Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de fecha 30 de septiembre de 2019, con registro de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia por la que se establecen las normas de balance de gas natural.

De antecedentes resulta:

Primero. - El proyecto de Circular

Se somete al Consejo de Estado un proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen las normas de balance de gas natural. El proyecto consta de un preámbulo, veintiocho artículos, trece disposiciones adicionales, nueve disposiciones transitorias, disposición derogatoria y una disposición final.

El preámbulo explica que, el 26 de marzo de 2014, se aprobó el Reglamento (UE) n.º 312/2014 de la Comisión, por el que se establece un código de red sobre el balance de gas en las redes de transporte. Su finalidad era crear un mercado interno de la energía plenamente interconectado y, para ello, determina las normas de balance de gas en las redes de transporte por gasoducto, incluidos los procedimientos de nominación, tarifas de balance, procesos de liquidación ligados a las tarifas de desbalance diarias, así como el balance operativo entre las redes de los gestores de redes de transporte. El Reglamento asigna a los reguladores nacionales las principales competencias para implementar la aplicación del código de red en los ordenamientos internos, para lo cual les confiere la función de armonizar los procesos de aplicación y supervisar la efectividad de las normas de balance.

La entrada en vigor del Reglamento europeo determinó que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) aprobara, el 22 de julio de 2015, la Circular 2/2015 por la que se establecen las normas de balance en la red de transporte del sistema gasista, modificada por la Circular 3/2018, de 14 de noviembre.

Posteriormente, el 11 de enero de 2019 se aprobó el Real Decreto-ley 1/2019, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. El Real Decreto-ley dio nueva redacción al artículo 7.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con el fin de asignar a la CNMC la función de establecer, mediante circular y previo trámite de audiencia, con criterios de eficiencia económica, transparencia, objetividad y no discriminación, la metodología relativa a la prestación de los servicios de balance, de forma que se proporcionen incentivos adecuados para que los usuarios equilibren sus entradas y salidas del sistema gasista.

Asimismo, el Real Decreto-ley modificó el artículo 65 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, a fin de atribuir a la CNMC la competencia para aprobar la normativa de gestión técnica del sistema relacionada con el procedimiento de cálculo del balance diario de cada sujeto autorizado a introducir gas natural en el sistema, así como el sistema de nominaciones y renominaciones.

Con esta base normativa, el preámbulo explica que la razón de la reforma es corregir las ineficiencias del sistema actual. En el caso de plantas de regasificación, la regulación vigente solo define penalizaciones económicas por desbalances de los usuarios, pero no contempla medidas de regularización del desbalance físico de gas natural licuado que se crea en estas instalaciones. En cuanto a los almacenamientos subterráneos, el modelo permite calcular un balance al usuario, pero no existen ni penalizaciones económicas por desbalances ni regularización física del gas del usuario desbalanceado. Ambos tipos de infraestructuras -plantas de regasificación y almacenamientos subterráneos- exigen un modelo de balance completo, que sea coherente, compatible y no discriminatorio con el modelo de balance establecido en la red de transporte. Con este fin, y de acuerdo con las habilitaciones legales y las orientaciones de política energética, se aborda la regulación de las normas de balance de gas natural.

Tras el preámbulo, la parte dispositiva de la circular proyectada cuenta con veintiocho artículos, estructurados en siete capítulos que tienen el contenido siguiente:

El capítulo I ("Disposiciones generales") comprende los artículos 1 a 6. El artículo 1 establece el objeto de la circular proyectada, que es la regulación de "los mecanismos de cálculo del balance de gas en las infraestructuras del sistema gasista, incluidos los procedimientos de cálculo de desbalances y sus recargos, el balance operativo de las instalaciones, así como las reglas para nominar el uso de las infraestructuras del sistema gasista y los procedimientos de información a los usuarios en relación con el balance". Añade que los mecanismos se aplicarán de acuerdo a criterios de eficiencia económica y serán transparentes, objetivos y no discriminatorios. El artículo 2 precisa que el ámbito de aplicación de la Circular se extenderá a las instalaciones sujetas al acceso de terceros, conforme a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley del sector de hidrocarburos. Esto comprenderá a todos los agentes que desarrollen su actividad en tales instalaciones, incluyendo el Gestor Técnico del Sistema, el Gestor de Garantías, las plataformas de comercio y otras plataformas de negociación y entidades de contrapartida central, los operadores de las instalaciones, los usuarios que accedan o tengan cartera de balance en las instalaciones, los proveedores de servicios y los consumidores directos en mercado que contraten acceso a las instalaciones. Los derechos y obligaciones derivados de la Circular solo se aplicarán a los usuarios e instalaciones que estén o hayan estado habilitados para enviar notificaciones.

El artículo 3 contiene una relación de las definiciones aplicables y el artículo 4 enuncia los principios generales aplicables a las áreas de balance definidas en la circular. En cada área se calculará un balance para cada cartera de balance de usuario y cada día de gas. Cada usuario será responsable de equilibrar su balance, para lo cual podrá incrementar o reducir sus entradas y salidas en cada día de gas mediante nominaciones o renominaciones, transferencia de titularidad del gas o contratación de capacidad de almacenamiento. El Gestor Técnico del Sistema deberá mantener las instalaciones del sistema gasista dentro de los límites normales de operación, será responsable de calcular el balance de cada usuario en las áreas de balance, facturar los recargos por desbalance y emprender las acciones de balance en la red de transporte.

El artículo 5 regula la habilitación a los usuarios que deseen operar en cualquiera de las áreas de balance y remite al desarrollo por el Gestor Técnico del Sistema de un procedimiento de habilitación. A propuesta de este último, tanto el procedimiento de habilitación como el contrato marco de acceso se someterán a consulta pública y serán aprobados por la CNMC mediante resolución.

El artículo 6 regula la notificación de las transferencias de gas natural o gas natural licuado entre carteras de balance, que se llevará a cabo mediante notificaciones de adquisición y cesión enviadas al Gestor Técnico del Sistema por medios telemáticos para cada día de gas.

El capítulo II desarrolla las normas de balance en las plantas de regasificación de GNL y almacenamientos subterráneos básicos. Su artículo 7 se refiere a los requisitos de balance operativo en estas instalaciones, cuya metodología de cálculo será establecida, para cada planta o almacenamiento, mediante resolución de la CNMC a propuesta del Gestor Técnico del Sistema.

El artículo 8 regula el tratamiento económico del desbalance de los usuarios en el Tanque Virtual de Balance (TVB) y Almacenamiento Virtual de Balance (AVB). En caso de que el desbalance sea positivo y exista capacidad de almacenamiento disponible -siempre que no se perjudiquen los derechos de terceros ni la operatividad de las instalaciones-, la cantidad de desbalance positivo quedará almacenada y el usuario responsable deberá pagar el peaje diario de almacenamiento, además de formalizar las garantías financieras asociadas a esta penalización. Cuando esto no sea posible, el Gestor Técnico del Sistema regasificará el gas licuado o extraerá el gas almacenado y lo introducirá en el área de balance del Punto Virtual de Balance (PVB) para su venta mediante un producto normalizado con transferencia del título de propiedad. En último término, podrá aplicar otras medidas para salvaguardar los derechos de terceros y la operatividad de las instalaciones, con obligación de informar a la CNMC.

Si el desbalance es negativo, el Gestor Técnico del Sistema adquirirá la cantidad de desbalance negativo en la plataforma de comercio, mediante un producto normalizado con transferencia de título de propiedad de gas en PVB, para introducirla en el área de balance. Si no fuera posible, podrá adoptar otras medidas de las que deberá dar cuenta a la CNMC.

Excepto en los desbalances positivos que sean objeto de almacenamiento, en el resto de supuestos los usuarios soportarán un recargo económico.

El artículo 9 establece un principio de neutralidad económica, que se traduce en el mandato de que la facturación de los recargos por desbalances no tenga beneficio o coste para el Gestor Técnico del Sistema, siempre que cumpla lo dispuesto en la circular. A estos efectos, remitirá a la CNMC una propuesta de metodología de cálculo de los recargos, de su liquidación y facturación, y de neutralidad económica. La propuesta será sometida a audiencia y aprobada por la CNMC mediante circular.

El artículo 10 regula la obligación de información periódica por el Gestor Técnico del Sistema sobre la gestión de desbalances en TVB y AVB.

El capítulo III desarrolla las normas de balance en la red de transporte. El artículo 11 se refiere a los requisitos de balance operativo en estas instalaciones, así como a las acciones de balance que puede desarrollar el Gestor Técnico del Sistema, que consistirán, preferentemente, en transacciones de productos normalizados a corto plazo.

El artículo 12 regula la posibilidad de desarrollar acciones de balance mediante el empleo de servicios de balance en PVB, servicios que serán adquiridos mediante un mecanismo de oferta pública objetivo, transparente y no discriminatorio. Se prevé la posibilidad de que el Gestor Técnico del Sistema solicite a la CNMC autorización para comerciar con zonas de balance de países adyacentes como alternativa a los productos normalizados y servicios de balance nacionales.

El artículo 13 establece las obligaciones de información a cargo del Gestor Técnico del Sistema con respecto a las acciones de balance desarrolladas.

El artículo 14 desarrolla los requisitos que deben cumplir las entidades que realizan funciones de notificación de transacciones.

El artículo 15 está dedicado a la regulación de los recargos económicos por desbalance de los usuarios en el día de gas. Además de prever la liquidación y facturación por el Gestor Técnico del Sistema, se habilita a la CNMC para aprobar, mediante resolución, la metodología de cálculo de las tarifas por desbalance diario, que incluirá un procedimiento detallado de facturación tanto de los desbalances como de las acciones de balance. Esta metodología "considerará la posibilidad de que el usuario solicite una revisión de la liquidación asignada en unos plazos concretos". Los usuarios deberán, respectivamente, abonar o recibir del Gestor Técnico del Sistema la cantidad que resulte de aplicar la tarifa de desbalance diario en función de la cantidad de desbalance negativo o positivo que corresponda al día de gas.

