Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de noviembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de oficio de V. E. de 7 de octubre 2019, con registro de entrada el día 11 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Decreto por el que se regula la publicidad sanitaria en la Comunidad Autónoma de Cantabria.

ANTECEDENTES

De antecedentes resulta:

Primero. Proyecto

Se somete a consulta el proyecto de Decreto por el que se regula la publicidad sanitaria en la Comunidad Autónoma de Cantabria (en adelante, el Proyecto).

El texto remitido a este Consejo consta de un preámbulo, catorce artículos, una disposición transitoria, dos disposiciones finales y un anexo.

El preámbulo explica la finalidad de la norma proyectada, que viene a especificar el marco jurídico al que la Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Cantabria, deberá sujetarse en el ejercicio de las competencias que los artículos 59.ñ), 64.j) y 73.g) de la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, le atribuye en materia de publicidad sanitaria, de acuerdo con lo establecido en los apartados 3 y 4 del artículo 25 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía para Cantabria, en desarrollo de la legislación básica sobre publicidad de productos sanitarios que el Estado ha aprobado al amparo de la competencia que el artículo 149.1.16.ª de la Constitución le reserva para ello.

El artículo 1 delimita el objeto de la propuesta, que regula la publicidad sanitaria realizada en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria y la participación de las corporaciones profesionales de ámbito sanitario presentes en dicho territorio en el procedimiento de concesión de la autorización al que la misma está sometida.

El artículo 2 enuncia el concepto de publicidad sanitaria y aclara que esta se regirá por los principios de objetividad, autenticidad, lealtad, veracidad y no inducción al consumo injustificado.

El artículo 3 enumera una serie de "excepciones" relativas a las campañas publicitarias autorizadas por el departamento ministerial competente en materia de sanidad -que únicamente deberán ser comunicadas a la Administración autonómica por la persona interesada-, a la publicidad sanitaria institucional -excluida del ámbito de aplicación del Proyecto-, a las actividades publicitarias de medicamentos y productos sanitarios -que se regirán por su normativa específica-, a la promoción e información destinada al público de los productos, preparados, sustancias o combinaciones que se presenten como medicamentos sin estar reconocidos como tales -expresamente prohibida- y a la publicidad de los establecimientos y servicios de atención farmacéutica - que se regirá por la Ley 7/2001, de 19 de diciembre, de ordenación farmacéutica de Cantabria-.

El artículo 4 afirma que toda forma de publicidad sanitaria deberá ser objeto de autorización administrativa previa otorgada por la consejería competente en materia de sanidad.

El artículo 5 fija como requisito indispensable para la obtención de tal autorización que el establecimiento que preste el servicio al que se pretenda dar publicidad haya sido autorizado e inscrito en el Registro de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios de la Comunidad Autónoma de Cantabria o que haya sido autorizado por organismos oficiales homólogos de otra comunidad autónoma o de la Administración General del Estado.

El artículo 6 contempla los criterios que deberán seguirse en la difusión de los mensajes publicitarios.

El artículo 7 especifica quiénes podrán solicitar la autorización de publicidad sanitaria.

Los artículos 8, 9 y 10 se refieren al procedimiento que deberá tramitarse para ello: el artículo 8 apunta que los interesados deberán presentar su solicitud, cumplimentando el modelo contenido en el anexo de la propuesta, junto con los documentos que estimen pertinentes, tres meses antes de la fecha prevista para la emisión del mensaje publicitario, con indicación, en su caso, de la circunstancia de que tal mensaje ha sido autorizado o denegado por otra autoridad sanitaria de ámbito territorial distinto al de la Comunidad Autónoma de Cantabria; el artículo 9 dispone que la solicitud y la documentación que la acompañe será analizada por la "autoridad sanitaria" y remitida a las corporaciones profesionales a las que correspondan las actividades sanitarias que pretendan ser difundidas para que, en el plazo de quince días, emitan un informe preceptivo sobre el "cumplimiento de los criterios señalados en todo aquello que fuera de su competencia"; y el artículo 10 destaca que, en el plazo máximo de tres meses desde el inicio del procedimiento, la dirección general competente en materia de ordenación y atención sanitaria dictará una resolución que conceda o deniegue motivadamente la autorización solicitada, la cual deberá ser publicada, junto con el número de registro del centro, servicio o establecimiento sanitario que vaya a prestar el servicio o producto difundido, en caso de ser estimatoria.

