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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 11 de noviembre de 2019 (con registro de entrada el día siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto sometido a consulta se inicia con un preámbulo, precedido de un índice, que comienza haciendo referencia al marco normativo europeo de los servicios de pago en el mercado interior, destacando el hito fundamental que supuso la aprobación de la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 (conocida como PSD), y subrayando los cambios habidos en los últimos años en el mercado de pagos minoristas como consecuencia de las importantes innovaciones tecnológicas producidas y que han determinado un notable aumento del número y volumen de las operaciones de pagos electrónicos, tanto a través de las tarjetas sin contacto como mediante terminales móviles.

En este contexto, y con la finalidad de garantizar una mayor seguridad jurídica de entidades y usuarios, así como un entorno más ágil y eficaz, se aprobó la segunda Directiva de servicios de pago (conocida como PSD2), la Directiva (UE) 2015/2366, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre.

La transposición de dicha directiva al ordenamiento interno se ha llevado a efecto, siquiera parcialmente, a través del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera. La norma proyectada tiene, por tanto, como finalidad completar la transposición de la Directiva (UE) 2015/2366 mediante el desarrollo de algunas de las previsiones contenidas en el citado real decreto- ley.

A continuación, el preámbulo examina con detalle los principales contenidos de la regulación proyectada al hilo de los diferentes capítulos en los que se estructura, siguiendo una ordenación similar a la del todavía vigente Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago. Se hace especial hincapié en las novedades que traen causa del marco normativo establecido por el Real Decreto-ley 19/2018, entre las que cabe destacar el cambio del órgano competente para autorizar la creación de entidades de pago (que pasa a ser el Banco de España), la remisión de información a la Secretaria General del Tesoro y Financiación Internacional del Ministerio de Economía y Empresa sobre los solicitantes de autorización, la posibilidad de externalizar determinadas funciones operativas importantes, previa comunicación al Banco de España, el refuerzo de las garantías de solvencia y de la protección a los usuarios (custodia de los fondos recibidos y volumen de fondos propios, cuyo cálculo se efectuará con arreglo al método elegido por la entidad, de entre los tres que se ofrecen), la regulación de las llamadas "redes limitadas" (servicios de pago que se basen en instrumentos que solo se pueden utilizar de forma limitada, principalmente para adquirir una gama concreta de bienes y servicios, o que solo se puede usar en los locales del emisor o red limitada de proveedores) o la actualización del régimen sancionador.

El preámbulo también se refiere a las modificaciones introducidas en otras normas:

- Los cambios que se introducen en el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, responden a la modificación de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, por el Real Decreto-ley 19/2018, así como a las novedades que introduce el Real Decreto que ahora se dictamina en el régimen jurídico de las entidades de pago. "En concreto, se modifican aspectos relativos al procedimiento de autorización de entidades, redes limitadas y otros ajustes formales".

- La nueva disposición adicional octava que se introduce en el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, tiene por objeto establecer para dichas entidades las obligaciones de información en materia de conducta que se prevén para entidades de pago y para entidades de dinero electrónico.

Finaliza el preámbulo señalando que la norma se adecúa a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia, a los que debe sujetarse el ejercicio de la potestad reglamentaria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; y haciendo una referencia genérica a las habilitaciones para el desarrollo normativo que establece el Real Decreto-ley 19/2018.

La parte dispositiva del proyecto aparece integrada por treinta artículos (agrupados en capítulos), una disposición adicional, una disposición derogatoria, seis disposiciones finales y un anexo.

El capítulo I se dedica a la "autorización y modificación de las entidades de pago":

* Artículo 1. Régimen de autorización de las entidades de pago * Artículo 2. Solicitudes de autorización * Artículo 3. Entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas * Artículo 4. Régimen de registro y condiciones de las entidades exentas de autorización * Artículo 5. Registros del Banco de España * Artículo 6. Modificación de los estatutos sociales y ampliación de actividades * Artículo 7. Modificaciones estructurales en las que intervenga una entidad de pago * Artículo 8. Uso de la denominación reservada

El capítulo II regula la "actividad transfronteriza de las entidades de pago":

* Artículo 9. Actuación en España de entidades de pago autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea * Artículo 10. Solicitud de ejercicio del derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en un Estado no miembro de la Unión Europea por entidades de pago españolas * Artículo 11. Creación o adquisición de participaciones en entidades análogas a una entidad de pago de un Estado no miembro de la Unión Europea

El capítulo III establece el "régimen de los agentes" y regula la "externalización de funciones":

* Artículo 12. Concepto de agente * Artículo 13. Obligaciones de comunicación al Banco de España y registro de los agentes * Artículo 14. Responsabilidad de las entidades de pago respecto de los actos llevados a cabo por sus agentes y condiciones para el ejercicio de actividad de los agentes * Artículo 15. Externalización de funciones

El capítulo IV introduce "requisitos de garantía, requerimientos de fondos propios y limitaciones operativas de las cuentas de pago":

* Artículo 16. Requisitos de garantía * Artículo 17. Fondos propios * Artículo 18. Cálculo de los requerimientos de fondos propios * Artículo 19. Adopción de medidas para retornar al cumplimiento de las normas relativas a fondos propios * Artículo 20. Aplicación de resultados en caso de incumplimiento de las normas relativas a fondos propios * Artículo 21. Cuentas de pago * Artículo 22. Concesión de créditos

El capítulo V se destina a las "entidades de pago de carácter híbrido" y establece el "deber de constitución de una entidad de pago separada":

* Artículo 23. Entidades de pago de carácter híbrido * Artículo 24. Deber de constitución de una entidad de pago separada

El capítulo VI contiene "otras disposiciones relativas al régimen jurídico de los servicios de pago":

* Artículo 25. Redes limitadas * Artículo 26. Operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica

El capítulo VII establece el "régimen sancionador, supervisión y obligaciones de información de los proveedores de servicios de pago":

* Artículo 27. Régimen sancionador * Artículo 28. Supervisión y cooperación con autoridades competentes de otros Estados miembros * Artículo 29. Información sobre la estructura de capital de las entidades de pago * Artículo 30. Obligaciones de información en materia de conducta

La disposición adicional única regula la comunicación de los administradores de entidades de pago de carácter híbrido y las entidades de dinero electrónico de carácter híbrido.

La disposición derogatoria contiene una cláusula de alcance general y deja sin efecto el Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las empresas de pago.

La disposición final primera señala que el Real Decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución.

La disposición final segunda contiene las modificaciones que se introducen en el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico. En particular, se modifican los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24 y 27, así como la disposición final tercera; y se añaden los nuevos artículos 28 y 29. Indica el preámbulo que "esta adaptación es imprescindible dada la necesaria armonización que debe existir entre ambas regulaciones", modificándose "aspectos relativos al procedimiento de autorización de entidades, redes limitadas y otros ajustes formales".

La disposición final tercera incorpora una nueva disposición adicional octava ("Obligaciones de información en materia de conducta") al Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, a fin de establecer dichas obligaciones para las entidades de crédito, en línea con las igualmente previstas para entidades de pago y entidades de dinero electrónico.

La disposición final cuarta señala que mediante el Real Decreto se incorpora parcialmente al Derecho español la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015.

La disposición final quinta habilita a la "persona titular del Ministerio de Economía y Empresa" para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del Real Decreto y contiene diversas habilitaciones específicas al Banco de España, sin perjuicio de las contenidas en el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre.

La disposición final sexta señala que el Real Decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, precisando que serán de aplicación a los dos meses de su publicación oficial las previsiones relativas a las obligaciones del Banco de España de incluir en su página web una guía para solicitantes de entidades de pago y una guía para solicitantes de entidades de dinero electrónico.

El anexo desarrolla los tres métodos que las entidades de pago podrán emplear para el cálculo de sus fondos propios.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Además de las sucesivas versiones del proyecto de Real Decreto sometido a consulta (incluida su versión definitiva de fecha 29 de octubre de 2019), consta en el expediente la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, en la que se examinan la oportunidad de la norma proyectada y su contenido, las habilitaciones normativas en que se fundamenta, así como la tramitación seguida (con un resumen de las principales observaciones formuladas y de las razones que han determinado su incorporación al texto proyectado o su rechazo), dedicándose el último apartado al análisis de impactos (económico y presupuestario, cargas administrativas, género, familia, infancia y adolescencia, igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal). La memoria incorpora, además, una tabla de correspondencias entre los artículos del Real Decreto proyectado y los correspondientes de la Directiva (UE) 2015/2366; y a ella se acompaña la correspondiente ficha del resumen ejecutivo, así como una nota elaborada por la Subdirección General de Legislación de Entidades de Crédito, Servicios Bancarios y de Pago sobre el contenido del proyecto.

Resultan de especial interés las consideraciones efectuadas en cuanto al impacto económico general y al análisis de las cargas administrativas y que cabe resumir en los siguientes términos:

- Se regula el régimen jurídico de las entidades de pago "bajo la premisa de la simplificación de las barreras de entrada existentes en el mercado de los servicios de pago, así como de facilitar el acceso a la actividad". Ello hace que el mercado sea más dinámico y favorece, además, la entrada en este mercado de las Pyme.

- Se consolida un marco normativo que proporciona mayor estabilidad y seguridad para el sector, al tiempo que genera un estímulo a la libre competencia en el mercado, lo que incentivará a las empresas para mejorar la calidad de sus servicios y ajustar sus precios.

- Con la transposición de la Directiva (UE) 2015/2366 se produce "un efecto convergencia en las condiciones de la prestación de estos servicios, así como un estímulo a la internacionalización de los proveedores de servicios de pago españoles".

- Si bien las cargas administrativas siguen siendo similares a las que contiene el todavía vigente Real Decreto 712/2010, se elimina la obligación de constituir un depósito equivalente al 20 por 100 del capital inicial mínimo.

B) En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 26 de noviembre, del Gobierno, se abrió consulta previa entre los días 26 de marzo y 10 de abril de 2018.

Se recibieron alegaciones de las siguientes entidades: Asociación Nacional de Establecimientos de Crédito (ASNEF), Electronic Money Association (EMA), ADICAE, Asociación Española de Banca (AEB), American Express, Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA), Eurobits, MasterCard, Adigital, y Bolsas y Mercados Españoles (BME).

También constan los escritos del Consejo de Consumidores y Usuarios (que se limita a indicar que no formula alegaciones) y del Banco de España.

Las consideraciones efectuadas se refieren esencialmente, a falta de una ley que abordase en ese momento el primer nivel de transposición, a los principales aspectos de la Directiva (UE) 2015/2366, de modo que muchas de ellas exceden del contenido propio de la norma reglamentaria cuyo proyecto ahora se dictamina.

Con todo, es posible destacar la reflexión común de que el procedimiento de autorización ha de ser ágil y flexible; y diversas propuestas del Banco de España en cuanto a la necesidad de diferenciar los regímenes de autorización y de exención y de eliminar determinadas limitaciones operativas que podrían obstaculizar las actividades de las entidades de pago y en cuanto a la necesidad de aplicar los requerimientos de la Directiva a las entidades de dinero electrónico. Todas ellas se tomaron en consideración al formular el primer borrador que se sometió al trámite de audiencia.

C) Entre los días 2 y 25 de abril de 2019, el proyecto de Real Decreto se sometió al preceptivo trámite de audiencia e información pública.

Ha mostrado su conformidad con el texto proyectado la Cámara de Comercio de España. Y han formulado observaciones las siguientes entidades: Analistas Financieros Internacionales (AFI), ADICAE, AEB, Asociación Española de Entidades de Pago (ANAED), D. José Luis Pérez Pérez, Asociación Española de Fintech e Insurtech (AEFI), American Express, BME, Asociación Española para la Digitalización (Digitales), Digital Payment Network (DINUBE), "Easy Payment Finance, E.P., S. A. U.", PayPal y Repsol.