El artículo 16 regula la imputación del coste de las acciones de balance bajo el mismo principio de neutralidad económica. Se especifica que el Gestor Técnico del Sistema no podrá tener beneficio ni coste derivados de la realización de acciones de balance en PVB, siempre que estas se realicen de forma eficiente. Además, se regula la liquidación de las acciones de balance.

El artículo 17 regula el servicio de flexibilidad de almacenamiento de gas, que será el que físicamente proporcione la capacidad de almacenamiento del conjunto de gasoductos de transporte. Este servicio, con las condiciones que se indican en el artículo, podrá ser ofertado por el Gestor Técnico del Sistema conforme a la metodología que apruebe la CNMC. Su resultado económico neto tendrá carácter liquidable en el sistema de liquidaciones de las actividades reguladas del sector gasista.

En el capítulo IV se regulan los incentivos del Gestor Técnico del Sistema en un único artículo, el 18. El régimen de incentivos será aprobado por la CNMC mediante resolución, se basará en el desempeño por el Gestor Técnico del Sistema de la gestión de desbalances y acciones de balance, deberá cumplir con unos requisitos determinados y estará sujeto a revisión periódica.

El capítulo V establece el régimen de liquidaciones periódicas y cuentas de liquidación. Según el artículo 19, el Gestor Técnico del Sistema elaborará y publicará anualmente los calendarios detallados de las liquidaciones de desbalance y de las acciones de balance, asegurando que los ingresos se realicen antes de los pagos. Asimismo, comunicará anualmente a la CNMC el resultado de las cuentas de liquidaciones por desbalances (artículo 20).

El capítulo VI está dedicado a la regulación de la información que deben intercambiar los sujetos. El artículo 21 se refiere a los procedimientos de nominación y renominación y el artículo 22 a la información que el Gestor Técnico del Sistema debe proporcionar a los usuarios.

El capítulo VII establece el régimen de garantías para la gestión de desbalances. El artículo 23 regula las garantías que los usuarios están obligados a formalizar y el artículo 24 su ejecución en caso de impago de los recargos por desbalances. El artículo 25 se refiere a los supuestos de incumplimiento de los requerimientos de formalización de garantías y los artículos 26 y 27 al cálculo del nivel de riesgo y del importe de las garantías. En fin, el artículo 28 remite, para la solución de conflictos en la gestión de garantías, a lo dispuesto en el artículo 12.1.b) de la Ley de creación de la CNMC.

En cuanto a la parte final del proyecto de circular, presenta la siguiente estructura:

Disposición adicional primera. Capacidad de almacenamiento en PVB

Disposición adicional segunda. Gas de maniobra

Disposición adicional tercera. Habilitación de usuarios

Disposición adicional cuarta. Gas de los usuarios inhabilitados

Disposición adicional quinta. Valor de los parámetros contenidos en la circular

Disposición adicional sexta. Propuesta de procedimiento para la habilitación, suspensión y baja de usuarios con cartera de balance y propuesta de contrato marco de habilitación de cartera de balance

Disposición adicional séptima. Plataforma de comercio donde el Gestor Técnico del Sistema realice las transacciones de transferencia de titularidad de gas

Disposición adicional octava. Calendario de envío, retirada y modificación de notificaciones

Disposición adicional novena. Procedimiento de facturación y liquidación de desbalances en TVB y AVB y neutralidad del GTS

Disposición adicional décima. Mecanismo de incentivos al Gestor Técnico del Sistema

Disposición adicional undécima. Gestión de garantías

Disposición adicional duodécima. Consulta a los agentes

Disposición adicional decimotercera. Días hábiles

Disposición transitoria primera. Suscripción del nuevo contrato marco de habilitación de cartera de balance

Disposición transitoria segunda. Eficacia de resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Disposición transitoria tercera. Gestión de los desbalances en TVB y AVB

Disposición transitoria cuarta. Procedimientos que permitan establecer el estado de la red de transporte

Disposición transitoria quinta. Normas de Gestión de Garantías para la contratación del acceso y para la liquidación de desbalances del sistema gasista

Disposición transitoria sexta. Garantías para la liquidación de desbalances

Disposición transitoria séptima. Adhesión al contrato marco de habilitación de cartera de balance

Disposición transitoria octava. Agrupaciones de carteras de balance en TVB y en AVB

Disposición transitoria novena. Tratamiento de ajustes y regularizaciones de repartos en plantas de regasificación anteriores a la entrada en vigor de esta circular

Disposición derogatoria única

Disposición final única. Entrada en vigor y fecha de aplicación

Segundo. - Memoria justificativa

Al texto del proyecto de circular acompaña una memoria justificativa, en la que se detallan y explican las características de la nueva regulación del acceso a las infraestructuras del mercado gasista que lleva a cabo la circular proyectada.

(i) Antecedentes, oportunidad y necesidad de la propuesta: los antecedentes de la circular proyectada se sitúan en las Normas de Gestión Técnica del Sistema español, que fueron aprobadas el 5 de octubre de 2005 mediante Orden ITC/3126/2005 (en concreto, las normas seis y siete se refieren al reparto de gas en las infraestructuras del sistema y al balance de gas de los usuarios). Posteriormente, se aprobó el Reglamento (UE) n.º 312/2014, de 26 de marzo, de la Comisión, que establece un código de red sobre el balance de gas natural en las redes de transporte y asigna competencias a los reguladores nacionales con el fin de armonizar los procesos de aplicación del Reglamento y asegurar que se cumplen eficazmente las normas de balance en toda la Unión Europea.

Con el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, se ha reconocido a la CNMC la competencia para establecer, mediante circular, la metodología relativa a la prestación de servicios de balance, de forma que se proporcionen incentivos adecuados a los usuarios del sistema gasista (artículo 7.1 de la Ley de creación de la CNMC). También para aprobar la normativa de gestión técnica del sistema relacionada con el cálculo del balance diario y con las nominaciones y renominaciones (artículo 65 de la Ley del sector de hidrocarburos).

La propuesta de circular sometida a consulta extiende los principios y reglas actualmente vigentes (Circular de la CNMC 2/2005) a las plantas de regasificación y almacenamientos subterráneos de gas natural. En particular, se regulan los mecanismos de cálculo de balance operativo de las instalaciones, el cálculo del balance de gas de los usuarios (incluidos desbalances y recargos), los requisitos de garantías por desbalances y las obligaciones de información.

La memoria destaca que el proyecto figura recogido en el Plan de Actuación previsto en el artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC y se adecúa a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dado que responde a las exigencias de necesidad y eficacia.

(ii) Análisis jurídico. La memoria indica que la circular proyectada respeta las exigencias del Reglamento (UE) n.º 312/2014, de 26 de marzo, de la Comisión, y toma en consideración las orientaciones contenidas en el apartado décimo de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, por la que se establecen las orientaciones de política energética a la CNMC, ya que establece incentivos para que los usuarios equilibren su balance (recargos económicos), define reglas de gestión de desbalances en plantas de regasificación y almacenamientos subterráneos básicos y determina mecanismos para prevenir y evitar el fraude (constitución de garantías y limitación de la capacidad de operación de los usuarios).

La aprobación de la norma proyectada supondrá la derogación de la Circular de la CNMC 2/2015, cuyo régimen quedará recogido y actualizado en la nueva circular. Asimismo, se verán afectadas varias de las Normas de Gestión Técnica del Sistema (NGTS) y sus Protocolos de Detalle (PD) que, hasta la fecha, habían sido aprobadas mediante orden ministerial o resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas. Así, explica que la circular "desplazaría a los artículos relativos al acceso de las instalaciones gasistas incluidos en la siguiente normativa:

* El Título I "Acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural" y el Título III "Garantías y resolución de conflictos" del Real Decreto 989/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural.

* Los artículos 10 y 11 del Capítulo II "Acceso de terceros a las instalaciones gasistas" del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural".

Por otro lado, también se verían afectadas las Normas de Gestión Técnica del Sistema y sus Protocolos de Detalle. Así, dice la memoria, "sería necesario revisar al menos las siguientes Normas y Protocolos:

* NGTS-01 Conceptos generales

* NGTS-04 Nominaciones y renominaciones

* NGTS-06 Repartos

* NGTS-07 Balance * NGTS-09 Operación normal del sistema

* PD-02 Procedimiento de reparto en punto de conexión transporte-distribución (PCTD) y en puntos de conexión distribución- distribución (PCDD)

* PD-07 Programaciones, nominaciones y renominaciones en infraestructuras de transporte del sistema

* PD-11 Procedimiento de reparto en puntos de entrada a la red de transporte

* PD-12 Logística de cisternas de GNL

* PD-17 Provisión de información sobre el balance del gas en las redes de transporte".

(iii) Tramitación: Seguidamente, la memoria lleva a cabo una detallada descripción del procedimiento de elaboración del proyecto, en la que se incluye una síntesis de las principales observaciones formuladas a lo largo de los distintos trámites seguidos.

(iv) Análisis técnico. Al abordar el examen de las cuestiones técnicas, la memoria comienza por describir el régimen actualmente vigente para, a continuación, analizar las alternativas consideradas y describir las líneas fundamentales de la regulación proyectada.

a) Régimen actualmente vigente. El sistema actual no es homogéneo para el conjunto de instalaciones del sistema gasista, sino que diferencia entre la red de transporte (regulado en la Circular de la CNMC 2/2015) y las plantas de regasificación y los almacenamientos subterráneos básicos (regulados en las normas NGTS-06 "Reparto", NGTS- 07 "Balance" y NGTS-09 "Operación normal del sistema").

- Plantas de regasificación. Aunque se establecen penalizaciones económicas por desbalances, el sistema no ha resultado eficiente porque no contempla medida alguna de regularización física. En consecuencia, se dan situaciones en que, o bien se saturan las plantas y se impide a otros usuarios descargar sus buques (acumulación de desbalances positivos), o bien se incumple la obligación de reponer la falta de existencias (acumulación de desbalances negativos). A ello se añaden las situaciones en que el usuario puede terminar por acumular una deuda por desbalances tan elevada que, a la larga, no pueda pagarla y deba ser soportada por el transportista titular de la planta.

