de que estas entidades "puedan justificar de algún modo ante el supervisor de acogida, si así lo desean, que cuentan con ciertos controles para asegurar el cumplimiento de la norma nacional"; y la aplicación de la disposición adicional única, que obliga a comunicar el inicio de la actividad publicitaria, dado que estas entidades "operan sin establecimiento y no siempre resulta sencilla tener visibilidad sobre sus prácticas comerciales".

d) Se determinan con mayor precisión los principios y criterios generales del contenido y formato de los mensajes publicitarios.

Este es uno de los cambios más relevantes del proyecto de Circular respecto de la regulación vigente. La Orden EHA/1718/2010 contiene una sucinta enunciación de los principios y criterios publicitarios, habilitando al Banco de España para su desarrollo (artículo 4). El anexo de la Circular 6/2010, al que se remite su norma segunda, enuncia los mismos de forma bastante concisa. En cambio, el anexo del proyecto de Circular, al que se remite su norma 5, recoge un elenco pormenorizado de estos principios y criterios con el fin de reforzar la protección de los clientes bancarios. Este esfuerzo de concreción no es óbice para que el mismo anexo establezca un régimen específico para la publicidad emitida a través de medios audiovisuales o radiofónicos y para la publicidad en medios digitales y redes sociales en orden a "flexibilizar en la medida de lo posible -dice la memoria- alguno de los requisitos previstos en la norma" cuando exista una "limitación de espacio o caracteres", adoptando en este caso "un modelo de información por capas o niveles similar al establecido en el ámbito de la protección de datos", por virtud del cual, los anuncios emitidos en tales medios deberán contener información de las características esenciales de los productos o servicios bancarios y remitir a sus potenciales destinatarios a una fuente complementaria (dirección web, en caso de publicidad en medios audiovisuales o digitales y redes sociales; red de oficinas de la entidad, en caso de publicidad en medios radiofónicos) para que los clientes puedan obtener información completa de aquellos.

e) Se regula, también con mayor precisión, la política de comunicación comercial y, en particular, los procedimientos y controles internos con que deben contar las entidades.

La Orden EHA/1718/2010 dispone que las entidades deberán disponer de una "política de comunicación comercial" que incluya "procedimientos y controles internos" para asegurar que cumplen con las normas, principios y criterios aplicables a la actividad publicitaria (artículo 4.3), indicando que tales procedimientos y criterios serán proporcionados "a la complejidad del producto o servicio bancario ofrecido y a las características del medio de difusión utilizado" (artículo 4.4).

La vigente Circular 6/2010 reitera esta obligación, estableciendo que la política de comunicación comercial será aprobada por el Consejo de Administración o por el Comité de Auditoría, previo informe del órgano que desempeñe la función de cumplimiento normativo, y recogerá "una descripción detallada" de los procedimientos y controles internos, que deberán ser objeto de revisión periódica (norma quinta).

La norma 6 del proyecto de Circular determina el contenido de la política de comunicación comercial de las entidades con una mayor amplitud, haciendo especial hincapié en la descripción de los procedimientos y controles internos y en la identificación de las áreas funcionales encargadas de ellos; atribuye la competencia para su aprobación únicamente al órgano de administración, eliminando la posibilidad de que la apruebe el Comité de Auditoría; y responsabiliza a las entidades de que las piezas publicitarias se difundan en los términos que resulten de los procedimientos y controles internos y sean retiradas en un plazo razonable o, en todo caso, en un máximo de cinco días desde la finalización de la campaña o la oferta.

f) Se especifica el contenido mínimo de la documentación del registro interno de publicidad que deben llevar las entidades.

La exigencia de que las entidades conserven "toda la documentación" correspondiente a cada campaña publicitaria, prevista en la Orden EHA/1718/2010 (artículo 5.2), se desarrolla en la Circular 6/2010, que les obliga a que, entre dicha documentación, figure determinada información que se enuncia de manera genérica (norma tercera, apartado 4; norma cuarta, apartado 1).

La norma 7 del proyecto de Circular concreta ahora los diferentes aspectos de dicha información, efectuando una prolija relación de estos (en particular, apartado 2).

g) Se refuerzan los requisitos exigidos para el juego de la presunción de que las entidades adheridas a sistemas de autorregulación publicitaria cuentan con procedimientos y controles internos para gestionar los riesgos derivados de la actividad publicitaria.

