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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 13 de noviembre de 2019, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre, consta de un preámbulo, un artículo único, que modifica un apartado del artículo 14 y dos del 21 del Reglamento, y una disposición final única de entrada en vigor.

Viene acompañado de una memoria abreviada del análisis de impacto normativo, que explica que la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, regula el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y establece la posibilidad de que la asociaciones que pertenezcan a él estén representadas en los órganos de gobierno o dirección de las mutualidades o entidades de previsión social o asistencial cuyo ámbito de actuación incluya a miembros de las Fuerzas Armadas. Indica que, para dar cumplimiento a esta previsión legal, se aprobó el Real Decreto 641/2016, de 9 de diciembre, que modificó el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas para dar cabida, en la Junta de Gobierno del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, a un representante de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas con representación en el Consejo de Personal. Precisa que este real decreto obedeció a un acuerdo del Pleno del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas de 24 de marzo de 2015, y tuvo informe favorable del Consejo de la Guardia Civil. Relata que, sin embargo, este real decreto fue anulado por sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018, por no tener en cuenta que la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, da a las asociaciones profesionales de miembros del Instituto Armado una regulación similar a las de los miembros de las Fuerzas Armadas en punto a la participación en entes de previsión social o asistencial y que, pese a que una gran parte del colectivo del Instituto Social de las Fuerzas Armadas está formado por miembros de la Guardia Civil, no se incluyeron representantes de sus asociaciones profesionales. Señala que el proyecto tiene como finalidad prioritaria dar cumplimiento a la sentencia citada. Expresa que, dado que el número máximo de miembros de los órganos superiores de gobierno y administración está sometido a límites, y que para el Instituto Social de las Fuerzas Armadas tal límite es el de doce miembros, a tenor del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, y de la Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 6 de junio de 2012, para incluir a los dos nuevos representantes de las asociaciones, uno de los miembros de las Fuerzas Armadas y otro de los de la Guardia Civil, se opta por eliminar dos de los actuales vocales de la Junta de Gobierno del Instituto Social de las Fuerzas Armadas: el Interventor y el Asesor Jurídico, si bien este último pasa a ser secretario, con voz pero sin voto.

La memoria añade que el proyecto también persigue equiparar los requisitos exigibles a los viudos y huérfanos afiliados al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas para incorporarse o continuar integrados en su campo de aplicación, en relación con el régimen del mutualismo administrativo aplicable a los funcionarios civiles del Estado. Describe que, en este último régimen, a tenor del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo, basta con que acrediten no tener derecho a estar incluidos por un título distinto en cualquiera de los regímenes que integran el sistema español de la Seguridad Social, pero que, en cambio, en el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas se pide como requisito adicional no percibir ingresos del trabajo, de carácter prestacional o de capital mobiliario superiores al doble del IPREM, lo que no parece coherente, dado que el importe de las pensiones de viudedad u orfandad lo alcanza por sí solo, en la mayoría de los casos. Indica que también, por último, se suprime la mención de que la pensión de viudedad u orfandad sea de Clases Pasivas, pues desde 2011 las nuevas incorporaciones de personal se adscriben a la Seguridad Social.

La memoria asevera que no tiene efectos significativos sobre la competencia, no afecta a las cargas administrativas y tiene impactos nulos de género, en la familia, en la infancia y adolescencia y en las pequeñas y medianas empresas. En cuanto al impacto presupuestario, explica que, si bien la supresión del requisito para los viudos y huérfanos podría suponer un leve impacto en el presupuesto del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, por los nuevos beneficiarios, esto en primer lugar no afecta al presupuesto de la Seguridad Social considerado en su conjunto, pues esas personas tienen derecho, en la actualidad, a disfrutar de la condición de asegurados del Régimen General de la Seguridad Social, a tenor del Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y beneficiario, a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud. Por este motivo, entiende que sería un mero trasvase de un régimen a otro, pero que esto tampoco generaría "de facto" impacto económico alguno para el Instituto Social de las Fuerzas Armadas, pues hasta la fecha se ha incluido a todos los perceptores de pensiones de viudedad y orfandad con independencia de su nivel de ingresos y que además no se efectúan controles sistemáticos para verificar ingresos, pues el sistema de intercambio de información con la Agencia Estatal de Administración Tributaria está aún en vías de implantación.

Segundo.- El 26 de julio de 2018, el Secretario General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas comunicó al Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa que se había iniciado el expediente para la elaboración de la norma.