- Almacenamientos subterráneos básicos Ni se establecen mecanismos de penalización por desbalances ni mecanismos de regularización física del gas ni existe procedimiento de facturación de exceso de existencias sobre la capacidad de almacenamiento contratada (lo que ha motivado el planteamiento de varias consultas por el Gestor Técnico del Sistema).

- Red de transporte El Gestor Técnico del Sistema calcula los desbalances diarios de los usuarios y liquida los recargos por desbalances. Para corregir situaciones de desbalance, existe una plataforma de mercado (MIBGAS) para el comercio de gas entre usuarios o para que el Gestor Técnico del Sistema pueda desarrollar acciones de balance (hasta la fecha, se han realizado acciones de balance en el 24% de los días entre octubre de 2016 y marzo de 2019).

b) Alternativas examinadas. La memoria incluye un análisis de diversas alternativas para la modificación del modelo de acceso a las plantas de regasificación, coincidente con el que ya se recogió en una consulta pública formulada por parte de la CNMC en septiembre del año 2018 (INF/DE/122/18). Se presentan cinco alternativas a la regulación proyectada expuestas en una tabla, donde se incluye una descripción de las medidas propuestas y un análisis de sus principales ventajas e inconvenientes.

c) Análisis de los principales aspectos de la nueva metodología de balance. La circular proyectada aplica unos mismos principios a todas las instalaciones del sistema gasista, sin desconocer las especialidades de cada tipo de instalación. La memoria destaca que el nuevo modelo es coherente tanto con el código de red europeo actualmente vigente para la red de transporte (Reglamento (UE) n.º 312/2014, de 26 de marzo, de la Comisión) como con el modelo de asignación de capacidad de las instalaciones gasistas (proyecto de circular de la CNMC por la que se establecen la metodología y condiciones de acceso y asignación en el sistema de gas natural). Los principales pilares sobre los que se asienta la nueva metodología son los siguientes:

- El balance de los usuarios se calcula diariamente para cada usuario en un área virtual de balance, donde se mide el conjunto de entradas y salidas en cada tipo de instalación (Punto Virtual de Balance o PVB para la red de transporte, Tanque Virtual de Balance o TVB para las plantas de regasificación y Almacenamiento Virtual de Balance o AVB para almacenamientos subterráneos).

- Todos los usuarios parten de una posición de equilibrio al comienzo de cada día de gas, de forma que no se acumulan desbalances de un día para otro.

- Cada usuario tiene la posibilidad de corregir sus desbalances mediante la modificación de sus entradas y salidas, la compraventa de gas en las instalaciones y en el mercado y la contratación de capacidad de almacenamiento.

- El Gestor Técnico del Sistema calcula tanto la cantidad de desbalance (provisional, final provisional y final definitivo) para cada usuario como la diferencia de entradas y salidas en el área de balance de que se trate. Para ello tiene en cuenta las transferencias e intercambios notificados, así como la capacidad de almacenamiento contratada y subarrendada.

- Si los desbalances no han sido corregidos por los usuarios, se aplican recargos. El recargo se calcula de forma diferente en función de su signo (positivo o negativo) y de la instalación de que se trate. En todo caso, incluye una penalización por no haberlo corregido el usuario por sí mismo.

- Cuando el desbalance afecte al correcto funcionamiento de las instalaciones, el Gestor Técnico del Sistema desarrollará acciones de balance (compraventa de productos normalizados, regasificación o extracción del exceso de gas y licuefacción o inyección del defecto de gas).

- El Gestor Técnico del Sistema es económicamente neutro, por lo que el coste de las actuaciones de balance se repercute en el sistema. Si obtiene beneficios, la CNMC decide su destino al final del año.

Además, la circular proyectada incorpora algunas novedades importantes, ente las cuales destacan los siguientes aspectos:

- Ámbito de aplicación: comprende todas las instalaciones del sistema gasista sujetas a derecho de acceso, según el artículo 60 de la Ley del sector de hidrocarburos.

- Definiciones: se incluyen dos nuevas áreas de balance (TVB y AVB) y la definición de los conceptos de "plataforma de negociación" y "entidades de contrapartida central".

- Habilitación de usuarios: requiere que dispongan de una cartera de balance y estén habilitados para enviar notificaciones. Además, en las plantas de regasificación y almacenamientos subterráneos, los usuarios deberán haberse adherido al contrato marco de acceso.

- Notificación de transferencias: los usuarios están obligados a notificar al Gestor Técnico del Sistema toda transacción de gas que pueda afectar a sus balances. Otros sujetos obligados son las plataformas de comercio y negociación, la entidad de contrapartida central y los proveedores de servicios que realicen funciones de notificación de transferencia de gas. Se contempla la posibilidad de deshacer cesiones bilaterales de gas cuando no estén compensadas por entidades de contrapartida central, aunque solo en la parte no cubierta por las garantías constituidas por el usuario.

- Garantías por desbalances: el riesgo del usuario se calcula diariamente por el Gestor Técnico del Sistema con arreglo a una fórmula matemática. Cuando el importe de las garantías otorgadas no cubra el riesgo, el Gestor Técnico del Sistema enviará un requerimiento de pago de cumplimiento inmediato. La ejecución tendrá lugar en tres supuestos: cuando el usuario no pague los requerimientos en periodo voluntario, cuando el nivel de garantías otorgado no sea suficiente y cuando se vaya a producir la expiración de las garantías disponibles.

(v) Análisis de los impactos de la circular: La memoria aborda los impactos de la circular, con especial referencia a su impacto económico y sobre la competencia.

a) Impacto económico. La circular proyectada tiene como objetivo principal evitar al máximo los posibles desbalances de los usuarios del sistema gasista. A partir de esta premisa, la memoria analiza su efecto económico desde varias perspectivas:

* En relación con los almacenamientos subterráneos, se examinan los datos de desbalance actualmente disponibles y se concluye que, entre abril de 2017 y diciembre de 2018, los desbalances positivos alcanzaron un valor aproximado de 703 GW/h. "Aplicando 2 veces el valor actual del canon diario de almacenamiento, se estiman unos recargos de 4.723.927 €", lo que supondría "un ingreso neto para el sistema, dado que actualmente no existe ningún recargo económico por desbalance en los mismos. Asimismo, los usuarios deberían formalizar garantías asociadas al almacenamiento de los desbalances positivos por el mismo valor (4.723.927 €), que les serían devueltas una vez pagados los peajes correspondientes por el almacenamiento".

* En cuanto a las plantas de regasificación, se analizan los datos por desbalances positivos y negativos para los años 2016 a 2018, con las siguientes conclusiones:

- En los desbalances positivos, se calcula que "supondría un ingreso para el sistema por el canon de almacenamiento de GNL de 0,176 millones de €, lo que contrasta con la cantidad realmente facturada por desbalance positivo de GNL en esos años, que ascendió´ a 3,065 millones de € (0,764 millones de € en 2016, 1,997 millones de € en 2017 y 0,322 millones de € en 2018). En este caso se recaudaría menos al quedar suprimida la Norma de Gestión Técnica del Sistema 3.6.1, mecanismo que intentaba evitar la congestión en los tanques y que se ha revelado como excesivamente penalizador y contrario al incentivo que debería tener el sistema de aumentar la contratación de un recurso poco utilizado".

- En los desbalances negativos, se estima un ingreso para el sistema de 164.387.501 €, al que se suma el ingreso correspondiente a los peajes de salida en PVB por importe de 41.836.736 €. "En el periodo analizado, los recargos por desbalance negativo de GNL realmente facturados solo ascendieron a 2.274.984 € (1.309.905 € en 2016, 732.430 € en 2017 y 232.649 € en 2018). Esta diferencia se explica porque, con el nuevo modelo el sistema cobra íntegramente el gas en desbalance y lo repone, mientras que el sistema actual solo penalizaba por un 10% del valor del mismo diariamente y no lo repone".

* Al margen de los datos anteriores, la memoria subraya que lo esencial de la nueva regulación es que permitirá reducir los tiempos de comprobación y ejecución de garantías por desbalance y evitará la generación de déficits o fraudes de varios días, algo que "en el pasado ha supuesto decenas de millones de euros para el sistema".

* Con respecto al Gestor Técnico del Sistema, la nueva circular tendrá un impacto significativo en cuanto que "deberá adaptar y desarrollar sus sistemas informáticos para que puedan calcular el balance conforme a la nueva metodología y sean más ágiles y seguros. Asimismo, deberá gestionar los desbalances en las áreas de balance y liquidar los recargos por desbalances, por lo que es probable que además requiera la incorporación de nuevo personal lo que llevaría a que el GTS requiriese un incremento de su retribución anual para llevar a cabo las nuevas tareas encomendadas por la Circular".

b) Impacto sobre la competencia. La memoria destaca que la obligación de balance diario se asegura, por defecto, a través de compras y ventas en el mercado organizado en el PVB, lo que fomentará la liquidez del mercado y aumentará la competencia al permitir que todos los comercializadores operen en igualdad de condiciones. Además, el sistema de garantías ofrece seguridad al conjunto del sistema sin obligar a los comercializadores a comprometer excesivos recursos. "En lugar de incrementar las garantías de los operadores -dice la memoria-, para evitar barreras de entrada se opta por mecanismos más rápidos y eficaces de suspensión de aquellos comercializadores que incumplan algunas de sus obligaciones".

c) Otros impactos. La memoria añade que las modificaciones que la circular introduce requerirán el desarrollo de nuevas funcionalidades del sistema informático de liquidaciones SIFCO (Sistema de Información, Facturaciones y Consumos del sector del gas) que gestiona la CNMC.

d) Análisis coste-beneficio. El examen del impacto de la norma finaliza con un análisis coste-beneficio. La memoria concluye que los beneficios derivados de la aprobación y aplicación de la circular proyectada son múltiples y que "justifican los costes estimados de implementación de la Circular".