En líneas generales, se valora positivamente la incorporación al ordenamiento interno de las previsiones europeas en materia de servicios de pago. Algunas de las observaciones formuladas plantean cuestiones que vienen determinadas por la regulación legal vigente (como pudieran ser las relativas al acceso al sistema de pagos minorista español o a la posibilidad de establecer recargos) y, por tanto, exceden del objeto de la norma reglamentaria. En los demás casos, se plantean generalmente cuestiones de oportunidad, de índole técnica o de interpretación, muchas de las cuales se han atendido en la versión final del proyecto.

También informó el proyecto el Banco de España, destacando las consideraciones generales sobre el carácter parcial de la transposición efectuada, la configuración de la elección del método a utilizar para el cálculo de fondos propios y el alcance de la modificación del Real Decreto 778/2012, así como diversas observaciones concretas al hilo de los preceptos del texto proyectado.

D) El texto resultante fue remitido para informe a los distintos departamentos ministeriales y a diversas instituciones y organismos.

Han mostrado su conformidad la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social y del Ministerio del Interior.

Han formulado observaciones la Abogacía del Estado en el Ministerio de Justicia-Gabinete del Abogado General del Estado, la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Justicia y de Política Territorial y Función Pública, la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda, el Consejo de Consumidores y Usuarios, el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) y la Agencia de Protección de Datos.

Las observaciones formuladas se refieren en su mayoría a ajustes puntuales en la regulación proyectada o a cuestiones de índole formal o de mejora de redacción.

El Banco de España ha informado nuevamente el proyecto, realizando diversos comentarios sobre artículos concretos.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno, ha informado el proyecto la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, que concluye que la proyectada disposición final sobre el título competencial respeta plenamente lo dispuesto por el artículo 149 de la Constitución.

Asimismo, consta en el expediente la preceptiva intervención de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa, a través de un primer informe provisional (septiembre de 2019) y de un segundo informe definitivo (9 de octubre), que se acompaña de una nota adicional. Se formulan diversas observaciones con el objeto de garantizar la fiel transposición de la Directiva (UE) 2015/2366 y el respeto a las previsiones del Real Decreto-ley 19/2018.

En fin, obra en el expediente la aprobación previa del Ministro de Política Territorial y Función Pública.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere a un proyecto de Real Decreto de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

El dictamen se solicita con carácter urgente al amparo de lo dispuesto por el artículo 19.1 de la mencionada ley orgánica. La urgencia trae causa del transcurso del plazo de transposición de la Directiva (UE) 2015/2366, que finalizó el 13 de enero de 2018, y del posterior dictamen motivado de la Comisión Europea por la no comunicación de las medidas de transposición de la mencionada directiva, instando al Gobierno español a adoptar las medidas oportunas para completar dicha transposición antes del 10 de diciembre del año en curso.

II. Tramitación del expediente

A) Respecto de la tramitación del proyecto, y en el marco de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se han atendido, en líneas generales, las exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.

Efectivamente, constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- las sucesivas versiones del proyecto de Real Decreto sometido a consulta (incluida su versión definitiva de fecha 29 de octubre de 2019) y la memoria del análisis de impacto normativo que lo acompaña, la cual se adecúa a las exigencias establecidas en el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, así como los informes de los diversos órganos administrativos que han participado en su tramitación, incluida la Secretaría General Técnica del ministerio proponente. Han de subrayarse la importancia de los informes emitidos por el Banco de España, en tanto que organismo especialmente cualificado a los efectos de la aplicación de la normativa sobre servicios de pago. Asimismo, se ha garantizado la intervención de las entidades representativas de los sectores afectados, a través de los trámites de consulta previa y de audiencia e información pública. La memoria incorpora un resumen de las principales observaciones efectuadas, indicando las razones que han determinado su incorporación al texto proyectado o su rechazo.

B) Procede, por otra parte, valorar la circunstancia de que la modificación proyectada va a ser aprobada por un Gobierno en funciones.

Sobre esta particular cuestión, el Consejo de Estado se ha pronunciado ya en varias ocasiones, en interpretación de lo que debe entenderse como "despacho ordinario de los asuntos públicos" (entre otros, y por citar algunos de los más recientes, dictámenes números 572/2019, de 27 de junio, 595/2019, de 4 de julio, 664/2019, de 24 de julio, o 755/2019, de 12 de septiembre).

El artículo 21 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, dispone:

"El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

El concepto jurídico indeterminado "despacho ordinario de los asuntos públicos", que se cita en el precepto transcrito, ha de ser examinado en cada caso concreto y puede entenderse referido tanto a "la gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren juicios políticos" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005, recurso 123/2004) como a asuntos "cuya resolución no implica el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni significa condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 2 de diciembre de 2005, recurso 161/2004).

En el presente caso, la nueva regulación de las entidades de pago y de las entidades de dinero electrónico no supone una plasmación de una directriz política ni pretende innovar la materia o comprometer la posición del Gobierno que se ha de formar. Pues la norma proyectada no tiene otro objeto que completar la transposición al ordenamiento interno de las previsiones de la Directiva (UE) 2015/2366 y abordar el desarrollo normativo del Real Decreto-ley 19/2018, por lo que no cabe sino concluir que tal iniciativa normativa no excede de lo posible para un Gobierno en funciones.

III. Habilitación y rango de la norma

A. Entidades de pago

El primer párrafo de la disposición final duodécima del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, habilita al Gobierno para dictar cuantas disposiciones sean necesarias para su desarrollo, ejecución y cumplimiento.

Además, el mencionado real decreto-ley contiene numerosas habilitaciones para materia concreta, entre las que cabe destacar, a los efectos del proyecto que ahora se informa, las siguientes:

- El Real Decreto-ley no se aplicará a "los servicios basados en instrumentos de pago específicos que solo se pueden utilizar de forma limitada" y que "permiten al titular adquirir bienes o servicios únicamente en los locales del emisor o dentro de una red limitada de proveedores de servicios en virtud de un acuerdo comercial directo con un emisor profesional, de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente" (artículo 4.k).1.º).

- El Real Decreto-ley no se aplicará a "las operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica, incluyendo operaciones entre personas distintas del proveedor y el suscriptor, efectuadas con carácter adicional a la prestación de servicios de comunicación electrónica en favor de un suscriptor de la red o servicio" y "realizadas desde o a través de un dispositivo electrónico y cargadas en la factura correspondiente, en el marco de una actividad benéfica o para el encargo, adquisición o validación de billetes o entradas de servicios de transporte, entretenimiento, aparcamiento, espectáculos y cualquier otro que se determine reglamentariamente" (artículo 4.l).2.º).

- La denominación "entidad de pago", así como su abreviatura "EP", quedará reservada a las entidades definidas en el artículo 3.15, las cuales podrán incluirlas en su denominación social en la forma en que reglamentariamente se determine (artículo 10.1).

- El Banco de España comunicará a la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional la apertura del procedimiento de autorización, indicando los elementos esenciales del expediente que se ha de tramitar, y la finalización del mismo, así como cualquier otra información que reglamentariamente se determine (artículo 11.1, último párrafo).

- Los requisitos exigibles para la autorización lo serán también, en los términos que se indiquen reglamentariamente, para conservarla (artículo 11.2).

- Se faculta al Gobierno para establecer el régimen jurídico aplicable a la autorización, registro, condiciones y ámbito geográfico del ejercicio de la actividad de las entidades de pago, en particular, las exigencias de fondos propios y garantías, seguridad y control de riesgos, así como los requisitos de los que puedan quedar excepcionados en función de su actividad, tamaño y volumen de operaciones (artículo 11.4).

- En el registro especial del Banco de España se harán constar los servicios de pago para los que se haya habilitado a cada entidad de pago, sus agentes, los países en los que pretenda actuar, así como, en su caso, la revocación de su autorización y aquella información que se establezca reglamentariamente (artículo 13.1).

- Se faculta al Gobierno para establecer el régimen jurídico aplicable al registro y condiciones del ejercicio de la actividad de las entidades de pago pequeñas (artículo 14.6).

- Se faculta al Gobierno para establecer el régimen jurídico aplicable al registro, condiciones y ámbito geográfico del ejercicio de la actividad de las entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas (artículo 15.3).

- A las entidades de pago les resultará de aplicación el régimen en materia de participaciones significativas previsto para las entidades de crédito con las especialidades que reglamentariamente puedan establecerse (artículo 17.5).

- Además del capital mínimo exigible, las entidades de pago que presten todos o alguno de los servicios recogidos en las letras a) a f) del artículo 1.2 deberán mantener en todo momento un volumen suficiente de fondos propios en relación con los indicadores de negocio de conformidad con el método que estas elijan de entre los que se establezcan reglamentariamente (artículo 19.1).

- Cuando una entidad de pago no alcance los niveles mínimos de fondos propios establecidos de conformidad con este artículo, la entidad deberá destinar a la formación de reservas los porcentajes de sus beneficios o excedentes líquidos que reglamentariamente se determinen, sometiendo a tal efecto su distribución a la previa autorización del Banco de España (artículo 19.3).

- Las entidades de pago únicamente podrán mantener cuentas de pago que se utilicen de forma exclusiva para operaciones de pago. Dichas cuentas quedarán sujetas a las restantes limitaciones operativas que reglamentariamente se determinen para asegurar su finalidad (artículo 20.2).

- Los fondos se depositarán en una cuenta separada en una entidad de crédito o se invertirán en activos seguros, líquidos y de bajo riesgo en los términos que se establezcan reglamentariamente (artículo 21.1.a)).

- El procedimiento adoptado por la entidad para la protección de los fondos de los usuarios se hará público en la forma que se determine reglamentariamente y figurará en el registro especial a que se refiere el artículo 13 (artículo 21.1, último párrafo).

- A la comunicación previa al Banco de España, que habrá de hacer una entidad de pago o una entidad prestadora del servicio de información sobre cuentas españolas que pretenda prestar servicios de pago por primera vez en otro Estado miembro, habrá de acompañarse la información sobre los agentes que reglamentariamente se determine (artículo 22.1.d)).

- Reglamentariamente se determinarán los requisitos adicionales que deban cumplirse por aquellas entidades autorizadas en otro Estado miembro para prestar servicios en España (artículo 22.2, segundo párrafo).

- Reglamentariamente se determinará la forma de proceder en el caso de que la entidad pretenda efectuar cambios que entrañen modificación de las informaciones comunicadas al Banco de España (artículo 22.3).

- La prestación de servicios de pago en terceros países, incluso mediante la creación o adquisición de filiales, quedará sujeta, en los términos que reglamentariamente se determinen, a la previa autorización del Banco de España (artículo 22.6).

- Reglamentariamente se fijará el régimen de actuación y los requisitos que deban reunir quienes actúen con carácter habitual como agentes de las entidades de pago y de las entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas autorizadas en España y las condiciones a que estarán sometidos en el ejercicio de su actividad, tanto respecto de los que actúen en España como de los de las entidades autorizadas en España que actúen en otros países (artículo 23.1).

- Reglamentariamente se establecerán las condiciones en las que las entidades podrán delegar la prestación de funciones operativas relacionadas con los servicios de pago. En todo caso, cuando una entidad pretenda externalizar dichas funciones, deberá informar de ello al Banco de España (artículo 23.4).

B. Entidades de dinero electrónico

A los efectos de la modificación del Real Decreto 778/2012 (disposición final segunda del proyecto), se han de tener en cuenta las habilitaciones al desarrollo reglamentario contenidas en la nueva redacción que el Real Decreto-ley da al artículo 4 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico:

- El Banco de España comunicará a la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional la apertura del procedimiento de autorización, indicando los elementos esenciales del expediente que se ha de tramitar, y la finalización del mismo, así como cualquier otra información que reglamentariamente se determine (último párrafo del apartado 1).

