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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de febrero de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 4 de febrero de 2019, con registro de entrada el día 6 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la reclamación por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de obras "Seguridad vial. Mejora de trazado e intersecciones, N-525, p. k. 215,100 al 223,500". Provincia de Ourense, formulada por INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 29 de diciembre de 2006 fue formalizado el contrato de las obras "Seguridad vial. Mejora de trazado e intersecciones, N- 525, p. k. 215,100 al 223,500", en la provincia de Ourense, entre el Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, actuando en nombre y representación del Estado en virtud de las facultades delegadas por Resolución de la Dirección General de Carreteras de 11 de marzo de 1993, convalidada por Resolución de 28 de abril de 2004 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación, y D. ...... , en nombre y representación de la empresa INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L.

El proyecto de las obras fue aprobado el 24 de mayo de 2006 y tenían por objeto la mejora de la seguridad vial en el tramo de la N-525 comprendido entre los pp. kk. 215,100 al 223,500, que discurre por los términos municipales de Allariz y Taboadela. En particular, su finalidad era la eliminación de las intersecciones en cruz existentes mediante glorietas completas en los pp. kk. 217,900 y 220,100; la realización de un paso inferior en el p. k. 223,275 y de una intersección con carriles centrales de espera en el p. k. 217,000; la mejora del peralte en varias curvas así como la señalización horizontal, vertical y el balizamiento.

La licitación de las obras tuvo lugar el 15 de julio de 2006 con un presupuesto base de licitación de 1.261.128,14 euros, de los cuales 883.885,79 euros correspondían a la ejecución material. Se admitieron 10 ofertas, resultando una baja media del 17,22% y declarándose presuntamente temerarias las inferiores a 906.683,00 euros.

El contrato fue adjudicado a INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L. el 21 de diciembre de 2006 por un importe de 944.206,71 euros, que representa un coeficiente de adjudicación de 0,74869999739. El plazo de ejecución de las obras era de nueve meses. En la cláusula sexta se incluía una cláusula de revisión de precios con aplicación de la fórmula-tipo nº 41 de las establecidas en el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto.

Segundo.- La ejecución de las obras comenzó el 26 de enero de 2007, otorgándose una prórroga de dos meses y fijándose el plazo de finalización para el 26 de diciembre del mismo año. Las obras fueron recibidas el 4 de marzo de 2008.

No hubo revisión de precios ya que los trabajos se realizaron en su totalidad sin que hubiese transcurrido un año desde la adjudicación.

La Dirección General de Carreteras en fecha 3 de julio de 2008 aprobó la certificación final con adicional por obra ascendente a un total de 1.038.359,31 euros (IVA incluido), lo cual supuso un incremento del gasto respecto del presupuesto de adjudicación del 9,97%.

Tercero.- El 17 de noviembre de 2008, D. ...... , en nombre y representación de INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L., presentó escrito de reclamación de indemnización por desequilibrio económico en la ejecución del contrato de las obras "Seguridad vial. Mejora de trazado e intersecciones, N-525, p. k. 215,100 al 223,500", en la provincia de Ourense, al amparo de lo dispuesto en los artículos 68 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Basaba dicha reclamación en la imprevista e imprevisible alza de los precios de los productos bituminosos empleados en las obras, solicitando una indemnización por importe de 50.064,64 euros (IVA incluido).

Como fundamentación jurídica de la reclamación se aducía la doctrina del riesgo imprevisible, en contraposición al principio de riesgo y ventura que rige en los contratos administrativos de obras, de aplicación cuando durante la ejecución de estas sobrevienen circunstancias insólitas, imprevistas y objetivamente imprevisibles, como ocurrió en este caso con el incremento del precio de los ligantes, que alteró esencialmente el equilibrio económico del contrato.

Acompañaba al escrito de reclamación un cuadro resumen bajo la denominación "relación de las subidas experimentadas por los productos asfálticos", betún y emulsión, para cada uno de los meses de ejecución de las obras y referido en concreto a los incrementos producidos entre noviembre de 2004 y julio de 2008 (documento sin firma, sello ni anagrama del suministrador). Asimismo, figuraba un cálculo de la indemnización solicitada aplicando los incrementos de precios de los productos empleados (emulsión EAL-1 y emulsión ECR-2) en función de las cantidades consumidas. Indicaba la reclamante que "el efecto de los aumentos en los precios de los ligantes empleados en la ejecución de las obras (50.064,64 euros, IVA incluido) ha supuesto una influencia del 4,82% sobre el presupuesto total del contrato" y que ello le había generado "una minoración significativa y de estimable trascendencia económica en el beneficio industrial".