(vi) Conclusiones. En último lugar, la memoria destaca que la norma proyectada "define un modelo de balance sencillo de aplicar, objetivo, transparente y homogéneo para todas las instalaciones del sistema, que incentiva a los usuarios a asumir la responsabilidad de gestionar sus balances y pone a su disposición herramientas para ello, a la vez que establece medidas para garantizar el correcto funcionamiento de las instalaciones". Se prevé que todo ello redunde positivamente en una operación normal y segura de las infraestructuras y una gestión más eficiente del sistema gasista en su conjunto, lo que mejorará la seguridad del suministro del gas natural. Tercero. - Contenido del expediente

a) Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019: el informe se refiere a la necesidad de iniciar el procedimiento para elaborar la circular. Se indica que el artículo 7.1, letra e), de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, establece la competencia de la Comisión para determinar, mediante circular, "[l]a metodología relativa a la prestación de servicios de balance de forma que proporcionen incentivos adecuados para que los usuarios de la red equilibren sus entradas y salidas del sistema gasista". Asimismo, añade que Real Decreto-ley 1/2019 también modificó el artículo 65 de la Ley 34/1998, del sector de hidrocarburos, para atribuir a la CNMC las competencias para aprobar la normativa de gestión técnica del sistema relacionada con el procedimiento de cálculo del balance diario de cada sujeto autorizado a introducir gas natural en el sistema, así como el sistema de nominaciones y renominaciones. Concluye que, en virtud de los mencionados mandatos legales, procede iniciar el procedimiento de tramitación de la correspondiente circular y que, de conformidad con la regulación legal, esta deberá tener por objeto las normas de balance del conjunto de instalaciones del sistema, que se establecerán de forma coherente pero sin desconocer las características y peculiaridades de cada tipo de instalación.

b) Documentación relativa al trámite de consulta previa: en fecha 20 de febrero de 2019, la CNMC publicó en su página web una comunicación previa del calendario de circulares de carácter normativo. En ese calendario se incluía la previsión de la que ahora se consulta, con indicación de su contenido y objetivos.

Como resultado de este trámite, se recibieron escritos de observaciones presentados por el Gestor Técnico del Sistema y Shell Energy Europe.

c) Documentación relativa a los trámites de audiencia e información pública: en fecha 6 de junio de 2019, y en cumplimiento del trámite de información pública, se publicó en la página web de la CNMC la propuesta de circular. Además, el proyecto y la memoria fueron remitidos a los miembros del Consejo Consultivo de Hidrocarburos.

Como resultado de estos trámites se recibieron escritos con observaciones remitidos por las siguientes entidades: el GTS, el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Cataluña (COEIC), el Consejo de Consumidores y Usuarios, la Junta de Andalucía, Mibga´s, Bahía de Bizkaia Gas (BBG), ACIE, Alpiq, BME Clearing, la Generalidad de Cataluña, Iberdrola España, Regasificadora de Sagunto (Saggas), Unión Fenosa Gas Comercializadora (UFGC), Gas Industrial, Acogen, Anfevi, Anffecc, AOP, Ascer, Aspapel, Confevicex, Consejo Intertextil Espan~ol, Feique, Unesid, el Comite´ de Comercializadores de Sediga´s, Engie, Iberdrola, Cepsa, Regasificadora del Norte (Reganosa), BP, CORES, Endesa, Omiclear, EFET, Enaga´s Transporte, RWE, Naturgy, los transportistas de Sediga´s, BBE, Shell y Sediga´s.

Muchos escritos valoran positivamente la norma proyectada, si bien otros se oponen al nuevo modelo logístico de gestión conjunta de las instalaciones del sistema gasista. Algunas entidades proponen incluir precisiones en el ámbito de aplicación de la circular (artículo 2), en las definiciones (artículo 3) o en el procedimiento de habilitación de usuarios (artículo 5). Otras muchas se refieren al sistema de notificación de transferencias de titularidad previsto en el artículo 6: sugieren incorporar el concepto de prenotificación, permitir notificaciones las 24 horas del día, incluir a las entidades de contrapartida central o prever la rectificación o anulación de notificaciones erróneas. Respecto a la posibilidad de reducir transacciones de cesión de gas, se ha sugerido agrupar los desbalances negativos del usuario en las tres áreas de balance o permitir el respaldo por las plataformas de negociación y entidades de contrapartida central. Algunas entidades argumentan que la reducción introduce riesgos e incertidumbre en las contrapartes compradoras (que pueden verse en situación de desbalance) y otras cuestionan su carácter retroactivo.

En cuanto al balance operativo de las instalaciones (artículo 7), se critica el insuficiente papel que el proyecto de circular asigna a los operadores de las mismas. Respecto a los desbalances en AVB y TVB (capítulo II), varios escritos cuestionan los mecanismos de regularización previstos y apuntan a que atribuyen excesiva discrecionalidad al Gestor Técnico del Sistema, pueden desvirtuar los precios en el mercado o introducir desbalances en el PVB. También se objeta el sistema de recargos previsto y se solicita una reducción de plazos de pago, la definición de una tarifa de desbalance similar a la que se aplica en la red de transporte o la valoración del desbalance en el día en que se produce. A la inversa, otros escritos solicitan aproximar el modelo de gestión de desbalances en PVB (capítulo III) a lo previsto para el TVB y AVB y exigir reciprocidad a los respectivos países antes de realizar acciones de balance en zonas de balance en países adyacentes.

El servicio de flexibilidad de almacenamiento de gas previsto en el artículo 17 ha recibido valoraciones diversas: algunas entidades solicitan que se desarrollen las normas de detalle y se haga efectivo lo antes posible; otras, en cambio, se oponen a esta flexibilidad por considerarla contraria a la obligación de balance que recae sobre los usuarios. Diversos escritos solicitan aclaraciones respecto a los procedimientos de nominación y renominación y la información que debe proporcionarse a los usuarios. En cuanto a los incentivos del Gestor Técnico del Sistema, se solicita que se desarrollen con participación de los agentes del mercado.

Mención especial merece el sistema de garantías para la liquidación de desbalances (capítulo VII), que ha sido objeto de varios comentarios. Mientras que en muchos escritos se solicita aumentar la periodicidad de cálculo de garantías (cálculo online, de periodicidad horaria), otros consideran que este sistema no es viable. Algunas entidades han solicitado que la circular defina qué días deben considerarse hábiles y otros han propuesto incorporar mecanismos adicionales de garantía (por ejemplo, la posibilidad de retener las notificaciones de transacciones o permitir a las entidades de contrapartida central cubrir el riesgo por desbalance). También se han recibido comentarios a la fórmula de cálculo del nivel de riesgo de los usuarios, al valor mínimo de las garantías o a los requerimientos de nuevas garantías, y se han sugerido mecanismos adicionales para luchar contra el fraude (impedir al usuario extraer gas de las áreas de balance, exigir garantías a las transacciones bilaterales, impedir la repercusión de los impagos en el resto de usuarios o transferir los clientes del usuario con impago al comercializador de último recurso).

En diversos escritos figuran observaciones al periodo transitorio (principalmente por considerarlo demasiado ajustado), así como a las disposiciones adicionales (para solicitar que se mantenga un ajuste menor del 2,5% o que se permita al Gestor Técnico del Sistema mantener una cantidad de gas de maniobra para flexibilizar su actuación). En cuanto a la entrada en vigor de la norma, se solicita que se tengan en cuenta los desarrollos informáticos necesarios para su implementación, así como la aprobación de las nuevas normas de gestión técnica del sistema (en las que se reclama la participación del sector). En fin, otros muchos apuntan a la necesidad de valorar la circular proyectada junto a otras normas conectadas con su ámbito material, como las que establezcan el régimen retributivo o las normas de carácter técnico.

La memoria analiza detalladamente el contenido de la circular y explica todos los aspectos anteriores. Muchas de las observaciones se han aceptado y han quedado incorporadas. Entre las rechazadas, figuran las siguientes:

- La actualización de las garantías en tiempo real (online). Además de la complejidad técnica de este sistema (exigiría el desarrollo de nuevos sistemas informáticos que podrían comprometer, en caso de fallo o retraso, todo el funcionamiento del sistema gasista), la memoria destaca que el cálculo online "obliga a realizar un balance del gas del usuario horario (o continuo) en contra de lo dispuesto en el Reglamento (UE) n.º 312/2014, que establece que el balance del gas del usuario será diario (Capítulo V)".

- La supresión del mecanismo para deshacer compraventas bilaterales no respaldadas por garantías, ya que lo que se pretende es desincentivar el fraude y disminuir el riesgo de impago. Además, se indica que "otros países han establecido recientemente este mecanismo".

- La supresión del menor ajuste en las tarifas de desbalance, ya que se trata de un requisito exigido por el Reglamento (UE) n.º 312/2014. Su finalidad es fomentar que el usuario realice por sí mismo las acciones de balance que sean necesarias y minimizar la necesidad de que el Gestor Técnico del Sistema deba realizar acciones de balance.

d) Informe del Ministerio para la Transición Ecológica: en fecha 26 de junio de 2019 tuvo entrada en la CNMC el informe sobre el proyecto de circular emitido por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio para la Transición Ecológica. En él se afirma que "la propuesta de Circular se valora muy positivamente al eliminar carencias existentes en el marco regulatorio del sistema". Además, se indica que el proyecto normativo "se adecúa a las orientaciones de política energética y en concreto al apartado décimo de la Orden TEC/406/2019".

En particular, el informe destaca que se consideran adecuadas las normas de balance propuestas y el sistema de garantías, si bien, con respecto a este último, destaca que podría ajustarse mejor a las orientaciones de política energética si estableciera mayores incentivos y penalizaciones. Sin perjuicio de la valoración favorable, el informe incluye varias observaciones sobre el texto del proyecto y destaca la conveniencia de evitar cláusulas abrogatorias genéricas. Las observaciones han sido en su mayoría acogidas, con las excepciones siguientes:

- No se incluyen en la circular proyectada referencias a las NGTS, ya que la normativa de gestión técnica debe ser revisada para adaptarla a los nuevos modelos de acceso y balance del sistema gasista. Las NGTS solo se aplicarán transitoriamente hasta la aprobación de esta normativa técnica por la CNMC. - La información que debe facilitarse a los usuarios respecto a las áreas de balance en TVB y AVB: se considera información de detalle que deberá determinarse en la normativa de gestión técnica del sistema. - La periodicidad horaria en el cálculo de garantías, ya que conllevaría un alto grado de complejidad en el funcionamiento del sistema y los mercados del gas, por el elevado volumen de información, la interrelación entre plataformas y agentes y la actuación de los comercializadores. e) Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC: el informe, de fecha 2 de septiembre de 2019, examina algunas de las observaciones formuladas en los trámites de audiencia e información pública, así como en el informe del Ministerio para la Transición Ecológica, y propone valorar tales observaciones por las razones que en cada caso se expresan.