- Se podrá determinar reglamentariamente cuándo se deberá presumir que una persona física o jurídica puede ejercer una influencia notable (apartado 2.b)).

- Reglamentariamente se establecerán los requisitos de capital mínimo o los demás que procedan para la autorización de las entidades de dinero electrónico (apartado 2.f)).

- Reglamentariamente podrá establecerse el régimen jurídico aplicable a la creación y condiciones de ejercicio de la actividad de las entidades de dinero electrónico y, en particular, las exigencias de fondos propios y garantías (apartado 5).

- Los requisitos exigibles para la autorización lo serán también, en los términos que se indiquen reglamentariamente, para conservarla (apartado 6).

Además, también han de tenerse en cuenta las habilitaciones normativas contenidas en los artículos 10 a 13 y 22 a 27 del Real Decreto-ley 19/2018, en la medida en que dichos preceptos resultan de aplicación a las entidades de dinero electrónico en virtud de lo señalado en la disposición adicional primera de la Ley 21/2011.

Como habilitaciones normativas que ya estaban contempladas en la citada ley, cabe referirse a las relativas a recursos propios (artículo 8), limitaciones operativas (artículo 9), requisitos de garantía (artículo 10), actividad transfronteriza de las entidades de dinero electrónico (artículos 11 a 13), delegación de la prestación de funciones operativas (artículo 14), agentes (artículo 15), régimen de supervisión (artículo 22) y régimen sancionador (artículo 23), junto a la habilitación general contenida en la disposición final duodécima.

C. Entidades de crédito

En cuanto a la modificación del Real Decreto 84/2015 (disposición final tercera), han de tenerse en cuenta las previsiones del título III de la Ley 10/2014, de 26 de junio, así como la habilitación general contenida en su disposición final decimotercera.

D. Conclusión

En consecuencia, existe habilitación legal suficiente para dictar la norma proyectada y su rango -real decreto- es el adecuado en la medida en que, además, viene a dejar sin efecto o a modificar varias normas de igual rango normativo.

IV. El marco normativo europeo y español

La Unión Europea, desde sus orígenes, ha tenido entre sus objetivos principales la integración económica y la creación de un mercado interior en el que se garanticen la libre circulación de bienes, personas, servicios y capitales. Los servicios de pago constituyen un pilar fundamental para la consecución de dichos objetivos y, por ello, en los últimos tiempos, la Unión Europea ha aprobado diversos instrumentos normativos para homogeneizar la regulación de los servicios de pago de los Estados miembros y para potenciar el desarrollo de un mercado interior único eficiente, que garantice la libre competencia, la mejor información y la igualdad de todos los posibles contratantes en este ámbito.

La Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE (conocida como PSD), supuso un importante avance en la realización del mercado integrado de los pagos electrónicos porque permitió, con el objetivo de fomentar la competencia, la entrada en el sector a nuevos protagonistas (las entidades de pago), estableció determinados deberes de información y transparencia y reguló un régimen obligacional específico.

Esta directiva fue incorporada al ordenamiento interno a través de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (dictamen n.º 119/2009, de 18 de marzo), del Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago (dictamen n.º 566/2010, de 20 de mayo), y de la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago.

En julio de 2013, la Comisión Europea acordó abordar la revisión de la Directiva 2007/64/CE con el fin de adaptar la regulación en la materia a los cambios experimentados en el sector (especialmente en lo que se refiere a la evolución de los pagos electrónicos a través de internet y de dispositivos móviles, como consecuencia de los avances tecnológicos) y de corregir algunas deficiencias que se habían puesto de manifiesto tras la transposición de la mencionada directiva por parte de los distintos Estados miembros. Así, se adoptó la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n.º 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE (en adelante, la Directiva), conocida como PSD2.

Los principales objetivos que persigue la nueva regulación europea son tres:

- Profundizar en la homogeneización de las regulaciones estatales, delimitando claramente un ámbito de aplicación que es indisponible por parte de los Estados miembros y especificando aquellos aspectos que podrán ser regulados de forma no armonizada.

- Mejorar la seguridad jurídica y la protección de los usuarios (en especial, de los usuarios consumidores): procedimientos eficaces de gestión de incidencias, sistema de notificaciones periódicas a las autoridades competentes, utilización de credenciales de seguridad personalizadas y de códigos dinámicos, régimen de responsabilidad.

- Adaptar el marco jurídico en materia de sistemas de pagos a las notables innovaciones técnicas que se han producido en los mercados minoristas de pagos y a la aparición de nuevos tipos de servicios de pago. Cabe destacar: 1) la configuración de dos nuevos servicios de pago: los servicios de iniciación de pagos y los servicios de información sobre cuentas; 2) la revisión del reparto de potestades supervisoras entre los Estados miembros de origen y los de acogida; y 3) el incremento de las obligaciones de transparencia y de información que se imponen a los proveedores de servicios de pago.

El artículo 115 de la Directiva establece que "a más tardar el 13 de enero de 2018, los Estados miembros adoptarán y publicarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva", informando de ello inmediatamente a la Comisión.

El anteproyecto de Ley preparado por el Gobierno para transponer la Directiva (UE) 2015/2366 fue objeto del dictamen n.º 661/2018, de 25 de octubre. Sin embargo, habida cuenta del retraso existente en la transposición de la Directiva y de las circunstancias políticas que dificultaban su tramitación como proyecto de ley y posterior aprobación por las Cortes Generales, se optó por aprobar el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera (cuya estructura y contenido siguen de cerca al anteproyecto de Ley en su momento examinado por el Consejo de Estado.

Los principales aspectos del Real Decreto-ley 19/2018 que pueden destacarse de forma muy resumida son los siguientes:

- Se definen los servicios de pago, entre los que se incluyen dos nuevos servicios -la iniciación de pagos y la información sobre cuentas- que implican el acceso de terceros a las cuentas de los usuarios de servicios de pago. Los servicios de iniciación de pagos permiten a su proveedor dar al beneficiario de la orden de pago la seguridad de que el pago se ha iniciado, siendo la finalidad de esta operativa dar un incentivo al beneficiario para que entregue el bien o preste el servicio sin dilación desde el momento en el que se da la orden de pago. Por su parte, los servicios de información sobre cuentas (también conocidos como agregadores de cuentas) proporcionan al usuario del servicio de pago información agregada en línea sobre una o varias cuentas de pago mantenidas en sus proveedores de servicios de pago, lo que permite al usuario del servicio de pago tener en todo momento una información global e inmediata de su situación financiera.

- Las previsiones del Real Decreto-ley resultan de aplicación a todos los servicios que se prestan en territorio español, cualquiera que sea el origen o el destino final de las operaciones. Por tanto, se establece un solo sistema para los proveedores que estén sujetos a la Ley española, sin afectar a las operaciones que tuvieran lugar únicamente en el territorio del resto de los Estados miembros de la Unión Europea.

- Se establece un sistema de autorización para el acceso a la prestación de servicios de pago, mediante la exigencia de una serie de requisitos "estrictos y exhaustivos, uniformes en toda la Unión Europea". Las competencias para la tramitación y el otorgamiento de las autorizaciones, que hasta entonces venía ejerciendo el Ministerio de Economía, se transfieren al Banco de España.

- Se perfila con mayor precisión el régimen de los servicios de pago que quedan excluidos del ámbito de aplicación del Real Decreto-ley. En particular, se establece la obligación de notificar al Banco de España los servicios de pago prestados al amparo de las exclusiones previstas en las letras k), incisos 1º y 1º, y l) del artículo 4, a fin de que el Banco pueda evaluar si se cumplen o no los requisitos establecidos para ser excluidos de la aplicación del Real decreto-ley.

- Se establece un régimen específico para las denominadas "entidades de pago pequeñas" (Small Payments Intitutions) que son las que no sobrepasan el umbral del valor total medio de operaciones fijado por el artículo 14.

- Se amplía la protección prevista para los consumidores en relación con la transparencia de las condiciones y los requisitos de información aplicables a los servicios de pago, "dando siempre un margen notable a la libertad contractual". Asimismo, se establecen los derechos y las obligaciones de los proveedores y de los usuarios en relación con servicios de pago. Cabe destacar en este punto la regulación correspondiente a los nuevos servicios de pago en cuanto a la delimitación de las responsabilidades derivadas del uso de dichos servicios o a los riesgos operativos y de seguridad de los proveedores de servicios de pago.

- Por último, el régimen sancionador aplicable a los proveedores de servicios de pago se integra dentro del previsto por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (cuya modificación aborda la disposición final sexta del Real Decreto-ley). Ha de destacarse, en este sentido, que son varios los aspectos del régimen jurídico de las entidades de pago (por ejemplo, regímenes de supervisión y sancionador) en los que se toma como referencia la legislación sobre entidades de crédito, la cual viene así a constituir, como afirma la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, una especie de "derecho común" para la ordenación de los ámbitos del sector financiero sometidos a supervisión del Banco de España.

V. El proyecto de Real Decreto sometido a consulta

El proyecto de Real Decreto que ahora se dictamina, junto con la orden ministerial que se apruebe para regular la transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (cuyo proyecto se ha tramitado paralelamente y es objeto del dictamen n.º 967/2019, de 5 de diciembre), completa de modo adecuado la transposición de los principales contenidos de la Directiva (UE) n.º 2015/2366 y desarrolla correctamente las previsiones del Real Decreto-ley 19/2018 relativas, esencialmente, al régimen jurídico de las entidades de pago; todo ello en ejercicio de los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución.

Como novedades más relevantes respecto a la regulación contenida en el Real Decreto 712/2010, cabe destacar las siguientes:

* La regulación del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones se ajusta a la designación del Banco de España como nuevo órgano competente, previéndose que el Banco remita a la Secretaría General del Tesoro determinada información sobre las solicitudes de autorización que se produzcan (artículo 1).

* Se detalla la documentación que ha de acompañar a la solicitud y se revisan algunos aspectos del procedimiento de autorización. De un lado, se incluye alguna documentación adicional que no figura en la Directiva (letras a), c), j) y o) del apartado 1 del artículo 2). De otro lado, se eliminan algunas exigencias innecesarias como, por ejemplo, la constitución de un depósito con carácter previo a la presentación de la solicitud.

* Se concreta el régimen jurídico aplicable a los nuevos proveedores de servicios de pago previstos en el Real Decreto- ley 19/2008 (iniciadores de pago y proveedores de servicio de información sobre cuentas) y a las denominadas "entidades de pago pequeñas" (Small Payments Intitutions). Los iniciadores de pago: 1) están sujetos al régimen de autorización, registro y supervisión; 2) no pueden acogerse al régimen especial de exención previsto en el artículo 14 del Real Decreto-ley 19/2018; 3) no se les aplica el sistema general de protección de fondos de los usuarios de las entidades de pago porque no entran en posesión de los fondos del cliente; y 4) en su lugar, están obligados a contratar un seguro de responsabilidad civil o equivalente (artículo 2.2 del proyecto). Los prestadores del servicio de información de cuentas: 1) no están sujetos a autorización, pero sí al régimen de registro y supervisión, contemplándose igualmente la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil o equivalente (artículo 2.3); y 2) las disposiciones que integran su régimen jurídico se precisan en el artículo 3. Las entidades de pago pequeñas, que prevé el artículo 14 del Real Decreto-ley 19/2018, son personas físicas o jurídicas que pueden prestar cualquier servicio de pago (excepto los de iniciación de pagos y el de información de cuentas), no requiriendo para ello someterse al procedimiento de autorización, aunque sí a registro y supervisión del Banco de España en los términos que establece el artículo 4 del proyecto de Real Decreto.

- Se desarrollan los dos sistemas de protección de los fondos del usuario (artículo 16), la llevanza de cuentas separadas o la cobertura de una póliza de seguro u otra garantía comparable. Y se ofrecen tres métodos diferentes para el cálculo de los requerimientos de fondos propios, que quedan a elección de la entidad y que se aplicarán durante tres años, sin perjuicio de lo cual el Banco de España podrá de forma excepcional y motivada limitar la aplicación de alguno de ellos (artículos 17 y 18 y anexo).