Esta presunción, no contemplada en la Orden EHA/1718/2010, fue introducida por la Circular 6/2010, que la condiciona a que tales sistemas cuenten, por una parte, con códigos de conducta que acojan los principios en materia publicitaria establecidos por la propia circular, y, por otra, con medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios (norma tercera, apartado 2).

La norma 8 del proyecto de Circular exige ahora, además de los requisitos previstos en la Circular 6/2010, que las entidades hagan un "uso suficiente" de las herramientas de control previo voluntario, precisando lo que debe entenderse por tal (apartado 1, punto 2.º).

h) Se modifica el sistema de control ex post de la publicidad por parte del Banco de España.

La Orden EHA/1718/2010 atribuye al Banco de España "la potestad administrativa de requerir la cesación o rectificación de la publicidad que no se ajuste a la normativa reguladora de los productos y servicios bancarios", sin perjuicio de "las responsabilidades en que pudiera haber incurrido la entidad con arreglo al régimen sancionador" establecido en la legislación sobre disciplina e intervención de entidades de crédito (artículo 5, apartado 1, en relación con los apartados 3 y 4).

La Circular 6/2010 regula el procedimiento de cesación o rectificación, disponiendo que, ante un requerimiento del Banco de España en tal sentido, la entidad tiene un plazo de dos días hábiles para formular las alegaciones que a su derecho convengan, y que, si la entidad alega contar con un informe positivo del sistema de autorregulación publicitaria, el Banco de España deberá oír por un plazo de tres días hábiles al órgano de control de dicho sistema, antes de resolver, en el plazo de tres días hábiles, si confirma o modifica el requerimiento, que ,en su caso, deberá ser cumplido de inmediato por la entidad requerida (norma cuarta, apartado 2, párrafos primero y segundo).

Con independencia de ello, la Circular 6/2010 prevé que, "en caso de actuación administrativa en el marco de un expediente sancionador, se entenderá que la entidad actuó de buena fe si se hubiese ajustado a ese informe de consulta previo positivo". De este modo, el informe previo positivo del sistema de autorregulación no excluye las potestades de cese o rectificación del Banco de España, pero impide sancionar a la entidad que, al ajustar su conducta al referido informe, actúa de buena fe.

La norma 9 del proyecto de Circular introduce, en este punto, los siguientes cambios:

- Elimina la intervención del órgano de control del sistema de autorregulación publicitaria en el procedimiento de cese o rectificación incoado por el Banco de España. De acuerdo con la Circular 6/2010, si la entidad, recibido el requerimiento, alega contar con un informe previo positivo de dicho sistema, el Banco de España deberá oír al órgano de control del mismo por plazo de tres días hábiles, antes de tomar una decisión definitiva. El proyecto de Circular dispone ahora que deberá ser la entidad concernida la que, en dicho plazo, "pueda recabar de dicho sistema de autorregulación publicitaria los criterios en que se basa el citado informe y trasladarlos al Banco de España" (norma 9, apartado 3, párrafo segundo).

- Suprime, a efectos del ejercicio de la potestad sancionadora por parte del Banco de España, la presunción de buena fe de la entidad que haya obtenido un informe previo positivo del sistema de autorregulación publicitaria, y la sustituye por una presunción de diligencia, "salvo que dicho informe contradiga manifiestamente lo dispuesto en esta circular" (norma 9, apartado 5, párrafo segundo).

i) Finalmente, al margen de lo que es propiamente la publicidad de los productos y servicios bancarios regulada por la Circular 6/2010 que va a ser objeto de derogación, el proyecto de Circular refuerza la información que los establecimientos de cambio de moneda deben proporcionar al público de acuerdo con la norma novena de la Circular 6/2001, de 29 de octubre, que los regula.

En tal sentido, la disposición final primera del proyecto de Circular modifica la Circular 6/2001, incrementando las obligaciones de trasparencia exigibles a los establecimientos que realicen operaciones de compra y venta de billetes extranjeros o cheques de viajero contra euros.

V. Valoración y observaciones al proyecto

El proyecto de Circular es una norma técnicamente precisa y bien redactada que se adecúa a lo dispuesto en Orden EHA/1718/2010. La autoridad consultante ha valorado las observaciones formuladas -siempre en términos de oportunidad- por las entidades interesadas, que en no pocas ocasiones han sido incorporadas al texto sometido a consulta. Particularmente relevante es el mayor desarrollo de los principios y criterios generales de la actividad publicitaria sobre productos y servicios bancarios, que se contienen en el anexo, y la modulación que de ellos se realiza en función de los canales de comunicación empleados, superando el carácter excesivamente genérico con que tales principios y criterios se formulan en la Circular 6/2010 y contribuyendo con ello a elevar el nivel de protección de los clientes de las entidades bancarias.