Desde el punto de vista de la técnica normativa, el informe se refiere a la disposición derogatoria única, en la cual el Ministerio para la Transición Ecológica sugirió identificar expresamente las normas que la circular proyectada deja sin efecto. En este sentido, el informe de la Asesoría Jurídica subraya que la circular no tiene propiamente un efecto derogatorio, sino que vendrá a desplazar una serie de normas que, por otro lado, se relacionan expresamente en la memoria justificativa.

f) Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 10 de septiembre de 2019. En él se hace constar que el Pleno del mencionado organismo regulador había acordado remitir al Consejo de Estado el proyecto de circular al que se refiere la presente consulta en sesión celebrada el día 4 de septiembre de 2019.

Cuarto.- Remisión al Consejo de Estado

En este estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen, mediante Resolución del Presidente de la CNMC de fecha 10 de septiembre de 2019 en la que, además, se disponía el traslado de la propia resolución al Ministerio de Economía y Empresa y al Ministerio para la Transición Ecológica.

Mediante Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 26 de septiembre de 2019 se devolvió el expediente, por no ser competente la CNMC para solicitar directamente el referido dictamen.

En consecuencia, el expediente fue remitido de nuevo al Consejo de Estado mediante Orden de la Ministra de Economía y Empresa de fecha 30 de septiembre de 2019. En dicha orden de remisión se señala que el Ministerio de Economía y Empresa no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica en fecha 26 de junio de 2019, dado que ambos departamentos se habían coordinado adecuadamente para la elaboración de ese informe, que asumían conjuntamente.

Ante el Consejo de Estado solicitaron audiencia varias entidades, algunas de las cuales presentaron alegaciones sobre el proyecto de circular. En este trámite se recibieron los escritos presentados por Enagás GTS, S. A. U., Naturgy Energy Group, S. A., Regasificadora del Noreste, S. A. (Reganosa), Bahía de Bizkaia Gas, S. L. (BBG) y BME Clearing, S. A. U.

Varias de las alegaciones desarrolladas en estos escritos suponen una reiteración de las observaciones ya formuladas durante la tramitación del expediente. Se insiste en la necesidad de valorar como un conjunto las distintas circulares que regulan el funcionamiento del sistema gasista y las que desarrollan su régimen económico, además de las normas de gestión técnica del sistema.

Además, una entidad considera que la CNMC ha excedido el ámbito de la habilitación al establecer el régimen de balance para plantas de regasificación y almacenamientos subterráneos. En una línea similar, otros escritos manifiestan su oposición al nuevo modelo logístico de gestión agregada de las plantas previsto en el proyecto de circular de acceso y conexión a las instalaciones del sistema gasista y al establecimiento de un sistema virtual de balance.

Se insiste en la necesidad de establecer un plazo de vacatio legis adecuado, en la importancia del rol que desempeña el operador de las plantas, en la conveniencia de garantizar la neutralidad de costes para el sistema, en la supresión del régimen de incentivos para el Gestor Técnico del Sistema o en la modificación del régimen de garantías.

En cuanto a la tramitación seguida, una de las empresas interesadas entiende que la memoria justificativa no cumple con los requisitos exigidos por el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo. Asimismo, otras entidades insisten en que no se ha sustanciado la consulta previa a la elaboración del proyecto exigida por el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, sin que la publicación del calendario de las correspondientes circulares por parte de la CNMC en su momento pueda suplir ese trámite de consulta.

A la vista de tales antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I. Objeto de la consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establecen las normas de balance de gas natural.

El dictamen del Consejo de Estado en este caso es preceptivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, que establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...)

2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo.

3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II. Sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria de la CNMC

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medie entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometido a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal, como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía.

Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la C.E.).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7º):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen n.º 870/2012 -emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor:

"Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para dictar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para dictar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV siguiente.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto-ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos. Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede dictar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada. Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo. También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, condicionan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar

3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que, cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y en el caso de la CNMC es claro que no está sujeto a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevantes que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.

4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMC y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, va a ser ahora objeto de las circulares.

A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasan a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario desde la perspectiva de la seguridad jurídica realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del Departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogadas formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Esta dificultad puede ilustrarse en la presente consulta, a título de mero ejemplo, con las normas de gestión técnica del sistema todavía vigentes, aprobadas por Orden ITC/3126/2005, de 5 de octubre, que resultarán inaplicables en parte cuando se aprueben por la CNMC las nuevas normas técnicas.

Sin embargo, dejar tal determinación en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de los sectores energéticos. La seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero especialmente para los sectores energéticos en los que los cambios normativos se han sucedido vertiginosamente en los últimos años (dictamen números 234/2019, de 28 de marzo). En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen número 162/2019, de 7 de marzo).

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiere privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y del Ministerio.

Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

III. Sobre la tramitación de la circular proyectada

A) Las exigencias a las que está sometida la CNMC en la tramitación de las circulares normativas

En cuanto a la tramitación, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquellas. A este respecto, cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen número 726/2019 y, en relación con la CNMV, el dictamen número 745/2019).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:

"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

Junto a esta disposición, el artículo 30.5 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, dispone: "Siempre que el Consejo considere procedente el proyecto, se cumplimentará el trámite de audiencia de acuerdo con el artículo 30.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, preferiblemente a través de la publicación del proyecto en la página web de la Comisión".

En lo que hace, en particular, al trámite de audiencia, debe tenerse en cuenta la vigencia transitoria de los Consejos Consultivos de Electricidad e Hidrocarburos (de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), lo que determina que el referido trámite deba llevarse a cabo, además de por otros cauces, mediante consulta a los mencionados consejos consultivos. En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del Reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (que se refiere a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones parece clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y, al de la Unión Europea, o el análisis de cargas.

Por ello, aunque la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen número 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV. Así lo ha entendido también la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge un análisis pormenorizado de tales aspectos, especialmente en su dimensión técnica. En lo que hace a la Ley 39/2015, su aplicación al procedimiento de circulares no ofrece duda, ya que el artículo 2.2 de la Ley 3/2013 remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). La propia memoria lo entiende así, cuando dedica un apartado específico a justificar el cumplimiento de los principios de buena regulación, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 39/2015. Esta aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ha suscitado, sin embargo, algunas dudas en el expediente sometido a consulta, como se verá inmediatamente.

c.- Por último, cabe añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre la adecuación de la circular a las orientaciones de política energética aprobada.

B) Examen de la tramitación seguida

A juicio del Consejo de Estado, la tramitación del expediente sometido a consulta ha cumplido, en líneas generales, con las exigencias procedimentales que se acaban de exponer. Obra en la documentación remitida una memoria justificativa que da cuenta detallada de todos los aspectos jurídicos y técnicos de la circular, responde a las alegaciones de las entidades interesadas y analiza los impactos de la norma proyectada. Además, se ha incorporado el informe de necesidad elaborado por el Director de Energía, se ha comunicado el proyecto normativo al Ministerio para la Transición Ecológica y ha informado la Asesoría Jurídica de la CNMC.

A lo largo del expediente, varias empresas han invocado la existencia de vicios procedimentales en la tramitación de la norma, referidos fundamentalmente a la ausencia del trámite de consulta previa previsto en el artículo 133 de la Ley 39/2015 y a la inadecuada valoración del impacto económico de la norma:

- Como se ha señalado, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, es aplicable a los procedimientos de elaboración normativa tramitados por la CNMC y, por lo mismo, con carácter general es exigible la evacuación del trámite de consulta previa, por mandato del artículo 133 de la Ley 39/2015. Sin embargo, entiende el Consejo de Estado que, en el presente expediente, no cabe en modo alguno concluir que este trámite se haya omitido.

De entrada, ha de tenerse en cuenta que la CNMC llevó a cabo una publicación del calendario de proyectos normativos previstos para 2019. Aunque se rechaza por alguno de los interesados la equiparación entre el trámite de consulta previa y la publicación del calendario de proyectos de circular previstos por la CNMC para 2019, lo cierto es que, en este caso, la virtualidad de dicha publicación a los efectos de participación de las entidades interesadas se ha puesto de manifiesto en el expediente, en el que consta que en este trámite se recibieron varios escritos de alegaciones sobre la futura regulación.

El sector ha tenido, pues, la posibilidad de intervenir, tanto con ocasión de la publicación mencionada como, posteriormente, en los trámites de participación pública y de audiencia al Consejo Consultivo de Hidrocarburos, tal y como revela el gran número de alegaciones que obra en el expediente. En este sentido, es oportuno recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/2018, de 17 de julio (rec. núm. 397/2017), debe hacerse "una interpretación funcional y teleológica de las garantías procedimentales establecidas para la elaboración de disposiciones generales, que se justifican no por el puro formalismo de su realización sino por la finalidad a que responden, como señala la STS de 15 de diciembre de 1997".

En suma, el proceso ha sido transparente y se ha oído a los interesados, que han conocido con antelación la relación de circulares cuya aprobación estaba prevista y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses.

- Por otro lado, tampoco comparte el Consejo de Estado la premisa, defendida en algunos escritos de los interesados, según la cual el análisis de los aspectos económicos de la propuesta en el expediente resulta insuficiente. La memoria aborda el impacto de la circular sobre los ingresos del sistema, sobre la competencia y sobre el Gestor Técnico del Sistema. Aunque es cierto que, en algunos casos, no se ofrecen estimaciones cuantitativas concretas, ello no comporta, a juicio de este Consejo, una insuficiencia de la memoria en este punto, que por lo demás cumple con la finalidad que le es propia al exponer los objetivos que se persiguen y al justificar desde el punto de vista técnico las modificaciones que se abordan y las decisiones que se adoptan.

