BOE.es - CE-D-2019-943

Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 943/2019 (ECONOMÍA Y EMPRESA (PONENCIA ESPECIAL))

Referencia:: 943/2019
Procedencia:: ECONOMÍA Y EMPRESA (PONENCIA ESPECIAL)
Asunto:: Proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica. (CIR/DE/008/19).
Fecha de aprobación:: 28/11/2019

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de noviembre de 2019, , emitió, por unanimidad, con inhibición de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 4 de noviembre de 2019, con registro de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica.

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El proyecto de circular sometido a consulta consta de un preámbulo, diecinueve artículos estructurados en cinco capítulos, siete disposiciones adicionales, una disposición derogatoria, una disposición final y un anexo.

El preámbulo comienza recordando que la actividad de transporte tiene carácter de monopolio natural y que en España se encuentra desarrollada por un transportista único, a salvo las excepciones contempladas en el artículo 34.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

A continuación, el preámbulo cita el artículo 14.8 de la Ley 24/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. Dicho artículo dispone que las metodologías de retribución de las actividades de transporte y distribución se establecerán atendiendo a los costes necesarios para construir, operar y mantener las instalaciones, de acuerdo con el principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema eléctrico, según lo dispuesto en el artículo 1.1 de la Ley del Sector Eléctrico.

También, tras su modificación por el Real Decreto-ley 1/2019, el artículo 7.1.g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dispone que la aprobación de la metodología para la retribución de las instalaciones de transporte de energía eléctrica se hará mediante circular de la CNMC. Por su parte, la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2019 establece que esa metodología de retribución de las instalaciones de transporte aprobada por la CNMC será de aplicación una vez finalizado el primer período regulatorio, lo que tendrá lugar el día 31 de diciembre de 2019.

Con este fundamento legal, el preámbulo explica que la orden proyectada establece un modelo retributivo que, "aun siendo continuista en lo principal con la metodología anterior, trata de cumplir con los objetivos en materia de eficiencia energética, maximizando la integración de las energías renovables y la reducción de emisiones, priorizando la mejora y actualización de la red existente, contemplando nuevas inversiones en redes inteligentes, posibilitando la extensión de la vida útil de las instalaciones, de forma que se rentabilicen las inversiones y gastos necesarios de las empresas transportistas, lo que supone un ahorro para el consumidor y para el sistema en su conjunto".

Tras el preámbulo, el capítulo I ("Principios generales) comienza refiriéndose al objeto de la norma, que es "establecer la metodología para determinar la cuantía a retribuir a las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica por la construcción, operación y mantenimiento de éstas, con criterios homogéneos en todo el territorio español y al menor coste posible para el sistema" (artículo 1). A continuación, delimita el ámbito de aplicación de la circular proyectada, en el que quedan incluidos "todos los activos de transporte que a la entrada en vigor de la presente circular cuenten con autorización de explotación y que, por sus características, sean catalogadas como red de transporte de acuerdo a los criterios establecidos en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre"; así como también "los activos que sean catalogados de igual modo y que se pongan en servicio con posterioridad a la entrada en vigor de esta circular" (artículo 2).

Seguidamente se recogen en este capítulo una serie de criterios generales de la retribución de transporte (artículo 3), como son el incentivo a la eficacia en la gestión, a la disponibilidad de las instalaciones y a la eficiencia económica y técnica del sistema. El devengo y el cobro de la retribución generada por instalaciones de transporte que cuenten con autorización de explotación en el año n se iniciará desde el 1 de enero del año n+2. Finalmente, se señala que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, la retribución de la actividad de transporte se determinará por períodos regulatorios de seis años (artículo 4).

El capítulo II ("Retribución de las empresas titulares de activos de la red de transporte") establece la metodología de cálculo de la retribución de la actividad.

El artículo 5 regula los criterios generales del sistema. De acuerdo con su apartado 1, la retribución anual se establecerá mediante resolución de la CNMC, previa audiencia a los interesados, y se calculará de acuerdo con lo dispuesto en la propia circular. El apartado 2 de este artículo determina que dicha retribución será la adición de los siguientes sumandos:

- La retribución a la inversión a percibir por la empresa i en el año n, que incluye la retribución por amortización de la inversión y la retribución financiera de la inversión. De acuerdo con lo establecido en el artículo 6, la retribución por amortización se calculará a partir del valor reconocido de la inversión, para cuya determinación se establecen reglas distintas según se trate de instalaciones puestas en servicio antes del 1 de enero de 1998, entre esta fecha y el 31 de diciembre de 2017 o a partir del 1 de enero de 2018. En este último caso, el valor de inversión con derecho a retribución se calculará según lo establecido en el artículo 7. Además, en el artículo 9 se establecen reglas especiales para las denominadas "instalaciones singulares", que son aquellas "que tengan condiciones de diseño, configuración, operativas o técnicas que difieran de los estándares considerados en los valores unitarios de referencia de inversión y operación y mantenimiento recogidos en la circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que se apruebe a tal efecto".

- La retribución en concepto de operación y mantenimiento en el año n que percibe una empresa transportista i vinculada a las instalaciones de su titularidad en servicio el año n-2. La retribución por este concepto se regula en el artículo 8 del proyecto de circular, recogiéndose asimismo reglas especiales para las instalaciones singulares en el artículo 9.

- La retribución en concepto de extensión de vida útil en el año n, que percibe una empresa transportista i vinculada a las instalaciones de su titularidad que continúen en servicio el año n-2, habiendo superado su vida útil regulatoria. Este concepto es objeto de desarrollo en el artículo 10 de la circular proyectada.

- El incentivo de disponibilidad de la empresa transportista i percibido el año n asociado al grado de disponibilidad ofrecido por sus instalaciones de transporte el año n-2. Las reglas para su cálculo se desarrollan en el capítulo V de la propia circular proyectada.

El capítulo III ("Supervisión y control de los planes de inversión") comprende los artículos 11 a 13. En ellos se establecen los criterios para la evaluación por parte de la CNMC del grado de cumplimiento de los planes de inversión de las empresas transportistas, a cuyos efectos estas empresas presentarán antes de iniciarse cada período regulatorio un informe sobre el cumplimiento del plan de inversión correspondiente. La información que las empresas deberán remitir presentará el contenido y el formato que establezca la CNMC mediante resolución.

El capítulo IV lleva por rúbrica "situaciones especiales" y se encuentra integrado únicamente por el artículo 14, en el que se establecen las reglas aplicables a la incorporación de instalaciones existentes a la red de transporte.

El capítulo V ("Incentivo a la disponibilidad") está integrado únicamente por el artículo 15 y en él se regula -como se ha adelantado-, la metodología de cálculo de este incentivo.

El capítulo VI ("Información y auditoría) establece en el artículo 16 las obligaciones de información de las empresas transportistas necesarias para el cálculo retributivo. Asimismo, el artículo 17 alude a las inspecciones que la CNMC podrá realizar de conformidad con el artículo 7.39 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, con el fin de confirmar la veracidad de la información que le sea aportada por las empresas.

Por último, el capítulo VII ("Otras disposiciones") está integrado por los artículos 18 y 19.

En el primero de ellos se prevé un ajuste retributivo en el caso de que los activos que son objeto de retribución conforme a la circular sean empleados en la realización de actividades diferentes al transporte de electricidad. En estos casos, la retribución anual que corresponda a los sujetos transportistas se minorará teniendo en cuenta la contribución de tales activos a las referidas actividades. La metodología para el cálculo del ajuste retributivo será establecida mediante resolución de la CNMC, adoptada previo trámite de audiencia. El artículo 19, por su parte, regula un mecanismo de prudencia financiera, aplicable a los titulares de activos de la red de transporte; dicho mecanismo consistirá en una penalización para las empresas cuyos ratios se sitúen fuera de los rangos de valores recomendables enunciados en el apartado quinto de la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

En cuanto a la parte final del proyecto de circular, la disposición adicional primera establece que el primer período regulatorio de aplicación de la metodología de retribución recogida en la circular transcurrirá entre el 1 de enero de 2020 y el 31 de diciembre de 2025. La disposición adicional segunda establece el valor de ciertos parámetros para este primer período 2020-2025. La disposición adicional tercera prevé una aplicación gradual de la penalización para procurar la prudencia financiera establecida en el artículo 19, que no será aplicable hasta el cuarto año del primer periodo de aplicación de la metodología "a efectos de posibilitar la adaptación de las empresas a los rangos de valores recomendables". La disposición adicional cuarta establece cuál será la tasa de retribución financiera para el primer año del primer período regulatorio (ejercicio 2020). La disposición adicional quinta establece una regla transitoria para la cuantificación del ajuste retributivo derivado del empleo de activos en actividades diferentes al transporte, aplicable en tanto no se dicte la correspondiente resolución de la CNMC a la que alude el artículo 18. La disposición derogatoria única prevé la abrogación de "cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta circular". Por último, la disposición final única establece que, "sin perjuicio de su aplicabilidad en relación con los periodos regulatorios que se inicien tras el 1 de enero de 2020, la presente circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado".