Con independencia de este juicio positivo de alcance general, la norma proyectada suscita algunas observaciones de alcance estrictamente jurídico en dos puntos concretos:

1. Ámbito objetivo del proyecto (norma 3)

La norma 3 delimita el ámbito objetivo del proyecto de Circular, dentro del cual se incluyen -según su apartado 1- las "actividades publicitarias" relativas a "productos o servicios bancarios".

El apartado 2 de la norma 3 contempla, por su parte, tres supuestos -letras a), b) y c)- a los que no resulta de aplicación la regulación proyectada, de conformidad con el artículo 2.2 de la Orden EHA/1718/2010. El fundamento de la exclusión de estos tres supuestos radica -según dice el encabezamiento del precepto del apartado 2 de la norma 3, recogiendo literalmente lo que dice la mencionada orden- en que no tienen "la consideración de actividad publicitaria". Así sucede efectivamente en los supuestos contemplados en las letras b) y c), que hacen referencia a informaciones o comunicaciones dirigidas a los clientes que, por su propia naturaleza, carecen de contenido publicitario. En cambio, la letra a) alude literalmente a "campañas o piezas publicitarias" que, al no versar sobre productos o servicios bancarios, quedan excluidas de la regulación proyectada: la razón de la exclusión en este caso no puede obedecer, como es obvio, a que no tengan la consideración de actividad publicitaria -pese a lo que dice el encabezamiento del precepto-, sino a que se trata de campañas o piezas publicitarias en las que no se anuncian productos o servicios bancarios. Para evitar este desajuste, el encabezamiento del apartado 2 de la norma 3 debería decir: "... no tendrán la consideración de actividad publicitaria de productos o servicios bancarios:...".

Finalmente, el apartado 3 de la norma 3 recoge un supuesto adicional de exclusión del ámbito objetivo de la norma proyectada que no está recogido en el artículo 2.2 de la Orden EHA/1718/2010 y ha sido introducido a petición de las entidades del sector. A juicio del Consejo de Estado, no deben introducirse exclusiones distintas de las contempladas en la mencionada orden. La previsión de las comunicaciones e informaciones remitidas por la entidad al cliente en el marco de la relación contractual deben regirse por su normativa específica no ha de formularse en términos de exclusión de la Circular, sino de remisión a dicha normativa.

2. Sistemas de autorregulación publicitaria (normas 8 y 9)

Las normas 8 y 9 del proyecto de Circular introducen algunos cambios relevantes en relación con los sistemas de autorregulación publicitaria.

Como antes se ha señalado, la Orden EHA/1718/2010 obliga a que las entidades cuenten con procedimientos de control interno de la actividad publicitaria, con carácter previo a su difusión y sin perjuicio del control que, a posteriori, realiza al Banco de España. La Circular 6/2010 establece la presunción de que las entidades adheridas a un sistema de autorregulación publicitaria disponen de procedimientos de control interno. De este modo, las entidades tienen, al efecto de cumplir con su obligación de control previo de la actividad publicitaria, la siguiente alternativa: establecer sus propios procedimientos de control interno u optar por adherirse a un sistema de autorregulación publicitaria -en nuestro país, el único sistema que cumple con los requisitos legal y reglamentariamente establecidos es el gestionado por la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL), que ha sido oída en el procedimiento-.

La existencia de sistemas de autorregulación de la publicidad de los productos y servicios bancarios responde a una directriz contenida en la propia Orden EHA/1718/2010. Su preámbulo destaca que los sistemas de autorregulación publicitaria "gozan de un considerable y creciente reconocimiento por parte de las autoridades comunitarias y por el propio legislador nacional" y que, por ello, "conviene estimular la adhesión voluntaria por parte de las entidades a alguno de los organismos de autorregulación de la actividad publicitaria (...), en la medida en que ello redundará en la mejora de la calidad publicitaria en el ámbito de los servicios bancarios". La conveniencia de estimular la adhesión a estos sistemas deriva de que, al ser gestionados por un organismo ajeno a las entidades adheridas, ofrecen unas garantías de objetividad e independencia en principio mayores que las de los procedimientos de control establecidos por las propias entidades. Pero, más allá de la mención contenida en el preámbulo, la parte dispositiva de la Orden EHA/1718/2010 no contiene previsión alguna dedicada al funcionamiento de los sistemas de autorregulación publicitaria en el marco del control de la publicidad de los productos y servicios bancarios.