C) Desarrollo posterior

En último lugar, cabe destacar que todo desarrollo ulterior de la circular, en la medida en que tenga carácter normativo, deberá hacerse a través de otra circular, deberá respetar los principios generales del procedimiento y, en particular, contar con el informe previo del Ministerio, que deberá recabarse en los términos que resultan del citado Real Decreto- ley 1/2019 cuando esta norma sea de aplicación. Igualmente, procederá recabar el informe del Ministerio para la Transición Ecológica en aquellos casos en los que se prevé que la CNMC pueda dictar resoluciones que, sin perjuicio de que no tengan carácter normativo, pueden tener relevancia general para la aplicación de las normas de balance (así, por ejemplo, ocurre en los artículos 5, 7 y 18 de la circular proyectada).

IV. Fundamento normativo del proyecto de circular

El artículo 7.1, letra e), de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, asigna a esta Comisión la función de establecer, mediante circular:

"La metodología relativa a la prestación de servicios de balance de forma que proporcionen incentivos adecuados para que los usuarios de la red equilibren sus entradas y salidas del sistema gasista. Los servicios de balance se facilitarán de manera justa y no discriminatoria y se basarán en criterios objetivos dentro del marco normativo de acceso y funcionamiento del sistema establecido en la Ley 34/1998, de 7 de octubre".

Por otro lado, el artículo 65 de la Ley del sector de hidrocarburos ("Normas de gestión técnica del sistema"), también modificado por el Real Decreto-ley 1/2019, incorpora la siguiente redacción en su apartado 3, letra a):

"3. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia regulará los siguientes aspectos:

a) El procedimiento de cálculo del balance diario de cada sujeto autorizado a introducir gas natural en el sistema. El sistema de programaciones, nominaciones, renominaciones y repartos".

La circular de la CNMC cuya propuesta se consulta al Consejo de Estado encuentra su fundamento en las habilitaciones legales que acaban de describirse.

V. Observaciones particulares

Preámbulo

El preámbulo debe incluir una justificación de la adecuación de la circular proyectada a los principios de buena regulación recogidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Así lo exige el apartado primero de dicho artículo, de acuerdo con el cual "en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".

Fórmula de expedición

En la fórmula de expedición se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, cuyo último párrafo dice así:

"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado"".

Por ello, se debe insertar el inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (en el supuesto de que se atiendan las observaciones de legalidad realizadas a los artículos 18.4 y 22.5, a la disposición adicional decimotercera y a la disposición derogatoria); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", si no se atendieron tales observaciones.

Artículo 5. Habilitación de usuarios

Este artículo exige como presupuesto para que los usuarios puedan disponer de una cartera de balance que previamente estén habilitados en las áreas de balance y hayan firmado el correspondiente contrato de acceso. A estos efectos, el apartado 2 señala que:

"El Gestor Técnico del Sistema desarrollará un único procedimiento de habilitación, suspensión y baja de los usuarios con cartera de balance en TVB, PVB y AVB".

Más adelante, el apartado 4 de este mismo artículo dispone que:

"El Gestor Técnico del Sistema, tras someter a consulta pública su propuesta de procedimiento de habilitación y el contrato marco, la remitirá a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que la aprobará por Resolución, tras efectuar las modificaciones que, en su caso, estime necesarias. Una vez aprobados los citados procedimiento y contrato marco de habilitación de cartera de balance, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia los remitirá´ al Gestor Técnico del Sistema, quien deberá publicarlos en su página web. Sin perjuicio de lo anterior, dichos procedimiento y contrato marco de habilitación de cartera de balance serán publicados en el Boletín Oficial del Estado, siendo de aplicación al día siguiente de su publicación oficial".

De la lectura conjunta de ambos apartados se desprende que el procedimiento de habilitación, suspensión y baja de los usuarios con cartera de balance se aprueba por resolución de la CNMC, a propuesta del Gestor Técnico del Sistema y previo trámite de consulta pública. Sin embargo, los preceptos citados pueden inducir a confusión, en la medida en que parecen dar a entender que toda la tramitación corresponde al Gestor Técnico del Sistema y a la CNMC corresponde solo la aprobación final. Conviene, por ello, introducir algunas precisiones en los preceptos citados.

Por un lado, en el apartado 2 es necesario aclarar que el Gestor Técnico del Sistema no "desarrolla" el procedimiento de habilitación, sino solo elabora una propuesta.

Por otro, en el apartado 4 es necesario aclarar a quién corresponde evacuar el trámite de "consulta pública". El Gestor Técnico del Sistema puede y debe colaborar con los sujetos y agentes interesados en la elaboración de su propuesta (así se desprende de lo dispuesto en la disposición adicional duodécima del proyecto de circular). Sin embargo, debe quedar claro que el trámite de audiencia y participación pública se convoca y desarrolla ante la CNMC, como órgano competente para aprobar la resolución. De esta manera se asegura la participación de todos los interesados en el procedimiento de aprobación de una resolución que les afecta. Procede, por tanto, revisar estas cuestiones en la redacción del proyectado artículo 5.

Artículo 7. Balance operativo en las plantas de regasificación de GNL y almacenamientos subterráneos básicos

Al igual que en el artículo 5, el artículo 7.2 puede inducir a confusión respecto al desarrollo de la metodología de cálculo de los parámetros, valores y límites de operación de las plantas:

"Corresponde al Gestor Técnico del Sistema desarrollar, previa consulta pública, la metodología de cálculo de los parámetros, valores técnicos y límites máximos y mínimos de operación que determinan el funcionamiento normal de cada una de las plantas de regasificación y de los almacenamientos subterráneos, para una operación eficiente y económica de las instalaciones. La metodología se desarrollara´ en colaboración con los gestores de las instalaciones y será aprobada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia".

Como se ha señalado en el comentario anterior, sería procedente aclarar en la regulación proyectada que lo que corresponde al Gestor Técnico del Sistema es elaborar una propuesta de metodología de cálculo, en colaboración con los gestores de las instalaciones. Esta propuesta será posteriormente enviada a la CNMC, que será quien la aprobará mediante resolución, previa evacuación de un trámite de participación pública al que podrán concurrir todos los interesados.

Artículo 8. Tratamiento económico del desbalance de los usuarios en TVB y AVB

Para el cálculo de la cantidad de desbalance que corresponda a cada usuario en los almacenamientos subterráneos y plantas de regasificación, el apartado 3, párrafo segundo, contiene la siguiente previsión:

"El cálculo de la cantidad de desbalance en TVB y en AVB se realizara´ conforme a lo dispuesto en la normativa correspondiente. Igualmente, la cantidad de desbalance del usuario en TVB y en AVB se proporcionara´ al mismo según el calendario y con el desglose de información que exija dicha normativa".

Esta referencia genérica a "la normativa correspondiente" se explica porque las normas de gestión técnica del sistema todavía vigentes son las aprobadas en la Orden ITC/3126/2005, de 5 de octubre, por las que se aprueban las normas de gestión técnica del sistema gasista. Sin embargo, tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 1/2019, está previsto que estas normas sean sustituidas por las normas de gestión técnica que apruebe la CNMC al amparo del artículo 65 de la Ley del sector de hidrocarburos.

Aunque ciertamente es preferible acudir a formulaciones genéricas que eviten la cita de disposiciones que pronto van a ser desplazadas, considera el Consejo de Estado que la expresión propuesta resulta en exceso inespecífica. Sería preferible sustituirla por otra algo más concreta como "las normas de gestión técnica del sistema que resulten de aplicación". Esta misma observación se hace extensiva al artículo 11.1 de la circular.

Al respecto de las normas de gestión técnica, varios agentes han solicitado que se proceda cuanto antes a su aprobación, toda vez que incidirán directamente en el funcionamiento del sistema de balance en las distintas instalaciones. El Consejo de Estado comparte este parecer. Como se ha señalado en las consideraciones generales del presente dictamen, la complejidad normativa que resulta en la actualidad del reparto de competencias entre el Ministerio para la Transición Ecológica y la CNMC puede dificultar en exceso el conocimiento de las normas aplicables y, en consecuencia, generar incertidumbre en el sector. Conviene, por ello, despejar cuanto antes estas dudas mediante la aprobación de los desarrollos técnicos que sean precisos para el correcto funcionamiento del sistema.

Por otro lado, en el tratamiento de los recargos económicos por desbalance, tanto positivos como negativos, se prevé la exigencia de la cuantía que resulte de multiplicar la cantidad de desbalance por el precio medio ponderado de las transacciones de compra o venta, una vez descontado o añadido "un ajuste menor". A diferencia de lo que sucede en la vigente circular de la CNMC 2/2015 (artículo decimotercero), no hay en la norma proyectada un llamamiento explícito para que la CNMC fije mediante resolución el valor de este ajuste. Esta circunstancia contrasta con la previsión de la disposición adicional quinta, que aprueba un valor del ajuste "en tanto no se dicten las resoluciones previstas", entre otros, en el artículo 8.

De una lectura sistemática se desprende que el proyecto presume que la CNMC aprobará el valor del ajuste menor mediante circular. Sin embargo, esto no se dice expresamente en el artículo 8, por lo que el precepto debe introducir una previsión expresa en este sentido, respetando así las exigencias de los artículos 20 y 22 del Reglamento (UE) n.º 312/2014 de la Comisión.

Artículo 9. Neutralidad económica del Gestor Técnico del Sistema en el área de balance en TVB y AVB

También en este artículo es conveniente aclarar que el trámite de audiencia pública previo a la aprobación de los diferentes procedimientos y metodologías para asegurar la neutralidad económica del Gestor Técnico del Sistema debe sustanciarse ante la CNMC, como órgano competente para dictar las resoluciones correspondientes (en este sentido se expresa, por ejemplo, el artículo 16, apartados 8 y 9, para regular la neutralidad económica en el PVB).

