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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de abril de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 6 de febrero de 2020, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de indemnización formulada por D. ...... .

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 31 de julio de 2014 tuvo entrada en una oficina de Correos un escrito, en el que el abogado D. ...... , en nombre y representación de D. ...... , formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración. Exponía que su representado había ingresado en la Armada en el año 1951 como marinero de segunda y, posteriormente, había alcanzado la categoría de sargento en la especialidad de mecánica. Indicaba que había estado destinado en los buques "Jorge Juan", "Galicia", "Antequera", "M. Cervantes", "A. Valdés", "Fr. Ariete", "TA-21 Castilla" y "F/S Gamboa", hasta que había pasado a retiro por edad en el año 1996. Señalaba que eran tareas propias de sus destinos, entre otras, el mantenimiento, reparación y limpieza de turbinas, calderas, bombas y compresores, lo que implicaba la retirada y renovación del aislante térmico, de modo que había estado expuesto de forma permanente al amianto (sobre todo en los buques "Jorge Juan", "Galicia", "A. Valdés" y "TA-21 Castilla"), sin que por parte de la Armada se hubiese adoptado medida de seguridad alguna. Relataba que, en marzo de 2011, había comenzado a experimentar una disnea de esfuerzo, por lo que había sido asistido en el Hospital Perpetuo Socorro, desde el que se le había remitido al Hospital General Universitario Santa María del Rosell, en cuyo servicio de neumología se había informado al paciente que padecía un derrame pleural posiblemente secundario al asbesto. Añadía que, en el mes de noviembre de 2013, tras un TAC de tórax, se le había diagnosticado una fibrosis pulmonar subpleural de predominio izquierdo compatible con asbestosis y que, desde entonces, su salud había ido empeorando. Afirmaba que la inhalación de fibras de amianto provocaba fibrosis pulmonar, que podía ser de aparición tardía, tras unos treinta años, y que, pese a no tratarse de una enfermedad mortal, provocaba insuficiencia respiratoria. Reclamaba una indemnización de 300.000 euros por los daños, incluyendo el moral, a la vista del acuerdo alcanzado por la Unión Naval de Levante con sus trabajadores expuestos al amianto.

Al escrito acompañaban diversos documentos en copia, entre los que destacan los que siguen:

a) Hoja de servicios de D. ...... , del Cuerpo de Suboficiales. Figuraba que había nacido el 28 de noviembre de 1931, que había ingresado en la Armada como marinero de segunda el 2 de enero de 1951, que había sido promovido a sargento mecánico el 20 de diciembre de 1962 y que había ascendido a subteniente mecánico el 3 de marzo de 1980. Como destinos a bordo de buques aparecían los siguientes, por orden cronológico: "Jorge Juan" (nueve meses y veintitrés días), "Galicia" (un año, nueve meses y quince días), "Antequera" (tres años, ocho meses y veinticuatro días), "M. Cervantes" (siete meses y catorce días), "A. Valdés" (dos años, ocho meses y veintiún días), FR. "Ariete" (un año, ocho meses y cuatro días), TA-21 "Castilla" (dos años, cuatro meses y veinte días) y F/S "Gamboa" (cinco años, seis meses y nueve días): la fecha de desembarco de este buque era el 9 de septiembre de 1972. Con posterioridad, constaban diversos destinos en tierra, hasta el pase a la reserva activa el 28 de noviembre de 1987, así como la fecha de pase a la situación de retiro, el 28 de noviembre de 1996.

b) Informe de alta de neumología, del Área de Salud de Cartagena del Servicio Murciano de Salud, de 28 de marzo de 2011, con el siguiente diagnóstico clínico: "Derrame pleural posiblemente secundario a asbesto, insuficiencia renal leve, HTA [hipertensión arterial], DM [diabetes mellitus], Dislipemia".

c) Informe de consultas del servicio de neumología del Hospital General Universitario Santa Lucía de Cartagena, de 21 de enero de 2014. Entre los antecedentes consignaba que, en la revisión de 19 de noviembre de 2013, se había anotado "presencia de fibrosis pulmonar subpleural de predominio izda. Compatible con asbestosis". Se indicaba como diagnóstico "derrame pleural posiblemente secundario a asbesto, insuficiencia renal leve, HTA DM dislipemia, patrón intersticial subpleural compatible con asbestosis leve, patrón funcional restrictivo leve con afectación de la difusión".

d) Diversas páginas de internet con noticias sobre el acuerdo alcanzado entre la representación de los trabajadores de la Unión Naval de Valencia y esta empresa, según las cuales se habían acordado las cifras de 110.000 euros por enfermo leve, 150.000 euros por enfermo grave y 250.000 euros por fallecido.

e) Sentencia del Juzgado de lo Penal número 2 de Valencia, de 14 de septiembre de 2009, que condenaba a cuatro empleados de la Unión Naval de Valencia, S. A. (que había recibido la plantilla de la Unión Naval de Levante, S. A.), como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con varias faltas de muerte por imprudencia y de lesiones por imprudencia. Se fijaban ciertas indemnizaciones a favor de trabajadores o sus familias, con responsabilidad civil subsidiaria de la Unión Naval de Valencia, S. A.