Segundo.- Memoria justificativa

Al texto del proyecto de circular se acompaña una memoria justificativa de la propuesta. Tras referirse al objeto del proyecto en su apartado primero, la memoria describe en su apartado segundo los antecedentes normativos de la circular proyectada. Así, recuerda que, en desarrollo de los principios establecidos en la Ley del Sector Eléctrico, se aprobó el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica. Esta norma llevó a cabo una regulación del sistema de retribución de los activos de transporte orientada a la aportación de estabilidad regulatoria y a la reducción de los costes de financiación de la actividad de transporte y, por ende, de los del sistema eléctrico.

Cabe señalar que, en el citado Real Decreto 1047/2013, se establecía que el año de inicio del primer periodo regulatorio sería el siguiente al que se produjera la aprobación de las órdenes correspondientes a los valores unitarios de referencia para las instalaciones de transporte peninsulares y no peninsulares. Por ello, el primer período regulatorio de aplicación del Real Decreto 1047/2013 se inició el 1 de enero de 2016, tras la aprobación de la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre, por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de inversión y de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado, que se emplean en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica

En aplicación del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, el cálculo de la retribución del año 2016, fue fijada en la Orden IET/981/2016, de 15 de junio. En este punto, la memoria recuerda que se encuentra pendiente de resolución el procedimiento de declaración de lesividad para el interés público de dicha Orden IET/981/2016, respecto de la retribución fijada para Red Eléctrica de España, S. A. Por este motivo se encuentran pendientes de aprobación las retribuciones de la actividad de transporte de los ejercicios 2017, 2018 y 2019. A continuación, la memoria alude a la habilitación en favor de la CNMC para aprobar, mediante circular, la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica, establecida en el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, tras su modificación por el Real Decreto-ley 1/2019. Además, la disposición transitoria segunda de este mismo real decreto-ley establece que la metodología será aplicable a partir del 1 de enero de 2020.

La memoria continúa refiriéndose, ya en su apartado tercero, a la necesidad y oportunidad de la norma. Al margen de la nueva competencia atribuida a la CNMC, se señala que, a la vista de las necesidades futuras y de la experiencia acumulada durante los últimos cuatro años, se considera procedente mantener en lo sustancial el modelo vigente, pero con la introducción de "mejoras que permitan: a) incluir un reparto equitativo de las mejoras de eficiencia entre empresas transportistas y consumidores; b) cumplir con el reto de adecuar las redes con las nuevas inversiones necesarias para la descarbonización del sistema; c) mejorar los incentivos para el alargamiento de vida útil de las instalaciones para la implementación de sistemas novedosos de gestión de la red; d) reformular el incentivo de disponibilidad". El apartado concluye haciendo referencia a la adecuación de la circular proyectada a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

En el apartado cuarto, la memoria se refiere a la normativa vigente que se verá afectada por la aprobación de la circular. En concreto, la nueva regulación afectará al Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, en particular a los capítulos I a VIII, excepto los artículos 11, 13 y 14, ubicados en el capítulo IV, así como a cualquier disposición normativa en tanto se oponga a lo establecido en la circular proyectada que se haya dictado por la CNMC en aplicación de sus funciones.

Seguidamente, el apartado quinto de la memoria describe la tramitación seguida, y en el apartado sexto se recoge una valoración de las principales alegaciones formuladas durante el procedimiento.

En el apartado séptimo, referido al contenido y análisis técnico de la circular, la memoria expone las principales modificaciones que el proyecto introduce en la metodología de retribución de las instalaciones de transporte:

* Retribución de la inversión en instalaciones no singulares: en la metodología establecida en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, el valor de inversión retribuible de las nuevas instalaciones se calcula, instalación a instalación, mediante la semisuma entre el valor real de inversión declarado por las empresas transportistas y el valor resultante de aplicar los valores unitarios de referencia establecidos en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre. La metodología propuesta mantiene este criterio de cálculo, pero establece una regla especial para aquellas inversiones con un valor de inversión muy superior al correspondiente de aplicar los valores unitarios de referencia. Además de exigirse la aportación de una auditoría técnica que justifique que los costes incurridos son superiores a los valores unitarios de referencia por sus especiales características, para estas instalaciones se limita el valor de la inversión con derecho a retribución a cargo del sistema. En concreto, el valor de inversión retribuible se calculará a partir del valor unitario de referencia correspondiente según la tipología de instalación, incrementado en un 12,5%.

Fernández de la Vega Sanz, Presidenta Lavilla Alsina Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Herrero y Rodríguez de Miñón Ledesma Bartret Aza Arias Manzanares Samaniego Camps Cervera Alonso García Martínez-Cardós y Ruiz, Secretario General Accidental

De antecedentes resulta:

Primero.- Estructura del proyecto

El capítulo II ("Retribución de las empresas titulares de activos de la red de transporte") establece la metodología de cálculo de la retribución de la actividad.

El capítulo V ("Incentivo a la disponibilidad") está integrado únicamente por el artículo 15 y en él se regula -como se ha adelantado-, la metodología de cálculo de este incentivo.

Por último, el capítulo VII ("Otras disposiciones") está integrado por los artículos 18 y 19.

Segundo.- Memoria justificativa

Seguidamente, el apartado quinto de la memoria describe la tramitación seguida, y en el apartado sexto se recoge una valoración de las principales alegaciones formuladas durante el procedimiento.

* Retribución por operación y mantenimiento: la metodología establecida en el Real Decreto 1047/2013 está basada en la aplicación de valores unitarios de referencia según el tipo de instalación. En la circular proyectada se prevé una revisión de los citados valores unitarios de referencia para adaptarlos a los costes realmente incurridos por las empresas transportistas. Además, se introduce un factor de eficiencia (??), que se calculará el primer año de cada período regulatorio para cada una de las empresas. Ese factor resulta de la aplicación de un determinado porcentaje (??) de la diferencia entre la retribución por operación y mantenimiento correspondiente al último año del periodo regulatorio anterior, calculada según los valores unitarios de referencia de dicho periodo regulatorio, y los valores de referencia propuestos para el nuevo periodo regulatorio. Aunque el porcentaje ?? será fijado para cada período regulatorio por resolución de la CNMC, para el primer período tomará el valor de 0,5. Con este porcentaje se pretende repartir entre el sistema y la empresa transportista las ganancias en eficiencia que ha obtenido dicha empresa en el período anterior.

* Retribución de instalaciones singulares: la memoria explica que se ha revisado la redacción relativa a la retribución de este tipo de instalaciones, tanto en lo relativo a la retribución por inversión como por operación y mantenimiento, con el fin de aclarar ciertas imprecisiones detectadas en el régimen vigente en cuanto a la información que deben aportar las empresas como en la determinación del valor de inversión con derecho a retribución a cargo del sistema. Además, en el cálculo de la retribución por operación y mantenimiento se ha introducido un coeficiente ß que permitirá ajustar la retribución a los costes reales de explotación una vez puesta en servicio la instalación singular. La introducción de dicho coeficiente "se justifica por el hecho de que en algunos casos la estimación de la retribución de operación y mantenimiento presentada en la solicitud de singularidad difiere de manera significativa de los costes realmente incurridos por las empresas transportistas, lo que ocasiona un coste adicional e innecesario al sistema".

* Retribución de costes de extensión de vida útil: la circular proyectada establece dos posibles mecanismos para la extensión de vida útil de las instalaciones, una vez finalizada esta y siempre que las instalaciones sigan en operación. El primer mecanismo consistiría en la aplicación del parámetro REVU (Retribución por Extensión de Vida Útil), que determina un incremento de la retribución por operación y mantenimiento con respecto a la que le correspondería a la instalación en aplicación de los valores unitarios de referencia correspondientes al período regulatorio de que se trate. El segundo mecanismo consiste en la realización, en la concreta instalación que ha finalizado su vida útil, de una serie de inversiones necesarias en renovación y mejora, siempre y cuando estuvieran recogidas previamente en la planificación de la red de transporte. Desaparece, en consecuencia, el mecanismo establecido en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, para las instalaciones anteriores a 1998, conforme a la redacción dada por el Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, según el cual un incremento de inversión en renovación y mejora en unas instalaciones podía dar lugar a una ampliación de la vida útil del conjunto.

* Incentivo a la mejora de la disponibilidad: la circular proyectada mantiene este concepto retributivo contemplado en la metodología vigente, si bien modifica las reglas para su cálculo para lograr que las empresas tengan incentivos reales a la mejora de la disponibilidad. En este sentido, la memoria explica que, con la actual regulación, "un transportista que no mejoraba o, incluso, que empeoraba, podía obtener una retribución por este incentivo, lo que no parece apropiado". La memoria incorpora un gráfico sobre la evolución del índice de disponibilidad anual de las instalaciones entre 2015 y 2018 en el que se pone de manifiesto que no se ha producido mejora alguna en la disponibilidad global de las instalaciones de la red de transporte en ese período, "lo que justifica la necesidad de modificar el incentivo en el sentido propuesto".