- En fin, se prevé que el Banco de España pueda exigir la constitución de una entidad separada con carácter previo a la obtención de la autorización (artículo 2.7); se contempla la figura del subagente (artículo 12); se delimita con mayor precisión la externalización de funciones (artículo 15); o se revisa el concepto de "red limitada" (artículo 25).

En todo caso, ha de advertirse, compartiendo en este punto las observaciones realizadas por la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, que no siempre resulta fácil el engarce entre las previsiones del Real Decreto-ley 19/2018 y el desarrollo reglamentario de las mismas que ahora se dictamina. La causa fundamental de esta dificultad es que la regulación legal es en unos casos algo fragmentaria, mientras que en otros desciende a un grado de detalle propio de las normas de rango inferior, lo que puede dar lugar a cierto desequilibrio en los contenidos de las distintas previsiones reglamentarias y a la reiteración de algunas previsiones legales con la finalidad de dar sentido al desarrollo normativo.

VI. Consideraciones generales

A. La transposición efectuada

En el marco de la doctrina que este Consejo ha ido perfilando acerca de las labores de transposición (entre otros muchos, dictámenes números 740/2007, de 17 de mayo, 1.694/2008 y 1.754/2008, ambos de 27 de noviembre, y 119/2009, de 18 de marzo), puede afirmarse que en líneas generales el proyecto de Real Decreto sometido a consulta viene a completar de modo adecuado la transposición de los principales contenidos de la Directiva (UE) 2015/2366 que todavía no han sido incorporados al ordenamiento interno. Sin perjuicio de esta valoración positiva, procede formular algunas consideraciones adicionales.

1. En primer lugar, debe hacerse referencia a una concreta cuestión relativa a la transposición del régimen de protección de datos previsto en el artículo 94 de la Directiva (UE) 2015/2366, que ha sido suscitada por la Agencia Española de Protección de Datos. Dicho precepto establece lo siguiente:

"1. Los Estados miembros autorizarán el tratamiento de datos personales por los sistemas de pago y los proveedores de servicios de pago cuando sea necesario a fin de garantizar la prevención, la investigación y el descubrimiento del fraude en los pagos. La facilitación de información a las personas sobre el tratamiento de los datos personales y el tratamiento de dichos datos personales y cualquier otro tratamiento de datos personales a los fines de lo dispuesto en la presente Directiva se llevarán a cabo de conformidad con la Directiva 95/46/CE, con las normas nacionales de transposición de dicha Directiva y con el Reglamento (CE) n.º 45/2001.

2. Los proveedores de servicios de pago únicamente obtendrán, tratarán y conservarán los datos personales necesarios para la provisión de sus servicios de pago, únicamente con el consentimiento expreso del usuario del servicio de pago".

La Agencia Española de Protección de Datos ha señalado que el Real Decreto-ley 19/2018 -y, más concretamente, su artículo 65- no incorpora la previsión contenida en el apartado 2 del artículo 94 de la Directiva, al limitarse a señalar lo siguiente:

"El tratamiento y cesión de los datos relacionados con las actividades a las que se refiere este real decreto-ley se encuentran sometidos a lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE y en la normativa española de protección de datos, y en la normativa nacional que lo desarrolla".

Afirma la Agencia que, en la actualidad, el Comité Europeo de Protección de Datos está preparando unas directrices sobre las relaciones e interacción entre la Directiva (UE) 2015/2366 y el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE. En las citadas directrices -aún en fase de borrador- se considera que el consentimiento explícito al que hace referencia el artículo 94.2 de la Directiva (UE) 2015/2366 debe ser considerado como un "requisito adicional de naturaleza contractual" en relación con el acceso y subsecuente tratamiento y conservación de datos personales por los prestadores de servicios de pago con el propósito de proveer servicios de pago y que, por lo tanto, no es igual al consentimiento explícito al que se refiere el Reglamento europeo sobre protección de datos.

Por todo ello, la Agencia Española de Protección de Datos considera que la previsión del artículo 94.2 de la Directiva puede incorporarse al Real Decreto proyectado en tanto que requisito adicional de los contratos que han de suscribir las entidades que prestan servicios de pago. Y ello porque "si no forman parte del ejercicio del derecho a la protección de datos personales, no parecería imprescindible que dicha transposición se realice mediante ley" y porque tal previsión constituiría una salvaguarda adicional para los usuarios de estos servicios, al ser plenamente conscientes de las categorías de datos personales que serán tratados y de la finalidad de dicho tratamiento.

Sin ignorar la mayor protección para los usuarios que puede suponer la regulación del consentimiento de datos como un requisito contractual adicional, el Consejo de Estado entiende que sería prudente esperar a que las directrices del Comité Europeo tengan carácter definitivo, en atención a la naturaleza de los derechos que pudieran verse afectados y al hecho de que en todo caso los usuarios cuentan con la protección de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Conviene recordar en este punto que la previsión del artículo 94.2 de la Directiva (UE) 2015/2366 estaba incorporada al artículo 62 del anteproyecto de Ley que en su momento fue dictaminado por el Consejo de Estado. Se afirmó entonces que tal previsión era innecesaria pues "de la lectura de la normativa general en materia de protección de datos (a la que se remite el apartado 1) se desprende que para obtener, tratar y conservar datos de carácter personal, cualesquiera que estos sean, es necesario el consentimiento del titular de los mismos" y que en tanto "constituye un desarrollo de los derechos fundamentales (...) exigiría estar contenido en norma con rango de ley orgánica y no de ley ordinaria".

La anterior conclusión viene corroborada, además, por el hecho de que en el dictamen motivado de la Comisión Europea no se incluía el artículo 94.2 de la Directiva como una de las disposiciones pendientes de incorporación.

2. En segundo término, se estima oportuno subrayar la importancia de que se perfile un régimen jurídico armonizado y no restrictivo respecto al ya definido en otros Estados miembros, de cara a garantizar la competencia en el mercado de servicios de pago español y la competitividad de las empresas españolas. Aun cuando hubiera sido interesante tener alguna referencia de los desarrollos normativos ya aprobados por esos otros Estados, puede afirmarse que el proyecto de Real Decreto lleva a cabo un adecuado desarrollo de la Directiva (UE) n.º 2015/2366 y del Real Decreto-ley 19/2018 desde la perspectiva indicada.

Por un lado, se incrementa y diversifica el tipo de operadores que pueden actuar en estos mercados (destacándose la incorporación de los iniciadores de pagos, de las entidades que prestan el servicio sobre información de cuentas y de las "entidades de pago pequeñas").

Por otro lado, se elimina alguna carga no prevista en la norma europea, como es la exigencia de constituir un depósito en efectivo o en Deuda Pública, equivalente al 20 por 100 del capital mínimo obligatorio, que era liberado al obtenerse la autorización y procederse al registro; y se modulan, a propuesta del Banco de España, las exigencias documentales que han de acompañar a la solicitud de autorización relativas a la disposición del capital inicial mínimo y a los estatutos sociales (letras c) y o) del artículo 2.1 del proyecto en relación con las letras c) y p) del artículo 5.1 de la Directiva (UE) 2015/2366) pues, dada la duración de los procedimientos de autorización (que pueden abarcar varios meses), parece razonable referir el momento de la disposición del capital mínimo y de estatutos sociales al momento de la autorización, pero no al momento mismo de la solicitud. Las puntualizaciones que no figuran en el tenor literal del artículo 5 de la Directiva no constituyen en modo alguno requisitos adicionales introducidos por la norma reglamentaria, sino que traen causa de otros preceptos de la Directiva (como el artículo 18.1 en relación con los servicios auxiliares a que se refiere el artículo 2.1.a) del proyecto) o de otras disposiciones normativas (como los artículos 6 y 7 del Reglamento (UE) 2016/679 y el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999 en relación con la realización de evaluaciones de impacto y el nombramiento de un delegado de protección de datos contemplados en la letra j) del artículo 2.1 del proyecto). En conclusión, la regulación proyectada merece, desde la perspectiva indicada, una valoración positiva.

Estas reflexiones son trasladables a la regulación de las solicitudes de autorización que se contiene en el proyectado artículo 2 del Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico (apartado 2 de la disposición final segunda del proyecto).

B. El desarrollo del Real Decreto-ley 19/2018

Como resulta de las habilitaciones normativas que le sirven de fundamento y de su contenido, el proyecto de Real Decreto sometido a consulta tiene por objeto fundamental desarrollar las previsiones contenidas en el título I del Real Decreto-ley 19/2018, que establece el régimen jurídico de las entidades de pago, si bien también incluye algunas previsiones relativas al ámbito de aplicación de la legislación sobre servicios de pago (al precisar sus artículos 25 y 26 las exclusiones contenidas en las letras k) y l) del artículo 4 del Real Decreto-ley) y al régimen sancionador (título IV del Real Decreto- ley).

Queda fuera, por tanto, de la norma proyectada, al igual que sucede en el vigente Real Decreto 712/2010, el desarrollo de las previsiones relativas a la "transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, resolución y modificación del contrato marco" y a los "derechos y obligaciones en relación con la prestación y utilización de servicios de pago" (títulos II y III, respectivamente, del Real Decreto-ley 19/2018), que tiene su sede propia en la legislación sectorial correspondiente.

En líneas generales, puede afirmarse que el Real Decreto proyectado aborda de modo adecuado y suficiente el desarrollo del Real Decreto-ley 19/2018, si bien se estima oportuno hacer algunas puntualizaciones:

- No se desarrollan algunos aspectos relevantes del régimen jurídico de estas entidades como son los relativos a la inspección y control por el Banco de España, a las medidas de intervención y sustitución y a las disposiciones sobre información y secreto profesional (artículo 26.1 y 8, artículo 27.2 y 4 del Real Decreto-ley 18/2019), si bien es cierto que en estos casos no hay propiamente una laguna normativa, ya que el Real Decreto-ley declara de aplicación las previsiones contenidas al respecto en el título III de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y únicamente remite al desarrollo reglamentario la determinación de las especialidades y adaptaciones que pudieran resultar precisas. Con todo, si se considera que no son necesarias tales adaptaciones o que las mismas se van a recoger en una norma diferente, esta circunstancia debiera tener reflejo en el preámbulo.

- La determinación de los aspectos organizativos y procedimentales del Servicio de atención al cliente con que han de contar los proveedores de pago, que el artículo 69.5 del Real Decreto-ley 19/2018 defiere al desarrollo reglamentario, al tiempo que declara de aplicación lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, y su desarrollo reglamentario, no se regula como tal en el proyecto, sino al hilo de otras cuestiones, como son la documentación que ha de acompañarse a la solicitud de autorización (artículo 2.1.q) o las habilitaciones al Banco de España (disposición final quinta, apartado 2). Sin perjuicio de las observaciones que puedan realizarse más adelante al hilo de los referidos preceptos y de la formulación de una propuesta concreta, en el marco de estas consideraciones generales el Consejo de Estado no puede dejar de subrayar la necesidad de que la regulación de los servicios de atención al cliente se aborde en este nivel del desarrollo reglamentario, pudiendo incluir un precepto específico en este proyecto con tal finalidad.

C. La modificación del Real Decreto 778/2012

Como se ha hecho constar en antecedentes, la disposición final segunda del Real Decreto proyectado lleva a cabo la modificación del Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico.

1. Procede, ante todo, una reflexión sobre el marco normativo legal de las entidades de dinero electrónico que, tras la aprobación del Real Decreto-ley 19/2018, se encuentra integrado por esta última disposición y por su Ley específica, la ya citada Ley 21/2011, de 26 de julio.