El artículo 11 afirma que la autorización de publicidad tendrá una validez de cinco años, renovable por idénticos periodos.

El artículo 12 prevé la suspensión de la actividad publicitaria realizada sin la preceptiva autorización o incumpliendo los requisitos contemplados en el Proyecto hasta la subsanación de los defectos observados y sin perjuicio de las sanciones que, en su caso, correspondan.

El artículo 13 atribuye a la "Administración sanitaria de la Comunidad Autónoma de Cantabria" la inspección y control de la adecuación de la publicidad sanitaria a lo establecido en la propuesta.

El artículo 14 aclara que el régimen sancionador por el incumplimiento de las obligaciones fijadas en la norma proyectada será el diseñado en la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, y en las demás normas aplicables a la publicidad sanitaria.

La disposición transitoria única apunta que los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Proyecto que no hayan sido resueltos tendrán que ajustarse, en su tramitación, a lo dispuesto en el mismo.

La disposición final primera habilita a la consejería competente en materia de sanidad para dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución del Decreto proyectado que resulten necesarias y, en especial, para concretar los criterios generales del artículo 6.

La disposición final segunda indica que la propuesta entrará en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Y el anexo recoge el modelo de solicitud de autorización de publicidad sanitaria. Segundo. Contenido del expediente

Junto con el Proyecto, obran en el expediente los siguientes documentos:

A) Un primer informe del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad, de 13 de octubre de 2017.

B) Una memoria justificativa de la oportunidad del Decreto proyectado, que se expresa en términos similares al preámbulo de la norma.

C) Un certificado que acredita el cumplimiento del trámite de consulta pública previa.

D) Los informes que la Consejería de Sanidad ha recabado de las demás Consejerías del Gobierno de Cantabria; esto es, Presidencia y Justicia, Obras Públicas y Vivienda, Economía, Hacienda y Empleo, Educación, Cultura y Deporte, Medio Rural, Pesca y Alimentación, Innovación, Industria, Turismo y Comercio y Universidades e Investigación, Medio Ambiente y Política Social.

E) Un informe de la Inspección General de Servicios de la Consejería de Presidencia y Justicia, de 18 de enero de 2018.

F) Un segundo informe del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad, de fecha 31 de enero de 2019.

G) Una memoria explicativa de la aceptación o denegación, por parte del órgano instructor, de las sugerencias efectuadas por la Consejería de Universidades e Investigación, Medio Ambiente y Política Social, con el fin de garantizar que la norma proyectada hace un uso no sexista del lenguaje, y por la Inspección General de Servicios de la Consejería de Presidencia y Justicia con el objeto de mejorar su claridad y simplicidad.

H) Una resolución de la Consejería de Sanidad, de 31 de enero de 2019, por medio de la que se somete el Proyecto al trámite de información pública; las alegaciones que en su seno han realizado el Foro Sanitario Profesional de Cantabria, el Colegio de Ópticos-Optometristas, el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos de Cantabria, Centro de Salud y Estética Dental, S. L., Dentoestetix Centro de Salud y Estética Dental, S. L., Autocontrol y Farmaindustria; y los motivos por los que el órgano instructor las ha aceptado o rechazado.

I) Un tercer y último informe del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad, de 11 de abril de 2019.

Tercero. Devolución del expediente

El 26 de abril de 2019, tuvo entrada en el Registro de este Consejo el expediente sometido a consulta, que fue devuelto a la autoridad consultante para que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1/2006, de 7 de marzo, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, recabase el parecer del Consejo Cántabro de Consumo.