Artículo 18. Incentivos del Gestor Técnico del Sistema en relación con el balance del sistema gasista

El artículo 18 prevé la aprobación por la CNMC de un régimen de incentivos respecto a la gestión de los desbalances y desarrollo de acciones de balance, con el fin de promover la eficiencia del Gestor Técnico del Sistema. Este régimen "se basará en su desempeño y estará sujeto a revisión periódica por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia". Deberá, además, tener en cuenta una serie de requisitos (entre otros, objetivos determinados, consideración de medios disponibles, reducción de costes o valoración de los usuarios). Por último, en cuanto a la aprobación del régimen de incentivos, el apartado 4 señala que: "El Gestor Técnico del Sistema someterá a consulta pública y propondrá a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia un mecanismo de incentivos a la eficiencia en la gestión de los desbalances de los usuarios en TVB y AVB y en la selección y empleo de las acciones de balance en PVB, que será aprobado mediante Resolución de dicha Comisión".

Respecto a este último precepto, es preciso destacar que el mecanismo de incentivos que desarrolle la CNMC resulta relevante para el adecuado y correcto funcionamiento del sistema gasista, en particular a la vista de algunas funciones nuevas que se le encomiendan al Gestor Técnico del Sistema en la gestión de desbalances.

En el dictamen emitido sobre el proyecto de Circular por la que se establecen la metodología y condiciones de acceso y asignación en el sistema de gas natural, el Consejo de Estado señalaba lo siguiente en relación con el nuevo modelo logístico que en él se contempla:

"Entiende este Consejo, sin embargo, que resulta de suma importancia tener en cuenta -como por otro lado indica también la memoria- que el modelo elegido solo podrá funcionar adecuadamente si el Gestor Técnico del Sistema actúa de modo eficiente y de forma objetiva, transparente y no discriminatoria; si sus consignas resultan "económicamente neutras" para los operadores de las plantas; y si los peajes de acceso son iguales para todas las plantas con independencia de su localización. La valoración última de la modificación introducida dependerá, pues, en gran medida, del régimen que se establezca en otras circulares de la CNMC y en desarrollos posteriores de la circular proyectada".

Por ello, el mecanismo de incentivos resulta capital para el fomento de su actuación eficiente, objetiva, transparente y no discriminatoria.

La remisión que se hace a la fijación del mecanismo por incentivos por parte de la CNMC no es una remisión en blanco, sino que se establecen con cierto detalle unos principios, requisitos y objetivos de revisión periódica. Pero, además, tal y como se ha señalado en las consideraciones generales del presente dictamen (apartado III) en cuanto la circular proyectada contempla un desarrollo de carácter normativo, habrá de hacerse mediante circular y no mediante un acto administrativo como sería una resolución de la CNMC. Por ello, en el artículo citado debería establecerse que "el mecanismo de incentivos a la eficiencia en la gestión de los desbalances de los usuarios se desarrollará por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante circular" (y no mediante resolución, como dice el apartado 4)

En suma, el desarrollo del mecanismo de retribución por incentivos que la CNMC apruebe habrá de aprobarse por circular de la CNMC y cumplir las exigencias procedimentales legalmente exigidas, entre ellas el informe del Ministerio para la Transición Ecológica.

Esta observación al artículo 18.4 tiene carácter esencial, a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Artículo 22. Información a facilitar a los usuarios

Este artículo regula la información que el Gestor Técnico del Sistema debe proporcionar a cada usuario antes, durante y después del día de gas. Indica qué información debe remitirse, cuándo debe calcularse y cuándo debe publicarse o comunicarse a los usuarios.

Su apartado 5 introduce, sin embargo, la siguiente previsión de modificación:

"Periódicamente, el Gestor Técnico del Sistema, en colaboración con los operadores de las instalaciones, realizara´ un informe que remitirá a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, valorando y detallando los costes y beneficios de aumentar la frecuencia de la provisión de información a los usuarios, reducir los plazos de suministro de información y mejorar la previsión de información suministrada, tanto durante el día de gas, como en el día anterior y posterior al día de gas.

En función de este informe, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá, mediante Resolución, introducir cambios relevantes en el suministro de información".

A juicio del Consejo de Estado, la regulación proyectada debe ser objetada. Mientras que en algunos puntos se extiende en detalles que bien pudieran concretarse en una resolución (por ejemplo, la determinación de las horas a las que debe remitirse la información), en otros se echa en falta un mayor desarrollo de las obligaciones de información (por ejemplo, con respecto a las entradas y salidas en AVB y TVB, como señala en su informe el Ministerio para la Transición Ecológica).

Lo más significativo, sin embargo, es la cláusula que contempla la posibilidad de "introducir cambios relevantes en el suministro de la información" mediante resolución de la CNMC. Esta redacción parece sugerir que mediante un acto administrativo (resolución) se puede modificar el contenido de una norma reglamentaria (circular), lo que no resulta admisible. La potestad normativa atribuida a la CNMC -como se ha razonado en las consideraciones generales de este dictamen- se ejerce mediante circulares y estas solo pueden ser modificadas por normas del mismo rango.

En consecuencia, el proyectado artículo 22 debe establecer con claridad el contenido de las obligaciones de información a cargo del Gestor Técnico del Sistema y remitir a una resolución de la CNMC la concreción de cuestiones de mero detalle (como la frecuencia horaria en el suministro de la información). Estas últimas cuestiones técnicas podrán revisarse con mayor flexibilidad cuando se considere necesario para el mejor funcionamiento del sistema.

Esta observación al artículo 22.5 tiene carácter esencial, a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Artículo 26. Nivel de riesgo de desbalance

Una de las cuestiones que ha suscitado más observaciones durante la tramitación del expediente -especialmente por el Ministerio para la Transición Ecológica- ha sido la preocupación por establecer un nivel de garantías que resulte adecuado al nivel de riesgo de cada usuario. En este sentido, la propuesta de circular sometida a consulta pública se ha visto reforzada, por ejemplo, al prever la posibilidad de que el Gestor Técnico del Sistema formule requerimientos de cumplimiento inmediato en caso de que el desbalance de un usuario en el conjunto del sistema gasista supere el valor de las garantías constituidas (artículo 6.7) o cuando el nivel de riesgo sea superior en más de 10.000 euros al requerimiento anterior de garantías (artículo 23.4).

En aras de una mayor seguridad frente a posibles incumplimientos o conductas fraudulentas, el informe del Ministerio para la Transición Ecológica y algunos escritos de alegaciones han solicitado que el cálculo del nivel de riesgo se realice al término de cada ciclo de renominación, es decir, con una frecuencia horaria (cálculo online). La viabilidad de esta propuesta ha sido, sin embargo, cuestionada por varias entidades y ha sido expresamente rechazada por la CNMC por los motivos que constan en la memoria y que pueden resumirse en los siguientes:

- Dificultaría la actividad de los comercializadores: bien por obligarles a mantener una posición de balance con frecuencia horaria, bien por exigir que aumentasen el nivel de garantías (lo que podría constituir una barrera de entrada).

- Requeriría nuevos desarrollos informáticos que permitieran integrar y procesar toda la información sobre las posiciones de los usuarios en cada hora. La complejidad técnica que ello implica resulta especialmente comprometida en cuanto cualquier error informático podría poner en peligro el funcionamiento del sistema durante el día de gas.

- El capítulo V del Reglamento (UE) n.º 312/2014 establece una obligación de balance diario -y no horario- de los usuarios. A juicio del Consejo de Estado, todas estas razones figuran adecuadamente reflejadas y justificadas en la memoria y están bajo la garantía técnica de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni falta de justificación.

Sin perjuicio de ello, el proyecto de circular ha previsto en el artículo 26 la posibilidad de que la CNMC pueda modificar la periodicidad del cálculo del nivel de riesgo y del requerimiento de garantías en caso de estimarlo necesario. Esta última posibilidad resulta especialmente acertada desde el punto de vista de la oportunidad, en cuanto permitirá a la CNMC valorar la evolución del sistema de constitución y ejecución de garantías y considerar, en su caso, la posibilidad de calcular el nivel de riesgo de los usuarios con una periodicidad inferior a la diaria. Sin embargo, su articulación técnica en el artículo 26 debe ser objetada:

"El nivel de riesgo de desbalance del usuario será calculado por el Gestor Técnico del Sistema para cada día de gas "d", tras la finalización del último ciclo de renominacio´n relativo al día de gas "d" y antes del día de gas siguiente "d+1", mediante la aplicación de las fórmulas incluidas en la presente Circular y determinara´ la cuantía de garantías por desbalances a mantener por el usuario en el día de gas "d+1". Durante el día de gas "d+1" se podrá realizar un nuevo cálculo del riesgo y, en consecuencia, un nuevo requerimiento de garantías, por la aplicación del artículo 6.7 de esta Circular. En caso de estimarlo necesario, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá, mediante Resolución, modificar la periodicidad del cálculo del nivel de riesgo y del requerimiento de garantías".

El último inciso plantea dudas interpretativas. Si lo que se pretende es modificar el régimen general (por ejemplo, porque se considere viable la fijación de una periodicidad inferior en el cálculo del nivel de riesgo), entonces la modificación deberá hacerse mediante una norma de igual rango a la que establece la obligación de cálculo diario; esto es, mediante una circular de la CNMC. En cambio, si el objetivo es permitir que, en determinadas circunstancias excepcionales, la CNMC pueda exceptuar transitoriamente el régimen general por apreciar la existencia de un nivel de riesgo objetivo en determinados sujetos, entonces la Circular proyectada debe establecer, siquiera en términos generales, en qué supuestos y bajo qué condiciones se admite la excepción.

En suma, la primera interpretación -modificación del régimen general mediante resolución- no es admisible, mientras que la segunda -excepción al régimen general en supuestos concretos y tasados- sí lo es. Aunque parece que este último supuesto es el previsto en la norma proyectada, es necesario revisar la redacción proyectada. La modificación del artículo 26 solo podrá hacerse mediante circular normativa. La excepción puede acordarse mediante resolución pero, para ello, el proyecto de circular debe establecer orientaciones que permitan identificar los presupuestos, requisitos y condiciones bajo los cuales la CNMC podrá modificar, transitoriamente, la periodicidad del cálculo del nivel de riesgo y del requerimiento de garantías.