La coexistencia de dos disposiciones legales cuyos contenidos se solapan en ocasiones (piénsese, por ejemplo, en la actuación transfronteriza de estas entidades, a la que resulta de aplicación el artículo 22 del Real Decreto-ley (por así establecerlo la nueva disposición adicional de la Ley 21/2011), pero también los artículos 11 y siguientes de la propia ley, que no han sido modificados en 2018) pone de manifiesto la necesidad de abordar una revisión de las disposiciones legales que establecen el régimen jurídico de estas entidades con la finalidad de establecer un marco normativo ordinario y coordinado.

2. Por otro lado, es preciso valorar la proyectada reforma del Real Decreto 778/2012 desde el punto de vista de la técnica normativa, al incluirse en una disposición final del Real Decreto proyectado y en atención a su extensión.

A diferencia de la disposición final tercera, que introduce una modificación puntual en el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (consistente únicamente en incorporar una nueva disposición adicional octava relativa a las obligaciones de información de las entidades de crédito en materia de conducta, con la finalidad de equipararlas a las previstas para entidades de pago y entidades de dinero electrónico), la modificación del Real Decreto 778/2012 afecta a veintidós (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 24 y 27) de sus vigentes veintisiete artículos, a los que se añaden dos nuevos, e incluye también la revisión de la disposición final tercera.

Si bien es cierto que la modificación operada trae causa de la necesidad de adecuar la regulación reglamentaria de las entidades de dinero electrónico a las previsiones de la Directiva (UE) 2015/2366 y al nuevo marco reglamentario de las entidades de pago, esta misma fundamentación de una y otra regulación no puede amparar el recurso a una técnica normativa que, en este caso, resulta claramente cuestionable.

Como el Consejo de Estado ha subrayado en numerosas ocasiones (entre otros, dictámenes números 999/2013, de 10 de octubre, 709/2017, de 14 de septiembre, y 1.029/2017, de 20 de diciembre), lo que procede, desde el punto de vista de una mayor seguridad jurídica y de una correcta técnica normativa, es que la modificación de cada real decreto tenga su propia sede normativa pues ello permite la mejor localización de la norma en cuestión y redunda en beneficio de la propia sistemática de los textos y de los preceptos afectados.

De ahí que, por razón de la extensión de la reforma del Real Decreto 778/2012, se considere pertinente desglosar el contenido del texto proyectado en dos reales decretos, uno relativo a las entidades de pago y otro relativo a las entidades de dinero electrónico. Adicionalmente y por la misma razón, parece oportuno que la revisión de la regulación de las entidades de dinero electrónico no se configure como una modificación del real decreto vigente, sino como un nuevo desarrollo reglamentario en su conjunto. En ambos casos, habría que incorporar las habilitaciones normativas específicas que figuran en la disposición final quinta del proyecto de Real Decreto pero referidas a las entidades de dinero electrónico.

En todo caso, si se opta por mantener en el Real Decreto proyectado la modificación del régimen reglamentario de las entidades de dinero electrónico, se considera necesario revisar el vigésimo párrafo del apartado II del preámbulo sobre el alcance de la reforma proyectada para el Real Decreto 778/2012. Como se acaba de ver, dicha reforma afecta a la práctica totalidad de los artículos de dicha norma y en el preámbulo únicamente se indica que "se modifican aspectos relativos al procedimiento de autorización de entidades, redes limitadas y otros ajustes formales".

A los efectos del presente dictamen, las observaciones que se formulen tomarán como base la regulación del proyecto de Real Decreto relativa a los servicios de pago y a las entidades de pago, sin perjuicio de que puedan ser trasladables a equivalentes previsiones del nuevo régimen de las entidades de dinero electrónico.

D. La estructura del proyecto

El proyecto de Real Decreto sometido a consulta sigue de cerca la estructura del todavía vigente Real Decreto 712/2010, lo que ha sido valorado positivamente en el expediente en la medida en que facilita la comprensión y aplicación de la norma.

Siendo esto cierto, cabe plantearse si en este caso está justificado mantener dicha estructura (y prácticamente el mismo número de artículos, pues la regulación proyectada tiene treinta artículos y el texto vigente uno menos) o si, por el contrario, sería más acertado que el nuevo Real Decreto no fuera tributario de la ordenación de contenidos hoy vigente.

A juicio del Consejo de Estado y habida cuenta de que se trata de una disposición relativamente breve, las ventajas que cabe anudar al mantenimiento de la estructura vigente son menores que las que resultarían de una nueva ordenación de contenidos.

En este sentido, cabría pensar en una estructura dividida en títulos y capítulos, con preceptos más cortos. A título de ejemplo, el capítulo I, bajo la rúbrica "autorización y modificación", incluye también disposiciones específicas sobre las entidades prestadoras del servicio de información de cuentas y sobre las entidades exentas de autorización, normas sobre los registros y regulación del uso de las denominaciones. No cabe duda de que su contenido estaría mejor sistematizado si se ordenase en los siguientes bloques: autorización, disposiciones específicas sobre los nuevos operadores, registros y régimen de las modificaciones.

VII. Observaciones al articulado

A. Artículo 1

El artículo 1 ("Régimen de autorización de las entidades de pago") establece las previsiones relativas a los sujetos obligados a obtener autorización, al órgano competente y al procedimiento a seguir, a la remisión de información a la Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional del Ministerio de Economía y Empresa y a la revocación de la autorización.

La regulación proyectada no suscita observación alguna desde el punto de vista sustantivo, si bien se realizan algunas sugerencias:

- La primera es que su ámbito de aplicación podría delimitarse de forma positiva en lugar de enunciar los sujetos a los que no resulta de aplicación. La redacción propuesta en el apartado 1 comienza en los siguientes términos: "Toda persona distinta de las recogidas en los artículos 5.1, letras a) (entidades de crédito), b) (entidades de dinero electrónico) y d) ("Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S. A."), 5.2 (bancos centrales y administración pública), 14 (entidades exentas) y 15 (entidades prestadoras del servicio sobre información de cuentas) del Real Decreto-ley 19/2018...". Frente a ella, se sugiere que el precepto se inicie haciendo referencia a las entidades de pago a que se refiere el artículo 5.1.b) del Real Decreto-ley 19/2018, con la excepción de las previstas en sus artículos 14 y 15.

- En segundo lugar y como ya se ha avanzado, el contenido del precepto comentado podría desglosarse en varios preceptos relativos a las siguientes cuestiones: 1) ámbito subjetivo de aplicación (primer párrafo del apartado 1); 2) procedimiento de autorización y órganos competentes (párrafo segundo del apartado 1, apartado 2 y apartado 4); 3) revocación (apartado 5); y 4) remisión de información (apartado 3).

- Parecen innecesarias las tres remisiones consecutivas al artículo 11.2 del Real Decreto-ley 19/2018. Sería preferible una referencia genérica en el párrafo que delimita el ámbito subjetivo en estos o parecidos términos: "... deberá obtener autorización como entidad de pago con anterioridad a la prestación de dichos servicios, en los términos que establecen los apartados [o artículos] siguientes y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto-ley...". Otra opción es invocar expresamente la habilitación legal solo en la previsión de los efectos desestimatorios del silencio administrativo. Análogas observaciones puede hacerse al proyectado artículo 1 del Real Decreto 778/2012, siendo en este caso la remisión repetida al artículo 4.1 de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico.

- La referencia a la revocación debe completarse con una remisión al artículo 18 del Real Decreto-ley 19/2018.

B. Artículo 2

El artículo 2 del proyecto, el de mayor extensión, se dedica a las solicitudes de autorización y en él se contienen previsiones de variada naturaleza y alcance, reproduciendo la estructura del artículo 5 de la Directiva (UE) n.º 2015/2366: no solo se determina el listado de documentos que han de acompañarse a la solicitud en atención a los requisitos de diferente naturaleza que han de cumplir estas entidades (apartado 1), sino que también se introducen determinadas obligaciones específicas de las entidades que presten exclusivamente el servicio de iniciación de pagos o el servicio de información de cuentas (apartados 2 a 4), se contempla la preparación de una guía para solicitantes (apartado 5), se establece la obligación de información al Banco de España de los cambios sustanciales que afecten a la documentación remitida (apartado 6) y, en fin, se prevé la obligación de constituir una entidad separada con carácter previo a la obtención de la autorización cuando así lo considere necesario el Banco de España (apartado 7).

1. Sin duda facilitaría la mejor comprensión y aplicación del precepto comentado una ordenación de su contenido que, apartándose de la sistemática de la Directiva, se desglosara en varios artículos, lo que además permitiría una diferenciación más precisa entre lo que son propiamente requisitos sustantivos que han de cumplirse con carácter previo a, según los casos, la autorización o el registro, por un lado, y la documentación que ha de acompañarse a la solicitud de autorización, por otro lado.

A juicio de este Consejo, resulta altamente aconsejable recuperar la distinción entre "requisitos para el ejercicio de la actividad" y "requisitos de la solicitud" que contiene la regulación vigente, pues dicha distinción es la que subraya la distinta naturaleza de unos y otros requisitos y sin duda contribuye a una mejor comprensión de la norma y a su más fácil aplicación.

Se recuerda en este sentido que la reproducción literal del contenido de las directivas no se considera, como regla general, la técnica más adecuada, dado que este tipo de normas se caracteriza por su flexibilidad en cuanto a los medios a utilizar. Pero si se opta por ella, no debe en caso alguno impedir que el legislador interno construya un marco normativo coherente e integrado.

Esta misma observación es trasladable a la redacción propuesta para el artículo 2 del Real Decreto 778/2012 (disposición final segunda, apartado 2, del proyecto).

2. Por lo demás, no se objeta que la exigencia de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente para los iniciadores de pagos y para las entidades que prestan el servicio de información de cuentas (apartados 2 y 3, respectivamente) se limite a aquellos supuestos en que no prestan otros servicios de pagos.

La razón de ser de esta precisión, que no se contempla expresamente en los apartados 2 y 3 del artículo 1 de la Directiva (UE) n.º 2015/2366 pero que resulta de sus considerandos, se encuentra en la circunstancia de que, si efectivamente prestaran esos otros servicios, estarían sometidos a los requerimientos de fondos propios y, por tanto, sería innecesario contar con la cobertura de un seguro. A la inversa, puesto que cuando se prestan exclusivamente los servicios de iniciación de pagos y de provisión de servicios de información, los operadores no tienen en su poder fondos de clientes, "resultaría desproporcionado imponer requisitos de fondos de propios a estos nuevos agentes en el mercado" (considerando (35) de la Directiva).

Como observación meramente formal, parece innecesaria la doble referencia que en dichos preceptos se hace a los correspondientes artículos del Real Decreto-ley 19/2018 en que se fundamentan (apartados 1 y 2 del artículo 16, respectivamente). Bastaría con mencionar dicho preceptos al inicio de los apartados.

C. Artículo 3

El artículo 3 del proyecto establece determinadas previsiones sobre régimen jurídico, registro y actividades de las entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas.

1. El primer párrafo de su apartado 1 establece:

"Las entidades prestadoras del servicio de información sobre cuentas deberán registrarse en el Banco de España con anterioridad al inicio de su actividad conforme a lo previsto en el artículo 5, para lo que deberán presentar solicitud de registro dirigida al Banco de España, acompañada de los documentos justificativos de los correlativos requisitos establecidos en las letras a), b), e) a h), j), l), n), o), p), q) y r) del artículo 2.1 y el artículo 8".

No se entiende el sentido de la remisión al artículo 8, que se refiere al uso de la denominación reservada.

2. Se ha planteado en el expediente si la posibilidad de que estas entidades presten servicios operativos o servicios auxiliares estrechamente relacionados con la prestación de servicios de información sobre cuentas o de que realicen actividades empresariales distintas de la prestación de servicios de pagos (apartado 3) se ajusta a lo dispuesto por los artículos 18 y 33 de la Directiva (UE) n.º 2015/2366 y por los artículos 3.30, 15 y 39 del Real Decreto-ley 19/2019.