En cumplimiento de este requerimiento, el órgano instructor solicitó a la Dirección General de Industria, Comercio y Consumo el listado de las organizaciones y asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el correspondiente registro autonómico y los datos de contacto del Consejo Cántabro de Consumo. Tras constatar que dicho Consejo todavía no había sido constituido, dio audiencia directa, por un plazo de diez días, a las organizaciones y asociaciones inscritas; a saber: la Asociación Cántabra de Consumidores y Usuarios de Medios Audiovisuales, AFICC, ASODECO, la Asociación de Consumo Crítico SOS Terra Fernando Lobato Amenedo, la Asociación Grupo Campurriano de Consumo, la Confederación de Consumidores y Vecinos de Cantabria, la Asociación regional de Amas de casa, Consumidores y Usuarios de Cantabria Altamira, la Sociedad Cooperativa de Consumidores y Usuarios San Sebastián, la Unión de Consumidores de Cantabria (UCC) y Enerplus Sociedad Cooperativa. Únicamente ha presentado alegaciones UCC, cuyas sugerencias han sido rechazadas de manera motivada por la Dirección General de Ordenación y Atención Sanitaria.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

CONSIDERACIONES

I. OBJETO

Versa la consulta sobre el proyecto de Decreto por el que se regula la publicidad sanitaria en la Comunidad Autónoma de Cantabria, al amparo de la habilitación normativa que la disposición final primera de la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, concede al Gobierno autonómico para que adopte las disposiciones necesarias para su desarrollo y ejecución.

El presente dictamen se emite, pues, con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que se refiere a los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y a sus modificaciones.

II. TRAMITACIÓN

El Proyecto ha sido impulsado por la Dirección General de Ordenación y Atención Sanitaria de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria.

Durante su tramitación: - se ha posibilitado la consulta pública previa del texto normativo; - se ha recabado el informe de las demás consejerías del Gobierno autonómico, de la Inspección General de Servicios de la Consejería de Presidencia y Justicia y del Servicio de Asesoramiento Jurídico de la Consejería de Sanidad;

- se ha sustanciado un trámite de información pública; - se ha dado audiencia directa a las organizaciones y asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el correspondiente registro autonómico; - y, en definitiva, se han observado los trámites esenciales que el artículo 120 de Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria -que resulta de aplicación al presente expediente, con arreglo a la disposición transitoria primera de la Ley 5/2018, de 22 de noviembre, de Régimen Jurídico del Gobierno, de la Administración y del Sector Público Institucional de la Comunidad Autónoma de Cantabria-, sanciona para la elaboración de los decretos del Gobierno, así como los trámites adicionales que derivan del artículo 14.b) de la Ley 11/2006, de 17 de julio, de organización y funcionamiento del Servicio Jurídico, y del artículo 10 del Decreto 109/2001, de 21 de noviembre, por el que se regulan las Cartas de Servicios, la información sobre Procedimientos Administrativos y los premios anuales a la innovación y mejora de los servicios públicos en la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria.

Ha de tenerse en cuenta, a este respecto, que el artículo 120 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, en la redacción dada por la Ley 1/2010, de 27 de abril, impone al centro directivo que promueva un proyecto de decreto el deber de confeccionar un informe sobre mejora de la regulación que analice el impacto normativo de la propuesta y, en su caso, justifique los trámites que se han abreviado o suprimido, los procedimientos que se han simplificado y las cargas administrativas que se han reducido. Pero que, a tenor de la disposición final segunda de la Ley 1/2010, de 27 de abril, esta nueva redacción no entrará en vigor "hasta el momento en el que se desarrolle reglamentariamente el contenido del informe de impacto para la mejora de la regulación", acontecimiento que todavía no ha tenido lugar.

Por consiguiente, desde un punto de vista de estricta legalidad, nada cabe objetar a la ausencia de una memoria de buena regulación en el expediente sometido a la consideración de este Alto Cuerpo Consultivo, por más que el entendimiento no meramente formal del procedimiento de elaboración de las disposiciones generales como cauce idóneo para llevar a cabo una reflexión sosegada acerca de la realidad social, jurídica y económica en que la norma proyectada será aplicada, que ha sido asumida por el Consejo de Estado (por todos, el dictamen del expediente número 950/2018/ 821/2018) y el Tribunal Supremo (por todas, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2006), hubieran aconsejado la confección de un documento que estudiase el impacto de la propuesta en diversos ámbitos. Es más, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la aprobación de la Ley 1/2010 antes citada, la inactividad que la Administración autonómica ha mostrado a la hora de cumplir el mandato contenido en su disposición adicional segunda y la relevancia que la memoria posee como instrumento destinado a asegurar que la decisión gubernativa sobre la aprobación de una norma sea adaptada con conocimiento de todos los aspectos, positivos o negativos, que la misma conlleva, este Consejo desea aprovechar esta cauce procedimental para llamar la atención de la autoridad consultante acerca de la necesidad inaplazable de desarrollar reglamentariamente el contenido del informe del impacto para la mejora de la regulación previsto en el artículo 120 de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre.

