Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
En virtud de la Orden de V. E. de 2 de octubre de 2019, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista.
De antecedentes resulta:
Primero.- El proyecto de circular
El proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista consta de un preámbulo, catorce artículos distribuidos en cinco capítulos, tres disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una final.
El preámbulo hace referencia al artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. Este precepto determina que es función de la CNMC establecer, mediante circular, la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista. Esta misma función de la CNMC se encuentra contemplada en el artículo 59.7 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, así como en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019.
A continuación, el preámbulo se refiere a otros preceptos legales que resultan relevantes para abordar la regulación de la metodología que se lleva a cabo. Concretamente, cita los artículos 64, 62.2 y 91 y la disposición adicional vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, así como los artículos 59.4 y 60 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.
Dentro del capítulo I ("Disposiciones generales"), el artículo 1 dispone que la circular tiene por objeto "establecer la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista, en función de los servicios que efectivamente preste, y que podrá incorporar incentivos"; así como "establecer la metodología para la financiación de la retribución del gestor técnico del sistema gasista". El artículo 2 establece que los períodos regulatorios serán de 3 años (siendo n el primer año de cada periodo regulatorio y n+2 el último año).
El capítulo II lleva por rúbrica "metodología de cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista" y comprende los artículos 3 a 9. El artículo 3 establece la fórmula de la retribución total del gestor técnico del sistema (RTnGTS), que será la suma de la base de retribución del operador en el año, determinada en función del período regulatorio al que pertenezca (BRetnGTS); la retribución por incentivos del gestor técnico del sistema (RxIncnGTS); el importe anual devengado de la cuenta regulatoria por nuevas obligaciones (CRnGTS); y la "diferencia a la que se refiere el artículo 12.3 y el artículo 13.2 de esta Circular" (DnGTS).
La base de retribución, fijada en el artículo 4, es la suma de los siguientes componentes: * Término de retribución por OPEX [término que responde a la expresión inglesa "Operational expenditures", esto es, a los gastos operacionales, frente a las inversiones de capital -CAPEX-] (BOpexpGTS). * Margen sobre el término de retribución por OPEX (BMargenOpexpGTS). * Término de amortización estándar (BAmortpGT??). * Término de retribución financiera estándar (BRFpGTS).
El artículo 4.2 establece que "la base de retribución del gestor técnico del sistema se mantendrá constante para los sucesivos períodos regulatorios, si bien podrá revisarse en caso de que se asignen O "Número de expediente; p.ej.: 1.456/97 " \* MERGEFORMAT 837/2019
Fernández de la Vega Sanz, Presidenta Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Herrero y Rodríguez de Miñón Ledesma Bartret Aza Arias Manzanares Samaniego Camps Cervera Alonso García Martínez-Cardós y Ruiz, Secretario General Accidental
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
En virtud de la Orden de V. E. de 2 de octubre de 2019, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista.
De antecedentes resulta:
Primero.- El proyecto de circular
El proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista consta de un preámbulo, catorce artículos distribuidos en cinco capítulos, tres disposiciones adicionales, una transitoria, una derogatoria y una final.
El preámbulo hace referencia al artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. Este precepto determina que es función de la CNMC establecer, mediante circular, la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista. Esta misma función de la CNMC se encuentra contemplada en el artículo 59.7 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, así como en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019.
A continuación, el preámbulo se refiere a otros preceptos legales que resultan relevantes para abordar la regulación de la metodología que se lleva a cabo. Concretamente, cita los artículos 64, 62.2 y 91 y la disposición adicional vigésima de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, así como los artículos 59.4 y 60 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.
Dentro del capítulo I ("Disposiciones generales"), el artículo 1 dispone que la circular tiene por objeto "establecer la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista, en función de los servicios que efectivamente preste, y que podrá incorporar incentivos"; así como "establecer la metodología para la financiación de la retribución del gestor técnico del sistema gasista". El artículo 2 establece que los períodos regulatorios serán de 3 años (siendo n el primer año de cada periodo regulatorio y n+2 el último año).
El capítulo II lleva por rúbrica "metodología de cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista" y comprende los artículos 3 a 9. El artículo 3 establece la fórmula de la retribución total del gestor técnico del sistema (RTnGTS), que será la suma de la base de retribución del operador en el año, determinada en función del período regulatorio al que pertenezca (BRetnGTS); la retribución por incentivos del gestor técnico del sistema (RxIncnGTS); el importe anual devengado de la cuenta regulatoria por nuevas obligaciones (CRnGTS); y la "diferencia a la que se refiere el artículo 12.3 y el artículo 13.2 de esta Circular" (DnGTS).
La base de retribución, fijada en el artículo 4, es la suma de los siguientes componentes: * Término de retribución por OPEX [término que responde a la expresión inglesa "Operational expenditures", esto es, a los gastos operacionales, frente a las inversiones de capital -CAPEX-] (BOpexpGTS). * Margen sobre el término de retribución por OPEX (BMargenOpexpGTS). * Término de amortización estándar (BAmortpGT??). * Término de retribución financiera estándar (BRFpGTS).
El artículo 4.2 establece que "la base de retribución del gestor técnico del sistema se mantendrá constante para los sucesivos períodos regulatorios, si bien podrá revisarse en caso de que se asignen nuevas obligaciones al gestor técnico del sistema".
El término de retribución por OPEX, al que se dedica el artículo 5, se determina "a partir de los costes de la contabilidad separada de la actividad de gestión técnica del sistema, y a partir de la información regulatoria de costes de la actividad de gestión técnica del sistema". Solo se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, sin incluir los costes que hayan sido recuperados con cargo a la retribución del transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural. Además, se relacionan una serie de conceptos que no formarán parte del término de retribución por OPEX:
El margen sobre el término de retribución por OPEX, regulado en el artículo 6, se establece en un 5% del término de retribución por OPEX.
El término de amortización estándar "se calculará a partir de la dotación a la amortización de la contabilidad financiera de ENAGAS GTS, S.A.U., y a partir de la información regulatoria de costes del gestor técnico del sistema" (artículo 7.1). Se establece que "únicamente se considerarán las inversiones necesarias para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada" (artículo 7.2).
El término de retribución financiera estándar se calcula con la fórmula establecida en el artículo 8, aplicando una tasa de retribución financiera al inmovilizado neto incluido en la base de retribución. Dicha tasa "tomará el valor de la tasa de retribución financiera de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica que se establezca en los años que se correspondan con el periodo regulatorio p, en la Circular xx/2019, de xx de xx, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología de cálculo de la tasa de retribución financiera de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y regasificación, transporte y distribución de gas natural" (cuyo proyecto ha sido objeto del dictamen núm. 879/2019). El inmovilizado neto incluido en la base de retribución se calcula a partir de la contabilidad financiera de ENAGAS GTS, S. A. U. y de la información regulatoria de costes, considerándose únicamente las inversiones necesarias para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada, y excluyéndose los activos utilizados para la actividad de transporte, regasificación y almacenamiento. Tampoco formarán parte del inmovilizado neto estándar el inmovilizado en curso; los activos intangibles distintos de las aplicaciones informáticas; las inversiones de los centros de control que presten servicio al transporte; y la participación del gestor técnico del sistema en el operador del mercado organizado del gas, MIBGAS, S. A.
El artículo 9 se refiere a la cuenta regulatoria de la que dispondrá el gestor técnico del sistema gasista, que se establecerá para cada período, y que le permitirá asumir nuevas obligaciones atribuidas por reglamentos europeos y la regulación nacional, así como nuevos proyectos europeos de importancia e interés para el sistema eléctrico. El saldo de la cuenta se devengará un tercio cada año del período regulatorio. El gestor técnico del sistema deberá remitir antes del 15 de abril de cada año el soporte documental de los costes en que ha incurrido el año anterior (que deberán ser "prudentes e incurridos conforme a criterios de eficiencia económica"); a partir de dicha documentación, la CNMC calculará el saldo de la cuenta.
El capítulo III ("Retribución por incentivos") está integrado únicamente por el artículo 10. Este precepto señala que el valor de la retribución por incentivos podrá oscilar entre un 5% y un -5% de la base de retribución del gestor técnico del sistema para cada período retributivo. No obstante, para cada período se establecerá mediante resolución de la CNMC el límite inferior y superior, dentro de dicho margen del ±5%.
De acuerdo con el artículo 10.3. "el mecanismo de retribución por incentivos del gestor técnico del sistema se desarrollará por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y tendrá como objetivo fomentar la eficiencia en las actuaciones del gestor en el ámbito de sus competencias respecto al sistema gasista. Este mecanismo se sustentará en un sistema que reflejará el estado de los procesos y el desempeño de las funciones y obligaciones establecidas regulatoriamente al gestor técnico del sistema, en base a criterios de eficiencia, transparencia, objetividad y no discriminación".