El Consejo de Estado no comparte la objeción formulada por las siguientes razones:

- Cuando el artículo 3.30 del Real Decreto-ley 19/2018 se refiere a estas entidades como aquellas personas físicas o jurídicas que se hayan registrado para ejercer a título profesional únicamente la actividad de prestación del servicio de información de cuentas, ha de entenderse que el adverbio "únicamente" excluye la posibilidad de prestar otros servicios de pago, pero no de realizar cualesquiera otros servicios.

- El hecho de que el artículo 33 de la Directiva no prevea la aplicación del artículo 18 (actividades) a estas entidades (en el mismo sentido, artículos 15 y 20 del Real Decreto-ley 19/2018) trae causa de que dicho artículo regula en su mayor parte aspectos relativos a servicios de pago que implican movimientos de fondos, sin que de ello pueda deducirse que impone una prohibición expresa a este tipo de entidades en cuanto a la prestación de servicios operativos o auxiliares (como pudiera ser el de almacenamiento y tratamiento de datos) o a la realización de actividades empresariales distintas de la prestación de servicios de pagos.

- La posibilidad de que puedan prestar servicios operativos o auxiliares se vincula en todo caso a que estén estrechamente relacionados con la prestación del servicio de información sobre cuentas, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 39.1.f) del Real Decreto-ley establece que el proveedor de servicios de pago que preste estos servicios "no utilizará, almacenará o accederá a ningún dato, para fines distintos de la prestación del servicio de información sobre cuentas expresamente solicitado por el usuario del servicio de pago, de conformidad con las normas sobre protección de datos".

- En fin, por lo que se refiere a la realización de otras actividades empresariales distintas de los servicios de pago, y como subraya la memoria, "no está en el espíritu de la Directiva, ni se deduce de su letra, la intención de excluir a estas entidades de la posibilidad de prestar otros servicios no de pago, máxime cuando sí se lo permite a las demás entidades de pago que llevan a cabo servicios de pago con un mayor riesgo potencial". Además, no debe olvidarse que cuando el volumen de esas otras actividades sea, a juicio del Banco de España, relevante, entrará en juego el régimen de las entidades de pago de carácter híbrido, que puede conducir a la constitución de una entidad separada para la actividad de los servicios de pago (artículos 23 y 24).

Por las razones expuestas, se considera que el apartado 3 del artículo 3 no incurre en un exceso reglamentario. Se apunta, no obstante, la conveniencia de que se incorpore en la letra a) una referencia expresa al artículo 39.1.f) del Real Decreto-ley 19/2018.

Como observación meramente formal, en la letra a) del apartado 3 debería decir "prestación del servicio de información sobre cuentas".

D. Artículo 4

El título de este artículo ("Régimen de registro y condiciones de las entidades exentas de autorización") debe homogeneizarse con el del artículo precedente ("Entidades prestadoras del servicio de información de cuentas") que, por más genérico, resulta más acertado a la vista del contenido de ambos preceptos.

De otro lado, debe evitarse la reiteración innecesaria, en el apartado 1, de la referencia al artículo 14 del Real Decreto-ley 19/2018.

E. Artículo 5

El artículo 5 del proyecto de Real Decreto regula los registros del Banco de España, que son de entidades de pago y de altos cargos.

Por razones de una mejor sistemática y más fácil comprensión, el contenido de este precepto podría desglosarse en dos artículos, uno para cada registro. Esta observación es trasladable al nuevo artículo 5 del Real Decreto 778/2012 (disposición final segunda, apartado cinco).

En todo caso, si se opta por mantener la redacción actual, debería aclararse, en el caso de las entidades de pago, si la obligación de inscripción en el Registro de Altos Cargos del Banco de España se extiende a los altos cargos de todas las entidades y personas que se enumeran en el apartado 2 (referido, en principio, únicamente al Registro Especial de entidades de pago).

Como observación meramente formal, en el apartado 3 sobra el adverbio "adicionalmente".

F. Artículos 12 a 14

Los artículos 12 a 14 del proyecto establecen el concepto de agente, las obligaciones de comunicación y registro y la responsabilidad de las entidades de pago respecto de los actos llevados a cabo por sus agentes y subagentes.

1. En primer lugar, debe hacerse notar que la figura del subagente, que introduce el proyectado artículo 13 en el primer párrafo de su apartado 1, no está contemplada ni en la Directiva (UE) n.º 2015/2366 ni en el Real Decreto-ley 19/2018; y tampoco se introduce en la regulación de las entidades de dinero electrónico (nuevo artículo 14 del Real Decreto 778/2012, apartado trece de la disposición final segunda). El subagente se configura en el proyecto como aquel que actúa por delegación del agente.

Afirma la memoria que el subagente se introduce no tanto como figura nueva, sino como "un intento de delimitar más adecuadamente el concepto que existe detrás del término "agente"", que "no hay que entender como una figura concreta, sino como todas aquellas actuaciones en las que la entidad no actúa directamente sino a través de otra persona". De ahí, quizá, su ubicación fuera del artículo 12, que establece el concepto de agente.

Sin perjuicio de entender y compartir la finalidad que se persigue al establecer esta categoría -sujetar la delegación de funciones que puedan realizar los agentes a las mismas prescripciones que deben cumplir estos-, no parece que para ello sea necesario hablar de subagente, pues ello induce más bien a confusión y en última instancia lleva a entender que se trata de una figura específica. Tendría más sentido establecer las limitaciones que proceda a tal delegación e indicar que a la misma se aplican las previsiones de información, registro y responsabilidad recogidas en los artículos 13 y 14 del proyecto. O también cabría emplear una formulación similar a la utilizada en el apartado 1, segundo párrafo, del artículo 15, según el cual "el término externalización incluirá tanto la delegación de la realización de funciones operativas por un tercero, como las sucesivas delegaciones que éste, en su caso pueda realizar".

2. De otra parte y en relación con la no exigencia de exclusividad de los agentes (artículo 14.2.c) del proyecto), se considera oportuno recordar la preocupación expresada en el dictamen n.º 566/2010 acerca de las mayores dificultades que puede suponer para la detección de aquellas operativas realizadas por agentes vinculados a organizaciones delictivas (blanqueo de capitales, financiación del terrorismo) y que consisten esencialmente en utilizar listas de identidades para simular los ordenantes y fraccionar los pagos, de importes pequeños, entre varias entidades de pago.

Si bien no se objeta la eliminación de la exigencia de exclusividad de los agentes, que ya incluyó el Real Decreto 712/2010, no puede dejar de subrayarse la importancia que reviste la adopción de todas las medidas precisas para combatir este tipo de conductas delictivas.

G. Artículo 15

El artículo 15 del proyecto regula la externalización de funciones.

1. En el último párrafo de su apartado 1 se precisa qué ha de entenderse por "función operativa importante".

La delimitación de este concepto ya se encuentra establecida en el Real Decreto-ley 19/2018, cuyo artículo 23.4, último párrafo, señala que "se considerará que una función operativa es importante si una anomalía o deficiencia en su ejecución puede afectar de manera sustancial a la capacidad de la entidad para cumplir permanentemente las condiciones que se derivan de su autorización, o sus demás obligaciones en el marco de este real decreto-ley, o afectar a los resultados financieros, a la solidez o a la continuidad de sus servicios de pago".

El texto proyectado reproduce lo dispuesto por el Real Decreto- ley y añade un nuevo supuesto en el que reconsidera que la función operativa es importante: que pueda verse afectada de manera sustancial "la confidencialidad de la información que maneja".

Suscita dudas, desde el punto de vista de su adecuación a la norma legal, la inclusión de este nuevo supuesto de función operativa "importante", habida cuenta de que el precepto del Real Decreto-ley establece una enumeración cerrada y no contiene una expresa llamada al reglamento. Con todo, los amplios términos en que está concebida la habilitación al desarrollo reglamentario prevista en el primer párrafo del artículo 23 del Real Decreto-ley -"Reglamentariamente se establecerán las condiciones en las que las entidades podrán delegar la prestación de funciones operativas relacionadas con los servicios de pago"- permiten dar cobertura a la previsión comentada.

Análoga conclusión debe alcanzarse para idéntica previsión en el ámbito de la regulación de las entidades de dinero electrónico, a las que resulta de aplicación el artículo 23 del Real Decreto-ley (disposición adicional primera de la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico).

2. Conforme al apartado 2, cuando se externalicen funciones operativas importantes o se produzcan cambios en una externalización previamente comunicada, se establece que la entidad de pago deberá comunicar esta circunstancia al Banco de España "al menos con un mes de antelación". Y se indica a continuación que, "en ese plazo de un mes, el Banco podrá, motivadamente, establecer limitaciones u oponerse a la externalización cuando aprecie que no se satisface lo establecido en este artículo".

La regulación proyectada suscita dos observaciones:

- En primer lugar, han de revisarse las previsiones sobre plazos. Por un lado, hay que precisar que la comunicación habrá de efectuarse al menos con un mes de antelación a la adopción de la medida o a la efectividad de la externalización. Por otro lado, no es correcta la formulación "en ese plazo de un mes", sino que debiera hacerse referencia a que el Banco de España dispone de un mes, a contar desde la recepción de la comunicación con toda la información necesaria, para resolver.

- En segundo término, debe precisarse cuál es el sentido del silencio en el caso de que el Banco de España no resuelva en el plazo indicado. A falta de previsión legal que establezca otra cosa, ha de ser estimatorio.

Estas observaciones son trasladables a la proyectada redacción del artículo 15 del Real Decreto 778/2012 (disposición final primera, apartado catorce, del proyecto).

3. El último apartado del artículo 15 habilita al Banco de España para dictar las disposiciones de desarrollo necesarias para concretar los requisitos previstos en dicho artículo. La misma previsión se establece en el último apartado del artículo 15 del Real Decreto 778/2012.

Los términos en que se formula la habilitación son excesivamente amplios y deben concretarse, máxime cuando el artículo 15 establece requisitos de diferente naturaleza y alcance: en relación con la definición de función operativa importante, en cuanto a la documentación que ha de acompañarse a la comunicación y respecto a las consecuencias que pueden anudarse a la externalización de funciones.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

4. Como observaciones de carácter formal:

- En la letra b) del apartado 2 debe decir "la identidad de la empresa con la que se pretende contratar" o "que se pretende contratar" (en lugar de "en que se pretende contratar").

- La previsión relativa a la externalización de funciones operativas no importantes estaría mejor ubicada como apartado 4.

H. Artículo 18

El artículo 9 de la Directiva (UE) n.º 2015/2366 establece que los Estados miembros exigirán a las entidades de pago (con excepción de los iniciadores de pagos y de las entidades que únicamente presten el servicio de información sobre cuentas) un importe mínimo de fondos propios que habrá de calcularse con arreglo a uno de los tres métodos que indica, según determinen las autoridades competentes de acuerdo con la legislación nacional.

La anterior previsión se incorpora al ordenamiento interno por el artículo 19 del Real Decreto-ley 19/2018, cuyo apartado 1, último párrafo, remite al desarrollo reglamentario la fijación de dichos métodos y establece la libre elección por cada entidad de pago del método de cálculo que quiere aplicar para determinar el mínimo de fondos propios que le es exigible.

Esta libertad de elección ha merecido al Banco de España una valoración no favorable pues entiende que la Directiva no la contempla y que es la autoridad competente la que ha de determinar el método a utilizar para el cálculo de los fondos propios. "No parece prudente -afirma- dejar al arbitrio de las entidades de pago la elección del método que mejor se adapte a sus circunstancias, ya que podría favorecer el arbitraje regulatorio".

Sea como fuere, lo cierto es que se trata de una previsión legal que no puede alterarse en este momento por la vía reglamentaria. Lo que sí puede hacerse, y así lo sugiere el órgano supervisor, es introducir en el desarrollo reglamentario las cautelas necesarias para garantizar que se cumplen correctamente las exigencias de fondos propios.

