Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 25 de abril de 2019, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Herrero y Rodríguez de Miñón, al que se adhiere el Consejero Sr. Rodríguez- Piñero que se copia a continuación:

"En virtud de Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de abril de 2019, el Consejo de Estado ha examinado con carácter de urgencia, antes del día 26 de abril que se fija como término, el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y se adoptan otras medidas en materia financiera.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto de Real Decreto

A. El proyecto de Real Decreto consta de preámbulo, trece artículos, ocho disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y cinco disposiciones finales. El preámbulo comienza destacando que el correcto funcionamiento del mercado de contratos de préstamo inmobiliario es un elemento fundamental para el desarrollo económico y social que en los últimos años se ha visto afectado por la crisis financiera internacional y por los problemas de transparencia derivados de la posición asimétrica que ocupan en la relación contractual el prestamista y el prestatario.

En este contexto se aprobó la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que ha sido recientemente incorporada al ordenamiento español, de forma parcial, por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La norma proyectada responde -según el preámbulo- a la doble necesidad de completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE y de desarrollar diversos aspectos que se consideran necesarios para garantizar los derechos reconocidos a los prestatarios por la Ley 5/2019. La existencia de un procedimiento de infracción abierto por la Comisión Europea por la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/17/UE explica, por lo demás, que el proyecto de Real Decreto se haya tramitado con urgencia y que su contenido se limite a regular aquellos aspectos que se consideran imprescindibles para alcanzar los objetivos señalados y no se ocupe de realizar aquellas modificaciones de las normas reglamentarias vigentes que, con ser necesarias, no resultan perentorias.

Adicionalmente, el proyecto de Real Decreto introduce dos previsiones que no guardan relación directa con la Ley 5/2019 ni con la Directiva 2014/17/UE, y se explicitan en el preámbulo:

- Incorpora al ordenamiento español el artículo 108.6 de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que fue introducido por la Directiva 2017/2399, de 12 de diciembre de 2017, para determinar qué debe entenderse por "instrumentos de deuda con derivados implícitos" en caso de insolvencia de entidades de crédito, ya que tales instrumentos están excluidos de la categoría de los "créditos ordinarios no preferentes" en el régimen de prelación previsto al efecto. Con este propósito se añade una disposición adicional cuarta al Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

- Deroga la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, a fin de eximir a las entidades de crédito españolas de una autorización previa para que sus emisiones de instrumentos de capital de nivel 1 adicional y capital de nivel 2 computen para cumplir con los requisitos de solvencia. Esta autorización no existe en la práctica totalidad del resto de países de la Unión Europea, que solo exigen autorización previa para la emisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1, conforme a la normativa de la Unión. La eliminación de este requerimiento de autorización será de aplicación no solo a las nuevas emisiones sino también a los procedimientos de autorización actualmente en curso y no finalizados.

El articulado del proyecto de Real Decreto se estructura en cuatro capítulos.

El capítulo I ("Disposiciones generales") comprende los artículos 1 y 2.

- El artículo 1 señala que la norma proyectada tiene por objeto el desarrollo de "aquellas habilitaciones al Gobierno" incluidas en la Ley 5/2019 "preceptivas para la plena transposición de la Directiva 2014/17/UE" y de "otras necesarias para garantizar los derechos reconocidos a los prestatarios, fiadores y garantes" en la Ley 5/2019.

- El artículo 2 precisa que las previsiones de esta norma serán de aplicación a "las actividades desarrolladas en relación con los contratos de préstamo inmobiliario" a los que se refieren el artículo 2 y la disposición adicional sexta de la Ley 5/2019. - El capítulo II ("Servicios de asesoramiento") contiene los artículos 3 y 4.

- El artículo 3 prevé que el "servicio de asesoramiento" proporcionado por los prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario o sus representantes designados constituye una actividad distinta de la de concesión e intermediación de préstamos inmobiliarios y, en cuanto tal, debe ser objeto de un contrato específico (apartado 1); que únicamente si prestan este servicio podrán emplear en su información precontractual y en su publicidad expresiones como las de "asesor", "asesoría", "asesoramiento" u otras análogas (apartado 2); que, si no prestan tal servicio, deberán indicarlo de forma expresa y clara en su información precontractual y no podrán incluir en dicha información, en la publicidad o en el contrato términos que así lo sugieran (apartado 3); que deberán hacer constar en el contrato de asesoramiento las retribuciones o ventajas percibidas del prestamista o de terceros distintos de la persona asesorada (apartado 4); y que en ningún caso se entenderá que están prestando un servicio de asesoramiento si únicamente ofrecen al prestatario sus propios productos (apartado 5).

- El artículo 4 establece que el "servicio de asesoramiento" ofrecido por los prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario o sus representantes designados tendrá la consideración de "independiente" cuando reúna dos requisitos; a saber, que tengan en cuenta un número suficientemente grande de contratos disponibles y presenten al prestatario al menos tres ofertas vinculantes y que no perciban remuneración alguna de los prestamistas o terceros interesados (apartado 1); y añade que únicamente si cumplen tales requisitos podrán utilizar el referido adjetivo en la información precontractual, la publicidad o el contrato (apartado 2).