Tercero.- Redactada una primera versión del proyecto y de su memoria del análisis de impacto normativo, el 18 de septiembre de 2018 el Coronel Secretario Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas informó que se había remitido a todas las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas presentes en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y que se habían recibido unas únicas observaciones, procedentes de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (ASFASPRO), que se adjuntaban. Según estas observaciones, dado que no hay retribución alguna por ser miembro de la Junta de Gobierno del Instituto Social de las Fuerzas Armadas ni por asistir a sus sesiones, la Asociación consideraba que podía excederse el número máximo de doce miembros, pues no había razones de limitación del gasto público. Defendía que, dado que había nueve representantes del Ministerio, debía haber otros nueve de asociaciones profesionales, a repartir entre las de miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, y que, según la memoria del Instituto de 2017, un 38,94% del colectivo de titulares cotizantes pertenecía a la Guardia Civil, y un 60,77%, a las Fuerzas Armadas, por lo que corresponderían cuatro vocales para las asociaciones profesionales de la Guardia Civil y cinco para las asociaciones profesionales de las Fuerzas Armadas, incluso no presentes en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas. Proponía, para el caso de que la observación anterior no fuera aceptada, que se incluyera en el proyecto el modo de designación del representante de las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, que debía ser por consenso del Consejo de Personal y, a falta de él, por turno rotatorio anual por antigüedad de la asociación en el registro.

Cuarto.- El General de División Interventor, Interventor General de la Defensa, manifestó que no formulaba observaciones al proyecto.

Quinto.- El 20 de septiembre de 2018, el General Consejero Togado Asesor Jurídico General de la Defensa expresó que, desde el punto de vista de la legalidad material, no había obstáculos en la tramitación del proyecto.

Sexto.- El 24 de septiembre de 2018, el Inspector General de Sanidad de la Defensa señaló que no realizaba observaciones y que estaba conforme con el proyecto.

Séptimo.- El Estado Mayor del Ejército del Aire, el Centro Nacional de Inteligencia, el Estado Mayor del Ejército de Tierra y la Jefatura de Personal de la Armada indicaron que no formulaban observaciones.

Octavo.- El General Jefe de la Jefatura de Personal de la Guardia Civil emitió un informe con algunas observaciones al proyecto y a la memoria del análisis de impacto normativo.

Noveno.- El 17 de diciembre de 2018, el Secretario General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas informó sobre las anteriores observaciones, proponiendo la aceptación de la mayoría y explicando las razones que conducían a no aceptar dos de ellas.

Décimo.- El 16 de enero de 2019, el Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa solicitó informe a la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa.

Undécimo.- El 23 de enero de 2019, se remitió el texto para su publicación en el canal de información pública de la web del Ministerio de Defensa, con un plazo para recibir aportaciones que terminaba el 14 de febrero de 2019. No consta que se recibieran.

Duodécimo.- El 12 de febrero de 2019, el General de Brigada Jefe del Gabinete Técnico de la Dirección General de la Guardia Civil manifestó que había dado traslado del proyecto a las asociaciones representativas de miembros de la Guardia Civil, con un plazo para hacer alegaciones, al tiempo que reiteraba las observaciones del General Jefe de la Jefatura de Personal de la Guardia Civil no incorporadas al texto.

En un escrito posterior señaló que habían presentado observaciones la Asociación Española de Guardias Civiles (AEGC) y la Asociación Profesional de Cabos de la Guardia Civil (APC-GC), que la Asociación Profesional Unión de Oficiales (UO) había formulado una sola observación, que reproducía, y que el resto de las asociaciones no habían formulado ninguna. Al expediente se incorporó un escrito de la Asociación Española de Guardias Civiles y unas sugerencias a la memoria del análisis de impacto normativo de la Asociación Profesional de Cabos de la Guardia Civil (APC-GC), que planteaban la libre elección entre el régimen de Clases Pasivas y el Régimen General de la Seguridad Social.

Decimotercero.- El Coronel Secretario Permanente del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas certificó que en el Pleno de este órgano, de 1 de marzo de 2019, se había sometido a informe el proyecto.

Decimocuarto.- El 8 de marzo de 2019, el Secretario General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas informó sobre las observaciones formuladas por asociaciones profesionales de miembros de la Guardia Civil.