III. MARCO NORMATIVO Y RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

Los artículos 27 y 30 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y 18 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, encomiendan a las Administraciones sanitarias competentes la inspección y control de la publicidad comercial para que se ajuste a criterios de veracidad, en lo que atañe a la salud de las personas, y para limitar todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma, con especial atención a la protección de la salud de la población más vulnerable.

Complementariamente, el artículo 5 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, advierte que la publicidad de materiales, productos sanitarios y otros bienes sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias, y de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud, podrá ser regulada por normas especiales cuyo incumplimiento tendrá la consideración de infracción a los efectos previstos en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad o ser sometida al régimen de autorización administrativa previa.

Finalmente, el artículo 102 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, distingue la información y promoción de medicamentos y productos sanitarios dirigida a los profesionales, que habrá de ajustarse a la información técnica y científica autorizada por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios y a las condiciones establecidas en el artículo 78 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio; y la publicidad de medicamentos y productos sanitarios destinada al público en general, que requerirá autorización administrativa previa y tendrá que adecuarse a lo dispuesto en el artículo 80 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios.

A nivel reglamentario, el Real Decreto 1416/1994, de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano, diseña el régimen jurídico aplicable a la publicidad de las especialidades farmacéuticas y de otros medicamentos de uso humano fabricados industrialmente; el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios, se refiere brevemente a la publicidad de los productos sanitarios; y el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, esboza el marco jurídico al que deberá sujetarse el control de la publicidad comercial de los productos, materiales, sustancias, energías o métodos que se anuncien o presenten como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias.

Todas estas disposiciones normativas invocan como título competencial el artículo 149.1.16.ª de la Constitución, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de sanidad exterior, bases y coordinación general de la sanidad y legislación sobre productos farmacéuticos. Como recordara la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 98/2004, de 25 de mayo, en su fundamento jurídico quinto, la legislación de productos farmacéuticos comprende la "ordenación de los medicamentos en cuanto "sustancias" cuya fabricación y comercialización está sometida -a través de las correspondientes actividades de evaluación, registro, autorización, inspección y vigilancia- al control de los poderes públicos, en orden a garantizar los derechos de los pacientes y usuarios que los consumen"; representa, en los términos empleados por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 152/2003, de 17 de julio, fundamento jurídico noveno, "una competencia de regulación completa que se extiende, incluso, al ámbito reglamentario".

Por el contrario, las bases constituyen los "principios normativos generales que informan u ordenan una determinada materia (...), el marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional"; encarnan "lo esencial, lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en aras de una unidad mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que es competencia estatal y determina, al tiempo, el punto de partida y el límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad Autónoma, en defensa del propio interés general, la competencia asumida en su Estatuto". En consecuencia, concluye la Sentencia 98/2004, antes citada, "ni la fijación de las bases [de la sanidad interior] ni la coordinación general a la que también se refiere la regla 16.ª del art. 149.1 CE (que persigue la integración de la diversidad de las partes o subsistemas en el conjunto o sistema, evitando contradicciones, y reduciendo disfunciones según SSTC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2; 42/1983, de 20 de mayo, FJ 3; 80/1985, de 4 de julio, FJ 2), deben llegar a tal grado de desarrollo que dejen vacías de contenido las correspondientes competencias que las Comunidades Autónomas hayan asumido en la materia (STC 32/1983, de 28 de abril, FJ 2)".