En este sentido, el apartado 2 establece lo siguiente:

"Cada tres años, a lo largo del mes de enero correspondiente, la entidad de pago, de conformidad con lo recogido en el artículo 19.1 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, comunicará al Banco de España cuál de los tres métodos recogidos en el Anexo aplicará para el cálculo de los fondos propios durante los siguientes tres ejercicios. No obstante, el Banco de España, sobre la base de la evaluación de los procesos de gestión del riesgo, las bases de datos de los riesgos de pérdidas y los mecanismos de control interno de la entidad de pago, podrá de forma excepcional y motivada limitar la aplicación de alguno de los tres métodos recogidos en el Anexo".

Se ha planteado en el expediente si la posibilidad que otorga el proyecto al Banco de España para limitar la libre elección de método constituye un exceso reglamentario, habida cuenta de que el Real Decreto-ley no la contempla expresamente (como sí hace con otras facultades del Banco de España referidas a supuestos en los que aprecie una insuficiencia del nivel de fondos propios, artículo 19.2.b) y d) y artículo 20.3.d).

Para dilucidar la cuestión planteada es preciso tomar como punto de partida el tenor del artículo 9.1 de la Directiva, que establece que el importe mínimo de fondos propios habrá de calcularse con arreglo a uno de los tres métodos que prevé, "según determinen las autoridades competentes de acuerdo con la legislación nacional". Si bien la redacción de la norma europea no resulta especialmente esclarecedora, puede entenderse que son las autoridades nacionales competentes las que asumen las facultades para la determinación del método aplicable en los términos que disponga el ordenamiento interno. En el caso español, y de acuerdo con el vigente Real Decreto-ley 19/2018, el principio general es la libertad de elección; pero este principio no excluye que el Banco de España pueda, al amparo del precepto europeo y en ejercicio de sus funciones de supervisión y control, adoptar las medidas precisas para contrarrestar aquellas situaciones -en este caso, un volumen insuficiente de fondos propios- que puedan comprometer seriamente la viabilidad de la entidad y, en última instancia, la protección de los usuarios de estos servicios.

Ha de destacarse, además, que la previsión comentada no elimina la libertad de elección que establece el texto legal y que se restringe la facultad del Banco de España a supuestos excepcionales definidos por referencia a criterios establecidos en el propio Real Decreto-ley (como son la evaluación de los procesos de gestión del riesgo, las bases de datos de los riesgos de pérdidas y los mecanismos de control interno de la entidad de pago, artículo 19.2.b)).

En fin, no puede ignorarse que, en ocasiones, el valor mínimo de los fondos propios puede diferir notablemente en función del método de cálculo aplicado; y podría suceder -se afirma en el expediente- que el mínimo resultante según el método elegido fuera tan bajo que no resultara suficiente según un criterio razonable de asunción de riesgos, ni siquiera ante la aplicación por el Banco de España de las demás facultades de intervención que el Real Decreto-ley le reconoce a estos efectos.

Por todas las razones expuestas, no se objeta por razones de legalidad la previsión contenida en el segundo inciso del apartado 2 del proyectado artículo 18.

En todo caso y aunque excede del objeto propio de este dictamen, el Consejo de Estado no puede dejar de poner de manifiesto la oportunidad de que se reconsideren los términos en que el artículo 19.1 del Real Decreto-ley 19/2018 reconoce la facultad de elección a las entidades de pago, ya sea para su eliminación, ya sea para el establecimiento de limitaciones de índole sustantiva.

I. Artículo 19

El artículo 19 del proyecto se destina a la "adopción de medidas para retornar al cumplimiento de las normas relativas a fondos propios".

Al igual que se dijo en el dictamen n.º 566/2010, no parece muy correcta la expresión "retornar al cumplimiento" que utiliza la rúbrica del artículo y que se reitera a lo largo de su contenido (y también en el artículo 20). Sería más correcto hacer referencia a las medidas a adoptar cuando no se alcancen los niveles mínimos de recursos propios (de forma análoga a los términos empleados en el apartado 3 del artículo 19 del Real Decreto-ley 19/2018).

De otra parte, ha de revisarse la redacción del segundo inciso del primer párrafo del apartado 1, en el que se detalla el contenido del plan, para que queden mejor precisados los concretos puntos que debe incluir. Quizá la mejor fórmula para ello sea establecer un listado.

J. Artículo 23

Se propone la siguiente redacción al apartado 1: "Las entidades de pago que, además de prestar servicios de pago conforme al artículo 1.2 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, desarrollen alguna otra actividad económica cuyo volumen de negocio sea, a juicio del Banco de España, relevante en términos de riesgos o de beneficios obtenidos, según lo establecido en el artículo 20.1.c) de dicho real decreto-ley, tendrán carácter híbrido".

De otra parte, podría mejorarse la redacción del párrafo introductorio del apartado 2 de este precepto, que regula las entidades de pago de carácter híbrido. A estos efectos, se sugiere la siguiente redacción: "Las entidades de pago que tengan carácter híbrido se regirán por las disposiciones de este Real Decreto con las siguientes especialidades:...".

K. Artículo 24

El artículo 24 del proyecto desarrolla la previsión contenida en el último párrafo del artículo 20.1 del Real Decreto-ley 19/2018 en cuanto a la obligación, para las entidades de pago de carácter híbrido, de constituir una entidad de pago separada cuando así lo exija el Banco de España.

1. El apartado 2 determina el contenido de la resolución que dicte el Banco de España sobre el deber de constituir una entidad de pago separada en los términos siguientes:

"El Banco de España dictará resolución sobre el deber de constituir una entidad de pago separada, previa audiencia de la entidad interesada, y lo notificará, haciendo constar las condiciones para la constitución de la entidad de pago separada, determinando qué actividades de las no contempladas en el artículo 1.2 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, perjudican o pueden perjudicar la solidez financiera de la entidad de pago o la capacidad del Banco de España para supervisar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa aplicable, o cualquier otro extremo cuya reforma se considere necesaria para garantizar el cumplimiento de las citadas obligaciones".

Puesto que esta resolución va a ser determinante a los efectos de presentar la correspondiente solicitud de autorización de entidad de pago de carácter separado, convendría que en ella también se anticiparan las pautas que el Banco de España considera han de atenderse para obtener la correspondiente autorización.

2. El apartado 3 establece en su primer párrafo lo siguiente:

"La constitución de la entidad separada para la actividad de los servicios de pago se tramitará conforme a lo establecido en el artículo 1, debiéndose presentar la solicitud correspondiente ante el Banco de España en el plazo de 3 meses a contar desde la fecha de notificación de tal exigencia. Transcurrido ese plazo sin que se haya presentado la solicitud de autorización anterior, o denegada la misma, bien mediante resolución expresa, o bien a los tres meses desde la recepción de la solicitud en el Banco de España sin que se haya dictado resolución expresa, y en caso de que la entidad de pago de carácter híbrido no cese en sus actividades en el plazo de tres meses, la autorización concedida a esta podrá ser revocada en virtud de lo previsto en el artículo 18.1.g) del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre".

La redacción proyectada resultaría más clara si se revisase siguiendo estos o parecidos términos:

- En el plazo de tres meses a contar desde la fecha de notificación de la resolución del Banco de España que establece el deber de constituir una entidad de pago separada, se presentará la correspondiente solicitud de autorización de la nueva entidad de pago, que se tramitará con arreglo a lo establecido en el artículo 1 del Real Decreto.

- Conforme a lo dispuesto en el artículo 11.2 del Real Decreto- ley 19/2018, la solicitud de autorización deberá ser resuelta dentro de los tres meses siguientes a su recepción o al momento en que se complete la documentación exigible. La solicitud de autorización se entenderá desestimada por silencio administrativo si transcurrido ese plazo máximo no se hubiera notificado resolución expresa.

- Transcurrido el plazo de tres meses desde la notificación de la exigencia del Banco de España sin que se haya presentado la solicitud de autorización o denegada la misma, y siempre que la entidad de pago de carácter híbrido no haya cesado en sus actividades en dicho plazo, la autorización concedida a esta podrá ser revocada en virtud de lo previsto en el artículo 18.1.g) del Real Decreto-ley 19/2018.

L. Artículo 26

El artículo 26 del proyecto se destina a las operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica.

En su apartado 1 se establece lo siguiente:

"De conformidad con lo previsto en el artículo 4.l).2.º del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, tendrán también la consideración de operaciones de pago de un proveedor de redes o servicios de comunicación electrónica, incluyendo operaciones entre personas distintas del proveedor y el suscriptor, efectuadas con carácter adicional a la prestación de servicios de comunicación electrónica en favor de un suscriptor de la red o servicio, aquellas realizadas desde o a través de un dispositivo electrónico y cargadas en la factura correspondiente y que supongan el pago de servicios de movilidad urbana, incluyendo los de uso compartido, así como de entradas a servicios de carácter cultural, tales como museos, exposiciones, y otros similares a las mencionadas, a juicio del Banco de España".

Si lo que se pretende es que el Banco de España pueda aumentar el listado de operaciones, incluyendo otras posibles de naturaleza similar, debe revisarse la redacción proyectada, estableciendo una enumeración cerrada, sin perjuicio de que el Banco de España pueda incluir otras operaciones de naturaleza similar.

M. Artículo 27

El artículo 27 del proyecto completa el régimen sancionador en los siguientes términos:

"1. A los proveedores de servicios de pago, así como a quienes ostenten cargos de administración o dirección en los mismos, les será de aplicación directa el régimen sancionador establecido en el Título IV de la Ley 10/2014, de 26 de junio, así como el Real Decreto 2119/1993, de 3 de diciembre, sobre el procedimiento sancionador aplicable a los sujetos que actúan en los mercados financieros, conforme a lo previsto en el Título IV del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre.

Dicho régimen se aplicará igualmente a las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa en el proveedor de servicios de pago, según lo previsto en el artículo 17 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, y a aquellas que teniendo nacionalidad española, controlen un proveedor de servicios de pago de otro Estado miembro de la Unión Europea. La responsabilidad también alcanzará a quienes ostenten cargos de administración o dirección en las entidades responsables.

2. El Banco de España comunicará al Registro Mercantil las sanciones de suspensión, separación y separación con inhabilitación impuestas a las personas señaladas en el apartado anterior, una vez sean ejecutivas, al objeto de que se hagan constar en el mismo.

3. Cualquier medida adoptada por el Banco de España que implique sanciones o restricciones del ejercicio de la libre prestación de servicios o la libertad de establecimiento deberá estar debidamente motivada, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y ser notificada a la entidad de pago afectada, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 y siguientes de dicha Ley.

4. De conformidad con lo previsto en el artículo 26.7 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, las resoluciones que dicte el Banco de España en el ejercicio de las funciones a que se refiere dicho artículo serán susceptibles de recurso de alzada ante la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa. Contra la resolución del recurso de alzada podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa".

1. La primera observación que suscita este artículo es la relativa a su necesidad y oportunidad.

En este sentido, parece claro que no se trata de un precepto que resulte necesario, toda vez que su contenido nada o poco añade a las previsiones del Real Decreto-ley 19/2018 y de la Ley 10/2014 que resultan de aplicación e incluye algunas obviedades, como que las medidas sancionadoras o restrictivas deben estar motivadas y ser notificadas a la entidad, de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, o que la resolución del recurso de alzada es impugnable ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Pero es que, además, tampoco parece un precepto oportuno, pues puede suscitar dudas en cuanto a la cobertura legal de una de sus previsiones, concretamente la contenida en el segundo párrafo del apartado 1, sobre la aplicación del régimen sancionador a los sujetos en él mencionados, ya que el Real Decreto-ley 19/2018 no contiene una previsión análoga a la que establecía el artículo 51.2 de la derogada Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, según la cual el régimen sancionador "alcanzará también a las personas físicas o jurídicas que posean una participación significativa en una entidad de pago" (y que el artículo 23.1 de la Ley 21/2011 también establece para las entidades de dinero electrónico).