Cuarto.- El 1 de octubre de 2010, el Jefe de la Unidad de Ourense de la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia remitió un informe del ingeniero director de las obras, que incluye un cuadro con el precio de los cuatro ligantes empleados en las obras objeto del contrato (betún 60/70, emulsión ECR-2, EAL-1 y ECR-2) y las mediciones de estos en el proyecto base con desglose de los meses que duró la ejecución.

El 7 de octubre de 2016, la Subdirección General de Conservación de la Dirección General de Carreteras emitió informe sobre la reclamación en trámite con las siguientes consideraciones:

"1. La cantidad reclamada asciende a 50.064,64 euros (IVA incluido). Dicho importe representa el 4,82% del presupuesto total certificado de 1.038.359, 31 euros (IVA incluido). 2. La subida de los ligantes reflejada en el índice mensual de precios aprobado por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos entre la fecha de licitación (septiembre de 2006) y la de finalización de la obra (diciembre de 2007) ha ascendido al 36,49%. 3. El incremento medio del índice de los ligantes (calculado como el incremento del presupuesto de los ligantes desde la licitación) es del 20,43%. 4. Los ligantes ejecutados representan a los precios del proyecto base un porcentaje del 19,17% (sobre el importe total certificado) y al final del contrato, aumentando los precios del proyecto base según el incremento medio especificado en el punto anterior, un 22,21%. Es decir, la variación del peso de los ligantes en el presupuesto de la obra, entre lo que representaban en el proyecto base y lo que representan teniendo en cuenta el incremento medio ponderado de su índice desde la fecha de la licitación, asciende a 3,04%.

5. La legislación de contratos no contempla la posibilidad de abonar cantidad alguna por revisión de precios ya que el mismo finalizó sin que hubiera transcurrido un año desde su certificación. 6. En el procedimiento empleado para el cálculo del importe de la reclamación se aplican los incrementos de precios que no se acreditan fehacientemente de forma alguna. La cantidad obtenida aplicando esos incrementos de precios a las mediciones de ligantes realmente ejecutadas se incrementa en un 23% por gastos generales y beneficio industrial y un 16% por IVA".

El informe reseñado concluye, invocando numerosos dictámenes del Consejo de Estado, con un pronunciamiento desfavorable al abono de cantidad alguna a la reclamante al no apreciarse concurrencia de una causa imprevisible o de ordinario injustificable que haya roto el efectivo equilibrio de las prestaciones que trastocara completamente la relación contractual, razón por la que debe estarse en este caso a la ejecución de la obra a riesgo y ventura de la contrata.

Quinto.- El 10 de agosto de 2018 se otorgó trámite de audiencia con vista del expediente a la reclamante.

El administrador concursal de la mercantil INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L. (en virtud de Auto de 4 de abril de 2016, recaído en el concurso de acreedores nº 611/2009) presentó el 16 de septiembre de 2018 alegaciones ratificando la solicitud inicial y citando jurisprudencia relativa a la derogación del principio de riesgo y ventura por aplicación de los principios rebus sic stantibus y de interdicción del enriquecimiento injusto, así como la doctrina del riesgo imprevisible, que a su juicio asisten a su representada.

Sexto.- El servicio instructor formuló el 24 de septiembre de 2018 propuesta de resolución desestimatoria, con la conformidad de la Subdirectora General de Coordinación de la Dirección General de Carreteras. Considera que no han quedado demostradas las circunstancias sobrevenidas e imprevisibles que pudieran determinar la ruptura del equilibrio financiero del contrato y que tampoco se ha demostrado que se haya producido el desequilibrio contractual.

Séptimo.- El 15 de noviembre de 2018, el Consejo de Obras Públicas dictaminó que procede desestimar la reclamación de INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L.