La distinción entre ambos títulos competenciales, "bases y coordinación general de la sanidad" y "legislación sobre productos farmacéuticos", no es, por ende, una cuestión baladí, en la medida en que las facultades que las comunidades autónomas pueden ostentar en estos sectores presentan un alcance variable. Así, nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que la "prestación farmacéutica", entendida como servicio del Sistema Nacional de Salud que garantiza las condiciones básicas y comunes para una atención integral, continuada y de calidad de los ciudadanos a la que va dirigida, se enmarca en la competencia sobre bases y coordinación general de la sanidad (entre otras, la Sentencia 98/2004 ya mencionada); y que la competencia autonómica para la ejecución de la legislación estatal de productos farmacéuticos permite la aprobación de un reglamento autonómico de carácter estrictamente organizativo que no incida en modo alguno en los aspectos materiales de la regulación de tales productos (entre otras, la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 181/2014, de 6 de noviembre, fundamento jurídico séptimo).

En este contexto, el artículo 25 de la Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, del Estatuto de Autonomía para Cantabria, declara que corresponde a esta comunidad autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución, dentro del marco de la legislación básica del Estado, de la materia "sanidad e higiene, promoción, prevención y restauración de la salud [y] coordinación hospitalaria en general, incluida la de la Seguridad Social" (apartado tercero) y de la materia "ordenación farmacéutica" (apartado cuarto).

En ejercicio de estas competencias, la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, fue aprobada. Entre otras cuestiones, reconoce el derecho de los ciudadanos a disponer de una adecuada información sanitaria, aclara que el mismo será facilitado mediante el control de la publicidad sanitaria por parte de la Administración autonómica de acuerdo con lo establecido en los artículos 26.2.e), 59.ñ), 64.j) y 73.g) de dicho cuerpo legislativo, y habilita al Gobierno de Cantabria para que adopte las disposiciones que resulten necesarias para su desarrollo y ejecución.

El Proyecto sometido a consulta viene a completar el régimen jurídico aplicable a la "comunicación y difusión, dirigida al público en general, ya sea gráfica, sonora o audiovisual, efectuada por cualquier medio o soporte, (...) cuya finalidad sea impulsar directa o indirectamente la contratación de prestaciones sanitarias realizadas por los profesionales de la salud, ofrecer productos o servicios prestados en centros, servicios o establecimientos sanitarios de la Comunidad Autónoma de Cantabria que pudieran suponer algún tipo de repercusión positiva o negativa para la salud humana o que impliquen perjuicios para el restablecimiento o reparación de la salud humana", excluida la publicidad de medicamentos y productos sanitarios, que se regirá por su normativa específica (artículos 2.1, 3.3 y 3.4 de la propuesta).

Se incardina, por lo tanto, en el título competencial que la Comunidad Autónoma de Cantabria ha asumido estatutariamente para el desarrollo legislativo de la legislación estatal básica sobre sanidad interior y para su ejecución, y conecta, fundamentalmente, con las bases contempladas en el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria.

A la vista de todo ello, cabe concluir que existe una habilitación normativa suficiente para aprobar el Decreto proyectado, que este posee un rango normativo adecuado y que se ajusta al régimen constitucional y estatutario de distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Autónoma de Cantabria.

IV. OBSERVACIONES

En términos generales, el texto remitido al Consejo merece una valoración positiva desde el momento en que fija las condiciones en las que deberá desarrollarse la publicidad sanitaria en el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria y refuerza, de este modo, la protección de la salud de la ciudadanía cántabra.

No obstante, deben efectuarse las siguientes observaciones a las partes expositiva y dispositiva del Proyecto:

A) Preámbulo

El preámbulo debe justificar la adecuación de la norma a los principios de buena regulación consagrados en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; esto es, a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia que también sanciona el artículo 117 bis de la Ley 6/2002, de 10 de diciembre, de Régimen Jurídico del Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Cantabria. Así lo exige el propio artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en su apartado primero, que resulta de aplicación a todas las Administraciones públicas españolas, cualquiera que sea su ámbito de actuación, tal y como se desprende del tenor literal del precepto y de la invocación que la disposición final primera de dicho cuerpo legislativo hace a la competencia que el artículo 149.1.18.ª de la Constitución le reserva al Estado para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, regular el procedimiento administrativo común y diseñar el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas.

Además, sería conveniente que la parte expositiva de la propuesta mencionase expresamente el título habilitante en el que la misma se fundamenta; a saber, la habilitación que la disposición final primera de la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, concede al Gobierno autonómico para que adopte las disposiciones necesarias para su desarrollo y ejecución.