De acuerdo con el artículo 10.4, al menos se desarrollarán indicadores de eficiencia relativos a los siguientes aspectos: a) la operación y gestión técnica del sistema gasista y la correcta coordinación entre las distintas infraestructuras; b) la continuidad y seguridad del suministro de gas natural; c) el acceso de terceros a las instalaciones del sistema gasista y el óptimo uso de las mismas; y d) la gestión del balance de gas en las instalaciones. Asimismo, para cada uno de estos aspectos, el propio artículo 10.4 precisa los criterios que habrán de tener en cuenta los indicadores empleados en cada caso.
El capítulo IV se titula "metodología para la determinación de la financiación de la retribución del gestor técnico del sistema" y comprende los artículos 11 y 12.
El primero de estos preceptos dispone que la retribución del gestor técnico del sistema se recuperará mediante una cuota, que se aplicará como porcentaje sobre la facturación de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones de transporte, distribución y plantas de gas natural licuado, y como porcentaje sobre la facturación de los cánones de los servicios básicos de acceso a los almacenamientos subterráneos, que deberán recaudar las empresas transportistas, distribuidoras y el gestor técnico del sistema.
Según el artículo 12, las cantidades recaudadas por este concepto deberán ser ingresadas y el gestor técnico del sistema deberá recibirlas en los plazos y de la forma que establece la Orden ECO/2692/2002, de 28 de octubre, por la que se regulan los procedimientos de liquidación de la retribución de las actividades reguladas del sector del gas natural y de las cuotas con destinos específicos y se establece el sistema de información que deben presentar las empresas (o la "normativa que la sustituya"). La diferencia, positiva o negativa, entre las cantidades percibidas por el gestor técnico del sistema por la aplicación de la cuota anterior y la retribución anual que se establezca para el año n, se incorporará en su retribución del año n+2. En el año n+1 se reconocerá provisionalmente una estimación de dicha diferencia.
Dentro del capítulo V ("Establecimiento de la retribución y de su financiación"), el artículo 13 determina que, antes de cada 1 de enero, la CNMC aprobará mediante resolución la cuantía de la retribución del gestor técnico del sistema para dicho año, recogiéndose una estimación de los términos de retribución por incentivos; posteriormente, se establecerá también mediante resolución el nivel de cumplimiento de los incentivos, realizándose la liquidación correspondiente en el año n+2. Por su parte, el artículo 14 dispone que, también antes del 1 de enero de cada año, la CNMC aprobará mediante resolución la cuota para la financiación de la retribución del gestor técnico del sistema a la que se refiere el artículo 11 de la circular proyectada.
En cuanto a la parte final del proyecto, la disposición adicional primera fija los valores de los parámetros de la base de retribución para el período 2021-2023. En la disposición adicional segunda se determina que los límites de retribución por incentivos para dicho período regulatorio serán, excepcionalmente, de ±2%. En la disposición adicional tercera se hace referencia a las fuentes de información de las que dispondrá la CNMC.
En la disposición transitoria única se establece que la cuantía de la retribución del gestor técnico del sistema para el año 2020 será igual a la base de retribución para el periodo regulatorio 2021-2023, que asciende a 25.007 miles de euros.
La disposición derogatoria tiene el siguiente tenor: "Quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta Circular".
Por último, la disposición final prevé la entrada en vigor de la circular el día siguiente al de su publicación en el BOE.
Segundo.- Memoria explicativa
El proyecto normativo se acompaña de una "memoria explicativa". La memoria comienza analizando los antecedentes normativos del proyecto de circular, entre los cuales cita el "Acuerdo por el que se aprueba la propuesta de metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista" (INF/DE/015/15) adoptado por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC el 23 de junio de 2015, previa consulta al gestor técnico del sistema: esta propuesta se elaboró de conformidad con la disposición adicional sexta de la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, según la cual la CNMC debía remitir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (actualmente, Ministerio para la Transición Ecológica) una propuesta de metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista, e indicaba que esa metodología incluiría un sistema de incentivos.
Las órdenes ministeriales posteriores por las que se establecían los peajes de acceso para los años 2016 a 2019, ambos inclusive, han venido fijando retribuciones provisionales para el gestor técnico del sistema con valores próximos a los propuestos por la CNMC, pero no se ha establecido, en norma alguna, una metodología de cálculo de la retribución. El objeto de la circular proyectada es establecer la metodología de cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema a partir del año 2021, tomando como referencia la propuesta adoptada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC el 23 de junio de 2015, más arriba mencionada.
En relación con la normativa aplicable, el apartado segundo de la memoria cita el artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019. De acuerdo con este precepto, es función de la CNMC establecer mediante circular, previo trámite de audiencia, la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista, en función de los servicios que efectivamente preste.
En lo que respecta a la oportunidad y necesidad de la circular proyectada, el apartado tercero de la memoria expone que su finalidad es establecer la metodología de cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema en ejercicio de la competencia atribuida a la CNMC, tras la aprobación del Real Decreto-ley 1/2019. Para ello, la circular establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema, incorporando un término de retribución por incentivos; la duración de los períodos regulatorios que, a diferencia de las actividades de transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural, no han sido establecidos legalmente; la forma de financiación de la retribución del gestor técnico del sistema, su cobro y liquidación; y los parámetros que resultarán de aplicación durante el primer período regulatorio. Seguidamente, la memoria razona la adecuación de la circular proyectada a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la ley 39/2015. Se indica, asimismo, que no se han planteado otras alternativas a la circular "dado que se dicta en aplicación del Real Decreto- ley 1/2019 y siguiendo lo establecido en el artículo 7 de la Ley 3/2013".
En cuanto al contenido y análisis jurídico el apartado cuarto de la memoria describe la estructura de la circular proyectada y alude a sus principales novedades. Señala que el proyecto "no introduce novedades relevantes respecto de la forma en la que se ha venido calculando de facto la retribución del gestor técnico del sistema desde 2016, ni tampoco en lo relativo a la forma de financiación de su retribución, liquidación y cobro, salvo por un ajuste técnico relativo a la recuperación de las diferencias entre lo que el GTS recaude por la cuota y su retribución". No obstante - explica la memoria- dichas retribuciones han venido siendo establecidas provisionalmente y sin que hubiera quedado recogida, en norma alguna, el modelo de retribución del gestor técnico del sistema. La principal novedad introducida por la circular consiste, por lo tanto, en establecer en una norma la metodología de cálculo de esa retribución, confiriendo transparencia y seguridad jurídica en favor tanto del propio gestor técnico del sistema como de los consumidores que soportan el coste de su actividad. Asimismo, la circular establece los parámetros de retribución aplicables durante el primer periodo regulatorio, permitiendo que el gestor técnico del sistema pueda planificar sus inversiones y organizar su estructura de costes a medio plazo. Otra novedad introducida por la circular es la incorporación a la retribución del gestor técnico del sistema de un mecanismo de retribución por incentivos.
En cuanto a las normas que se verán afectadas, en el apartado quinto de la memoria se dice que, "dado que, no existe ninguna norma que establezca actualmente la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista, no se produce la derogación de ninguna norma".
A renglón seguido, el apartado sexto de la memoria describe la tramitación de la circular y recoge una valoración de las principales alegaciones formuladas durante el procedimiento.
En el apartado séptimo, referido al análisis técnico de la circular, la memoria incluye una serie de consideraciones generales en torno a la situación jurídica de ENAGAS, S. A., y a la separación de actividades de transporte (desarrollada por ENAGAS TRANSPORTE, S. A. U.) y de gestión técnica del sistema (desempeñada por ENAGAS GTS, S. A. U.), del sistema medidas de separación jurídica, separación funcional, contabilidad financiera y contabilidad regulatoria de costes.
Sin embargo, y a pesar de todo ello, la memoria señala que no puede obviarse que, según las cuentas auditadas de ENAGAS GTS, S. A. U., de cierre de 2017, los gastos de servicios prestados por ENAGAS, S. A., y repercutidos a ENAGAS GTS, S. A. U., representan más que los gastos de personal propios de ENAGAS GTS, S. A. U. Es decir, el gestor técnico del sistema se apoya en los medios materiales y humanos de la sociedad matriz de su grupo en gran medida, resultando que su estructura de costes se encuentra en gran parte fuera de la propia sociedad ENAGAS GTS, S. A. U. Esto se corresponde con una decisión empresarial del grupo ENAGAS, que decidió dejar en la sociedad holding, ENAGAS, S. A., un tercio de la plantilla, que no se traspasó a las filiales reguladas ENAGAS TRANSPORTE, S. A. U., ni a ENAGAS GTS, S. A. U. En su lugar se creó un esquema de prestación de servicios entre la sociedad holding y las filiales reguladas. La memoria explica que es necesario atender a dicha circunstancia. A tal respecto, en la circular se establece que no se tendrán en cuenta como costes de la actividad de gestión técnica del sistema: a) los márgenes añadidos por las empresas del grupo sobre el coste de los servicios prestados; b) los costes de la proporción de los centros de control que preste servicios al transporte; c) los costes repercutidos por la matriz del grupo de sociedades al que el gestor técnico del sistema pertenece, que no resulten necesarios para desarrollar su actividad, o cuyo importe sea desproporcionado en relación al tamaño de ENAGAS GTS, S. A. U., a la utilidad que representan para la realización de la gestión técnica del sistema, o que no serían incurridos en caso de que el gestor no formase parte de un grupo de sociedades; y d) los costes incurridos por ENAGAS GTS, S. A. U., para la prestación de servicios a otras empresas del grupo.