Dicho Consejo de Obras Públicas observa que la copia de la reclamación que le ha sido remitida está seguramente incompleta ya que solo figura el detalle referido a dos de los cuatro ligantes empleados en la obra. No obstante, a fin de no demorar más la tramitación ya muy retrasada de la reclamación, acepta partir de la cantidad final reclamada de 50.064,64 euros. En todo caso, no considera acreditado documentalmente el desequilibrio económico argumentado por la entidad reclamante ya que no ha justificado su solicitud con documento alguno que muestre el desarrollo real del contrato, es decir, en la información remitida no existen documentos que expliquen qué cantidades se han abonado, a quién y en qué concepto, documentos todos estos que están en manos de la reclamante, por lo que cabe concluir que las consecuencias de su ausencia deben recaer sobre dicha parte.

Además, en cuanto al fondo, analizando el caso desde la doctrina del Consejo de Estado en relación con el "riesgo imprevisible", opina que no concurre alteración de precios que afecte gravemente a la economía general del contrato.

La reclamante ha presentado un cuadro de incremento de subida de los ligantes que no está debidamente contrastado y al que le faltan los datos de varios meses. No indica en este cuadro si el incremento de precios es a pie de obra o en planta, por lo que de ser esto último se debería disminuir la cantidad, ya que la variación en los productos reclamados no tiene por qué afectar al resto de los costes en el precio del material extendido.

Respecto de la cuantificación del incremento del precio del contrato, la reclamante, al desglosarlo, incluye los gastos generales y el beneficio industrial más el IVA (suma de ejecución material 35.088,76 euros x 1,23 gastos generales + beneficio industrial 43.159,17 euros x 1,16 IVA = 50.064,64 euros). En todo caso, lo supuestamente desembolsado por exceso sería solo la cantidad de 35.088,76 euros, ya que el incremento de gastos generales y beneficio industrial no lo ha desembolsado, pues no lo ha recibido, y el IVA no se puede hacer intervenir porque la empresa no es un consumidor final, por lo que si recibe una cantidad menor en concepto de IVA menos aún deberá ingresar en la Administración tributaria.

Si se diera por bueno que la cantidad abonada en exceso por el contratista es de 35.088,76 euros, ello supone un 3,9% del contrato, por lo que no puede considerarse que se haya producido un grave desequilibrio económico, siendo dicha merma un riesgo que la contratista debe soportar.

Octavo.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó en enero de 2019 que procedía desestimar la reclamación de referencia. Aunque no comparte el criterio manifestado por el Consejo de Obras Públicas de que la subida del precio de los ligantes resultaba imprevisible, sino más bien al contrario, ya que obedece a la evolución producida en los meses anteriores a la licitación y tuvo que ser considerada por el contratista al formular la oferta, en cambio considera que los cálculos efectuados en cuanto al importe total del desequilibrio económico en el dictamen del Consejo de Obras Públicas son razonables y resultan ajustados a Derecho. En definitiva, a su juicio, el sobrecoste soportado ni era imprevisible ni afecta a la economía general del contrato, no habiendo sido lo suficientemente importante y significativo para que no pueda ser subsumido en la estipulación general de riesgo y ventura ínsita en toda contratación de obras públicas.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta una reclamación formulada por la empresa contratista de la Administración INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L. en relación con la ejecución del contrato de obras "Seguridad vial. Mejora de trazado e intersecciones, N-525, p. k. 215,100 al 223,500", en la provincia de Ourense, formulada con base en un alegado perjuicio económico derivado del incremento del precio de los productos bituminosos empleados en la ejecución de las obras de referencia, cuya cuantía comporta, a juicio de la empresa reclamante, una ruptura del equilibrio económico del contrato y excede, a su juicio, de lo que debe entenderse soportable en virtud del principio de riesgo y ventura.

II.- El Consejo de Estado ha señalado reiteradamente, con ocasión del despacho de expedientes similares al ahora examinado, que todo contrato establece una relación jurídica entre las partes, como regla general, inalterable y obligatoria (artículos 1254, 1256 y 1258 del Código Civil).