Finalmente, la memoria reseña otras novedades. Por un lado, se refiere al ajuste retributivo por empleo de activos y recursos regulados en otras actividades. Por otro lado, alude a la introducción -en aras de un principio de prudencia financiera- de la aplicación gradual de una penalización económica para las empresas titulares de activos que se sitúen fuera de los rangos de valores recomendables de los ratios de endeudamiento que se definen en la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El apartado octavo de la memoria aborda el impacto económico de la circular, con referencia a cada uno de los conceptos retributivos que en ella se establecen y en relación con el período 2020- 2025: * En cuanto a las modificaciones en la metodología de cálculo de la retribución a la inversión, la memoria se refiere al impacto de la medida que consiste en limitar el valor de la inversión con derecho a retribución en aquellas instalaciones que tienen un valor de inversión muy superior al que resulta de aplicar los valores unitarios de referencia. Según la memoria, el impacto de esta medida es mínimo (una reducción de 0,35 millones de euros para 2020), produciéndose la mayor afectación en las nuevas líneas puestas en servicio.

* En lo que se refiere a la operación y mantenimiento, la memoria tiene en cuenta los nuevos valores unitarios de referencia que se establecen en el proyecto de circular por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento, actualmente en tramitación. Considerando esos nuevos valores unitarios, el impacto de la metodología establecida en la presente circular supondría pasar para el año 2020 de una retribución de 432 millones de euros a una retribución de 389 millones de euros.

* En lo que respecta a la extensión de la vida útil de las instalaciones, se señala que el coste estimado de la retribución por este concepto para el sistema será de 42,32 millones de euros en el ejercicio 2023. Por otro lado, se añade que, si bien no es posible establecer cuantitativamente el impacto de la aprobación de inversiones en renovación y mejora sobre instalaciones que hubieran finalizado su vida útil o estuvieran a punto de finalizarla, la aplicación de dicha medida ocasionará un ahorro para el sistema, derivado de realizar dichas actuaciones de renovación y mejora, en lugar de la construcción de una nueva instalación.

* En cuanto a la modificación del incentivo por disponibilidad, la memoria estima que la retribución pasará de ser, para el conjunto de empresas transportistas, de 8.119.000 euros en el año 2019 a 4.270.000 euros en el año 2020. La memoria señala que, "si bien la reducción de la cuantía a percibir por las empresas transportistas es significativa (...), la modificación metodológica se considera necesaria para incentivar una gestión más eficiente por parte de las mismas".

* Finalmente, en cuanto al impacto para el conjunto de la retribución de la actividad de transporte, la memoria afirma que el mayor impacto se produce como consecuencia de la reducción de la tasa de retribución financiera, lo que representa una disminución acumulada para el conjunto del sector en el periodo 2020-2025 de un 5%. Por otro lado, el impacto conjunto del efecto de la reducción de la tasa de retribución financiera y los cambios metodológicos, supondrán una reducción de la retribución en dicho periodo del 7,3%. Para este cálculo del impacto económico global sobre la retribución de la actividad se ha tenido en cuenta -según explica la memoria- el posible incremento en un año de la vida residual de las instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998, como consecuencia de la solicitud formulada por REE al amparo de la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, y del informe favorable de la CNMC INF/DE/117/19, de 10 de octubre de 2019.

La circular no tiene impacto en los Presupuestos Generales del Estado ni en lo referente a ingresos y gastos públicos. Tampoco contempla, ni en el fondo ni en la forma, actuaciones que pudieran favorecer situaciones de discriminación por razón de género. Tiene impacto nulo en la infancia y en la adolescencia, así como en la familia.

Para finalizar, la memoria recoge la siguiente conclusión:

"La propuesta de circular, siendo continuista en lo principal con la metodología anterior establecida en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, engloba una serie de mejoras que permiten clarificar las reglas en ella establecidas, así como fomentar la eficiencia de las empresas transportistas, tanto en la construcción de las infraestructuras como en la operación y mantenimiento de las mismas. Igualmente, la propuesta trata de orientar a las empresas a ser más eficientes, introduciendo un mayor número de señales económicas, tanto a nivel de inversión y operación y mantenimiento, como a nivel del incentivo a la mejora de la disponibilidad.

Por último, la citada propuesta contempla la realización por parte de las empresas transportistas de nuevas inversiones necesarias para la inclusión de energías renovables y la digitalización de las redes. De la misma manera, posibilita el alargamiento de vida útil de las instalaciones, rentabilizando las inversiones y los gastos necesarios para ello, lo que supone un ahorro para el consumidor y para el sistema en su conjunto".

Tercero.- Contenido del expediente

a) Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019: el informe se refiere a la necesidad de iniciar el procedimiento para elaborar la circular. Se indica que el artículo 7.1, letra g), de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, establece la competencia de la Comisión para determinar, mediante circular, "[l]a metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica conforme las orientaciones de política energética". Asimismo, se añade que, según la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2019, "las metodologías, parámetros y la base de activos de la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica y gas natural y de las plantas de gas natural licuado aprobados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia resultarán de aplicación una vez finalizado el primer periodo regulatorio". Este primer período finaliza el 31 de diciembre de 2019, de acuerdo con lo establecido en la Orden IET/2659/2015, de 11 de diciembre.

El informe concluye que, en desarrollo de los citados mandatos legales, procede iniciar el procedimiento de tramitación de la correspondiente circular. b) Publicación del calendario de circulares: en fecha 20 de febrero de 2019, la CNMC publicó en su página web una comunicación previa del calendario de circulares de carácter normativo. En ese calendario se incluía la previsión de la que ahora se consulta, con indicación de su contenido y objetivos.

Como resultado de este trámite, se recibieron escritos de observaciones presentados por Red Eléctrica de España, S. A. U, y por UFD Distribuidora Electricidad, S. A. (Grupo Naturgy).

c) Documentación relativa a los trámites de audiencia e información pública: el 5 de julio de 2019, y en cumplimiento del trámite de información pública, se publicó en la página web de la CNMC la propuesta de circular. En la misma fecha, el proyecto y la memoria fueron remitidos a los miembros del Consejo Consultivo de Electricidad. En ambos trámites se concedió plazo para la presentación de alegaciones hasta el 9 de agosto de 2019.

Como resultado de las consultas realizadas, se recibieron escritos con observaciones remitidos por diversas entidades:

* En el ámbito de las empresas del sector eléctrico, se recibieron alegaciones de Red Eléctrica Corporación, S. A., de Red Eléctrica de España, S. A. U. (REE) y de UFD Distribución Electricidad, S. A., así como de la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (ACIE). * Por otro lado, desde el ámbito de las empresas industriales, se recibieron escritos de Comisiones Obreras de Industria, de la Confederación de Empresarios de la Construcción de Aragón (CEAC), de la empresa Aluminio Español, S. L. (ALCOA), de la Asociación de Empresas con Gran Consumo de Energía (AEGE) y de CELSA GROUP. * También se recibieron escritos del Instituto Internacional de Derecho y Medio Ambiente y del Consejo de Consumidores y Usuarios (que declaró no tener alegaciones que formular). * Finalmente, en lo que respecta a las Administraciones públicas, se recibieron escritos de la Junta de Castilla y León y de la Generalitat de Cataluña (que no formulaba alegaciones).

La mayor parte de las alegaciones fueron formuladas por las empresas transportistas. Las formuladas por REE se referían, principalmente, a las siguientes cuestiones:

- Se proponía la supresión de los preceptos referidos a los planes de inversión por tratarse de un ámbito sobre el que la CNMC carece de competencias, así como la revisión de la fórmula de cálculo del límite de inversión anual. Como subraya la memoria, estos extremos fueron objeto de modificación de acuerdo con el resultado de la reunión de la Comisión de Cooperación, celebrada el 9 de octubre de 2019.

- Se ponía de manifiesto la insuficiente justificación de algunos de los parámetros empleados en la circular. Así, por ejemplo, en cuanto al límite del valor de la inversión reconocido a efectos retributivos en el caso de instalaciones cuyo valor real de inversión sea superior al valor unitario; en corelativo a los parámetros del incentivo a la disponibilidad; o en lo que respecta a la limitación en cinco millones de euros de la cuantía que el transportista puede retener como consecuencia de las subvenciones recibidas de la Unión Europea para cada proyecto (limitación que reduce la rentabilidad de las inversiones y desincentiva los esfuerzos del transportista para conseguir las ayudas).

- A raíz de las observaciones formuladas, se introdujeron modificaciones en algunos parámetros contemplados en la circular. Así, se modificó alguno de los parámetros del incentivo por disponibilidad y -en cuanto a las subvenciones procedentes de la Unión Europea- se incrementó a diez millones de euros el límite máximo considerable a efectos retributivos.

- Se señalaba que el mantenimiento de la regla según la cual la retribución correspondiente a una instalación con autorización de explotación en el año n se devenga y cobra en el año n+2 comporta un "déficit de tarifa encubierto" que debe financiar el transportista, que no se aplica a los transportistas de los países de nuestro entorno. La memoria responde que la regla se mantiene a efectos de conocer adecuadamente la información sobre la puesta en explotación de las instalaciones que se van a retribuir.

- Se destacaba que la propuesta de circular no reconoce de forma explícita factor incentivador alguno ligado a la incorporación de nuevas tecnologías e innovación en la actividad de mantenimiento. La memoria afirma que estas actuaciones serán catalogadas como nuevas inversiones con tipologías concretas en la circular de costes unitarios de operación y mantenimiento que está en desarrollo.