Además, en la circular se establece que en ningún caso se incluirán dentro del término de retribución por OPEX costes que hayan sido recuperados con cargo a la retribución del transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural; y que no se incluirán dentro del inmovilizado neto estándar importes que procedan de reclasificaciones de activos de transporte, regasificación y almacenamiento al gestor técnico del sistema ni las inversiones de los centros de control en la proporción que presten servicio al transporte.
Todas estas medidas -subraya la memoria- son coherentes con el artículo tercero de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que dispone que la retribución del gestor técnico del sistema deberá garantizar la independencia de la gestión técnica del sistema respecto de la del transportista o de otras actividades realizadas dentro del mismo grupo empresarial.
Particular relevancia tiene el análisis que se hace en la memoria sobre la evolución de la retribución del gestor técnico del sistema. Se indica que desde 2009 a 2015, dicha retribución paso de 11.206 miles de a 11.561 miles . En el mismo periodo, la actividad obtuvo un resultado neto del ejercicio decreciente, que pasó de -2.321 miles de en 2009 a - 9.500 miles de en 2015. En 2016, la retribución se incrementó un 107%, hasta los 23.966,25 miles , tras la propuesta de retribución que aprobó la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC el 23 de junio de 2015. En 2017 y 2018, se mantuvo en el mismo valor. En 2019, la Orden TEC/1367/2018, de 20 de diciembre, incrementó la retribución provisional hasta 24.490 miles de , siguiendo la propuesta de la CNMC. Todas estas retribuciones desde 2016 a 2019 han sido provisionales, correspondiendo al Ministerio para la Transición Ecológica su establecimiento. En cuanto a los principios generales a los que responde la propuesta, la memoria señala que, para la fijación de la metodología retributiva, ha de partirse de la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo y de la consideración de los costes necesarios para realizar la actividad por parte de una empresa eficiente y bien gestionada (artículo 60 de la Ley 18/2014).
Además, la propuesta de retribución tiene en cuenta la naturaleza del gestor técnico del sistema como "asset-light utility", esto es, como una actividad que requiere pocos activos para el desarrollo de su actividad (CAPEX), correspondiéndose sus costes fundamentalmente con gastos de personal y servicios exteriores (OPEX). En concreto, las inversiones se realizan esencialmente en programas y aplicaciones informáticas, con ciclos cortos de renovación (amortización en plazos de unos cuatro años, frente a los períodos de amortización de las actividades reguladas intensivas en inversión, que son de al menos veinte años).
Otro de los principios fundamentales destacados por la memoria es la previsión de un tramo de retribución por incentivos, con el objetivo de fomentar una gestión eficiente y, al mismo tiempo, garantizar la seguridad del suministro, así como la neutralidad de su actuación con todos los usuarios del sistema y con todos los propietarios de las instalaciones, bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia. La posibilidad de introducir incentivos, con signo positivo o negativo, está contemplada en el artículo 7.1 de la Ley 3/2013. Adicionalmente, el artículo segundo de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen las orientaciones de política energética, prevé que la metodología de retribución del gestor técnico del sistema debería incorporar incentivos.
Por último, la propuesta de metodología de retribución del gestor técnico del sistema debe realizarse considerando la independencia de la gestión técnica del sistema respecto de la del transportista o de otras actividades realizadas dentro del mismo grupo empresarial, lo que también ha sido establecido como orientación de política energética en la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por parte del Ministerio para la Transición Ecológica. La memoria señala, a este respecto, que ENAGAS GTS S.A.U., tiene contabilidad financiera como sociedad individual, que la CNMC recibe periódicamente de acuerdo con lo establecido en la Circular 5/2009; y está sometida también a llevar contabilidad regulatoria de costes, de la que da traslado a la CNMC de acuerdo con lo dispuesto en el ámbito de la Circular 1/2015. Fundamentalmente estos datos serán los utilizados para calcular los parámetros de retribución, dado que se basan en el principio de separación de la actividad del gestor técnico del sistema. Asimismo -como ya se ha señalado- en el modelo de retribución se introducen determinados principios para calcular la retribución del gestor técnico del sistema en condiciones de independencia de su grupo de sociedades.
Para fijar los períodos regulatorios, se parte de la circunstancia de que, a diferencia de lo que ocurre en el transporte y distribución, no están fijados en la ley; de acuerdo con la naturaleza del gestor técnico del sistema como "asset-light utility", que realiza inversiones con ciclos de renovación cortos y que está sometido a reglamentos y proyectos europeos en un entorno cambiante, se considera que la duración de los periodos regulatorios debe ser más breve que la establecida para el resto de actividades reguladas. Por ello, se han fijado períodos regulatorios de tres años, la mitad del periodo regulatorio de seis años establecido con carácter general para las actividades reguladas. El primer periodo regulatorio comprenderá los ejercicios 2021 a 2023, ambos inclusive, estando así alineados con los períodos de las actividades de transporte y distribución, de seis años. El segundo período regulatorio de estas actividades abarcará los ejercicios 2021 a 2026, mientras que para el gestor técnico del sistema el primer período regulatorio comprenderá los ejercicios 2021 a 2023 y el segundo los ejercicios 2024 a 2026.
Seguidamente, la memoria explica que la metodología retributiva se funda en una base de retribución que se mantendrá constante para los sucesivos períodos regulatorios de tres años, salvo que se impongan nuevas obligaciones al gestor técnico del sistema. La memoria analiza cada uno de los componentes de esa base de retribución, que son los siguientes: * Un término de retribución por OPEX, basado en los datos de la contabilidad financiera y de la contabilidad regulatoria de costes del gestor técnico del sistema. Únicamente se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada; y no se incluyen dentro del término de retribución por OPEX costes que hayan sido recuperados con cargo a la retribución del transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural. Además, se excluyen del término de retribución por OPEX diversos conceptos. * Un margen sobre los OPEX. Este margen se establece atendiendo a la naturaleza del gestor técnico del sistema como "asset-light utility", dado que, en estos casos, el reconocimiento de una tasa de retribución financiera sobre los activos puede no reflejar adecuadamente la retribución necesaria a los accionistas de la empresa; por ello, se ha establecido un margen sobre la parte de la base de retribución vinculada a los OPEX. Se tiene en cuenta que, si bien las "asset-light utilities" no necesitan captar grandes capitales para realizar inversiones, es necesario que inviertan de forma continuada en la capacitación de su personal, en los procesos y en los sistemas, siendo estos valores intangibles que generalmente no se capitalizan, pero que son necesarios para realizar su actividad. Además, el gestor técnico del sistema está sometido a riesgo reputacional, sus actuaciones conllevan una gran responsabilidad y tiene también la capacidad de contribuir activamente en beneficio del sistema gasista. La memoria explica que existen diversos ejemplos europeos de "asset-light utilities" que operan en entornos regulados, y que tienen reconocido un margen sobre sus ingresos; si bien "los ejemplos disponibles se refieren a compañías de suministro regulado o retail (agua, electricidad, servicios postales), cuya actividad difiere de la de ENAGAS GTS, S.A.U. y está sometida a riesgo de crédito y desvíos de circulante. En los casos analizados, los márgenes se sitúan entre el 0,5% y el 5,7%". La circular incorpora un margen del 5%, teniendo en cuenta el entorno fuertemente regulado en el que opera el gestor técnico del sistema. * Un término de amortización estándar, basado en la contabilidad financiera y la contabilidad regulatoria de costes del gestor técnico del sistema gasista, fijándose de forma que permita recuperar las inversiones incurridas e ir renovando los equipos, bajo la perspectiva de que la gestión técnica del sistema no es una actividad intensiva en inversión y que, por otra parte, las inversiones tienen ciclos de renovación cortos. * Un término de retribución financiera, que se fija aplicando la tasa de retribución sobre el valor neto del inmovilizado estándar. Se propone la misma tasa de retribución de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica.
Seguidamente, se expone en la memoria el análisis de los términos que componen la base de la retribución, tanto a partir de los datos de la contabilidad financiera como a partir de la contabilidad regulatoria de costes.
En lo que hace a los incentivos, se razona que se establece un término de retribución por incentivos, que podrá oscilar entre el -5% y el +5% de la base de retribución del gestor técnico del sistema, definiéndose el límite inferior y superior de esta banda para cada periodo regulatorio, no pudiendo ampliarse la horquilla (-5%; +5%) pero pudiendo disminuir su magnitud. Para el primer periodo regulatorio en que aplique este mecanismo de incentivos se establece una horquilla del -2%; +2%, debido a lo novedoso de este mecanismo retributivo, y, consiguientemente, a la necesidad de que su impacto sea moderado inicialmente. Además, dado que el beneficio después de impuestos de ENAGAS GTS, S. A. U., en 2018 se ha situado en +1,16 M, "se considera que la retribución por incentivos no debería ser inicialmente superior, en términos absolutos, al beneficio obtenido en los últimos ejercicios".