Decimoquinto.- El General de Brigada de la Guardia Civil Jefe del Gabinete Técnico y Secretario del Consejo de la Guardia Civil certificó que en el Pleno de este órgano de 27 de marzo de 2019, se sometió a informe el proyecto, y que la sesión comenzó con la dación de cuenta del informe favorable de la Comisión de Normativa y del Estatuto Profesional, adoptado con la abstención de las siguientes asociaciones: Asociación Pro- Guardia Civil (APROGC), Asociación de Unión de Oficiales (UO), Asociación de la Escala de Suboficiales de la Guardia Civil (ASESGC), Asociación Unificada de Guardias Civiles (AUGC), Unión de Guardias Civiles (UIONGC) y Asociación Profesional de Cabos de la Guardia Civil (APC-GC), y con la reserva de voto de la Asociación Española de Guardias Civiles (AEGC) y la Asociación de Independientes de la Guardia Civil (AIGC). Según el certificado, en el Pleno ratificaron la posición de sus asociaciones respectivas un vocal de la APROGC y otro de la AUGC, encontrándose ausentes los vocales de las restantes asociaciones profesionales.

Decimosexto.- El 12 de abril de 2019, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Política Territorial y Función Pública indicó que no formulaba observaciones.

Decimoséptimo.- El 2 de julio de 2019, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda emitió un primer informe con dos observaciones, de las que una fue eliminada en un segundo informe, de 2 de agosto siguiente. La subsistente se refería a la justificación de la ausencia de impacto presupuestario.

Decimoctavo.- El 2 de septiembre de 2019, el Secretario General Gerente del Instituto Social de las Fuerzas Armadas remitió un nuevo texto de la memoria del análisis de impacto normativo en el que se daba cumplimiento a lo solicitado por el Ministerio de Hacienda.

Decimonoveno.- El 20 de septiembre de 2019, el Secretario General Técnico del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social indicó que no formulaba observaciones.

Vigésimo.- El 27 de septiembre de 2019, la Secretaria General Técnica del Ministerio de Hacienda no formuló objeciones a que continuase la tramitación.

Vigésimo primero.- El 23 de octubre de 2019, la Dirección General de Personal del Ministerio de Defensa manifestó que no tenía observaciones.

Vigésimo segundo.- El 25 de octubre de 2019, el Secretario General Técnico del Ministerio de Defensa informó favorablemente el proyecto.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 14 de noviembre de 2019.

Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre.

El artículo 49.2 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en el capítulo dedicado al Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, dispone:

Los vocales de las asociaciones que formen parte del Consejo elegirán, entre ellos, hasta tres representantes en los órganos de gobierno o dirección de las mutualidades, asociaciones y entidades de previsión social y asistencial cuyo ámbito de actuación incluya miembros de las Fuerzas Armadas y sus familias, cuando así lo prevea su normativa específica.

De acuerdo con este precepto, se aprobó el Real Decreto 641/2016, de 9 de diciembre, por el que se modificó el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre. Incluyó en la Junta de Gobierno del Instituto Social de las Fuerzas Armadas a un vocal en representación de todas las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas con representación en el Consejo de Personal, al tiempo que excluyó al Secretario General Adjunto del propio Instituto. Sin embargo, impugnado que fue ese real decreto en vía contencioso-administrativa, el recurso fue estimado por Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 (recurso número 5073/2016), que anuló la norma. El recurso fue interpuesto por la Asociación Unificada de Guardias Civiles, dado que el real decreto no acogía en ese órgano a representante alguno de las asociaciones profesionales de Guardias Civiles, pese a que los miembros del Instituto Armado también estaban incluidos en el ámbito protector del Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, y que el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, era análogo al antes transcrito de la Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

La finalidad principal del proyecto no es otra que dar cumplimiento a esa sentencia e incorporar a la Junta de Gobierno del Instituto Social de las Fuerzas Armadas a dos vocales, uno en representación de todas las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas con representación en el Consejo de Personal, y otro de todas las asociaciones profesionales de Guardias Civiles con representación en el Consejo de la Guardia Civil.

Este Alto Cuerpo Consultivo, no formula a ello objeción alguna, sobre todo a la luz del citado artículo 38.3 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que prevé:

Las asociaciones profesionales de Guardias Civiles podrán promover candidaturas para la elección de miembros del Consejo de la Guardia Civil y de cualesquiera otros órganos de participación o de representación que se establezcan, así como para la elección de miembros de los órganos de representación, gobierno y dirección de las mutualidades, asociaciones y restantes entes de previsión social y asistencial oficialmente constituidos por miembros de la Guardia Civil, cuando así lo prevea su normativa específica.