Disposición adicional quinta. Valor de los parámetros contenidos en la circular

La disposición adicional quinta de la norma proyectada establece lo siguiente:

"En tanto no se dicten las resoluciones previstas en los artículos 3, 6.7, 8 y 27.1 de la presente Circular:

1. Se fija en un 3% el valor del ajuste menor a aplicar en el cálculo de los recargos por desbalance de los usuarios en TVB y AVB y al precio medio ponderado del gas en el cálculo de los recargos por desbalance de los usuarios en PVB referidos en los artículos 3 y 8.

2. Se fija en 2 el número de veces del peaje diario que el usuario en desbalance positivo en TVB y AVB debe abonar como consecuencia de su desbalance, referido en el artículo 8.

3. El valor de las garantías referidas en el artículo 6.7 se fija en el equivalente a 30 GWh de desbalance negativo.

4. Se fija en 100.000 € el valor mínimo del nivel de riesgo de desbalance Rd referido en el artículo 27.1".

El contenido del precepto reproducido es propio de una disposición transitoria y no de una disposición adicional, puesto que se dirige a fijar una serie de valores aplicables en tanto se dictan las resoluciones correspondientes de la CNMC, de acuerdo con la propia circular proyectada.

Disposición adicional sexta. Propuesta de procedimiento para la habilitación, suspensión y baja de usuarios con cartera de balance y propuesta de contrato marco de habilitación de cartera de balance

La disposición adicional se refiere a la propuesta de procedimiento para la habilitación, suspensión y baja de usuarios que el Gestor Técnico del Sistema debe remitir a la CNMC "en un plazo de 2 meses". Ha de añadirse desde cuándo se computa ese plazo.

La misma observación puede hacerse al plazo de quince días que establece la disposición adicional octava para el desarrollo del calendario de envío, retirada y modificación de notificaciones; al plazo de dos meses previsto en la disposición adicional novena para la propuesta de procedimiento de cálculo, facturación y liquidación de los recargos por desbalances en TVB y AVB y de neutralidad del Gestor Técnico del Sistema; y -sin perjuicio del comentario al artículo 18- al plazo de dos meses que figura en la disposición adicional décima para el envío de la propuesta de incentivos por el Gestor Técnico del Sistema.

Disposición adicional undécima. Gestión de garantías

Esta disposición adicional hace referencia a la administración y gestión de las garantías, a la asignación de las garantías a distintas finalidades, a la cobertura de las obligaciones asumidas por los usuarios o a la cancelación de las garantías. La importancia de la regulación proyectada exige que el contenido de esta disposición se traslade al articulado del proyecto. Solo el apartado 5, que contiene un mandato a la CNMC para que apruebe las normas de gestión de garantías, es propio de una disposición adicional.

En cuanto a las normas de gestión de garantías, es necesario reiterar -en línea con las consideraciones anteriores- que todo desarrollo que tenga carácter normativo deberá abordarse mediante norma de rango reglamentario (circular) y no mediante una simple resolución de la CNMC.

Disposición adicional decimotercera Días hábiles

La disposición adicional decimotercera tiene el siguiente tenor:

"A efectos del cómputo de plazos de la presente Circular, serán días inhábiles los sábados, domingos y festivos en la ciudad de Madrid, así como el 24 y 31 de diciembre de cada año".

Como razonaba el dictamen del Consejo de Estado números 824/2019, de 28 de noviembre, los plazos establecidos en el proyecto de circular -y dejando a un lado el "día de gas", noción sustantiva ajena a la cuestión examinada- tienen naturaleza administrativa. La índole regulada de las actividades disciplinadas así lo comporta. En efecto, el régimen de plazos establecido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, no ciñe su eficacia y aplicación al estricto ámbito de los procedimientos administrativos, de suerte que se puedan excluir si no están referidos a sus trámites. Antes al contrario, dicho régimen tiene carácter general para todo el ordenamiento jurídico administrativo y resulta de aplicación incluso a los plazos sustantivos establecidos en él.

Así las cosas, el Consejo de Estado considera que la disposición trascrita debe ser suprimida. Y ello por tres razones:

a) En primer término, por cuanto las normas legales reguladoras de la CNMC no le atribuyen competencia para la determinación del calendario de los días inhábiles a efectos de cómputo de plazos. Ello corresponde exclusivamente a la Administración General del Estado y a las Administraciones de las comunidades Autónomas (Ley 39/2015, artículo 30.7).

b) En segundo lugar, toda vez que la disposición proyectada resulta redundante con la regulación de los plazos contenida en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en lo tocante a lo dispuesto para los sábados, los domingos y los días inhábiles en la ciudad de Madrid.

Tales previsiones están contenidas en el artículo 30.2 y 6 de la misma disposición legal -puesto que la CNMC tiene su sede principal en Madrid-.

c) Y, finalmente, pues la previsión que declara inhábiles los días 24 y 31 de diciembre, no encuentra amparo legal en el ámbito administrativo. Dichas fechas son inhábiles exclusivamente en el ámbito procesal conforme con el artículo 185 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y su extensión al ámbito administrativo no puede establecerse mediante disposición reglamentaria.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

En otro orden de cosas, se considera que debiera establecerse expresamente que los plazos señalados en la circular se computarán con arreglo a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, a fin de dar certeza a los operadores jurídicos y elucidar toda duda sobre su naturaleza y forma de cómputo.

Disposición derogatoria única

La disposición derogatoria única tiene el siguiente tenor:

"Queda derogada la Circular 2/2015, de 22 de julio, de la Comisio´n Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establecen las normas de balance en la red de transporte del sistema gasista y cuantas disposiciones administrativas se opongan a lo establecido en esta Circular".

En las consideraciones generales se ha hecho referencia al efecto -no derogatorio- que la circular proyectada tiene sobre la eficacia de las normas reglamentarias precedentes. En el presente caso, tal y como detalla la memoria, la circular afecta a varias normas técnicas aprobadas por orden ministerial y a varios procedimientos aprobados mediante resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas.

De forma coherente con lo razonado en el apartado II de este dictamen, la circular proyectada no puede derogar las "disposiciones administrativas" que hasta el momento regulaban el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y que han sido aprobadas por autoridades distintas a la propia CNMC. Lo que sucederá es que los correspondientes actos y disposiciones pueden devenir inaplicables. Por este motivo, debe corregirse la disposición derogatoria única para clarificar que la derogación afecta solo a las circulares y resoluciones aprobadas por la CNMC.

Esta observación tiene carácter esencial, a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Disposición final única

La disposición final única establece lo siguiente: "La Circular entrara´ en vigor a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, excepto las disposiciones adicionales tercera, sexta, séptima, octava, novena, décima y duodécima, que entrarán en vigor al día siguiente de su publicacio´n, y los arti´culos 24 y 25, que entrara´n en vigor el 1 de octubre de 2020".

La disposición final establece una regla general de entrada en vigor de la circular (tres meses desde su publicación oficial) y dos reglas especiales que adelantan y retrasan, respectivamente, la fecha de entrada en vigor. La lectura de esta disposición suscita las siguientes observaciones: - En cuanto a la regla general, numerosas alegaciones presentadas durante la tramitación se han referido a la complejidad del cambio del modelo de balance y a la necesidad de completar el régimen en ella establecido a través de la aprobación de ulteriores normas técnicas y resoluciones, así como de desarrollos informáticos. Con la finalidad de que la adaptación al nuevo sistema sea posible y adecuada -y teniendo en cuenta que el nuevo año de gas se inicia en octubre de 2020- procedería que la autoridad consultante ponderase de nuevo en este momento de la tramitación, si el plazo general de tres meses de vacatio legis resulta o no suficiente a los mencionados efectos.

- La regla excepcional de entrada en vigor al día siguiente de la publicación se entiende justificada en los casos de las disposiciones adicionales sexta, octava, novena, décima y duodécima, que contienen sendos mandatos al Gestor Técnico del Sistema cuyo cumplimiento es necesario antes de que el resto de la circular entre en vigor. No cabe decir lo mismo de la regla especial que se establece para la disposición adicional tercera, pues se trata de un precepto que regula el procedimiento de habilitación a los usuarios que deseen operar en el área de balance "a partir de la entrada en vigor de esta Circular", por lo que debe entrar en vigor conforme a la regla general.

Revisión de conjunto

Además de las observaciones anteriores, se recomienda hacer una revisión atenta del proyecto de circular para corregir erratas y defectos de puntuación, además de mejorar la redacción de algunos preceptos. Sin ánimo exhaustivo, procede destacar los siguientes aspectos que merecen ser revisados:

- En el quinto párrafo del preámbulo se emplea por primera vez el acrónimo "GNL" sin que aparezca previamente definido. Por claridad de la norma, se sugiere la cita completa de la expresión "gas natural licuado".

- En el artículo 2 se incluye el inciso "todos los agentes que desarrollan su actividad en dichas instalaciones o cuya actividad tenga afección a las mismas...". El término "afección" no resulta preciso en este contexto, por lo que debe suprimirse por una expresión más adecuada; por ejemplo, "cuya actividad afecte al funcionamiento de las mismas".

- El artículo 3.1, letra a), contiene una frase que debería ser revisada para mejorar su redacción: "Un comercializador y/o un consumidor directo de mercado puede constituir diferentes usuarios".

- En el artículo 12.1 parece faltar un verbo en el inciso "... o que no es probable que sirvan para que la red de transporte en sus límites normales".

- En el artículo 27.3, apartado i), falta una tilde en el sustantivo "frío" ("puesta en frío").

- En la disposición transitoria sexta, el párrafo antepenúltimo debería mejorar la redacción, en la que se emplea dos veces seguidas el gerundio "incluyendo": "incluyendo las operaciones asociadas al suministro a sus clientes, derivadas de su condición de usuario con cartera de balance, incluyendo los intereses devengados".

- Se recomienda evitar galicismos como "a suministrar", "a intercambiar", "a facilitar", etc.

VI. Consideración final

Finalmente, ha de señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado, sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros, y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no solo deseable, sino también imperativo proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales a los artículos 18.4 y 22.5, a la disposición adicional decimotercera y a la disposición derogatoria, y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede el Pleno de la CNMC aprobar el proyecto de Circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de diciembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.