La memoria subraya que la propuesta de circular determina los principios y criterios generales en los que debe basarse el régimen de incentivos a desarrollar por la CNMC. El mecanismo de incentivos deberá ser reflejo del desempeño del gestor y sustentarse en la definición de indicadores que fomenten la transparencia, objetividad, no discriminación y eficiencia en las actuaciones del gestor. Para ello, se establecerán indicadores de eficiencia en, al menos, una serie de ámbitos que se precisan. Para cada uno de estos ámbitos, se plantea una lista de aspectos que han de considerarse a la hora de definir los indicadores de eficiencia, "que encajan con las obligaciones definidas normativamente para el gestor técnico del sistema".
Finalmente, en cuanto a la metodología para la financiación de la retribución del gestor técnico del sistema, en la circular se mantiene la forma de financiación de la retribución a través de una cuota, que se aplicará como porcentaje sobre la facturación de los peajes y cánones de los servicios básicos de acceso a las instalaciones de transporte, distribución y plantas de gas natural licuado. La memoria señala que, a la vista de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, se llevó a cabo un ajuste técnico sobre la redacción original del proyecto en lo relativo a la satisfacción de la diferencia, positiva o negativa, entre el importe recaudado por el gestor técnico del sistema a través de la cuota y su retribución. En lugar de satisfacerse esa diferencia con cargo a las liquidaciones de las actividades reguladas, se incorporará en la retribución del gestor técnico del sistema del año n+2.
En cuanto al impacto económico de la circular, en el apartado octavo de la memoria se expone lo siguiente:
"La Circular establece la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema. Como resultado de la misma, la retribución anual para el periodo regulatorio 2021-2023 se sitúa en un rango entre 26.174 miles euros (en un escenario de cumplimiento mínimo de incentivos) y 27.174 miles euros (en el caso del cumplimiento máximo de incentivos). Sin considerar incentivos, la retribución anual se sitúa en 26.674 miles . De esta cantidad, 1.667 miles euros anuales de la cuenta regulatoria, estarán sujetos a la acreditación documental de los costes incurridos. La retribución anual del GTS en 2019, que se estableció con carácter provisional en la Orden TEC/1367/2014, de 20 de diciembre, ascendió a 24.490 miles euros. Por lo tanto, la retribución que resulta para el periodo 2021- 2023 supone un incremento mínimo del 6,9% y un máximo del 11,0% de la retribución del gestor técnico del sistema. En valor absoluto, el incremento mínimo es de 1.684 miles euros, y el máximo de 2.684 miles euros. Todo ello, suponiendo que se utilizara la totalidad de la cuenta regulatoria".
En cuanto al análisis coste-beneficio de la aprobación de la circular proyectada, se afirma que dicha aprobación proporcionará estabilidad regulatoria y seguridad jurídica al gestor técnico del sistema, dado que se establece normativamente por primera vez una metodología para el cálculo de su retribución. Contribuirá a generar un entorno más estable y predecible, lo que favorece la realización de las inversiones necesarias que, en último término benefician a los consumidores y usuarios finales del gas natural. La introducción de un sistema de incentivos al gestor técnico del sistema redundará también en beneficio para los consumidores y usuarios.
No se estima que la circular tenga impacto sobre la competencia ni sobre la unidad de mercado; tampoco tiene impacto en los Presupuestos Generales del Estado. No se considera que existan impactos por razón de género ni en la infancia, adolescencia y la familia. Tampoco se introduce carga administrativa alguna.
Tercero.- El expediente remitido al Consejo de Estado
a. Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019, sobre la necesidad de aprobar la circular: el informe preliminar fue emitido de conformidad con el artículo 18 del Estatuto Orgánico de la CNMC, y justifica la necesidad de comenzar la tramitación del proyecto de circular, conforme a lo previsto en el artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, y de acuerdo también con lo establecido en la disposición final tercera del citado real decreto-ley.
b. Publicación por la CNMC del calendario de circulares de carácter normativo: consta en el expediente que, en febrero de 2019, se publicó por la CNMC el calendario de las circulares de carácter normativo cuya tramitación se tenía previsto iniciar en 2019; dentro de dicho calendario se incluía la circular ahora proyectada. También se notificó al Ministerio dicho calendario.
Durante esta primera fase, ENAGAS GTS, S. A. U., presentó varios documentos relacionados con la fijación de la retribución del gestor técnico del sistema gasista, cuyo contenido tiene carácter confidencial.
c. Trámite de audiencia y participación pública: el proyecto de circular fue remitido a ENAGAS GTS, S. A. U., en su calidad de gestor técnico del sistema, así como al Consejo Consultivo de Hidrocarburos. Asimismo, el 5 de julio de 2019, se publicó el proyecto en el apartado de "consultas públicas" de la página web de la CNMC, otorgando plazo de alegaciones hasta el 9 de agosto de 2019.
Como resultado de estos trámites, además de las alegaciones formuladas por ENAGAS GTS, S. A. U. (de carácter confidencial), se recibieron los escritos presentados por las siguientes entidades: * En el ámbito de las empresas del sector eléctrico y del gas, presentaron alegaciones ENDESA, S. A., y REGASIFICADORA DEL NOROESTE, S. A. (REGANOSA). * En cuanto a las asociaciones representativas de las empresas industriales, se recibieron alegaciones de GasINDUSTRIAL, asociación que representa a las empresas industriales consumidoras de gas natural; ACOGEN, Asociación Española de Cogeneración; ANFEVI, Asociación Nacional de Fabricantes de Envases de Vidrio; ANFFECC, Asociación Nacional de Fabricantes de Fritas, Esmaltes y Colores Cerámicos; AOP, Asociación Española de Operadores de Productos Petrolíferos; ASCER, Asociación Española de Fabricantes de Azulejos y Pavimentos Cerámicos; ASPAPEL, Asociación Española de Fabricantes de Pasta, Papel y Cartón; CONSEJO INTERTEXTIL ESPAÑOL; CONFEVICEX, Confederación Empresarial Española del Vidrio y la Cerámica; FEIQUE, Federación Empresarial de la Industria Química Española; y UNESID, Unión de Empresas Siderúrgicas. Las asociaciones representativas de las empresas industriales presentaron sus alegaciones en un único documento. * Por otro lado, se recibieron los escritos presentados por la Confederación de Empresarios de la Construcción de Aragón (CEAC) y -en el ámbito de los representantes de los trabajadores- por UGT, FICA, CC. OO. y el Comité Intercentros del grupo ENAGAS. * Varias entidades presentaron escritos en los que manifestaban no tener observaciones que formular. Así sucedió en el caso del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU); de la Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos (CORES); y, entre las Administraciones públicas, de la Junta de Andalucía y de la Generalitat de Cataluña. * Finalmente, SEDIGAS presentó un escrito en el que solicitaba la ampliación del plazo para la presentación de alegaciones, con la finalidad de poder analizar la circular proyectada a la luz de la propuesta de circular sobre la metodología para el cálculo de los peajes de transporte, redes locales y regasificación de gas natural.
En la memoria se valoran las principales alegaciones realizadas durante estos trámites. De entre las consideraciones realizadas a este respecto, interesa destacar lo siguiente:
- No se considera procedente -como se ha propuesto en el trámite de audiencia- que el término de retribución por OPEX se actualice, ya que implicaría convertir el modelo de retribución, que es de tipo "revenue-cap", en un modelo "cost-plus" que introduciría incentivos a aumentar los OPEX. No obstante, se ha establecido en la circular proyectada que la base de retribución podrá revisarse antes del inicio de cada periodo regulatorio en caso de que se asignen nuevas obligaciones al gestor técnico del sistema gasista.
- Varias de las alegaciones recibidas se referían a la cuenta regulatoria y su funcionamiento. En atención a algunas de estas observaciones se introdujeron modificaciones en la redacción del artículo 9 del proyecto.
- Se ha alegado que determinados gastos por patrocinios y donaciones deberían incorporarse en el término de retribución por OPEX. A este respecto, la memoria explica que se han incorporado en la base de retribución las donaciones y patrocinios para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad (que se realizan por no poder cumplir con la cuota de reserva de empleo para dichas personas en cumplimiento de la legislación vigente). Sobre el resto de patrocinios y donaciones, se ha rechazado su incorporación a la base de retribución, al no haberse acreditado su relación con la actividad regulada, y de acuerdo con la caracterización que de este tipo de coste se lleva a cabo en la Circular 1/2015 de información regulatoria de costes.
- Sobre el periodo regulatorio, se han recibido alegaciones que proponen incrementarlo a seis años, por coherencia con el resto de actividades reguladas. Se ha decidido mantener la duración de tres años teniendo en cuenta la naturaleza del GTS como "asset-light utility".
d. Consulta al Ministerio para la Transición Ecológica: mediante Acuerdo del Pleno de la CNMC de 26 de junio de 2019, se resolvió remitir el proyecto de circular al Ministerio para la Transición Ecológica.
El 26 de julio de 2019 emitió informe el Secretario de Estado de Energía del citado departamento ministerial. El informe valora positivamente el proyecto de circular y comparte el enfoque general de la propuesta.