- Se afirmaba que la circular propone una revisión de los valores actuales de operación y mantenimiento realizada con base en el análisis de los costes incurridos en solo dos años del periodo regulatorio anterior, lo que no resulta representativo de los costes reales. A este respecto, la memoria señala que "los costes analizados para el establecimiento de los nuevos valores unitarios reflejan los costes de operación y mantenimiento reales asociados al conjunto de instalaciones de transporte situadas en el territorio peninsular e islas, por lo cual el componente cíclico asociado al mantenimiento individual de cada instalación quedaría absorbido por el total de los costes".

- Con respecto al parámetro a de reparto del margen, se solicitaba el establecimiento de un reparto simétrico de las eficiencias entre el transportista y los consumidores que se implementaría gradualmente en el próximo periodo regulatorio. En este sentido, la memoria señala que el reparto será de un 50%.

- En relación con la extensión de la vida útil de las instalaciones, las principales alegaciones se referían a las que se pusieran en servicio antes del 1 de enero de 1998. En virtud del principio de impacto gradual de las metodologías, recogido en las orientaciones de política energética, REE y UDF Distribución Electricidad solicitaban para ese conjunto de instalaciones la introducción de una regla especial, de tal modo que, al fin de su vida útil retributiva (que llegará en el año 2022), la retribución por inversión no pase a ser nula, sino que se reduzca progresivamente en el plazo de cuatro años.

A este respecto, la memoria señala que la necesaria gradualidad a la que aluden las orientaciones de política energética se refiere a los cambios retributivos que puedan introducirse como consecuencia de una nueva metodología. Sin embargo -continúa la memoria- el hecho de que las instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998 dejen de percibir retribución por inversión al finalizar su vida útil ya estaba contemplado en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, sin perjuicio de que, en virtud de la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, el valor de la vida residual de estas instalaciones podía incrementarse si se acreditaban en ellas actuaciones de renovación y mejora ejecutadas entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2018.

Asimismo, se alegaba que la retribución como nuevas inversiones de las realizadas en renovación y mejora de las instalaciones existentes se sujetaba a requisitos adicionales a la inclusión en la planificación de la actividad de transporte, lo que resultaría excesivamente gravoso. En atención a esta alegación, se suprimió el requisito de presentación ante la CNMC de un informe económico justificativo para la inclusión de dichas inversiones en el régimen retributivo (informe que solo será necesario aportar posteriormente, para que la CNMC realice un seguimiento de las inversiones).

Finalmente, en atención a las observaciones realizadas sobre el parámetro REVU, este se incluyó en la propia fórmula retributiva y fue objeto de alguna modificación.

- Se objetaba la fijación de un ajuste retributivo por empleo de activos regulados en otras actividades. A la vista de las observaciones formuladas, la memoria señala que se procedió a una mejora de la redacción de los preceptos de la propuesta de circular referidos a este aspecto y se introdujo la previsión de la aprobación posterior de una metodología de ajuste retributivo.

- Se solicitaba la inclusión de algún mecanismo que permitiera la recuperación del coste representado por tributos autonómicos o locales, en el que la empresa transportista incurre por imperativo legal. A este respecto, la memoria se remitía a la eventual previsión de un suplemento territorial para sufragar estos costes, de acuerdo con el artículo 16.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

- Finalmente, se formulaban por parte de REE varias observaciones de naturaleza procedimental. Así, se señalaba que la propuesta de circular no había partido del transportista, como exigen los considerandos de las directivas aplicables en la materia, y se señalaba que no se había verificado el trámite de consulta previa legalmente exigido.

Por otro lado, cabe reseñar que, con carácter previo a la presentación de su escrito de alegaciones sobre el proyecto de circular, el 25 de julio de 2019 REE había remitido un escrito en el que solicitaba que se le permitiera el acceso a determinada información y documentación empleada por la CNMC para elaborar la circular proyectada, dado que consideraba que, con los datos recogidos en la memoria justificativa, no era posible replicar los distintos cálculos presentados en ella. Asimismo, se solicitaba una ampliación del plazo concedido para el trámite de audiencia, con el objeto de acceder y analizar adecuadamente la información solicitada y con el fin de poder examinar el proyecto conjuntamente con el de la circular por la que se aprueban las instalaciones tipo y los valores unitarios de referencia de operación y mantenimiento por elemento de inmovilizado que se emplearán en el cálculo de la retribución de las empresas titulares de instalaciones de transporte de energía eléctrica (publicado el mismo día 25 de julio de 2019).

En su escrito de alegaciones sobre el proyecto de circular que ahora se somete a consulta, REE señaló que, al no haber recibido respuesta a su solicitud, consideraba que no se le había permitido ejercer su derecho a participar en el procedimiento de elaboración de la norma en los términos legalmente garantizados.

Por último, cabe destacar que, con posterioridad al trámite de audiencia y participación pública, el 7 de octubre de 2019, RED ELÉCTRICA ESPAÑOLA presentó un escrito en el que solicitaba que se extendiera el plazo para aprobar las circulares, pues si bien la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019 prescribe que la CNMC debe aprobar antes del 1 de enero de 2020 las retribuciones afectas a las actividades reguladas del sector de la electricidad, debe tenerse presente que el apartado segundo de dicha disposición obliga a que dichas metodologías y las retribuciones reguladas se aprueben con la "suficiente antelación respecto de su entrada en vigor", con el fin de que las empresas puedan actuar conforme al nuevo marco normativo.

d) Informe del Ministerio para la Transición Ecológica: en fecha 26 de julio de 2019 tuvo entrada en la CNMC el informe sobre el proyecto de circular emitido por la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica.

El informe del Ministerio para la Transición Ecológica daba por cumplidas dos de las cuatro orientaciones de política energética establecidas en la Orden TEC/406/2019 respecto de la retribución del transporte. En cuanto a la orientación relativa a la necesidad de que los cambios que traiga consigo la metodología se implanten de manera gradual, el Ministerio entendía que queda cumplida, por cuanto la circulación proyectada es esencialmente continuista con la metodología actual contenida en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre. En cuanto a la orientación referida a la necesidad de incentivar la extensión del funcionamiento de las instalaciones que han superado su vida útil, se consideraba cumplida a la vista del tratamiento que el proyecto hace de las inversiones de mejora y renovación y de la retribución por operación y mantenimiento de este tipo de instalaciones.

En cambio, el informe planteaba la falta de cumplimiento de dos de las cuatro orientaciones de política energética: la relativa a la integración de renovables en línea con los objetivos de energía y clima, puesto que el proyecto no establece con claridad cómo se retribuirán las inversiones en digitalización y modernización de la red, fundamentales para permitir una mayor integración de las renovables en el sistema; y la relativa al principio de prudencia financiera que han de observar las empresas transportistas, dado que el proyecto de circular no contenía mecanismo específico alguno dirigido a evitar comportamientos de riesgo -como el excesivo apalancamiento- en una actividad fundamental para la economía en general y para el sistema eléctrico en particular.

Por otro lado, el informe consideraba que la regulación que el proyecto de Circular contiene sobre los planes de inversión y los límites máximos de inversión anual vulnerarían competencias que corresponden al Gobierno, al que corresponde regular estos extremos mediante real decreto en cumplimiento de los artículos 4 y 34 de la Ley 24/2013.

Por todo ello, el informe entendía necesaria la convocatoria de la Comisión de Cooperación prevista en el artículo 2 del Real Decreto- ley 1/2019, con la finalidad de resolver las discrepancias identificadas y asegurar la plena coherencia con las normas vigentes y el respeto a su ámbito de competencias.

El 9 de octubre de 2019 se reunió la Comisión de Cooperación prevista en el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, entre el Ministerio para la Transición Ecológica y la CNMC, llegándose a un acuerdo que se concreta de la siguiente forma:

- En lo que hace a la segunda orientación, se señala que "la incorporación de instalaciones tipo en el proyecto de circular que incorporen una serie de inversiones previstas en digitalización y automatización de la red se consideraría conforme con la mencionada orientación de política energética".

- En cuanto a la tercera orientación, la inclusión de un mecanismo que recoja penalizaciones sobre la retribución anual del transportista basadas en la inobservancia de determinados parámetros o ratios de solvencia financiera se consideraría conforme con la mencionada orientación de política energética, sin perjuicio de su aplicación diferida.

- Por otra parte, se añade, el informe del Ministerio para la Transición Ecológica estima que determinadas provisiones de la propuesta de circular contravienen el régimen de distribución competencial entre la Administración General del Estado y la CNMC. Por ello, se acuerda suprimir de la propuesta de circular todo lo que contravenga la regla de que los planes de inversión y la fijación de los límites a la inversión está atribuida al Ministerio para la Transición Ecológica.

Finalmente, se deja constancia de que "el Ministerio se reserva el derecho de comparecer ante el Consejo de Estado en el correspondiente período de consulta a fin de hacer valer su posición en relación con los extremos aprobados por esta Comisión".