En tales circunstancias, corresponde al Banco de España, en ejercicio de su habilitación para el desarrollo reglamentario de la Orden EHA/1718/2010, regular los términos y condiciones en que las entidades pueden adherirse a los sistemas de autorregulación publicitaria así como los efectos de dicha adhesión. Al amparo de esta potestad de configuración normativa, el Banco de España puede introducir -dada su condición de organismo supervisor- cuantos requisitos considere necesarios para el correcto funcionamiento de los sistemas de autorregulación publicitaria, siempre y cuando se trate de requisitos que no desincentiven la adhesión de las entidades a tales sistemas querida por la Orden. Cualquier regulación en la materia debe encontrar un punto de equilibrio entre la conveniencia de estimular la adhesión de las entidades a los sistemas de autorregulación -a la que se refiere el preámbulo de la Orden- y la necesidad de garantizar un correcto funcionamiento del modelo de control previo de la actividad publicitaria: así, ni el estímulo de los sistemas de autorregulación publicitaria puede traducirse en un relajamiento de sus modos de actuar que repercuta negativamente en el control previo de la publicidad de los productos y servicios bancarios, ni la regulación de los requisitos y efectos de la adhesión a tales sistemas puede realizarse en forma que desincentive a las entidades.

Desde este punto de vista, deben analizarse los cambios introducidos por las normas 8 y 9 del proyecto de Circular tanto en los requisitos de adhesión a los sistemas de autorregulación publicitaria (a) como en los efectos de dicha adhesión sobre las potestades de control ex post del Banco de España (b):

a) En el momento actual, de acuerdo con la Circular 6/2020, los sistemas de autorregulación publicitaria en el ámbito de los productos y servicios bancarios deben contar con códigos de conducta que hagan suyos los principios establecidos en esta norma y medidas de control previo de los contenidos publicitarios. Las entidades que se adhieran a sistemas que reúnan estos requisitos gozan, en virtud de la presunción establecida en dicha norma, de procedimientos de control interno de la actividad publicitaria.

Además de los dos requisitos mencionados, el proyecto de Circular exige ahora un tercer requisito para que pueda presumirse que las entidades adheridas a un sistema de autorregulación publicitaria "disponen" de procedimientos de control interno de la actividad publicitaria: el de que tales entidades hagan un "uso suficiente" del sistema, lo que solo se producirá -según dice el proyecto- cuando "obtengan un informe de consulta previo positivo de, al menos, todas las piezas publicitarias con contenido diferencial que vayan a emitirse durante la campaña" (norma 8, apartado 1).

En línea de principio, la obligación de las entidades de disponer de procedimientos de control interno de la actividad publicitaria trae consigo, como correlato lógico, la de someter a aquellos cualquier pieza publicitaria y la de difundir únicamente aquellas que cuenten con un juicio favorable de los órganos de control. Pero una y otras obligaciones, aunque íntimamente interrelacionadas, son conceptualmente distintas y se sitúan en planos diferentes. En efecto, no es comparable la situación de las entidades que no disponen de procedimientos de control interno de la de aquellas que, disponiendo de tales controles, difunden una determinada pieza publicitaria sin someterla previamente a dicho control o en contra del parecer negativo resultante del mismo. Estas últimas no incumplen su obligación de disponer de procedimientos de control interno, sino la de usar tales procedimientos antes de la difusión de cualquier pieza publicitaria o la de difundir solo aquellas que cuenten con el informe positivo de los órganos de control: únicamente cuando el número de piezas publicitarias que una entidad no hubiera sometido a sus procedimientos de control interno o hubiera difundido sin informe positivo resulte significativamente numeroso, dentro del número total de piezas publicadas en un determinado periodo de tiempo, cabría entender que tal entidad, aun disponiendo formalmente de procedimientos de control interno, carece realmente de ellos.