En el caso del contrato de obras, uno de los elementos esenciales de la relación jurídica que liga a las partes es el de que la ejecución de los trabajos se hace a riesgo y ventura del contratista, sin que a la Administración "le importe para nada el desarrollo de su ejecución y las incidencias que pudieren surgir", por utilizar las palabras del artículo 26 de la Real Orden de 14 de abril de 1836. La única excepción a la vigencia del principio de riesgo y ventura es la fuerza mayor -que no es el caso-. En otros términos, el contratista está obligado a construir la obra pública, asumiendo los eventuales riesgos derivados de su ejecución y pérdida, salvo en el caso de fuerza mayor.

La referida regla de la construcción de la obra a riesgo y ventura del contratista comporta que el adjudicatario se beneficie de las ventajas y rendimientos de la actividad que desarrolla y se perjudique con las pérdidas que pudieran derivarse de su quehacer empresarial en la gestión de la labor pública o de interés público que tiene encomendada. La Administración permanece, pues, ajena a la suerte o desventura del contratista. Lo que sí hace la Administración es garantizar la indemnidad de las prestaciones económicas del contratista a que se obliga en virtud de la relación contractual mediante la técnica de la revisión de precios (cuando resulte de aplicación), que no es sino una cláusula de estabilización, de las llamadas de índice, directamente encaminada a proteger contra la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Lo expuesto no significa que la regla del riesgo y ventura del contratista no tenga sus naturales límites, determinados por la vigencia del principio de equilibrio económico-financiero. El contrato de obras está sujeto, como se ha indicado, al criterio general de la obligatoriedad. Y la obligatoriedad de las prestaciones debidas por las partes cede en el caso de que su cumplimiento resulte excesivamente oneroso, hasta el punto de alterar los presupuestos del negocio (la propia base del negocio) o sus condiciones (cláusula rebus sic stantibus). Debe tratarse de una onerosidad tal que, además de obedecer a una causa imprevisible o de ordinario injustificable, rompa el efectivo equilibrio de las prestaciones y trastoque completamente la relación contractual (bouleversement, decía el Consejo de Estado francés en su arrêt de 27 de junio de 1919). La gravosa onerosidad puede tener un origen vario, bien en decisiones de la propia Administración factum principis, bien en circunstancias ajenas a esta, bien en la fuerza mayor.

El Consejo de Estado no ha sido ajeno en nuestra patria a la construcción de la doctrina del restablecimiento del equilibrio económico en los contratos cuando se produce una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido entre la Administración y el contratista. Desde el Real Decreto Sentencia de 20 de junio de 1840, recaído en el asunto de Portazgo de Soncillo, hasta los dictámenes más recientes, el Consejo de Estado ha señalado que la alteración de las circunstancias existentes en el momento de la conclusión de los contratos de tracto sucesivo puede dar lugar a una revisión de su contenido, pero ello solo es posible cuando, además de no tener adecuada compensación mediante el instrumento ordinario de la revisión de precios, el riesgo concretado no es normal, sino patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebra enteramente el equilibrio contractual (dictámenes números 3.205/2003, de 20 de noviembre y 635/2005, de 5 de mayo). Es por tanto esta doctrina la que ha de examinarse para su aplicación en este concreto supuesto. El principio de riesgo y ventura que rige la actuación económica de la contrata no cede ante una alteración sobrevenida de las circunstancias sino cuando esta (fuera de los supuestos de fuerza mayor) es de tal índole que comporta una quiebra radical del equilibrio económico-financiero contractual, por su excesiva onerosidad, por su imposible compensación mediante los mecanismos contractuales regulares (la revisión de precios cuando procede, entre otros), y por suponer una frustración completa de los presupuestos contractuales (todo ello conjuntamente).

III.- En el caso objeto de consulta no puede concluirse que se haya producido esa quiebra. Como el Consejo de Estado ha mantenido en sus dictámenes números 953/2011, 954/2011, 64/2012, 65/2012, 169/2013, 267/2013, 370/2013, 716/2013 y 568/2017, entre otros, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, como límite a la aplicación del principio de riesgo y ventura, no puede trasladarse sin más a otra construcción jurídica, la de la excesiva onerosidad, aplicable a las prestaciones caracterizadas por la conmutatividad contractual. El ordenamiento español nunca ha incorporado versiones de esta índole como otros cercanos que se orientan en esta línea. Pero aún en este planteamiento tampoco sería de aplicación ese límite (el de la excesiva onerosidad) cuando no se ha pretendido por el afectado, en el curso del periodo contractual de cumplimiento, medida alguna para hacer frente al mismo, cual podría haber sido la de suspensión de la obra (para poder realizar un acopio de materiales de modo más adecuado en su precio).