Con posterioridad se ha redactado una nueva versión de la circular, sin que conste en el expediente que esta nueva versión se haya sometido a informe del Ministerio para la Transición Ecológica.

e) Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC: el informe, de fecha 2 de septiembre de 2019, comienza analizando la habilitación de la CNMC para la aprobación de la circular proyectada, así como la tramitación seguida. A continuación, examina y da respuesta a algunas de las observaciones formuladas en el trámite de participación pública:

* Así, en primer lugar, en relación con la alegación referida a la vulneración del artículo 133 de la Ley 39/2015 por prescindir del trámite de consulta previa, se recuerda que, el 20 de febrero de 2019, la CNMC publicó su previsión de circulares de carácter normativo en materia de energía, junto con el calendario previsto para su tramitación; entre tales circulares se encontraba la relativa a la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica. En este contexto, y previamente a la redacción de la propuesta de circular, las dos empresas transportistas del sistema (REE y UFD Distribuidora Electricidad) presentaron ante la CNMC sus consideraciones previas sobre la elaboración de la propuesta.

* El informe contesta seguidamente la alegación de REE, según la cual conforme a lo establecido en los considerandos de la Directiva 2009/72/CE y de la Directiva (UE) 2019/944, la metodología a aprobar por la CNMC debería haber venido precedida de una propuesta del gestor de la red de transporte. Señala el informe que no se aducen preceptos de una directiva, sino unos considerandos sin efecto vinculante que, además, no se refieren al ámbito retributivo (sino a las tarifas de acceso a las redes de transporte). Además, en cualquier caso, REE ha dispuesto de oportunidad de enviar sus consideraciones sobre la metodología de retribución con carácter previo a la redacción de la propuesta de circular.

* Por otro lado, REE afirma que se le ha causado indefensión porque no se ha dado traslado de determinada información que solicitó durante la tramitación (informes y cálculos que hubieran hecho los servicios técnicos de la CNMC y estimaciones de impacto de la metodología sobre la retribución del transportista único) ni tampoco se dio respuesta a la solicitud de ampliación de plazo de alegaciones que el transportista formuló. En este sentido, la Asesoría Jurídica señala que, por medio del trámite de participación pública, se dio a conocer el texto del proyecto de circular y de la memoria, a los cuales también tuvo acceso REE como miembro del Consejo Consultivo de Electricidad. Por otro lado, en el apartado 8.1 de la memoria se analiza el impacto económico de la circular sobre la actividad de transporte de energía eléctrica. Se recogen varios cuadros y gráficos en los que se examina el impacto sobre el global de la retribución del transporte, por comparación con la metodología previamente vigente, y diferenciándose en función de los distintos componentes (inversión, operación y mantenimiento, extensión de vida útil...). Por lo demás, se añade, la posible información de tipo auxiliar o de apoyo no es información formal del expediente administrativo.

* También se analiza la alegación realizada durante el trámite de participación pública en relación con el ajuste retributivo previsto cuando se emplean activos regulados en otras actividades. Dice al respecto la Asesoría Jurídica lo siguiente:

"El transportista único alega que la CNMC no tiene competencias que le permitan establecer este ajuste retributivo (derivado del empleo de los activos de transporte en la realización de otras tareas reguladas), y que se incurriría en una suerte de expropiación de beneficios. Recuerda, además, que la normativa de telecomunicaciones obliga a las empresas eléctricas a facilitar el uso de sus infraestructuras para el tendido de redes de telecomunicaciones. En último término, el transportista único manifiesta que lo procedente sería fijar una metodología para la valoración objetiva de estos activos, establecida de forma transparente y clara.

Al respecto de estas alegaciones, ha de aclararse que la fijación de un ajuste de tipo retributivo tiene un amparo claro en la habilitación de la CNMC para establecer una metodología de la retribución del transporte ya transcrita al inicio del presente informe. Se trata de determinar cuáles son los costes susceptibles de retribuirse, al respecto de lo cual se ha de tener en cuenta, lógicamente, que tales costes no tengan una doble retribución. Este criterio tiene una razonabilidad evidente y tiene su reflejo en diferentes aspectos de la regulación. Así, ya el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, que regulaba la anterior metodología de retribución del transporte, preveía que, para calcular la retribución de los activos que son objeto de subvención, hay que descontar el valor de las ayudas públicas percibidas (artículo 10.2), y que, para calcular los costes de los activos hay que considerar los impuestos que gravan al transportista, salvo que se trate de impuestos indirectos para los que la normativa fiscal prevea su devolución (artículo 10.2).

En este contexto, si un activo objeto de retribución regulada (como la fibra óptica tendida para las comunicaciones instrumentales, derivadas de la actividad del transporte de energía eléctrica) es objeto de uso para una actividad diferente (alquiler de fibra óptica a empresas de telecomunicaciones), y, de dicho uso, se deriva una rentabilidad económica, tales ingresos han de ser considerados a los efectos de calcular la retribución, para evitar una duplicidad de retribuciones (...).

No obstante, en línea con algunos de los aspectos alegados por el transportista único, convendrá aclarar la redacción de esta previsión sobre el ajuste retributivo, contemplando, si se estima conveniente, la aprobación de una metodología específica, y sin perjuicio de establecer una regla de aplicación hasta que tal metodología esté aprobada".

* El informe también señala la procedencia de desestimar la alegación según la cual deberían preverse como costes los tributos autonómicos que afectan a algunas de las actividades vinculadas con el transporte. Se señala al respecto que el artículo 16.4 de la Ley del Sector Eléctrico prevé su posible cobertura a través de un suplemento territorial en el peaje de transporte, lo que, de conformidad con el artículo 16 de la Ley del Sector Eléctrico, no corresponde a la CNMC.

El informe de la Asesoría Jurídica concluye haciendo algunas consideraciones sobre el emitido por el Ministerio para la Transición Ecológica. Entre ellas, se refiere a la disposición derogatoria única, en la cual el Ministerio para la Transición Ecológica sugirió identificar expresamente las normas que la circular proyectada deja sin efecto. En este sentido, el informe de la Asesoría Jurídica subraya que la circular no tiene propiamente un efecto derogatorio, sino que vendrá a desplazar una serie de normas que, por otro lado, se relacionan expresamente en la memoria justificativa.

f) Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 10 de septiembre de 2019: en él se hace constar que el Pleno del mencionado organismo regulador había acordado remitir al Consejo de Estado el proyecto de circular a lo que se refiere la presente consulta en sesión celebrada el día 23 de octubre de 2019.

Y, en este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, haciéndose constar la urgencia de la consulta.

En la Orden de remisión de la Ministra de Economía y Empresa, de 4 de noviembre de 2019, se señala que dicho departamento no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica, dado que ambos se habían coordinado adecuadamente para la elaboración del informe de 26 de junio de 2019. "Por otra parte -se añade- vistos los cambios efectuados en la propuesta de circular tras el trámite de audiencia pública, el Ministerio de Economía y Empresa no tiene consideraciones adicionales que realizar".

Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia y presentaron alegaciones tanto Red Eléctrica de España, S. A. U. (REE) como UFD Distribución Electricidad:

* En su escrito, REE reitera la mayor parte de las observaciones ya formuladas durante el trámite de audiencia y participación pública. Así, expone varias alegaciones en relación con la tramitación del expediente: omisión de la consulta previa, falta de aportación de datos solicitados por REE, insuficiencia del plazo para formular alegaciones y aprobación de la nueva circular sin la antelación debida. Además, destacaba la ausencia de valoración del impacto económico por parte del Ministerio de Economía y Empresa.

Desde el punto de vista sustantivo, la empresa transportista insiste en algunas alegaciones ya formuladas con anterioridad, entre las que destacan las referidas a la compensación del coste de los tributos autonómicos y locales; al ajuste retributivo por utilización de activos regulados en otras actividades; y a la extensión de la vida útil retributiva de las instalaciones anteriores a 1998. Por otro lado, REE aduce la falta de cobertura legal para incluir en la metodología retributiva una penalización en caso de inobservancia del principio de "prudencia financiera".

* En cuanto a UDF Distribución Electricidad, su escrito se centra en afirmar la ausencia del trámite de consulta previa, lo que conlleva a su juicio una vulneración del artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, determinante de la nulidad de la disposición que se aprueba. Además, señala que, para los "pequeños transportistas" titulares de redes de transporte secundario, el artículo 12 de la circular proyectada debe prever una evaluación de la ejecución de los planes de inversión trienal, en lugar de anual, de modo análogo a lo que sucede para las instalaciones de distribución.

I. Objeto de la consulta

La consulta tiene por objeto el proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II. Sobre el ejercicio de la potestad de aprobar circulares

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE). Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medien entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la C.E.).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7º):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen números 870/2012 -emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para aprobar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para aprobar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV siguiente.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede aprobar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar

3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevante que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.

4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNHC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares.

A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Esta dificultad puede ilustrarse en la presente consulta, a título de mero ejemplo, mediante la referencia al Real Decreto 1047/2013, en relación con el cual el apartado cuarto de la memoria establece cómo quedará afectada su aplicación a partir de la aprobación de la nueva regulación.

Sin embargo, dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de la energía eléctrica. Como se dijo en el dictamen número 234/2019, de 28 de marzo, "la seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero, especialmente, para el sector eléctrico, que ha sido testigo de una vertiginosa sucesión de normas en los últimos años". En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo). Así lo ha puesto este Consejo de manifiesto para el sector eléctrico en las Memorias elevadas al Gobierno correspondientes a los años 2010 y 2016.