Cabría entender, sin embargo, que dicho párrafo encuentra su encaje normativo en el artículo 89.2 de la Ley 10/2014, que establece una similar previsión para las entidades de crédito y que está incluido en el título IV de la citada ley que se declara de aplicación al régimen sancionador en el ámbito de los servicios de pago por el artículo 71.1 del mencionado real decreto-ley.

Lo que es claro es que la incorporación de esta previsión al texto proyectado nada añade a la regulación legal vigente y que en ningún caso cabría entender que trae causa de la habilitación genérica contenida en la disposición final decimosegunda del Real Decreto-ley 19/2018.

Por lo demás, se hace notar que el artículo 71 del Real Decreto- ley 19/2018 no defiere aspecto ninguno del régimen sancionador a un ulterior desarrollo normativo, lo que ciertamente restringe el posible contenido de las previsiones reglamentarias sobre esta materia.

En conclusión, y por las razones expuestas, se considera que debería eliminarse el proyectado artículo 27, en cuyo caso habría que modificar el título del capítulo VII para eliminar la referencia al régimen sancionador.

No cabe alcanzar la misma conclusión respecto de análogo precepto del Real Decreto 778/2012 (apartado veinticuatro de la disposición final segunda del proyecto) pues en él, ya en la redacción vigente, se contienen algunas previsiones sobre tipificación de determinadas infracciones. Sí resultan igualmente superfluas las previsiones de los apartados 3 (motivación y notificación) y 4 (recursos).

2. Si se opta por mantener el proyectado artículo 27, deben introducirse algunos ajustes que consisten esencialmente en mencionar los preceptos legales que sirven de fundamento a las previsiones relativas a la aplicación del título IV de la Ley 10/2014 (artículo 71.1 del Real Decreto-ley 19/2018), a la aplicación del régimen sancionador a los sujetos que posean una participación significativa o controlen un proveedor de servicios de pago (artículo 89.2 de la Ley 10/2014) y a la comunicación y publicación de las sanciones en el Registro Mercantil (artículo 115 de la ley últimamente citada).

De otra parte, no parece propia de este precepto la previsión contenida en el apartado 4, en el que se reitera lo dispuesto por el artículo 26.7 del Real Decreto-ley sobre la posibilidad de recurrir en alzada las resoluciones que dicte el Banco de España en el ejercicio de sus funciones de supervisión.

N. Propuesta de nueva disposición adicional

Como se ha señalado anteriormente, el proyecto de Real Decreto no desarrolla la habilitación reglamentaria contenida en el artículo 69 del Real Decreto-ley 19/2018 para desarrollar los aspectos organizativos y procedimentales de los servicios de atención al cliente.

Las únicas referencias que contiene el proyecto sobre esta materia se sitúan en el ámbito de la documentación que ha de acompañar a la solicitud de autorización, incorporando una descripción de dichos servicios (artículo 2.1.q)), y también al enunciar las habilitaciones normativas al Banco de España.

En concreto, el apartado 2.a) de la disposición final quinta proyectada habilita al Banco de España para:

"Establecer los requisitos a respetar por el departamento o servicio de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades de pago, las entidades acogidas a lo establecido en los artículos 14 y 15 del Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, las entidades de dinero electrónico y los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes, así como el procedimiento a que someta la resolución de las reclamaciones, pudiendo a tal fin exigir, en su caso, las adecuadas medidas de separación de sus integrantes de los restantes servicios comerciales u operativos de las entidades, someter a verificación administrativa su reglamento de funcionamiento o cualesquiera otras características del servicio, y exigir la inclusión, en una memoria anual de las entidades, de un resumen con los aspectos más destacables de la actuación del departamento o servicio de atención al cliente y el defensor del cliente durante el ejercicio que corresponda".

A juicio de este Consejo de Estado, es claro que procede incorporar al proyecto de Real Decreto sometido a consulta una previsión sobre los servicios de atención al cliente de las entidades de pago, de las entidades previstas en los artículos 14 y 15 del Real Decreto-ley 19/2018 y de las entidades de dinero electrónico, que puede estar ubicada en una disposición adicional del texto proyectado y en la que se habrán de establecer las adaptaciones precisas que dichos servicios requieren para las entidades mencionadas.

En todo caso, lo que no resulta procedente es que las pautas a las que han de ajustarse dichos servicios se enuncien únicamente en una disposición final sobre habilitaciones normativas y que se defieran directamente a su desarrollo por el Banco de España, cuando lo cierto es que el Real Decreto-ley remite a norma reglamentaria (no a una orden ministerial ni a una circular del Banco de España) la concreción de los aspectos organizativos y procedimentales de dichos servicios. Por ello, se estima pertinente incluir una disposición adicional que engarce con el artículo 69.5 del Real Decreto-ley 19/2018 y que incorpore las habilitaciones pertinentes al Banco de España.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Ñ. Disposición final quinta

El apartado 1 de la proyectada disposición final quinta habilita a la orden ministerial para establecer aquellas disposiciones que resulten necesarias para el desarrollo y ejecución del Real Decreto. Por su parte, el apartado 2 habilita al Banco de España para desarrollar determinados contenidos del Real Decreto proyectado o incluso, como sucede en el caso de su letra a) al que se acaba de hacer referencia, para abordar directamente el desarrollo del Real Decreto-ley 19/2018.

1. La previsión relativa al desarrollo mediante orden ministerial (apartado 1) no suscita más comentarios por referencia al contenido del proyecto que el ya efectuado en la precedente letra N) acerca de la necesidad de que sea el Real Decreto, y no la orden ministerial, el que establezca los aspectos organizativos y procedimentales más importantes de los servicios de atención al cliente.

En todo caso, se subraya la necesidad de que al definir el ámbito de la orden se atiendan las observaciones que, en cuanto a la regulación de los servicios de atención al cliente, se formulan en el dictamen n.º 967/2019 ya citado.

2. La primera observación que suscita el apartado 2 se refiere al ámbito subjetivo de la habilitación contenida en la letra a), que se refiere no solo a las entidades de pago y a las entidades de dinero electrónico, sino también a "los intermediarios del crédito inmobiliario y sus representantes".

Afirma la memoria que se hace uso en dicho apartado de "la habilitación prevista en la disposición final decimoquinta de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. El objeto de incluir tal habilitación es permitir que mediante orden ministerial se garantice que este tipo de entidades dispongan de un servicio de atención al cliente similar a los que caracterizan al resto de entidades que operan en el sector financiero con clientes minoristas".

Sin embargo, en la mencionada disposición final decimoquinta no se contempla habilitación alguna que pueda amparar la previsión comentada. De una parte, no incluye habilitación normativa ninguna en favor del Banco de España; de otra parte, tampoco contiene referencia alguna, a la hora de prever las habilitaciones al Gobierno y al titular del departamento ministerial, a las especialidades de los servicios de atención al cliente en el caso de los intermediarios de crédito inmobiliario y sus representantes. A ello hay que añadir que la citada ley no impone a dichos sujetos la obligación de contar con un servicio de tal naturaleza.

En consecuencia, debe suprimirse la mencionada habilitación, teniendo esta observación carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico de este Consejo.

3. En tercer lugar, debe ponerse de manifiesto que, para algunas de las habilitaciones contenidas en el apartado 2 de la disposición final quinta proyectada, existe una previsión específica en el resto del articulado que contempla la competencia regulatoria del Banco de España.

Así sucede, por ejemplo, en el caso de las habilitaciones contempladas en la letra d) en relación con el artículo 8.4.º; en la letra e) en relación con el apartado 5 del artículo 15 (por error en la disposición final se alude al apartado 4); en la letra f) en relación con el artículo 18.3; en la letra h) en relación con el apartado 3 del artículo 20; en la letra i) en relación con el artículo 23.2.d) (por error en la disposición final se alude a la letra d) del apartado 3 del artículo 23); o en la letra k) en relación con el artículo 30.

Debe, por tanto, revisarse la regulación proyectada para que no se produzcan dobles habilitaciones, para evitar reiteraciones innecesarias y, sobre todo, para salvaguardar la seguridad jurídica que puede verse comprometida si, existiendo dos habilitaciones diferentes para una misma materia, las mismas no se establecen en idénticos términos. En última instancia, se trata de una opción -incluir las habilitaciones en los diferentes artículos o incluirlas en una disposición final- que debe plantearse el órgano proponente, pareciendo a este Consejo preferible habilitar al Banco de España en los preceptos concretos de que se trate, pues ello permite ubicar esta competencia normativa en el contexto que necesariamente ha de condicionar sus contenidos sustantivos.

O. Otras observaciones formales

Se formulan en este apartado aquellas observaciones de técnica normativa o de carácter formal que tienen alcance general o que se refieren a preceptos respecto de los cuales no se han realizado observaciones en cuanto a su contenido y estructura.

Si no se atiende la observación formulada acerca del desglose de la modificación del Real Decreto 778/2012, debe corregirse el título del proyecto. El verbo ha de conjugarse en plural ("modifican") y se ha de añadir una coma después de "electrónico".

Debe revisarse la puntuación de todo el texto proyectado (en la que se aprecia un exceso de comas).

En el preámbulo:

- Una vez mencionada la denominación completa de una norma, basta citarlas en ocasiones posteriores por su número oficial, sin necesidad de incluir la fecha. - En el apartado II: en el párrafo cuarto la referencia no ha de ser a "las operaciones de fusiones", sino a "las operaciones de fusión, escisión o cesión de activos y pasivos"; en el párrafo sexto parece preferible hablar del "recurso a agentes" frente al "uso de agentes" y ha de revisarse su redacción, en la que se repite en exceso el verbo "establecer"; en el párrafo octavo se ha omitido "dichas" referido a "cuestiones"; en los párrafos duodécimo y décimo tercero se repite el verbo "desarrollar"; en el antepenúltimo párrafo debe corregirse la referencia a la disposición final que modifica el Real Decreto 778/2012, que no es la primera, sino la segunda. - En el segundo párrafo del apartado III se dice que "este real decreto viene a adaptarse a la normativa de la Unión Europea, así como al Real Decreto-ley 19/2018...". La expresión "viene a adaptarse" no parece correcta para una regulación de nueva planta.

Con carácter general, cuando se citan en el articulado preceptos del Real Decreto-ley 19/2018 y del propio Real Decreto, conviene precisar en ambos casos el texto normativo del que proceden. En este sentido, deben completarse las remisiones efectuadas, por ejemplo en el artículo 3.1 y en el antepenúltimo párrafo del artículo 4.2. Además, ha de citarse primero el precepto legal y después el reglamentario (por lo que procede revisar, por ejemplo, el último inciso del apartado 2 del nuevo artículo 1 del Real Decreto 778/2012).

En los apartados 1, primer párrafo, y 4 del artículo 6 podría mejorarse la redacción eliminando la expresión "si bien" e incluyendo la previsión sobre plazo de resolución y sentido del silencio en una oración independiente.

El apartado 1 del artículo 7 quedaría mejor redactado si se introdujese el siguiente ajuste: "... o para la adopción de cualquier acuerdo...".

Debe revisarse, por reiterativa y confusa, la revisión de la letra k) del artículo 2.1 (apartado 2), que establece la documentación que ha de acompañarse a la solicitud para acreditar la existencia de mecanismos de control interno a fin de cumplir con las obligaciones resultantes de la normativa sobre prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. En este sentido, se sugiere que se acoja la redacción prevista para el artículo 2.1.k) del Real Decreto 712/2010.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en los apartados VI.G).3, VI.N) y VI.Ñ).2 del cuerpo del presente dictamen, consideradas las restantes, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto de régimen jurídico de los servicios de pago y de las entidades de pago y por el que se modifican el Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de diciembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.