B) Artículo 1

En el artículo 1, que define el objeto del Proyecto, sería oportuno que se sustituyese la expresión "Corporaciones Profesionales", que resulta desconocida en nuestro ordenamiento jurídico, por la fórmula "Colegios Profesionales", que utilizan las Leyes 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, y 1/2001, de 16 de marzo, de Colegios Profesionales de Cantabria. Una observación que igualmente cabe efectuar al preámbulo de la norma y a sus artículos 9 y 10. C) Artículos 2 y 3

Los artículos 2 y 3 delimitan desde una doble perspectiva positiva y negativa el ámbito de aplicación del Decreto proyectado.

El artículo 2 caracteriza la publicidad sanitaria por la finalidad que persigue, cual es "impulsar directa o indirectamente la contratación de prestaciones sanitarias realizadas por los profesionales de la salud, ofrecer productos o servicios prestados en centros, servicios o establecimientos sanitarios de la Comunidad Autónoma de Cantabria, que pudieran suponer algún tipo de repercusión positiva o negativa para la salud humana o que impliquen perjuicios para el restablecimiento o reparación de la salud humana". Este tenor literal ha de ser revisado en un doble sentido:

- Por una parte, en virtud de los artículos 26.2.e), 59.ñ), 64.j) y 73.g) de la Ley 2/2002, de 10 de diciembre, de ordenación Sanitaria en Cantabria, la publicidad sanitaria tiene que hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a obtener una información adecuada acerca de los servicios y prestaciones ofertadas por los centros y establecimiento sanitarios y así debería hacerse constar expresamente en el artículo 2 de la propuesta.

- Por otra parte, la declaración general contenida en este precepto no se adecua plenamente a lo establecido en resto del articulado del Proyecto -donde parece reducirse el objeto de la publicidad sanitaria a las actividades y servicios- y en el anexo -en el que parece ampliarse tal objeto a los centros y establecimientos sanitarios-. Por razones de seguridad jurídica y coherencia normativa es necesario que se elimine el artículo 2 de la disposición proyectada toda alusión a los "productos" y, en su caso, se introduzca una referencia a los "centros y establecimientos sanitarios" y que, con posterioridad, se revise todo el texto de la propuesta a fin de delimitar con claridad y precisión cuál es su objeto.

El artículo 3, por su parte, enumera bajo la rúbrica "excepciones" una serie de exclusiones y limitaciones que, en ocasiones, resultan reiterativas o se hallan mal ubicadas sistemáticamente. Así, el apartado primero, relativo a las campañas publicitarias autorizadas por el departamento ministerial competente en materia de sanidad, adquiriría pleno sentido en el artículo 4, como un nuevo apartado segundo, en tanto que no determina la no sujeción de esta forma de publicidad sanitaria al Decreto proyectado, sino que modula la actividad de policía que la Administración autonómica puede ejercer sobre la misma: no estará sujeta al régimen general de autorización administrativa previa, pero deberá ser comunicada por la persona interesada a la autoridad sanitaria competente, que razones de seguridad jurídica aconsejan concretar con exactitud.

Los apartados tercero y cuarto del artículo 3, relativos la publicidad de medicamentos y productos sanitarios, tienen un contenido similar y, por ello, deberían quedar refundidos en un solo apartado que se remitiese, ora a la normativa específica que la regula, ora al texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, y demás normas aplicables. Paralelamente, el apartado quinto del artículo 3 debería ser suprimido en la medida en que sanciona una prohibición que se refiere a los medicamentos y, como tal, ya se encuentra consagrada en los artículos 5.2 del texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, y 2.1 del Real Decreto 1416/1994, de 25 de junio, por el que se regula la publicidad de los medicamentos de uso humano.

D) Artículos 5 y 7

El artículo 5 enuncia, bajo el epígrafe "requisitos para la autorización administrativa", un solo requisito de legitimación que, por motivos sistemáticos, debería ser incorporado, como nuevo apartado segundo, al artículo 7 de la propuesta, que puntualiza quiénes tienen la condición de interesados en el procedimiento de obtención de la autorización administrativa de publicidad sanitaria.