En cuanto a la conformidad del proyecto con las orientaciones de política energética aprobadas por Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, el informe señala que ha de tenerse en cuenta el apartado segundo de dicha orden, conforme al cual "la metodología de retribución del Gestor Técnico del Sistema Gasista debería incorporar incentivos para optimizar los costes de gestión técnica del sistema, para garantizar la seguridad del suministro, así como la neutralidad de su actuación con todos los usuarios del sistema y con todos los propietarios de las instalaciones, bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia enunciados en el artículo 64.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. La retribución del gestor del sistema deberá garantizar la independencia de la gestión técnica del sistema respecto de la del transportista o de otras actividades realizadas dentro del mismo grupo empresarial".
El informe señala que el proyecto cumple la segunda de estas dos orientaciones, según la cual la metodología debe garantizar la independencia de Ia dirección de la gestión técnica del sistema respecto de la del transportista o de otras actividades realizadas dentro del mismo grupo empresarial.
En cuanto a la primera de las orientaciones, relativa a los incentivos que la metodología debe incorporar, el informe señala que, efectivamente, la propuesta de circular incorpora un término de retribución por incentivos. Sin embargo, el desarrollo de este término de retribución por la propia CNMC queda pendiente. Por tanto -concluye el informe-, no es posible verificar si los incentivos son válidos "para optimizar los costes de gestión técnica del sistema, para garantizar la seguridad del suministro, así como la neutralidad de su actuación con todos los usuarios del sistema y con todos los propietarios de las instalaciones, bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia".
En el artículo 10.4 de la propuesta de circular se enuncian los aspectos que se evaluarán en los indicadores de eficiencia a desarrollar, entre ellos los objetivos establecidos en las orientaciones de política energética, con la excepción de la optimización de los costes de gestión técnica del sistema, a los que no se hace referencia alguna. Sí se mencionan explícitamente la "seguridad del suministro", "la neutralidad de su actuación" y la "independencia de la gestión técnica del sistema respecto a otras actividades realizadas por el mismo grupo empresarial", aunque sin indicar cómo se construirán dichos indicadores. En conclusión -señala el informe-, "en relación a la primera orientación no existe información suficiente para evaluar la adecuación de los incentivos a las orientaciones de política energética, siendo necesario que dicho desarrollo también se sometiera a valoración por parte de este Ministerio". Finalmente, en cuanto a los aspectos competenciales, el informe considera que el proyecto de circular respeta el orden de distribución de competencias establecido por el Real Decreto-ley 1/2019. No obstante, subraya que al Ministerio para la Transición Ecológica le corresponde la aprobación de la normativa técnica del sistema en determinadas materias que la propuesta prevé considerar en el establecimiento de los incentivos, como la seguridad de suministro (artículos 65.2.a), b) y c) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre) y la coordinación de las instalaciones (artículo 65.2.b) de la misma ley). Asimismo, ejerce las funciones de autoridad competente en materia de seguridad de suministro dispuestas por el Reglamento (UE) 2017/1938. Por todo lo anterior, "dado que este Ministerio es competente para aprobar la normativa de gestión técnica relativa a estas materias y, en el caso de la seguridad de suministro, supervisar su cumplimiento, debería igualmente valorar los indicadores que permiten el cálculo de la retribución por incentivos. La descripción definitiva de los indicadores deberá tener en consideración esta cuestión".
e. Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC, de 16 de septiembre de 2019: se razona en primer lugar que la CNMC está habilitada para dictar la circular en virtud de lo establecido en el artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, sin que dicha habilitación haya sido cuestionada en el trámite de audiencia ni por parte del Ministerio para la Transición Ecológica. Asimismo, el informe analiza la tramitación seguida y concluye que el procedimiento ha sido correcto, habiéndose cumplido los trámites legalmente exigidos.
A continuación, el informe de la Asesoría Jurídica analiza y da respuesta a algunas de las observaciones formuladas por los agentes participantes en el trámite de audiencia e información pública.
En particular, en lo relativo a la tramitación, el informe se hace eco de las observaciones según las cuales la CNMC debería reconsiderar el procedimiento seguido hasta la fecha, ampliando significativamente el plazo de observaciones a las propuestas de circulares y revisando las fechas de aprobación incluidas en su Plan de Actuación. Frente a estos argumentos, el informe de la Asesoría Jurídica considera que el procedimiento seguido cumple con todos los trámites legalmente establecidos, que ha estado dotado de la máxima publicidad y transparencia y que los plazos conferidos para la formulación de comentarios y alegaciones de los agentes han sido muy extensos (superiores a un mes). Por otro lado, el informe añade que la circular proyectada ha estado precedida, y toma como referencia -como se señala en la memoria-, por el "Acuerdo por el que se aprueba la propuesta de retribución del gestor técnico del sistema gasista" (INF/DE/015/15), aprobado por la CNMC en fecha 23 de junio de 2015, y en cuya elaboración participó activamente el gestor técnico del sistema. Finalmente, el informe recuerda que, según la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, la metodología objeto de la circular proyectada habrá de aprobarse antes 1 de enero de 2020.
En lo que respecta a las observaciones formuladas por el Ministerio para la Transición Ecológica en relación con el término de retribución por incentivos, el informe de la Asesoría Jurídica considera que "resulta conveniente dar traslado al Ministerio de los desarrollos que se efectúen" en relación con estos incentivos, así como tener en cuenta las competencias que al mismo departamento corresponden para la aprobación de la normativa técnica del sistema en materia de seguridad del suministro y de coordinación de instalaciones.
f. Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 18 de septiembre de 2019: en dicho certificado se deja constancia de que el Pleno había acordado remitir al Consejo de Estado el proyecto de circular a que se refiere la presente consulta.
Cuarto.- Remisión del expediente al Consejo de Estado
El proyecto de circular fue inicialmente remitido para consulta por el Presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante Acuerdo de 26 de septiembre de 2019.
Dicho expediente fue devuelto por no ser competente la CNMC para solicitar directamente el referido dictamen, tal y como resultaba de tres acuerdos de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 26 de septiembre de 2019, adoptados en relación con otras tantas consultas remitidas directamente por el Presidente de la CNMC.
En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido de nuevo al Consejo de Estado para dictamen.
En la Orden de remisión de la Ministra de Economía y Empresa, de 2 de octubre de 2019, se señala que dicho departamento no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica, dado que ambos se habían coordinado adecuadamente para la elaboración del informe de 26 de julio de 2019.
Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia diversas entidades, siéndoles otorgado un plazo para que presentaran alegaciones. Dentro de dicho plazo se registró la entrada de sendos escritos presentados por ENAGAS GTS, S. A. U., y por SEDIGAS:
- ENAGAS GTS, S. A. U., mostraba, en general, su conformidad con el proyecto de circular, si bien se hacía una reflexión de carácter general acerca de la improcedencia y dificultad de examinar cada uno de los proyectos de circular sobre el sector del gas que se encuentran en tramitación con independencia del conjunto que todos esos proyectos conforman. - SEDIGAS, por su parte, formulaba una serie de observaciones de índole procedimental. Así, afirmaba que no se habían respetado en la tramitación las garantías procedimentales legalmente establecidas, lo que resulta determinante de la nulidad de la circular que se apruebe. En particular, se aducía que no se había llevado a cabo la consulta previa exigida por el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que no puede quedar sustituido por la previa publicación del calendario de circulares de la CNMC; y que no se habían respetado las garantías propias de los trámites de audiencia y participación pública, por cuanto el plazo para la formulación de alegaciones había sido insuficiente, no se había facilitado a los interesados -más allá de la memoria- la documentación empleada por la CNMC para la elaboración de las normas y se había tratado de un trámite de audiencia desconectado con respecto a los practicados en relación con otras circulares en proyecto con incidencia en el contenido de la presente circular. Además, añadía la improcedencia de que las relaciones de cooperación entre la CNMC y el departamento ministerial competente en el marco de la aprobación de las circulares tengan lugar con un Gobierno en funciones; y concluía que el proyecto no había atendido las observaciones de carácter competencial formuladas en el informe del Ministerio para la Transición Ecológica.
I. Objeto de la consulta
Tiene por objeto la consulta el proyecto de Circular por la que se establece la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista.
El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".
II. Sobre el ejercicio de la potestad de aprobar circulares
El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE). Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medie entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.
El análisis del proyecto de circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.
Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el artículo 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la C.E.).
Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.
En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:
"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.
La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".
En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7º):
"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".
También el Consejo de Estado, en el dictamen n.º 870/2012 -emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:
"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".
Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal, en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".
En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:
"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".
En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".
A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.
1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.
Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para aprobar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para aprobar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.
Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.
Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV siguiente.
En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.
Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede aprobar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.
Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea. 2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.
Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.
Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).
Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.
Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.
También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.
En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar
3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.
A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.
En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que, cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.
Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevantes que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.
4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.
Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.
Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, va a ser ahora objeto de las circulares.
A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:
a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).
b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.
c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.
d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogadas formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.
Dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico - público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de la energía. Como se dijo en el dictamen número 234/2019, de 28 de marzo, "la seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado", especialmente a la vista de la "vertiginosa sucesión de normas en los últimos años". En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo). Así lo ha puesto este Consejo de manifiesto para el sector eléctrico en las Memorias elevadas al Gobierno correspondientes a los años 2010 y 2016.
Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de la Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiere privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.
e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.
Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.
III. Tramitación
1. Las exigencias a las que está sometida la CNMC en la tramitación de las circulares normativas
En cuanto al procedimiento de tramitación de las circulares, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas. Cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen número 726/2019 y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019).
a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:
"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".
Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.
En lo que hace, en particular, al trámite de audiencia, debe tenerse en cuenta la vigencia transitoria del Consejo Consultivo de Hidrocarburos (de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), lo que determina que el referido trámite deba llevarse a cabo, además de por otros cauces, mediante consulta al mencionado Consejo Consultivo. En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del Reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas. b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general, tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.
En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y, al de la Unión Europea, o el análisis de cargas.
En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). Por lo demás, muy adecuadamente recuerda la memoria la aplicabilidad de dicho precepto al razonar, en su apartado III, sobre la oportunidad y necesidad del proyecto.
El artículo citado dice así:
"Artículo 129. Principios de buena regulación.
1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios. 2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución. 3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios. 4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (....). 5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas. 6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos. 7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".
Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente- exige igualmente una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido en la Constitución (artículo 9.3), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no solo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.
Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.
Por lo demás, así lo ha entendido la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge, en lo sustancial, un análisis de tales aspectos.
c.- Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema gasista, como para los diferentes sujetos de este, incluidos los consumidores-, y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema gasista, a la vista de los costes que supone.
Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos), para justificar de una forma adecuada y completa, desde el punto de vista técnico, la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema gasista) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.
d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre la adecuación de la circular con las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho europeo, como pone de manifiesto la decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues, si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (s.e.u.o.), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado real decreto-ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector eléctrico (y de hidrocarburos), en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.
2. Examen de la tramitación seguida
A la vista de las consideraciones anteriores, cabe examinar la tramitación seguida en el caso del expediente sometido a consulta. Desde una perspectiva general, se estima que el procedimiento ha atendido a los criterios y exigencias que han quedado enunciados. Así, en efecto: a.- En primer lugar, cabe señalar que, antes de iniciarse la tramitación de la circular, se llevó a cabo la publicación del calendario de los proyectos que pensaban tramitarse en 2019, recibiéndose, tras ello y antes, varios escritos presentados por ENAGAS GTS, S. A. U., tal y como ha quedado reflejado en el antecedente tercero. Por este motivo -y en contra de lo alegado por alguno de los interesados, tanto en los trámites de audiencia e información pública como ante el Consejo de Estado-, entiende este Consejo que se ha cumplido materialmente y en cuanto a su finalidad el trámite de consulta previa, previsto en el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.
Además, considera el Consejo de Estado que no puede hacerse abstracción de las concretas circunstancias que rodean la tramitación de la circular proyectada, lo que incluye tener en cuenta la peculiar forma de atribución de potestad normativa a la CNMC en virtud del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, y la necesidad de aprobar la nueva metodología para la retribución del gestor técnico del sistema gasista antes del 1 de enero de 2020.
En suma, el proceso ha sido transparente y garantista para los interesados, que han conocido con antelación la relación de circulares cuya aprobación estaba prevista y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses. En este sentido, es oportuno recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2018, de 17 de julio (rec. núm. 397/2017), debe hacerse "una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la STS de 15 de diciembre de 1997".
b.- Asimismo, cabe destacar que se ha llevado a cabo el trámite de audiencia al sector, tanto a través de la página web de la CNMC como mediante la consulta al Consejo Consultivo de Hidrocarburos. En este trámite ha presentado alegaciones, entre otras entidades, el gestor técnico del sistema, que posteriormente ha tenido oportunidad, igualmente, de presentar un escrito en el trámite de audiencia abierto estando ya el expediente en el Consejo de Estado. Las observaciones realizadas en aquel trámite han sido analizadas por la CNMC, que se ha pronunciado sobre las más relevantes en la memoria, tal y como ha quedado reflejado en el antecedente segundo.
c.- En tercer lugar, cabe constatar que se ha consultado al Ministerio para la Transición Ecológica, el cual ha emitido un informe en el que realiza una serie de consideraciones en relación con el término de retribución por incentivos y su futuro desarrollo por parte de la CNMC, cuestión sobre la que más adelante se volverá. Tal y como queda reflejado en la orden de remisión, con motivo de esta consulta se coordinó también con dicho departamento el Ministerio de Economía y Empresa que, consiguientemente, no tiene observaciones adicionales que formular.
d.- También cabe resaltar, en lo que hace al análisis de la tramitación seguida, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, se ha incorporado al expediente un informe de su Asesoría Jurídica.
e.- Junto al proyecto de circular, obra en el expediente una memoria explicativa que, con carácter general, cumple suficientemente las condiciones expuestas en el apartado 1 anterior. En este sentido, describe con el necesario detalle el objeto de la norma, los antecedentes y el régimen aplicable, y examina el contenido de la circular desde una perspectiva técnica y jurídica. Se incluye igualmente un apartado en el que se analiza el impacto de la norma proyectada, singularmente su impacto económico.
Entiende el Consejo de Estado que, con la puesta a disposición de los interesados del texto del proyecto y de la memoria, se cumplen las garantías del trámite de audiencia, sin que sea exigible adjuntar todos los documentos, aun preparatorios, que hubieran servido para elaborar el entonces borrador de circular.
f.- Por último, se ha observado en el trámite de audiencia ante el Consejo de Estado que la situación de Gobierno en funciones impediría la aprobación de la circular. A juicio de este Consejo, ningún impedimento hay para ello, dada la posición que corresponde a la CNMC, cuyos miembros no tienen relación de dependencia ni pueden recibir instrucciones de los miembros del Gobierno, como ya se ha señalado. IV. Análisis general del proyecto de circular
La circular proyectada tiene por objeto establecer la metodología de cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista que será de aplicación desde 1 de enero de 2021 en adelante, así como la metodología para la financiación de dicha retribución.
A la vista de las consideraciones realizadas en el punto II anterior, el examen de esta disposición debe partir del análisis de tres cuestiones: la suficiencia de la habilitación; si su contenido respeta el marco jurídico vigente, europeo y nacional; y finalmente, si es conforme con las orientaciones de política energética aprobadas por el Gobierno.
1. Suficiencia de la habilitación
En lo que se refiere a la habilitación, el artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, atribuye a esta la función de establecer mediante circular "la metodología para el cálculo de la retribución (...) del gestor técnico del sistema gasista, en función de los servicios que efectivamente presten. Dichas retribuciones podrán incorporar incentivos, que podrán tener signos positivos o negativos, a la reducción de costes de los sistemas (...) gasistas derivados de la operación de los mismos u otros objetivos".
Asimismo, la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019 establece que la CNMC aprobará antes del 1 de enero de 2020 las circulares normativas con las metodologías de las retribuciones afectas a las actividades reguladas del sector del gas. También la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, dispone en su artículo 59.7 -introducido por el Real Decreto-ley 1/2019- que la CNMC establecerá la metodología de la retribución de la actividad de gestión técnica del sistema gasista.
El objeto de la circular responde a esta finalidad, estableciendo la retribución del gestor técnico del sistema gasista a partir del 1 de enero de 2021. Cabe concluir, por lo tanto, que la circular cuenta con habilitación suficiente, como, por lo demás, ha informado la Secretaría de Estado de Energía.
2. Conformidad con el régimen aplicable
En lo que se refiere al régimen legal aplicable, procede tener en cuenta especialmente lo establecido los artículos 59.1 y 60.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.
El primero de estos preceptos tiene el siguiente tenor:
"1. Las actuaciones de las Administraciones Públicas y los sujetos que realizan actividades reguladas en el sector del gas natural estarán sujetas al principio de sostenibilidad económica y financiera, entendido como la capacidad del sistema para satisfacer la totalidad de los costes del mismo, conforme a lo establecido en la legislación vigente".
Por su parte, el artículo 60.1 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, establece lo siguiente:
"1. En la metodología retributiva de las actividades reguladas en el sector del gas natural se considerarán los costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada de acuerdo al principio de realización de la actividad al menor coste para el sistema gasista con criterios homogéneos en todo el territorio español, sin perjuicio de las especificidades previstas para los territorios insulares. Estos regímenes económicos permitirán la obtención de una retribución adecuada a la de una actividad de bajo riesgo".
Además, ha de tenerse en cuenta el artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019. De acuerdo con este precepto, la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista se establecerá mediante circular de la CNMC "en función de los servicios que efectivamente presten. Dichas retribuciones podrán incorporar incentivos, que podrán tener signos positivos o negativos, a la reducción de costes de los sistemas eléctricos y gasistas derivados de la operación de los mismos u otros objetivos".