Segundo.- El 11 de septiembre de 2014, el Área de Pensiones de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa emitió un informe en el que indicaba que, el 9 de diciembre de 1996, se había señalado al interesado una pensión ordinaria de retiro que en el momento ascendía a 1.667,31 euros mensuales.

Tercero.- El 26 de febrero de 2015, el Jefe del Ramo Técnico de Plataformas Navales, de la Jefatura de Apoyo Logístico de la Armada, informó que, en general, los buques que utilizaban amianto como material de aislamiento, por ejemplo de tuberías, eran los buques cuya propulsión se obtenía mediante turbinas de vapor y sus correspondientes calderas. Aseguraba que la mayoría de los buques en los que había prestado servicio el subteniente D. ...... eran de este tipo, por tanto con material de amianto.

Cuarto.- La Junta Médico-Pericial Superior de las Fuerzas Armadas, reunida el 12 de noviembre de 2015, tras reconocer al interesado y estudiar su documentación clínica, consignó en un acta que padecía "fibrosis pulmonar y derrame pleural izquierdo probablemente en relación con inhalación de asbestos", que no le incapacitaba absolutamente para todo trabajo. Concluía: "Que la patología pulmonar que padece DON ...... sí se puede considerar que guarda relación de causalidad con el desarrollo de su actividad profesional en buques de la Armada, en los que estaba presente el amianto".

Quinto.- Abierto el trámite de audiencia, el representante del interesado solicitó que se diera impulso al procedimiento por medio de un escrito presentado el día 4 de enero de 2016.

Sexto.- El 19 de enero de 2016, el órgano instructor acordó la suspensión del procedimiento de responsabilidad patrimonial para que se determinase si era acreedor de una pensión extraordinaria de retiro.

Séptimo.- El 24 de julio de 2019 tuvo entrada en el Ministerio de Defensa un escrito en el que el representante del interesado solicitaba que se reanudase el expediente de responsabilidad patrimonial.

Entre otros documentos, adjuntaba una copia de los siguientes:

a) Resolución de la Subsecretaria de Defensa de 4 de noviembre de 2014, que acordaba que no procedía acceder a la solicitud del interesado, retirado por edad, de que se le instruyese un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas. Incorporaba como motivación un informe de la Asesoría Jurídica General de 9 de octubre de 2014, que explicaba que, de acuerdo con diversas sentencias, la situación determinante de la inutilidad física debía existir y acreditarse antes del pase a retiro del interesado, y que no constaba que antes de 1996 el subteniente García García estuviese afectado por lesión alguna o proceso que le imposibilitase totalmente para el desempeño de sus funciones (artículo 28.2.c) del texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril), por lo que, en esa fecha, ningún expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas se le había iniciado, sin perjuicio del procedimiento de responsabilidad patrimonial.

b) Resolución del Subsecretario de Defensa de 12 de diciembre de 2018, por delegación de la Ministra, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto por D. ...... contra la Resolución delegada del Subsecretario de Defensa de 6 de junio de 2018, que desestimaba la pretensión del interesado de que se acordase la apertura de un expediente de retiro en acto de servicio. Expresaba que la pretensión había sido formulada y resuelta con anterioridad en sentido negativo mediante la Resolución de 4 de noviembre de 2014, por lo que la pretensión era una reiteración de algo ya resuelto con carácter firme, por no haber sido recurrido en tiempo y forma.

Octavo.- El 31 de julio de 2019, el órgano instructor acordó alzar la suspensión del procedimiento de responsabilidad patrimonial. Al expediente se añadió una copia de los siguientes documentos:

a) Resolución dictada por el Subsecretario de Defensa el 6 de junio de 2018, por delegación de la Ministra, que desestimaba la solicitud presentada por el interesado, toda vez que ya había sido examinada y resuelta con anterioridad mediante resolución firme. Incorporaba como motivación un informe de la Asesoría Jurídica General de 4 de mayo de 2018.

b) Recurso potestativo de reposición formulado por el representante del interesado contra la resolución anterior.

c) Informe de la Asesoría Jurídica General de 28 de noviembre de 2018, que entendía que el recurso debía ser desestimado, pues la pretensión era en esencia la misma, ya formulada y resuelta mediante acto firme.