En efecto, el artículo 7 habla de tres sujetos: el anunciante, que, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, es la persona natural o jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad; es decir, quien ofrece el producto o presta el servicio con pretendida finalidad sanitaria, y debe, por ende, ser un centro o establecimiento autorizado e inscrito en el Registro de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios de la Consejería de Sanidad o haber sido autorizado por organismos oficiales homólogos de otras comunidades autónomas o de la Administración General del Estado; y las agencias de publicidad y los medios de difusión, que también se encuentran definidos en el artículo 8 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, y únicamente pueden iniciar el procedimiento de obtención de la autorización administrativa de publicidad sanitaria en representación del anunciante.

E) Artículo 6

El artículo 6 detalla los criterios a los que deberá acomodarse la difusión de los mensajes publicitarios que son objeto del Decreto proyectado, por lo que sería más lógico, desde un punto de vista sistemático, que este precepto se ubicase tras el artículo dedicado a la vigencia de la autorización administrativa de publicidad sanitaria, cuya unidad de disciplina quedaría de esta forma asegurada. En la letra g) de este artículo, además, debería sustituirse el sustantivo "identificación" por el verbo "identificar", en coherencia con la fórmula empleada en las letras que le preceden.

F) Artículos 9 y 10

Los artículos 9 y 10, que regulan las fases de instrucción y resolución del procedimiento de obtención de la autorización administrativa de publicidad sanitaria, sugieren las siguientes observaciones:

- En el artículo 9 se debe especificar qué "autoridad sanitaria" es competente para tramitar el expediente; y precisar el contenido del informe preceptivo de los colegios profesionales, ya que la mención al "cumplimiento de los criterios señalados en todo aquello que fuera de su competencia" resulta excesivamente laxa y genérica y podría dar lugar a serios problemas interpretativos en la fase de aplicación de la norma.

- En el artículo 10 debería concretarse si la resolución del procedimiento agota o no la vía administrativa, lo que tiene relevancia a efectos de recurso, y si el sentido del silencio administrativo es positivo o negativo; es decir, si el transcurso del plazo máximo sin que recaiga resolución expresa determina la estimación o la desestimación presunta de la solicitud del interesado.

G) Artículo 11

El artículo 11, que alude a la vigencia de la autorización administrativa de publicidad sanitaria, debería ser modificado con un doble objetivo:

- En primer lugar, pese a que se deduzca del tenor literal de este precepto, puesto en relación con el modelo de solicitud recogido en el anexo, es necesario que se haga referencia de manera expresa, en este artículo o en un nuevo precepto, a la obligación del interesado de instar la modificación de la autorización otorgada cuando se produzcan alteraciones sustanciales que así lo requieran.

- En segundo lugar, sería conveniente revisar la redacción actual del último inciso del artículo 11, por cuanto parece exigir que la presentación de la solicitud de renovación de la autorización concedida se realice después de que esta haya perdido vigencia, aunque lo razonable sea no interrumpir la continuidad temporal de la autorización permitiendo instar su renovación con anterioridad al transcurso de dicho plazo.

H) Artículo 13

En el artículo 13 se debe indicar qué órgano de la "Administración Sanitaria de la Comunidad Autónoma de Cantabria" ostenta las competencias de inspección y control a las que se refiere este precepto.

I) Artículo 14

El artículo 14 se remite a la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria, "y demás normativa de aplicación en materia de publicidad sanitaria" al deslindar el régimen sancionador que resulta de aplicación al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el Proyecto. Dada la incidencia que esta materia posee en la persona y el patrimonio de los sujetos interesados en la difusión de mensajes publicitarios de contenido sanitario, y puesto que el artículo 5.6 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, señala que el incumplimiento de las normas especiales que regulan la publicidad de los materiales, productos sanitarios y otros bienes sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias y de los productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud, tendrá la consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad, este precepto debería referirse expresamente, junto a la Ley 7/2002, de 10 de diciembre, a estos dos cuerpos normativos: el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. elevar al Consejo de Gobierno, para su aprobación, el proyecto de Decreto por el que se regula la publicidad sanitaria en la Comunidad Autónoma de Cantabria".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de noviembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.