A juicio del Consejo de Estado, y tal y como se razona en la memoria, la circular proyectada se ajusta a las reglas y principios recogidos en dichos artículos. En particular, cabe señalar que se han considerado las inversiones y costes necesarios para realizar la actividad por una empresa eficiente y bien gestionada (artículos 7.2 y 8.3), excluyéndose los costes que hubieran sido recuperados con cargo a la actividad de transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural (artículos 5.3 y 8.4). Por otra parte, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.i) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, se contempla en la norma un término de retribución por incentivos que queda, sin embargo, pendiente de desarrollo por la CNMC, lo que será objeto de examen más adelante en relación con la observación particular que se formula al artículo 10 del proyecto.
3. En particular, conformidad con las orientaciones de política energética
Tras la modificación de la Ley 3/2013 por el Real Decreto- ley 1/2019, al que ya se ha hecho referencia, se aprobó la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen orientaciones de política energética a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Su apartado segundo dispone lo siguiente:
"Segundo. Circular de metodología de retribución del Gestor Técnico del Sistema Gasista.
La metodología de retribución del Gestor Técnico del Sistema Gasista debería incorporar incentivos para optimizar los costes de gestión técnica del sistema, para garantizar la seguridad del suministro, así como la neutralidad de su actuación con todos los usuarios del sistema y con todos los propietarios de las instalaciones, bajo los principios de transparencia, objetividad e independencia enunciados en el artículo 64.1 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. La retribución del gestor del sistema deberá garantizar la independencia de la gestión técnica del sistema respecto de la del transportista o de otras actividades realizadas dentro del mismo grupo empresarial".
La circular se ajusta a la segunda parte de la orientación contenida en el apartado segundo transcrito, acerca de la preservación de la independencia de la gestión técnica del sistema con respecto a otras actividades. Así lo ha considerado el informe de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica y así se pone de manifiesto -como subraya la memoria- cuando el proyecto excluye de la retribución determinados costes de ENAGAS GTS, S. A. U., derivados de actuaciones realizadas por otras empresas del grupo o para otras empresas del grupo, al igual que los costes que hayan sido recuperados con cargo a la retribución del transporte, regasificación y almacenamiento de gas natural.
En cuanto a la orientación referida a la incorporación de incentivos a la retribución, el informe de la Secretaría de Estado de Energía ha señalado que, al remitirse el establecimiento del concreto mecanismo de incentivos a un momento posterior, no es posible pronunciarse acerca de su conformidad con las orientaciones de política energética. Por ello señala la necesidad de que la ulterior definición del mecanismo de incentivos sea examinado por el Ministerio para la Transición Ecológica, a los efectos de valorar su conformidad con las orientaciones de política de energética, y debido a que el mecanismo deberá tener en cuenta aspectos sobre cuya reglamentación técnica dicho departamento tiene competencias.
Entiende el Consejo de Estado que la Circular proyectada contiene, con respecto a la retribución por incentivos, una serie de principios, criterios y objetivos que hacen que la regulación de este extremo permita incluir en la fórmula promulgatoria -como se hace- la aprobación de la norma de conformidad con las orientaciones de política energética. Sin embargo, considera este Consejo que resulta necesario -más allá de la mera conveniencia que apunta la Asesoría Jurídica de la CNMC- que el mecanismo de retribución por incentivos que la CNMC apruebe sea sometido a informe del Ministerio para la Transición Ecológica. Es más, en tanto el desarrollo que se haga de la circular tenga carácter normativo -tal y como después se expondrá- la determinación del mecanismo de retribución por incentivos solo podrá hacerse a través de otra circular, que habrá de respetar los principios generales del procedimiento y las exigencias procedimentales previstas en el Real Decreto-ley 1/2019 cuando esta norma sea de aplicación (entre ellas, el referido informe del Ministerio para la Transición Ecológica).
Igualmente, procederá recabar el informe del Ministerio para la Transición Ecológica en aquellos casos en los que se prevé que la CNMC pueda dictar resoluciones que, sin perjuicio de que no tengan carácter normativo, pueden tener relevancia general para la aplicación de la metodología, como ocurre, en particular, en el artículo 10.2 de la circular proyectada
4. Conclusión
De lo hasta aquí expuesto, resulta que la circular proyectada es conforme con el régimen vigente y con las orientaciones de política energética. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, si bien con ocasión de los trámites de audiencia y participación pública se han realizado diversas observaciones a la circular, estas han sido objeto de análisis en la memoria justificativa. Como se ha destacado en los apartados II y III anteriores, presupuesta la legitimidad técnica de la CNMC, lo que le es exigible en el ejercicio de su potestad es que justifique la opción elegida, explique las razones que han llevado a descartar otras y analice los efectos previstos. Así lo hace, como se ha indicado, la memoria remitida, que cumple con el objeto y la finalidad que le son propias.
Las decisiones y opciones técnicas adoptadas a la hora de formular la circular sometida a consulta están bajo la garantía de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal para establecer la regulación proyectada, ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni, en fin, falta de justificación en la memoria. En consecuencia, puede concluirse que la potestad se ejerce dentro de los límites legales.
V. Observaciones particulares
1. Preámbulo
El apartado 1 de artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, dice así: "En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".
Procede, en cumplimiento de dicho artículo, justificar en el preámbulo la adecuación del proyecto a los referidos principios de buena regulación, para lo cual resulta de particular utilidad lo señalado al respecto en la memoria explicativa.
Por otro lado, el preámbulo cita correctamente varios preceptos legales que habilitan a la CNMC para la aprobación de la metodología de cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista. No procede, en cambio, la cita de la parte expositiva del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, puesto que -aunque también alude a la misma competencia de la CNMC- carece de naturaleza normativa y no constituye por ello una habilitación legal para la aprobación de la circular proyectada.
2. Formula de expedición
En la fórmula de expedición, se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, cuyo último párrafo dice así:
"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado"".
Por ello, se debe insertar el inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (si se atiende la observación de legalidad realizada en este dictamen); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", en el supuesto de que no se atienda tal observación.
3. Artículo 1
El artículo 1 de la circular proyectada señala cuál es su objeto, que consiste en:
"a) Establecer la metodología para el cálculo de la retribución del gestor técnico del sistema gasista, en función de los servicios que efectivamente preste, y que podrá incorporar incentivos. b) Establecer la metodología para la financiación de la retribución del gestor técnico del sistema gasista".
Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que, según expone la memoria, el objeto de la circular es "establecer la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista desde 2021 en adelante". Esta última previsión es importante, no solo porque la disposición final prevea la entrada en vigor de la Circular el día siguiente al de su publicación en el BOE, sino, sobre todo, porque, como se ha señalado, hasta este momento las retribuciones del gestor técnico del sistema que han venido fijándose desde el año 2016 han tenido carácter provisional, sin que se haya aprobado la retribución definitiva (al parecer, por la inexistencia de un modelo de metodología aprobado).
Por ello, sería importante que en el artículo 1 se recogiera explícitamente esta circunstancia de que se establece la metodología aplicable a partir de 2021.
4. Artículo 4
Este artículo determina que la base de retribución del gestor técnico del sistema se establecerá "a partir de los componentes siguientes". Dado que lo que se incluye en el precepto es una fórmula, sería más correcto si el inciso transcrito se sustituyera por otro que dijera "a partir de la siguiente fórmula".
5. Artículo 5
En este artículo se dispone que el término de retribución por OPEX incluido en la base de retribución del gestor técnico del sistema del periodo regulatorio p, "se determinará a partir de los costes de la contabilidad separada de la actividad de gestión técnica del sistema". Parece que, en lugar de "costes de la contabilidad", debiera decir "costes de la actividad de operación del sistema reflejada en la contabilidad separada" u otra expresión semejante.
Por otro lado, el artículo 5.4 de la Circular proyectada relaciona una serie de conceptos que no se incluirán en el término de retribución por OPEX, entre los que se encuentran (letra j)) "los costes del servicio de reporte de datos a ACER por cuenta de los agentes, en el ámbito de REMIT". Las siglas ACER y REMIT hacen referencia, respectivamente, a la Agencia para la Cooperación de los Reguladores Energéticos y al Reglamento (UE) n.º 1227/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre la integridad y la transparencia del mercado mayorista de la energía. En lugar de las siglas, debe emplearse la denominación completa de la Agencia y del Reglamento, pues se trata del único precepto de la circular que los menciona.
6. Artículo 7
Establece el primer apartado de este artículo lo siguiente:
"1. El término de amortización estándar (BAmortpGTS) incluido en la base de retribución del gestor técnico del sistema del periodo regulatorio p, se calculará a partir de la dotación a la amortización de la contabilidad financiera de ENAGAS GTS, S. A. U., y a partir de la información regulatoria de costes del gestor técnico del sistema".
Parece que en la expresión subrayada ("dotación a la amortización de la contabilidad") falta alguna palabra, pues lo que es objeto de amortización no es la contabilidad, sino los costes o gastos en ella reflejados. Procede, por ello, corregir este artículo.
7. Artículo 10
El artículo 10 regula el término de retribución por incentivos que, como novedad, se introduce con la circular proyectada. De acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 10, el valor de la retribución por incentivos podrá oscilar entre un 5% y un -5% de la base de retribución del gestor técnico del sistema para cada período retributivo. Para cada período regulatorio, la CNMC concretará mediante resolución los límites mínimo y máximo dentro de ese margen del ±5%.