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiera privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.

Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

II. Tramitación

1. Las exigencias a las que está sometida la CNMC en la tramitación de las circulares normativas

En cuanto al procedimiento de tramitación de las circulares, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas. Cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen número 726/2019 y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su Ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:

"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.

En lo que hace, en particular, al trámite de audiencia, debe tenerse en cuenta la vigencia transitoria del Consejo Consultivo de Electricidad (de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), lo que determina que el referido trámite deba llevarse a cabo, además de por otros cauces, mediante consulta al mencionado Consejo Consultivo. En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del Reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general, tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas. En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). Por lo demás, muy adecuadamente recuerda la memoria la aplicabilidad de dicho precepto al razonar, en su apartado III, sobre la oportunidad y necesidad del proyecto.

El artículo citado dice así:

"Artículo 129. Principios de buena regulación.

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (...)

5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas.

6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos.

7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".

Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente-, exige igualmente una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido en la Constitución (artículo 9.3), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no solo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.

Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.

Por lo demás, así lo ha entendido la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge, en lo sustancial, un análisis de tales aspectos.

c.- Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema eléctrico, como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores-, y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema eléctrico, a la vista de los costes que supone.

Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar de una forma adecuada y completa desde el punto de vista técnico la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema eléctrico) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.

d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre la adecuación de la circular con las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho europeo, como pone de manifiesto la decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (s.e.u.o.), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado Real Decreto-ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector eléctrico (y de hidrocarburos), en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.

2. Examen de la tramitación seguida

A la vista de las consideraciones efectuadas, cabe examinar la tramitación seguida. Desde una perspectiva general, se estima que ha sido cuidada y ha atendido a los criterios que han quedado enunciados:

a.- En primer lugar, cabe señalar que, antes de aprobar la norma, se llevó a cabo la publicación del calendario de los proyectos que pensaban tramitarse en 2019. De esta publicación se infería ya con claridad cuáles eran el objeto y la finalidad perseguida por la futura circular, cuya descripción, contenida en el calendario, hacía referencia a la "metodología para determinar la retribución de los activos de transporte de una forma transparente, estable y predecible que contribuya a aportar estabilidad regulatoria, que contemple la eficiencia tanto en la construcción de las instalaciones de transporte como en la operación y mantenimiento de las mismas, con criterios homogéneos en todo el Estado y al mínimo coste para el sistema. Asimismo, se determinarán criterios que permitan controlar el volumen de inversión en aras a permitir la sostenibilidad del sistema eléctrico. En dicha metodología retributiva se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada".

Con posterioridad a esta publicación, y antes de comenzar la tramitación del proyecto, se recibieron escritos de las entidades que desarrollan la actividad de transporte de energía eléctrica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (que prevé la condición de transportista único de REE en régimen de exclusividad, salvo en lo que respecta a las empresas de distribución excepcionalmente autorizadas para ostentar la titularidad de instalaciones de transporte secundario). Por este motivo -y en contra de lo alegado por REE y por UDF Distribución Electricidad-, entiende el Consejo de Estado que se ha cumplido materialmente y en cuanto a su finalidad, el trámite de consulta previa previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Además, considera el Consejo de Estado que no puede hacerse abstracción de las concretas circunstancias que rodean la tramitación de la circular proyectada, lo que incluye tener en cuenta la peculiar forma de atribución de potestad normativa a la CNMC en virtud del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, y la necesidad de aprobar la nueva metodología para la retribución de la actividad de transporte antes del inicio del nuevo periodo regulatorio el próximo 1 de enero de 2020.

En suma, el proceso ha sido transparente y garantista con el derecho de audiencia de los interesados, que han conocido con antelación la relación de circulares cuya aprobación estaba prevista y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses.

En este sentido, es oportuno recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2018, de 17 de julio (rec. núm. 397/2017), debe hacerse "una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la STS de 15 de diciembre de 1997".

b.- Igualmente, cabe constatar que se ha llevado a cabo el trámite de audiencia y participación pública, mediante la publicación de la memoria y el proyecto de circular que, además, fueron remitidos también al Consejo Consultivo de Electricidad, del que es miembro REE. A este respecto, coincide el parecer del Consejo de Estado con el manifestado por la Asesoría Jurídica de la CNMC en el sentido de que, con la puesta a disposición de dichos documentos, se cumplen las exigencias de dicho trámite de audiencia, sin que sea exigible adjuntar todos los documentos, aun preparatorios, que hubieran servido para elaborar el entonces borrador de circular.

c.- Particular relevancia ha tenido, en este caso, el trámite de informe del Ministerio para la Transición Ecológica.

Inicialmente, el informe del citado departamento era desfavorable por considerar que el proyecto vulneraba las orientaciones de política energética y que atribuía a la CNMC competencias que corresponden al Gobierno y al Ministerio para la Transición Ecológica. Sin embargo, con posterioridad, de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 1/2019, se reunió la correspondiente Comisión de Cooperación, llegándose a un acuerdo en relación con los puntos en los que se planteaban tales discrepancias. Conforme a dicho acuerdo se ha redactado la última versión del proyecto.

Ciertamente, no consta que posteriormente se haya emitido un informe de dicho departamento en el que se recoja expresamente su parecer favorable a la circular y en el que explícitamente se constate que el proyecto de circular, en los términos en que ha quedado redactada, es conforme con las citadas orientaciones de política energética y con la distribución de competencias entre CNMC, por una parte, y Gobierno y Ministerio para la Transición Ecológica, por otra. No obstante, dado que el texto refleja los acuerdos de dicha comisión; que el Ministerio no ha hecho uso -sin duda por considerarlo innecesario- de su derecho a comparecer ante este Consejo, como anunció en la propia acta de la Comisión de Cooperación que podía hacer; y habida cuenta de que la orden de remisión explícitamente manifiesta la conformidad del Ministerio de Economía y Empresa, que ha actuado en coordinación con el Ministerio para la Transición Ecológica, cabe concluir que no existe discrepancia por parte de este último departamento. Todo ello, sin perjuicio de que hubiera sido sumamente aconsejable que, por parte de la CNMC, se recabara un nuevo informe de dicho ministerio, limitado a expresar si el texto finalmente redactado se consideraba o no conforme con los acuerdos a los que se llegó en la Comisión de Cooperación.

d.- En lo que hace a la memoria justificativa, se considera que la misma es, en términos generales, adecuada a su finalidad, pues en ella se justifican las soluciones adoptadas y se analiza el impacto de la norma. Durante la tramitación del expediente, REE ha manifestado que en la memoria no se incluyen todos los datos que permitan replicar los cálculos reflejados en ella y, en último término, valorar el impacto económico del proyecto. En este sentido, ha de subrayarse que la exigencia de que la memoria justifique las soluciones que adopta la circular debe entenderse referida a las decisiones normativas más relevantes y no puede considerarse como una suerte de exigencia de motivación pormenorizada de cada uno de los innumerables elementos que conforman el régimen, como si se tratara de la aprobación de un acto administrativo en lugar del ejercicio de la potestad normativa.

No obstante, esta exigencia de justificación de las soluciones recogidas en la circular sí que es particularmente necesaria cuando se trata de decisiones que afectan de forma especialmente relevante a los particulares, o cuando han sido controvertidas en los trámites de participación pública o consulta a otros órganos administrativos, ya por tener una particular trascendencia económica para los afectados, ya por haber sido discutida su adecuación a los principios o criterios técnicos y de todo tipo a los que debe someterse el régimen de retribución (como el principio de sostenibilidad económica del sistema o el criterio de rentabilidad adecuada).

Por este motivo, resulta necesario que la memoria contenga alguna referencia más detallada, como luego se expondrá, a la regulación de la extensión de la vida útil de las instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998. Además, convendría que la memoria analizase la propuesta -formulada ante el Consejo de Estado- de que la evaluación de la ejecución de los planes de inversión fuera trienal, en lugar de anual, para las empresas de distribución que ejerzan la actividad de transporte en virtud de lo dispuesto en el artículo 34.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

IV. Análisis general del proyecto de circular sometido a consulta

A la vista de las consideraciones realizadas en el punto II anterior, se hará una valoración global de la circular proyectada, atendiendo, en particular, a la suficiencia de la habilitación legal para su aprobación y a la conformidad del proyecto con el marco jurídico que le sirve de fundamento.

1. Suficiencia de la habilitación

En lo que se refiere a la habilitación, el artículo 7.1.g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, atribuye a esta la función de establecer mediante circular "la metodología, los parámetros y la base de activos para la retribución de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica conforme las orientaciones de política energética". De acuerdo con lo dispuesto en la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 1/2019, dicha metodología será de aplicación una vez finalizado el primer período regulatorio el 31 de diciembre de 2019.

El objeto de la circular responde a la finalidad de cumplir con el mandato del legislador, estableciéndose en ella la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte a partir del 1 de enero de 2020. Cabe concluir, por lo tanto, que la CNMC cuenta con habilitación suficiente para la aprobación de la norma proyectada, como, por lo demás, ha informado la Secretaría de Estado de Energía.