La incorporación de estos dos nuevos miembros y la necesidad de no superar el límite máximo del número de miembros de los órganos superiores de gobierno o administración de las entidades públicas, impuesto por el artículo 6 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, obliga a excluir a dos de los vocales actuales. Se ha optado por hacerlo con el Interventor Delegado en el Instituto Social de las Fuerzas Armadas y el Asesor Jurídico, si bien este último mantiene la condición de secretario, ahora no vocal, con voz pero sin voto.

La segunda finalidad del proyecto persigue equiparar a los perceptores de pensiones de viudedad y orfandad, a efectos de su incorporación al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, con los requisitos que se exigen a los perceptores de las mismas pensiones para su inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (artículo 16.1, en relación con el 15.2.c), del Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo). Para ello se modifican los apartados 2 y 3 del artículo 21 del Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.

El proyecto ha seguido la tramitación establecida en la Ley del Gobierno y se ha redactado como propuesta conjunta de los Ministros de Defensa, de Hacienda, y de Política Territorial y Función Pública, dado que el reglamento objeto de modificación fue propuesto en su día por los Ministros de Economía y Hacienda, Defensa, y de Administraciones Públicas, antecesores de los actuales.

Encontrándose el Gobierno en funciones en el momento presente, en el expediente sometido a consulta no se invocan razones de urgencia o de interés general, ni tales extremos se justifican en la memoria abreviada ni en informe alguno del expediente. Es preciso concluir, por tanto, que, en el estado actual de la cuestión, la aprobación de la norma deberá esperar a la toma de posesión del nuevo Gobierno. Ello no obstante, dado que la regulación proyectada se encamina a cumplir una sentencia del Tribunal Supremo, entiende este Alto Cuerpo Consultivo que el Gobierno en funciones podría aprobarla si acredita que concurren tales razones de interés general, y así lo justifica en la memoria del análisis de impacto normativo.

El análisis del expediente suscita al Consejo de Estado dos observaciones al proyecto, una al preámbulo y otra a la disposición final única; y una tercera a la memoria del análisis de impacto normativo.

Disposición final única

Prevé su entrada en vigor "el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

Resulta obvio que este proyecto no entra en el supuesto de hecho del artículo 23 de la Ley del Gobierno, pues no impone nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional. Por ello, no es necesario que su entrada en vigor tenga lugar el 2 de enero o el 1 de julio. Sin embargo, la regla general en cuanto entrada en vigor se contiene en el artículo 2.1 del Código Civil, que prevé una "vacatio legis" de veinte días. En el expediente no hay explicación alguna de por qué no se ha observado en este caso. Dado el contenido del proyecto, el Consejo de Estado piensa que debería seguirse la regla general de entrada en vigor a los veinte días de su completa publicación oficial. Esto permitiría a los destinatarios dela norma adaptase a ella y, en particular, a las asociaciones profesionales promover la designación de sus representantes.

Preámbulo

En el párrafo quinto, al relatar el recurso que dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018, se hace mención expresa del recurrente, algo innecesario en el preámbulo de un real decreto.

Memoria del análisis de impacto normativo

En la memoria se explica por qué la modificación propuesta no tiene impacto presupuestario, en el apartado IV.2. Esto tiene especial relevancia, pues el Ministerio de Hacienda objetó la falta de justificación de este extremo (punto decimoséptimo de antecedentes), que fue subsanado con una explicación adicional (punto decimoctavo de antecedentes). Obviamente, el punto más delicado se refiere a la incorporación de los pensionistas de viudedad y orfandad al Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Se argumenta en la memoria del análisis de impacto normativo, entre otros puntos, que estas personas ya tienen derecho a la asistencia sanitaria pública, con lo que el cambio en este punto no tendrá efectos gravosos al conjunto de los presupuestos públicos. Para ello se aduce el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y beneficiario, a efectos de la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

El Consejo de Estado comparte la afirmación de que tales personas, salvo excepciones contadísimas de viudos sin nacionalidad española ni residencia habitual en España, ya gozan de la asistencia sanitaria pública. Sin embargo, el citado Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto, ha sido derogado casi en su integridad por el Real Decreto-Ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud, que al efecto ha dado nueva redacción a la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. Es esta última ley la que ha de ser citada en la memoria del análisis de impacto normativo.

Por último, han de revisarse los signos de puntuación, porque en algunos lugares sobran comas (por ejemplo, en el preámbulo, párrafo octavo, línea segunda, tras "ISFAS").

En síntesis, este Alto Cuerpo Consultivo entiende que puede ser aprobado el proyecto, sin perjuicio de las observaciones indicadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo de este dictamen, puede elevarse al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento General de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por el Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.