El capítulo III ("Obligaciones del prestamista") consta de dos secciones.

- La sección 1.ª contiene un solo precepto, el artículo 5, que supedita la inscripción de los prestamistas de crédito inmobiliario en el correspondiente registro administrativo a que cumplan determinados requisitos; a saber, que dispongan de medios suficientes para evaluar la solvencia del prestatario, informarle debidamente y resolver sus reclamaciones, que designen un representante ante el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias y que cuenten con un plan de formación sobre los conocimientos y competencias en la materia (apartado 1); adicionalmente, establece unos requisitos específicos para los prestamistas que sean personas físicas y para los administradores de los prestamistas que tengan la condición de personas jurídicas, a quienes exige que dispongan de un determinado nivel de conocimientos y competencias, que posean reconocida honorabilidad comercial y profesional, que carezcan de antecedentes penales por determinados delitos graves y que no hayan sido declarados en concurso (apartado 2).

- La sección 2.ª contiene los artículos 6 a 10, dedicados a regular la información que el prestamista tendrá que proporcionar al prestatario durante la vigencia del préstamo.

- El artículo 6 establece las características generales que deberá reunir dicha información a fin de que el prestatario pueda comprender el contenido del contrato y los beneficios y riesgos del mismo.

- El artículo 7 prevé que los prestamistas deberán facilitar a los prestatarios un documento de liquidación, con ocasión de cada liquidación de intereses o comisiones que practiquen por sus servicios (apartado 1), así como una comunicación, durante el mes de enero de cada año, en la que se recoja la información sobre comisiones, gastos y tipos de interés de los préstamos durante el año anterior (apartado 2).

- El artículo 8 dispone que, en aquellos contratos en que el tipo de interés pueda ser modificado, el prestamista deberá informar al prestatario sobre cada modificación con una antelación mínima de quince días naturales a que la misma se haga efectiva (apartado 1); y añade que, en el caso de que el tipo de interés del contrato se determine mediante subasta en los mercados de capital, el prestamista informará al prestatario sobre el procedimiento de determinación del tipo de interés y la forma en que ello podría afectarle con una antelación de al menos quince días naturales a la celebración de dicha subasta (apartado 2).

- El artículo 9 señala que el prestamista deberá poner a disposición de los sucesores mortis causa del prestatario, o de su fiador o garante, la información que les permita conocer el estado del préstamo al tiempo del fallecimiento del causante (apartado 1), sin necesidad de que acrediten la aceptación de la herencia (apartado 2).

- El artículo 10 establece los requisitos de forma de las comunicaciones que el prestamista deberá enviar al prestatario (apartado 1) y faculta a la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa o, con su habilitación expresa, al Banco de España para establecer modelos normalizados y determinar cuáles pueden presentarse de forma agrupada (apartado 2)

El capítulo IV ("Medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario") comprende los artículos 11 a 13.

- El artículo 11 dispone que los medios telemáticos empleados para la remisión al notario de la documentación relativa a la información general, precontractual y personalizada del préstamo deberán permitir el acceso a cualquier notario libremente elegido por el prestatario (apartado 1); que los prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario o sus representantes podrán utilizar la plataforma o sistema informático que libremente elijan y se comunicarán con los notarios a través de la pasarela neutra del Consejo General del Notariado (apartado 2); y que estos medios telemáticos deberán reunir unas determinadas características de seguridad (apartado 3).

- El artículo 12 prevé que los notarios estarán obligados a utilizar los medios corporativos del Consejo General del Notariado para emitir, transmitir, comunicar y recibir la información general, precontractual y personalizada del préstamo (apartado 1) y para remitir al prestamista o prestatario, si lo solicitan, una copia simple electrónica del acta de transparencia (apartado 2), mientras que, para el resto de servicios que no guarden relación con la preparación o autorización del acta o de la escritura, ni con la remisión de sus copias, podrán emplear otros medios de comunicaciones electrónicas certificadas (apartado 3).

- El artículo 13 establece los trámites del procedimiento a través del cual los prestamistas, intermediarios de créditos o representantes designados deberán remitir al notario la información relativa al contrato de préstamo (apartado 1); y precisa que los costes de los medios telemáticos empleados por tales sujetos en este procedimiento no serán de cargo de los prestatarios o garantes ni, tratándose de los costes de los medios corporativos del Consejo General del Notariado, de cargo de los prestamistas, prestatarios o garantes (apartado 2)

La disposición adicional primera ("Importe del seguro de responsabilidad civil de los intermediarios de crédito") precisa que el importe de este seguro, legalmente exigido a los intermediarios de crédito inmobiliario, será el establecido en el Reglamento Delegado nº (UE) 1125/2014 de la Comisión, de 19 de septiembre de 2014.

La disposición adicional segunda ("Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes") señala que el Banco de España deberá cooperar con las autoridades supervisoras competentes de las demás comunidades autónomas (apartado 1) y solo podrá negarse a ello por las causas legalmente previstas (apartado 2).