El proyecto de Circular superpone y, en cierto modo, confunde el alcance de estas obligaciones, al prever que las entidades adheridas a sistemas de autorregulación voluntaria deberán obtener "un informe de consulta previo positivo" de "todas las piezas publicitarias con contenido diferencial" para que pueda entenderse que "disponen" de procedimientos de control interno. La consecuencia de esta previsión sería que aquellas entidades adheridas a un sistema de autorregulación publicitaria que difundiesen una sola de sus piezas publicitarias de contenido diferencial sin consultar previamente con el sistema o sin un informe de consulta previo positivo estarían incumpliendo con su obligación de disponer de procedimientos de control interno. A juicio del Consejo de Estado, la regulación proyectada en este punto no guarda la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho contemplado y la consecuencia jurídica que a él se anuda: el incumplimiento por parte de las entidades adheridas de la obligación de solicitar y obtener un informe previo positivo del sistema de autorregulación publicitaria antes de la difusión de una o varias piezas de contenido diferencial debe perseguirse y sancionarse como tal, y no como un incumplimiento de su obligación de disponer de procedimientos de control interno, salvo que el número de piezas no sometidas al sistema o difundidas sin informe positivo sea muy elevado.

Por otra parte, el tratamiento que el proyecto de Circular realiza en este punto a propósito de las entidades adheridas a los sistemas de autorregulación publicitaria diverge del que se otorga a las entidades no adheridas que cuentan con sus propios procedimientos de control interno. A diferencia de lo que dispone para las entidades adheridas, la norma proyectada no prevé que las entidades no adheridas que no obtengan un informe previo positivo de sus órganos de control interno en relación con "todas" sus piezas publicitarias de contenido diferencial estén incumpliendo su obligación de "disponer" de tales procedimientos. La memoria no explica las razones del diferente y más riguroso trato dispensado por el proyecto de Circular a las entidades adheridas a los sistemas de autorregulación publicitaria frente a las entidades no adheridas. Se trata, en todo caso, de una diferencia que no parece justificada y que tampoco resulta acorde con la naturaleza de las obligaciones en su presencia: como antes se ha señalado, el incumplimiento por parte de las entidades adheridas de su obligación de obtener un informe positivo del sistema de autorregulación publicitaria en relación con determinadas piezas publicitarias de contenido diferencial no puede considerarse -salvo que el número de piezas afectadas sea numéricamente significativo- como un incumplimiento de la obligación de disponer de procedimientos de control interno, sino como un incumplimiento de su obligación de solicitar y obtener un informe previo positivo del sistema de autorregulación publicitaria antes de la difusión.

b) El proyecto de Circular amplía, asimismo, el alcance de las potestades de control ex post del Banco de España sobre aquellas piezas publicitarias que hayan sido difundidas con un informe de consulta previa positivo del sistema de autorregulación publicitaria.

En principio, la adhesión a un sistema de autorregulación publicitaria y la obtención de un informe de consulta previo positivo no excluye el control posterior del Banco de España a través de las potestades de cese o rectificación y de sanción previstas en la Orden EHA/1718/2010.

No obstante, con el fin de estimular la adhesión de las entidades a los sistemas de autorregulación publicitaria, la Circular 6/2010 modula el alcance de tales potestades, disponiendo que, cuando la pieza publicitaria difundida cuente con un informe de consulta previo positivo del sistema de autorregulación, la entidad gozará de una presunción de buena fe que, en la práctica, enerva el ejercicio de la potestad sancionadora. De este modo, el Banco de España puede requerir el cese o rectificación de dicha pieza, instruyendo al efecto un procedimiento en el que interviene el sistema de autorregulación publicitaria que emitió el referido informe, pero no sancionar a la entidad que actuó de buena fe.

La norma proyectada introduce dos modificaciones de diferente alcance en esta regulación:

- En primer lugar, excluye la intervención de los sistemas de autorregulación publicitaria en los procedimientos administrativos de requerimiento de cese o rectificación incoados por el Banco de España.

La Circular 6/2010 establece que, en el caso de que la entidad requerida alegue que la pieza publicitaria en cuestión cuenta con el informe previo positivo del sistema de autorregulación publicitaria, el Banco de España deberá oír a dicho sistema por un plazo mínimo de tres días hábiles en el curso del procedimiento.

El proyecto de Circular prevé ahora que, en tal supuesto, deberá ser la propia entidad la que, en el plazo de tres días hábiles, recabe de dicho sistema los criterios en que se basa el informe y los traslade al Banco de España (norma 9, apartado 3).

La memoria no menciona este cambio ni aporta razón alguna que lo explique. En ausencia de una motivación específica y razonada al respecto, parece que la función de control previo de la actividad publicitaria desempeñada por los sistemas de autorregulación justificaría que el informe siga siendo solicitado por el Banco de España al órgano de control del sistema y aportado por este directamente al procedimiento administrativo de cese o rectificación, en los términos actualmente previstos en la vigente Circular 6/2010.