Noveno.- El Área de Pensiones de la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa informó que la pensión ordinaria de retiro por edad se le había señalado con un importe bruto mensual de 1.259,27 euros y que, en el año 2019, alcanzaba la cifra de 1.749,89 euros al mes.

Décimo.- El teniente coronel auditor instructor del procedimiento acordó que se uniese a las actuaciones un informe del servicio de neumología ocupacional del Hospital Universitario Central de Asturias de 15 de septiembre de 2017, que, a la vista de los informes estudiados, concluía:

"[C]abe estimar que el paciente presenta placas pleurales que pueden estar relacionadas con la exposición al amianto, un derrame pleural izquierdo con engrosamiento pleural difuso secundario también a la exposición al amianto y una enfermedad pulmonar intersticial difusa que podría ser compatible con asbestosis. Todas estas patologías se han descrito como secundarias a la exposición al amianto, por lo que se podría establecer una relación de causalidad entre las mismas y la inhalación de dicho mineral".

Undécimo.- Abierto el trámite de audiencia, el representante del interesado formuló unas alegaciones en las que aseveraba que su defendido se había visto impedido para sus quehaceres profesionales y personales, y que presentaba una incapacidad permanente absoluta por una enfermedad grave con pronóstico pésimo. Sostenía que el baremo de accidentes de circulación no era aplicable fuera de su ámbito, y reclamaba la suma de 300.000 euros, pues no le parecía justo que los miembros de la Armada fuesen de peor condición que otros trabajadores a la hora de ser reparados por los perjuicios sufridos. Con carácter subsidiario, para el caso de que el Ministerio de Defensa considerase aplicable el baremo de tráfico, cuantificaba su pretensión en 265.153,09 euros, de los cuales 40.496,68 euros correspondían a lesiones temporales y 224.656,41 euros a las secuelas. Esta última cifra resultaba de sumar 137.964,58 euros por setenta y cinco puntos, 46.691,83 euros por daños morales complementarios y 40.000 euros por el perjuicio moral moderado de pérdida de calidad de vida.

Adjuntaba una copia de distintos documentos, entre otros, diversos informes médicos de los años 2014 a 2018. En un informe de alta de 5 de abril de 2018, del Hospital General Universitario Santa Lucía de Cartagena, figuraba el siguiente diagnóstico:

Diagnóstico principal:

* Infección respiratoria de vías bajas. * Neumopatía intersticial. Asbestosis pulmonar. * Derrame pleural crónico. * Enf. renal crónica estadio 4.

Diagnóstico secundario:

* Cardiopatía hipertensiva con HVIC moderada y FEVI conservada. Estenosis aórtica leve. * Anemia crónica mixta (ferropénica, talasemia minor). * Bloqueo bifascicular (BAV y BCRDHH) con fenómeno de bigeminismo ventricular.

Duodécimo.- El teniente coronel auditor instructor del procedimiento propuso que se estimase en parte la reclamación y se pagase una indemnización de 200.000 euros en atención a diversas circunstancias, entre otras la ausencia de pensión extraordinaria, la edad del reclamante (88 años), los baremos utilizados para las indemnizaciones en accidente de circulación y las indemnizaciones concedidas en supuestos similares en vía administrativa o judicial.

Decimotercero.- El general de división interventor, Interventor General de la Defensa, emitió un informe en el que no se pronunciaba sobre las cuestiones sustantivas del expediente.

Decimocuarto.- El general consejero togado, Asesor Jurídico General de la Defensa, emitió un informe en el que consideraba que debía estimarse en parte la reclamación, y que el Tribunal Supremo había entendido adecuado acudir en análogos supuestos, con carácter orientativo, al sistema de valoración de daños personales en el seguro de responsabilidad civil por accidentes de vehículos a motor. Añadía que, según el vigente en el año 2014, para la patología respiratoria restrictiva de grado I (capítulo 2, apartado tórax, de la tabla VI), la valoración estaba comprendida entre 0 y 10 puntos, criterio empleado por dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que citaba. Agregaba que no procedía factor de corrección alguno, pues no había perjuicios económicos derivados de la pérdida de ingresos del trabajo, dado que el interesado estaba retirado, y aplicaba el máximo de diez puntos, de donde resultaba una indemnización de 6.554,40 euros, que entendía era la procedente en este caso.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 25 de febrero de 2020.

Se consulta una reclamación de responsabilidad patrimonial por la enfermedad padecida por un suboficial de la Armada, retirado, como consecuencia de su exposición al amianto.

La reclamación que está en el origen del presente procedimiento se presentó en el año 2014, antes, por tanto, de la promulgación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el procedimiento comenzó también en ese año, cuando aún no había sido promulgada la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El asunto se rige, por tanto, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que era la vigente cuando se manifestó la enfermedad y cuando se reclamó. Así resulta en lo procedimental de la disposición transitoria tercera, letra a), de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, y, en lo sustantivo, de la disposición transitoria primera del Código Civil, texto legal aplicable como supletorio en materias regidas por otras leyes, según su artículo 4.3.