2. Conformidad con el régimen aplicable

Considera el Consejo de Estado que la norma consultada es conforme con el régimen legal en el que se ampara y, en particular, con lo establecido en los artículos 14 y 36 de la Ley 24/2013, de 27 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Durante el trámite de audiencia se han puesto de manifiesto algunas discrepancias generales en relación con la regulación proyectada, que han sido adecuadamente tratadas en el informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC.

Junto a las observaciones de orden procedimental, desde el punto de vista sustantivo REE ha solicitado durante la tramitación del expediente que se tenga en cuenta en la metodología retributiva el importe de los tributos autonómicos y locales que afectan a su actividad. Sin embargo, dichos tributos no pueden ser objeto de compensación a través del régimen retributivo de la actividad de transporte. En efecto, el artículo 16 de la Ley 24/2013 prevé ya un mecanismo de compensación de tales costes, cuando establece lo siguiente:

"4. En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, en el peaje de acceso o cargo que corresponda podrá incluirse un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma (...) Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios de Industria, Energía y Turismo y de Hacienda y Administraciones Públicas se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos".

Es, pues, dicho mecanismo, el que -en su caso- deberá ser de aplicación para compensar las consecuencias de los costes derivados del pago de los tributos autonómicos y locales, sin que, al margen de ellos, pueda reconocerse una compensación a las empresas transportistas de forma automática en la metodología ahora regulada.

Por otro lado, REE ha argumentado acerca de la disconformidad del proyecto de circular con el principio de retribución adecuada establecido en el artículo 14.3 de la Ley 24/2013, con el impacto gradual que sobre los agentes del sistema ha de tener la aprobación de las metodologías, de acuerdo con la disposición final tercera del Real Decreto- ley 1/2019, y con las orientaciones de política energética. Particularmente estas objeciones se formulan en relación con el régimen que la nueva circular establece para la retribución de las instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998 (que, según REE, suponen más del 50% de la red de transporte) y que terminarán su vida útil retributiva en el año 2022. A partir de esa fecha, tales instalaciones no recibirán retribución a la inversión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10.1 de la circular proyectada, sino que -de acuerdo con su artículo 10.4- verán incrementada su retribución por operación y mantenimiento con respecto a la que resulte de la aplicación de los valores unitarios de referencia en virtud del parámetro REVU (Retribución por Extensión de Vida Útil). En consecuencia, a partir del año 2023 la retribución de la actividad de transporte de REE sufrirá un brusco descenso. Por ello, el transportista solicita la introducción en la circular proyectada de algún mecanismo que permita implantar una pérdida gradual de retribución por inversión para el conjunto de instalaciones anteriores a 1998 a partir de la finalización de su vida útil. Señala que el incremento de la retribución por operación y mantenimiento de estas instalaciones que se contempla en la circular no es un verdadero incentivo para la conservación de aquellas, dado que ese incremento se limita a cubrir los mayores costes en los que se incurre por operar y mantener instalaciones que tienen mayor antigüedad.

En contestación a estos planteamientos, la memoria señala que no puede hablarse de una falta de gradualidad en la aplicación de una nueva metodología en este punto, puesto que en realidad la regla según la cual las instalaciones dejan de percibir una retribución por inversión al finalizar su vida útil no es nueva, sino que ya estaba contemplada en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre.

En efecto, la metodología vigente contempla esta última regla. Tanto la disposición transitoria tercera del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, como -posteriormente- la disposición transitoria primera del Real Decreto 1073/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en los reales decretos de retribución de redes eléctricas, establecieron sendos procedimientos especiales para posibilitar una extensión de la vida útil para el conjunto de instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998, siempre que se acreditasen inversiones en renovación y mejora en alguna de las instalaciones. Sin embargo, se trataba de reglas especiales con una limitación de orden temporal, en el sentido de que se referían, respectivamente, a las inversiones realizadas entre 1998 y 2014 y a las realizadas entre 2015 y 2018. Precisamente, previo informe favorable de la CNMC (INF/DE/117/19, de 10 de octubre de 2019), la Dirección General de Política Energética y Minas ha aprobado la extensión en un año de la vida útil del conjunto de instalaciones anteriores a 1998 como consecuencia de las inversiones realizadas por REE entre los años 2015 y 2018.

Al margen de estos procedimientos de naturaleza transitoria, la aplicación de la metodología actualmente vigente contemplada en el Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre, daría lugar a que a partir del año 2023 (o 2024, si se extiende finalmente su vida útil en un año) las instalaciones puestas en servicio antes de 1998 no reciban retribución por inversión. Ninguna modificación de esta regla metodológica introduce la circular proyectada, por lo que no puede argumentarse que la nueva norma establece una nueva metodología sin observar el principio de gradualidad ni que la falta de previsión de reglas especiales para las instalaciones anteriores a 1998 determina, por sí misma, una falta de rentabilidad razonable de la actividad regulada de transporte de energía eléctrica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la circular contempla la posibilidad de que la renovación y modernización de cada instalación permita considerarlas como nuevas inversiones a efectos retributivos, siempre que esas nuevas inversiones se contemplen en la planificación eléctrica correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, entiende el Consejo de Estado que la finalización de la vida útil de gran parte de las instalaciones de REE en 2023 o 2024 conlleva un impacto retributivo para la actividad del transportista de notable importancia que debería tratarse de manera más pormenorizada en la memoria. Debería, en concreto, reflejarse en ella una estimación de la diferencia retributiva que la finalización de la vida útil del conjunto de las instalaciones anteriores a 1998 supone para REE. Debería, asimismo, incluirse algún razonamiento acerca de la idoneidad del régimen que se establece en orden a incentivar la extensión de la vida útil de las instalaciones, en beneficio de la sostenibilidad económica y financiera del sistema, así como en orden a fomentar la mejora y actualización de la red existente, objetivos todos ellos declarados en el preámbulo y en la propia memoria justificativa.

Por otro lado, durante la tramitación del expediente REE ha aducido también la falta de cobertura legal para que la circular proyectada pueda establecer, como hace en su artículo 19, una penalización económica como consecuencia de una inobservancia de determinados ratios de endeudamiento. Entiende que entre los criterios que el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, establece para el cálculo de la retribución de las actividades, no se contempla ninguno que haga referencia a la "prudencia financiera" de las empresas transportistas. A esta cuestión se hará referencia más adelante, en la observación particular que se formula al artículo 19 del proyecto de circular.

3. En particular, conformidad con las orientaciones de política energética

Por otro lado, la circular proyectada resulta conforme con las orientaciones de política energética establecidas mediante Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El apartado sexto de esta orden dispone lo siguiente:

"Sexto. Circular de metodología de retribución del transporte de electricidad.

1. Para asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico y la seguridad de suministro, la nueva metodología debería procurar que los cambios en las metodologías que, en su caso se introduzcan, vengan acompañados de mecanismos de absorción gradual de los mismos.

2. Con el objetivo de hacer posible la penetración de las energías renovables en el sistema eléctrico y poder así cumplir los objetivos en materia de energía y clima, la metodología debería retribuir de manera adecuada las nuevas necesidades de inversiones que se derivarán de la Planificación 2021-2026, tanto en cuanto al volumen como en cuanto a su naturaleza (activos para la gestión inteligente de la red basados en tecnologías de la información y las comunicaciones, con menores periodos de retorno y mayor incertidumbre), repartiendo adecuadamente los riesgos entre el titular de la red, los usuarios y los consumidores, al objeto de garantizar un suministro al mínimo coste.

3. La metodología de retribución debería incorporar un principio de prudencia financiera requerida a los titulares de activos de red.

4. La metodología de retribución debería incentivar la extensión del funcionamiento de aquellas instalaciones que hayan superado su vida útil retributiva, al objeto de contribuir a una gestión óptima de los recursos nacionales y bajo el principio de optimizar el retorno para los consumidores y mantener los activos ya construidos y amortizados en condiciones adecuadas de operación, evitándose su sustitución con un coste de reposición más elevado".

Tal y como se ha señalado, en la primera redacción del proyecto de circular, que fue remitido al Ministerio para la Transición Ecológica, se informó por la Secretaría de Estado de Energía de este departamento que no se cumplían las orientaciones tercera y cuarta. También se ponía de manifiesto que la norma informada incurría en excesos competenciales, al establecer la posibilidad de que la CNMC fijase un límite máximo de inversiones y al regular la aprobación de los planes de inversión de las empresas transportistas. Sin embargo, tras la reunión de la Comisión de Cooperación prevista en el real decreto-ley citado y como consecuencia del acuerdo al que se llegó en ella, se han incluido modificaciones en el proyecto circular, que respeta, en su actual redacción, las referidas orientaciones. Dichas modificaciones consistían, en particular, en cambios en el régimen de retribución de las inversiones y en la previsión de una penalización vinculada al principio de prudencia financiera. En concreto, se ha eliminado de la norma proyectada toda referencia a la fijación por parte de la CNMC de un límite de inversiones y se han suprimido aquellas previsiones contrarias a la competencia del Ministerio para aprobar los planes de inversiones. Ello resulta conforme con lo establecido en el régimen vigente. Pues, en efecto, de lo dispuesto en el artículo 34.4 de la Ley del Sector Eléctrico, resulta con claridad que es competencia del Gobierno y del Ministerio para la Transición Ecológica la fijación de la cuantía máxima de las inversiones y la aprobación de los planes de inversiones de las empresas transportistas.