- En segundo término, el proyecto de Circular limita el alcance de la presunción de la que gozan, frente a la potestad sancionadora del Banco de España, aquellas entidades que cuentan con un informe de consulta previa positivo de un sistema de autorregulación publicitaria.

La vigente Circular 6/2010 contempla una presunción de buena fe iuris et de iure, contra la que no cabe prueba en contrario: "En caso de actuación administrativa realizada en el marco de un expediente sancionador, se entenderá que la entidad actuó de buena fe si se hubiese sujetado a dicho informe de consulta previa positivo" (norma cuarta, apartado 2, último párrafo).

El proyecto de Circular la sustituye ahora por una presunción de diligencia iuris tantum: "Se entenderá que la entidad actuó diligentemente si la pieza publicitaria controvertida se hubiese ajustado al contenido del informe de consulta previa positivo emitido por el sistema de autorregulación publicitaria al que esté adherida, salvo que dicho informe contradiga manifiestamente lo dispuesto en esta circular" (norma 9, apartado 5).

De este modo, se restringe el alcance de esta presunción respecto de la prevista en la Circular 6/2010, abriendo la puerta a que una entidad que cuente con un informe de consulta previo positivo del sistema de autorregulación publicitaria pueda ser sancionada cuando exista una contradicción manifiesta entre dicho informe y lo dispuesto en la Circular.

La memoria del proyecto de Circular no explica con precisión las razones de este cambio. En ella se dice que, en el año 2017, se emitieron 312 requerimientos de cese o rectificación, pero no se aclara si los mismos versaron sobre piezas publicitarias sometidas al sistema de autorregulación -no todas las entidades se encuentran adheridas al mismo, y algunas de las más importantes no lo están-; y tampoco contiene dato alguno de los años 2018 y 2019. La última Memoria de Reclamaciones publicada por el Banco de España, correspondiente al año 2018, señala que el número de requerimientos de cese o rectificación fue en dicho ejercicio de 309, pero tampoco precisa cuántos de ellos se corresponden con entidades adheridas al sistema de autorregulación publicitaria. Hubiera sido conveniente conocer en cuántos de estos asuntos el Banco de España pudo apreciar una contradicción manifiesta entre los criterios aplicados por el sistema de autorregulación y lo establecido en la Circular 6/2010, y si fueron significativamente numerosos, que es el motivo que podría justificar el origen del cambio proyectado.

Los informes de actividad de AUTOCONTROL -no incorporados al expediente pero accesibles al público- correspondientes a los años 2018 y 2019 ponen de manifiesto que el número total de piezas publicitarias sometidas a consulta fue de 20.606 y 23.735 y que el sentido de los informes fue negativo o con modificaciones en 3.745 y 6.449 de ellos; es decir, en el 18,17% y el 27,17% de los casos. Estas cifras permiten apreciar que el sistema de autorregulación publicitaria pone reparos a un significativo número de piezas publicitarias de las entidades adheridas.

No cabe duda, en todo caso, de que la existencia de una relación de servicios retribuida entre los sistemas de autorregulación y las entidades adheridas podría llevar a que tales sistemas aplicasen los criterios establecidos por la normativa aplicable con alguna flexibilidad, en ocasiones injustificada. El Banco de España, como organismo supervisor, debe vigilar que los sistemas de autorregulación publicitaria observen con rigor las prescripciones de la Circular en sus informes de consulta previa, estableciendo con ellos los canales de comunicación adecuados e impartiéndoles las oportunas instrucciones al efecto.

En este mismo contexto se sitúa el cambio proyectado, que, manteniendo la presunción de que las entidades adheridas que hayan obtenido un informe de consulta previo positivo ha obrado con diligencia (con buena fe se decía antes), la restringe en el solo supuesto de que exista una "contradicción manifiesta" con el proyecto de Circular. De este modo, se incentiva la adhesión a los sistemas de autorregulación publicitaria sin menoscabo de las potestades sancionadoras del Banco de España para aquellos supuestos en que exista un incumplimiento de la normativa aplicable susceptible de incardinarse en aquel concepto. A juicio del Consejo de Estado, la regulación presenta un equilibrio entre los diversos intereses en presencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede aprobarse el proyecto de Circular del Banco de España sobre publicidad de los productos y servicios bancarios.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más oportuno".

Madrid, 21 de mayo de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. GOBERNADOR DEL BANCO DE ESPAÑA.

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