A diferencia de lo que sucedía en el caso del proyecto de circular por el que se establece la metodología de cálculo de la retribución del operador del sistema eléctrico (objeto del dictamen número 836/2019), en la que es objeto de consulta ahora no se determinan concretamente los incentivos, sino que se establece una regulación que queda pendiente de un posterior desarrollo por parte de la CNMC. Así se desprende del artículo 10.3 del proyecto, que tiene el siguiente tenor:
"El mecanismo de retribución por incentivos del gestor técnico del sistema se desarrollará por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y tendrá como objetivo fomentar la eficiencia en las actuaciones del gestor en el ámbito de sus competencias respecto al sistema gasista. Este mecanismo se sustentará en un sistema que reflejará[n] el estado de los procesos y el desempeño de las funciones y obligaciones establecidas regulatoriamente al gestor técnico del sistema, en base a criterios de eficiencia, transparencia, objetividad y no discriminación".
El mecanismo de retribución por incentivos que, de acuerdo con este precepto, desarrollará la CNMC, resulta relevante para el adecuado y correcto funcionamiento del sistema gasista, en particular a la vista de algunas funciones nuevas que se le encomiendan al gestor técnico del sistema en relación con el acceso y conexión a las instalaciones de transporte, regasificación y almacenamiento. En este sentido, cabe tener en cuenta, por ejemplo, el nuevo modelo logístico que para las plantas de regasificación se establece en el proyecto de circular por el que se establecen la metodología y condiciones de acceso y asignación de capacidad en el sistema de gas natural.
En el dictamen emitido sobre este último proyecto de circular, el Consejo de Estado señalaba lo siguiente en relación con el nuevo modelo logístico que en él se contempla:
"Entiende este Consejo, sin embargo, que resulta de suma importancia tener en cuenta -como por otro lado indica también la memoria- que el modelo elegido solo podrá funcionar adecuadamente si el Gestor Técnico del Sistema actúa de modo eficiente y de forma objetiva, transparente y no discriminatoria; si sus consignas resultan "económicamente neutras" para los operadores de las plantas; y si los peajes de acceso son iguales para todas las plantas con independencia de su localización. La valoración última de la modificación introducida dependerá, pues, en gran medida, del régimen que se establezca en otras circulares de la CNMC y en desarrollos posteriores de la circular proyectada".
En suma, el mecanismo de retribución por incentivos resulta sin duda capital para el fomento de esa actuación eficiente, objetiva, transparente y no discriminatoria del gestor técnico del sistema gasista.
La remisión que se hace a la fijación ulterior del mecanismo por incentivos por parte de la CNMC no es una remisión en blanco, sino que se establecen con cierto detalle unos principios, objetivos y criterios a los que ese mecanismo debe ajustarse:
- En primer lugar, el mecanismo de incentivos tendrá que reflejar "el estado de los procesos" y "el desempeño de las funciones y obligaciones" regulatorias del gestor técnico del sistema, que habrá de actuar de acuerdo con "criterios de eficiencia, transparencia, objetividad y no discriminación".
- En segundo lugar, el artículo 10.4 establece que, como mínimo, el mecanismo habrá de incluir "indicadores de eficiencia" relativos a los aspectos que este precepto establece: a) la operación y gestión técnica del sistema gasista y la correcta coordinación entre las distintas infraestructuras; b) la continuidad y seguridad del suministro de gas natural; c) el acceso de terceros a las instalaciones del sistema gasista y el óptimo uso de las mismas; y d) la gestión del balance de gas en las instalaciones.
- Por último, para cada uno de estos aspectos, el propio artículo 10.4 precisa los criterios que habrán de tener en cuenta los indicadores empleados en cada caso. Así, por ejemplo, en lo que hace a la operación y gestión técnica del sistema gasista y la correcta coordinación entre las distintas infraestructuras (artículo 10.4, letra a)), "los indicadores a este respecto incluirán, entre otros, parámetros que midan la idoneidad, optimización, transparencia y trato no discriminatorio de las instrucciones de operación y gestión impartidas por el gestor técnico del sistema, como la comunicación y publicación de información sobre afecciones que impacten en la operación de las instalaciones, la diferencia entre las entradas y salidas de gas del sistema gasista, el número de conflictos de gestión técnica del sistema interpuestos por los usuarios, la disponibilidad del Sistema Logístico de Acceso de Terceros a la Red y la calidad en la atención a los agentes del sistema gasista". O, en lo que se refiere al acceso de terceros a las instalaciones del sistema gasista y el óptimo uso de las mismas (artículo 10.4, letra c)), los indicadores "medirán la eficiencia en aspectos como la publicación en tiempo y forma de la información necesaria para la contratación de capacidad, el nivel de capacidad ofertada, el grado de utilización de la capacidad, la disponibilidad de la Plataforma de solicitud y contratación del acceso, el número de conflictos de acceso interpuestos por los usuarios, la calidad en la atención a los usuarios en relación con el acceso y las soluciones propuestas para la gestión de posibles congestiones".
De la lectura del artículo 10 del proyecto se desprende que en él se contienen dos remisiones distintas a un posterior desarrollo por parte de la CNMC:
- Por una parte, el artículo 10.2 dispone que el límite inferior y superior del tramo de retribución por incentivos para cada período regulatorio se establecerá mediante resolución (cabría añadir "de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia").
- Por otra parte, el artículo 10.3 señala que "el mecanismo de retribución por incentivos del gestor técnico del sistema se desarrollará por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".
En el primer caso, la circular proyectada se remite a un desarrollo por parte de la CNMC mediante resolución, lo que parece correcto de acuerdo con la naturaleza no normativa del desarrollo que se prevé (fijación de los límites inferior y superior del valor de la retribución por incentivos dentro de la horquilla del ±5% de la base retribución). En cambio, en lo que respecta a la regulación del mecanismo de retribución por incentivos a la que alude el artículo 10.3, el precepto no concreta el instrumento a través del cual la CNMC ha de acometer el desarrollo de la circular. Entiende el Consejo de Estado que, en este último caso, la circular proyectada contempla un desarrollo de carácter normativo, por cuanto se refiere al establecimiento de uno de los conceptos que forman parte de la retribución del gestor técnico del sistema, que habrá de ajustarse a los principios y objetivos recogidos en el artículo 10.4 de la circular proyectada. Se trata de uno de los conceptos que forman parte de la metodología de cálculo de la retribución y que tiene, por tanto, vocación de permanencia.
Por estas razones, considera el Consejo de Estado que el desarrollo del artículo 10.3 ha de hacerse mediante circular y no mediante un acto administrativo como sería una resolución de la CNMC. Por ello, en el artículo citado debería establecerse que "el mecanismo de retribución por incentivos del gestor técnico del sistema se desarrollará por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante circular".
Esta observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".
Por otro lado, como ya se ha señalado más arriba en el análisis de la tramitación del proyecto, el desarrollo de los artículos 10.2 y 10.3 que la CNMC apruebe habrá de respetar las exigencias procedimentales previstas por el Real Decreto-ley 1/2019, entre ellas el sometimiento a informe del Ministerio para la Transición Ecológica. 8. Disposición derogatoria
El tenor literal de esta disposición es el siguiente:
"Quedan derogadas cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta Circular".
Ha de advertirse que la propia memoria explicativa afirma, en su apartado 5, que "dado que no existe ninguna norma que establezca actualmente la metodología de retribución del gestor técnico del sistema gasista, no se produce la derogación de ninguna norma".
En cualquier caso, de acuerdo con lo expuesto en el punto II de las consideraciones de este dictamen, la circular no tiene fuerza para derogar ni las disposiciones normativas ni los actos administrativos procedentes de otros órganos diferentes de la propia CNMC -o su antecesora, la CNE-. Procede, por ello, suprimir la disposición derogatoria citada.
Esta observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".
9. Otras observaciones
Se formulan a continuación algunas observaciones de índole formal:
- En el artículo 8.1, al definirse el parámetro correspondiente a la tasa de retribución financiera, debe completarse la cita de la Circular 2/2019, de 12 de noviembre, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología de cálculo de la tasa de retribución financiera de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y regasificación, transporte y distribución de gas natural.
- Se sugiere que en el artículo 10.3 in fine, en lugar de "en base a criterios de eficiencia... se diga "de acuerdo con criterios de eficiencia,...". En este mismo artículo debe señalarse que el mecanismo "se sustentará en un sistema que reflejará ...".
- El artículo 13.1 establece en su parte final que "se incorporará una estimación del término de retribución por incentivos consistente con un nivel de cumplimiento máximo". Se sugiere que, en su lugar, se diga que "se incorporará una estimación del término de retribución por incentivos que responderá a un nivel de cumplimiento máximo".
- La disposición final del proyecto debe titularse "disposición final única".
VI. Consideración final
Finalmente, debe señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no sólo deseable, sino también imperativo proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente".
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales al artículo 10.3 y a la disposición derogatoria, y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 5 de diciembre de 2019
LA SECRETARIA GENERAL
LA PRESIDENTA,
EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.
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