En el contrato de obra pública la obligación principal es la de ejecutar la misma, no la del suministro de materiales, y el precio no se fija por el de los materiales, sino por el de la realización de ese servicio (la obra). La conmutatividad de las prestaciones se mide en la correspondencia del precio al servicio, no a los materiales de que se provee quien lo presta. Y tampoco, en modo alguno, se ha puesto de manifiesto aquí por la contrata, ni por ninguno de los informes, que se haya incurrido en un posible enriquecimiento injusto.

Procede observar que, si bien la empresa reclamante en el presente expediente aduce incrementos del precio de los materiales bituminosos durante el período de la ejecución de las obras, lo hace en abstracto, sin concretar las cantidades que efectivamente pagó por ellos, por lo que no está acreditada la entidad real exacta del perjuicio que en sus expectativas de beneficio produjo dicho incremento.

Tampoco es incuestionable que los citados incrementos de los precios de los ligantes fueran del todo imprevisibles habida cuenta de la tendencia previa a la licitación en la evolución de sus precios, lo cual habría aconsejado mayor diligencia en las correspondientes previsiones, si bien la contratista optó por realizar una baja muy significativa del precio en su oferta para conseguir la adjudicación, ajustando al máximo los márgenes hasta un punto en que difícilmente podía absorber eventuales desviaciones de precios de los materiales a emplear en la obra, como parece que ocurrió en su caso.

No obstante, ello no empece para que la contratista haya de estar al albur del principio de riesgo y ventura propio de los contratos de obras públicas. No se trata de hacer una valoración de la subjetiva estimación empresarial para una obra en concreto ni tampoco de indagar acerca de parámetros objetivos en los que encajar esa previsión mercantil. En el régimen contractual español la postura de la contrata se refleja en una auténtica oferta, y es la Administración quien la acepta mediante la adjudicación. La posible representación errónea de las circunstancias que para sí realice la contrata, a fin de competir con otras en su oferta, tiene su significado estricta y exclusivamente en su ámbito interno. De otro modo, se subvertiría el procedimiento de adjudicación contractual, pues toda baja se corregiría posteriormente al alza, eliminándose de hecho la libre competencia en la adjudicación, penalizando al más eficiente frente a quien opera con mayor ligereza en la presentación de sus ofertas.

Por último, dado que el impacto aducido de la subida de precio de los materiales bituminosos empleados representa un 3,9% del presupuesto inicial según el cálculo del Consejo de Obras Públicas -un 4,82% del presupuesto total certificado, según las alegaciones de la reclamante-, no puede concluirse que haya existido un desequilibrio grave en la economía del contrato que afecte de manera esencial el equilibrio económico-financiero de las obligaciones recíprocas asumidas por las partes, según las condiciones de la contratación administrativa.

Por todo ello, el Consejo de Estado considera que no procede indemnizar en el caso presente. La construcción jurídica en que se fundamenta la reclamación atiende a una suerte de ponderación del grado de asunción del propio riesgo y ventura, valorando la baja y el coste efectivo de materiales empleados. Pero ese criterio no se corresponde al acogido por la legislación de contratos públicos en vigor. Este tipo de reclamaciones solo cabría si quedase acreditada una concurrencia de circunstancias del tipo extraordinario que supone la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus; y no es posible extender, sin quebrar el espíritu y la letra de la ley, ese supuesto al de solo una onerosidad más elevada a la inicialmente prevista por la contratista.

No se trata de reequilibrar económico-financieramente el contrato, sino de estar a lo pactado, la ejecución de una obra a riesgo y ventura de la contrata. Así las cosas, el Consejo de Estado considera que, en el caso sometido a consulta, no procede reconocer indemnización alguna a la contratista. Los incrementos de precios de los productos bituminosos en los términos en que se han dado en relación con las obras llevadas a cabo por INDEZA EDIFICACIÓN Y OBRA CIVIL, S. L., deben ser soportados por la empresa contratista pues entran dentro de su riesgo y ventura.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de febrero de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.