Procede, pues, concluir que la norma, en su actual redacción, es conforme tanto con las orientaciones de política energética recogidas en la citada Orden TEC/406/2019 como con el reparto de competencias recogido en la Ley 3/2013 y en la Ley del Sector Eléctrico.

4. Conclusión

De lo hasta aquí expuesto resulta que la circular proyectada es conforme con el régimen vigente y con las orientaciones de política energética. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, si bien con ocasión de los trámites de audiencia y participación pública se han realizado diversas observaciones a la circular, muchas referidas a la configuración de los diversos componentes de la fórmula establecida para la retribución, dichas observaciones han sido objeto de detallado análisis en la memoria justificativa. Además, en atención a algunas de esas observaciones se han introducido modificaciones en algunos de los parámetros empleados, como por ejemplo en el límite cuantitativo de las subvenciones de la Unión Europea que los transportistas pueden retener a efectos retributivos; el valor del parámetro a para el primer período regulatorio; el incentivo a la disponibilidad; o el parámetro REVU.

Como se ha destacado en los apartados II y III anteriores, presupuesta la legitimidad técnica de la CNMC, lo que le es exigible en el ejercicio de su potestad es que justifique la opción elegida, explique las razones que han llevado a descartar otras y analice los efectos previstos. Así lo hace, como se ha indicado, la memoria remitida, que -sin perjuicio de la necesidad de ser completada en los términos más arriba indicados- cumple con el objeto y la finalidad que le son propias.

Las decisiones y opciones adoptadas a la hora de formular la circular sometida a consulta están bajo la garantía técnica de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal para establecer la regulación proyectada ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni, en fin, falta de justificación en la memoria. En consecuencia, puede concluirse que la potestad se ejerce dentro de los límites legales.

V. Observaciones particulares

a) Preámbulo

El preámbulo de la circular resulta particularmente breve, dada la complejidad de la regulación proyectada y, sobre todo, la relevancia de las soluciones en ella acogidas.

A este respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el apartado 1 de artículo 129 de la Ley 39/2015, que dice así:

"En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".

Procede, por ello, de conformidad con dicho artículo, justificar en el preámbulo la adecuación del proyecto a los referidos principios. Para ello resulta de particular utilidad lo señalado al respecto en la memoria justificativa. Por otro lado, en la fórmula de expedición se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, cuyo último párrafo dice así:

"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado".

En este caso, se debe insertar el inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (si se atiende la observación de legalidad realizada en este dictamen); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", si no se atiende tal observación.

b) Artículo 5

Este artículo contiene la fórmula de la retribución a la actividad de transporte, incluyendo todos los componentes. Sin embargo, no se recoge en ella referencia alguna a la penalización regulada en el artículo 19, vinculada al principio de prudencia financiera, que ha sido incorporado a la circular proyectada como consecuencia de las observaciones que realizó el Ministerio para la Transición Ecológica. Si dicha penalización puede tener una incidencia en la retribución final debiera tener reflejo, de alguna forma, en la fórmula o, cuanto menos, debiera realizarse alguna referencia a ella en el citado precepto, en el cual se enumeran todos los componentes relevantes para establecer la retribución.

c) Artículo 18

Este artículo regula el ajuste retribuido por empleo de activos y recursos regulados (esto es, los que son objeto de la retribución en virtud de la metodología fijada en la circular proyectada) en otras actividades. Se establece al respecto en el artículo 18 de la circular lo siguiente: "Artículo 18. Ajuste retributivo por empleo de activos y recursos regulados en otras actividades.

En el caso de que los activos que son objeto de retribución conforme a esta circular sean empleados en la realización de actividades diferentes al transporte de electricidad, la retribución anual a percibir por parte de los sujetos transportistas se minorará teniendo en cuenta la contribución de tales activos a las referidas actividades.

A los efectos de esta minoración de la retribución, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia determinará mediante resolución, adoptada previo trámite de audiencia, la metodología de ajuste retributivo a realizar. En todo caso, se tendrán en cuenta las circunstancias que puedan concurrir al respecto de las cesiones del uso de los activos".

Durante la tramitación del expediente, algunas de las entidades que han intervenido en el trámite de audiencia han discutido la procedencia o conveniencia de recoger esta previsión. En la medida en que la competencia de la CNMC se refiere a la determinación de la retribución de las empresas transportistas, y siendo justificado que dicha retribución pueda verse afectada por otros ingresos obtenidos por las empresas con los mismos activos, cabe afirmar que la CNMC cuenta con competencia para regular estos ajustes.

No obstante, entiende el Consejo de Estado que el referido precepto resulta excesivamente abierto e impreciso, pues no se determinan los criterios conforme a los cuales se llevará a cabo ese ajuste, sino que se lleva a cabo una remisión a la aprobación de la metodología del ajuste retributivo mediante resolución de la CNMC. Procedería, por ello, incluir una referencia adicional a tales criterios, teniendo en cuenta, en particular, que dicho ajuste no puede configurarse de tal manera que suponga un desincentivo para el empleo de los activos a otros fines económicos, cuando ello no suponga menoscabo alguno para el ejercicio de la actividad de transporte. Por otra parte, lo relevante para establecer el ajuste no parece que deban ser los ingresos o beneficios obtenidos con las actividades conexas (sin perjuicio de que puedan tenerse en cuenta, por ejemplo, a efecto de establecer límites al ajuste), sino los costes imputables a dichas actividades, para evitar que se retribuyan con cargo al sistema eléctrico. Debería especificarse así en el artículo.

d) Artículo 19

Este artículo regula el mecanismo de prudencia financiera, que consiste en una penalización para las empresas cuyos ratios se sitúen fuera de los rangos de valores recomendables enunciados en el apartado quinto de la Comunicación 1/2019, de 23 de octubre de 2019, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de definición de ratios para valorar el nivel de endeudamiento y la capacidad económico- financiera de las empresas que realizan actividades reguladas, y de rangos de valores recomendables de los mismos.

Este mecanismo se ha introducido como consecuencia de las consideraciones realizadas en el informe del Ministerio para la Transición Ecológica, pues se estimaba que la circular, en su redacción anterior, no daba cumplimiento a la orientación de política energética relativa a la introducción de un principio de prudencia financiera.

Ciertamente, estima el Consejo de Estado que dicho criterio es relevante, y ha de ser tenido en cuenta en la circular, siempre que su introducción se haga respetando los principios y criterios legales establecidos para la metodología.

A este respecto, plantea algunas dudas la configuración de dicho mecanismo en el artículo 19. En efecto, conviene tener en cuenta que no se trata de un mecanismo que pueda jugar como incentivo o penalización, sino únicamente de una penalización, que se sigue del incumplimiento de unos niveles de ratios (que se corresponden, es importante remarcarlo, con unos valores recomendables, no obligatorios). Por otra parte, debe tenerse en cuenta que dicha penalización no valora ni repercute unos mayores costes que pueda tener para el sistema el mayor o menor endeudamiento de la empresa. Tampoco se ha justificado en la memoria que esta penalización responda a alguno de los criterios recogidos en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico, como la incentivación de la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica o técnica de las actividades, o la calidad del suministro (apartado 2 del artículo 14).

El Consejo de Estado considera que debe incorporarse a la memoria una justificación pormenorizada y suficiente de que esta penalización responde a los criterios del artículo 14.2 citado.

e) Disposición adicional quinta

Esta disposición presenta el siguiente tenor:

"Disposición adicional quinta. Cuantificación del ajuste retributivo derivado del empleo de activos en actividades diferentes al transporte

Hasta que se apruebe la resolución a la que alude el artículo 18, se considerará el cincuenta por ciento de los ingresos anuales obtenidos en la realización de actividades diferentes al transporte de electricidad a los efectos de minorar el valor anual de la retribución.

No obstante, este ajuste se regularizará si, de la resolución a que alude el artículo 18, resultase un porcentaje inferior de ingresos a considerar".

El contenido del precepto que acaba de reproducirse no es propio de una disposición adicional, sino más bien de una disposición transitoria, por lo que con este carácter debería incluirse en el proyecto sometido a consulta.

f) Disposición derogatoria única

El tenor literal de esta disposición es el siguiente:

"Quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta circular".

De acuerdo con lo expuesto en el punto II de las consideraciones de este dictamen, la circular no tiene fuerza para derogar las disposiciones normativas procedentes de otros órganos diferentes de la propia CNMC -o su antecesora, la CNE-. Procede, por ello, corregir este párrafo, con el fin de no permitir interpretaciones de él que pudieran ser contrarias a lo ya expuesto.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

VI. Consideración final

Finalmente, debe señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado, sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no sólo deseable, sino también imperativo proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada en relación con la disposición derogatoria única, y consideradas las restantes, puede el Pleno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de noviembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.

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Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 943/2019 (ECONOMÍA Y EMPRESA (PONENCIA ESPECIAL))

TEXTO DEL DICTAMEN