De acuerdo con el artículo 139, apartados 1 y 2, de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración resulta precisa la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que constituya una lesión y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Además, según el artículo 142.5 de esta misma ley, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y, en caso de daños a las personas, este plazo "empezará a contarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

El reclamante padece fibrosis pulmonar y derrame pleural izquierdo, patología que guarda relación causal con la exposición al amianto. La Junta Médico-Pericial Superior de las Fuerzas Armadas ha informado que, desde el punto de vista médico, existe relación de causalidad entre la enfermedad y el amianto presente en buques de la Armada, en cuyo ámbito desempeñaba su servicio (punto cuarto de antecedentes).

Son numerosos los dictámenes de este Alto Cuerpo Consultivo en los que se han examinado fallecimientos o padecimientos graves originados por esta misma causa, resueltos con carácter general en sentido estimatorio de la responsabilidad patrimonial solicitada (entre otros muchos, cabe citar los de 19 de enero de 2017, número 959/2016; 5 de abril de 2018, número 276/2018; y 12 de diciembre de 2019, número 898/2019). En efecto, dadas las fechas en que fueron conocidos y publicados por diversas instancias los peligros del amianto, y a la vista de la presencia de esta sustancia en buques de la Armada durante los años en que los reclamantes (o los familiares de los reclamantes, en caso de fallecimiento) prestaron servicio, el Consejo de Estado ha entendido que el Estado puso en una situación de riesgo especial al personal afectado, que iba más allá de las vicisitudes, misiones y operaciones propias del servicio en la Armada.

Así, en el ámbito estrictamente nacional, el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social (hoy en día derogado por el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro), contemplaba en su anexo, letra C), "enfermedades profesionales provocadas por la inhalación de sustancias y agentes no comprendidas en otros apartados", en su punto 1.b), la "asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón", y entre los "trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto)", mencionaba específicamente los "trabajos de aislamiento térmico en construcción naval".

En línea con los diversos precedentes, procede también en este caso declarar la responsabilidad patrimonial.

Para determinar la cuantía indemnizatoria, la Asesoría Jurídica General de la Defensa ha tenido presente el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, aprobado como anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Este Alto Cuerpo Consultivo entiende que, aunque no resulta preceptivo seguirlo fuera de su ámbito propio, su aplicación aporta objetividad a la siempre difícil tarea de valorar los daños personales, con lo que parece apropiado tomarlo en consideración.

El sistema tuvo una importante reforma en el año 2015, por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que no procede examinar en este caso, porque el padecimiento era anterior a la fecha de entrada en vigor de esta ley, y, según su disposición transitoria, solo debía aplicarse a accidentes posteriores.

La Asesoría Jurídica General de la Defensa acude a la tabla VI, de valoración de secuelas; en particular, a la insuficiencia respiratoria y, dentro de ella, a la restricción de tipo I, máxima (capítulo 2, apartado tórax), que se cuantifica entre uno y diez puntos, y opta por conceder los diez puntos, sin indemnización por lesiones temporales ni factores de corrección, habida cuenta de las circunstancias del interesado. El Consejo de Estado se muestra conforme con este cálculo, pues la enfermedad se le diagnosticó cuando ya llevaba más de quince años de retiro por edad. Entiende, sin embargo, que ha de ser aplicado el valor del punto correspondiente a la actualización del año 2013, fecha de diagnóstico de la secuela según el reclamante. Aunque esta cifra es algo inferior a la actualización del 2014, utilizada por la Asesoría Jurídica General, procede luego incrementarla con el índice de precios al consumo oficialmente publicado desde noviembre de 2013. Ello es consecuencia de lo dispuesto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre:

La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística...

El valor de cada punto en el año 2013, según la Resolución de la Dirección General de Seguros de 21 de enero de 2013, para una cifra de diez puntos y para la edad que entonces tenía el reclamante, es de 653,48 euros. Corresponde, por tanto, una indemnización de 6.534,80 euros, debidamente actualizada.

En consecuencia, a la vista del riesgo especial al que fue sometido el reclamante por su trabajo en buques en los que estaba presente el amianto, debe declararse la responsabilidad patrimonial y aceptarse en parte la pretensión indemnizatoria deducida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede estimar en parte la reclamación de daños y perjuicios formulada por el Subteniente retirado de la Armada D. ...... y, en su virtud, declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración y el derecho del reclamante a percibir una indemnización de 6.534,80 euros, debidamente actualizada".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de abril de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.