La disposición adicional tercera ("Normas de acceso a la Central de Información de Riesgos") faculta al Banco de España para establecer tales normas, de acuerdo con las directrices que se establecen en esta disposición.

La disposición adicional cuarta ("Normas de ordenación y disciplina") establece que las previsiones contenidas en este Real Decreto tendrán la consideración de normas de ordenación y disciplina de las entidades de crédito a efectos de la aplicación de su régimen jurídico específico.

La disposición adicional quinta ("Requisitos de gobernanza relativos a los contratos de crédito inmobiliario") prevé que los prestamistas deberán implementar políticas internas que aseguren que los productos crediticios se diseñan, comercializan y ofertan de forma adecuada, atendiendo a las necesidades del público.

La disposición adicional sexta ("Obligaciones de información al Banco de España") señala que los prestamistas, intermediarios de crédito, representantes designados y grupos consolidables de todos ellos, cuya supervisión corresponda al Banco de España, deberán remitirle, con la periodicidad -al menos anual- que este establezca, los estados e información necesarios para el ejercicio de sus funciones.

La disposición adicional séptima ("Informe de impacto sobre los medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario") establece que, en el plazo de un año desde la aprobación de este Real Decreto, los Ministerios de Economía y Empresa y de Justicia presentarán a la Comisión Delegada de Asuntos Económicos un informe relativo al impacto de la aplicación de medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario.

La disposición adicional octava ("Protección de datos personales") prevé que el tratamiento de datos de carácter personal de las personas físicas se realizará con estricta sujeción a la normativa aplicable en la materia.

La disposición transitoria primera ("Aplicación transitoria del desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019, de 15 de marzo") afirma que el desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019 "se entenderá realizado" por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, "en cuanto ésta no sea contraria a dicha ley y este real decreto".

La disposición transitoria segunda ("Régimen aplicable a las solicitudes en curso de aprobación previa a que se refiere la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio") establece que los procedimientos iniciados al amparo de la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, antes de la entrada en vigor de este Real Decreto, finalizarán por la desaparición sobrevenida de su objeto, debido a que esta disposición es objeto de expresa derogación.

La disposición derogatoria única ("Derogación normativa") prevé la derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en este Real Decreto (apartado 1) y, en particular, de la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, que exige aprobación previa del Banco de España para el cómputo de los instrumentos de capital de nivel 1 adicional y de capital de nivel 2 de las entidades de crédito españolas.

La disposición final primera ("Título competencial") señala que este Real Decreto se dicta al amparo de las competencias estatales exclusivas sobre "legislación mercantil" y "procesal", sobre "bases de la ordenación de crédito, banca y seguros" y sobre "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica", previstas en el artículo 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución.

La disposición final segunda ("Modificación del Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el que se modifica el Real Decreto 2606/1996, de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía de depósitos de entidades de crédito") añade una disposición adicional cuarta al Real Decreto 1012/2015 para determinar, de conformidad con el artículo 108.6 de la Directiva 2014/59/UE, según la redacción dada a este precepto por la Directiva (UE) 2017/2399, qué debe considerarse un "instrumento de deuda con derivados implícitos" a efectos del régimen de prelación de créditos de las entidades de crédito en caso de insolvencia.

La disposición final tercera ("Incorporación de Derecho de la Unión Europea") deja constancia de que mediante este Real Decreto se transponen parcialmente la Directiva 2014/17/UE y la Directiva 2017/2399/UE.

La disposición final cuarta ("Facultades de aplicación y desarrollo") habilita a la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa para dictar cuantas disposiciones de desarrollo y actos de aplicación de este Real Decreto sean precisos.

La disposición final quinta ("Entrada en vigor") prevé que este Real Decreto entrará en vigor el 16 de junio de 2019, a excepción de la disposición transitoria segunda y la disposición final segunda, que lo harán el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

B. La memoria del análisis de impacto normativo justifica la oportunidad del proyecto de Real Decreto en términos similares a los de su preámbulo.

En tal sentido se indica que, en razón de la urgencia derivada de la existencia de un procedimiento sancionador abierto contra España por la Comisión Europea el 28 de abril de 2017 por el retraso en la transposición de la Directiva 2014/17/UE, la norma proyectada se limita a desarrollar aquellos aspectos de la Ley 5/2019 que "se consideran necesarios para garantizar" tanto "la plena trasposición de la Directiva" como "la efectividad de la Ley". En el expediente figura una tabla en la que se reflejan los preceptos del proyecto de Real Decreto que transponen la Directiva 2014/17/UE: se trata de los artículos 3, 4 y 8 y de la disposición adicional primera, segunda, cuarta y quinta, a través de los cuales se incorporan los artículos 4.21, 22, 27, 29.2.a), 36, 38 y 9 de la Directiva. El resto de preceptos no traen causa de la Directiva y constituyen en su mayor parte un desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019.

El proyecto de Real Decreto también introduce dos concretas modificaciones que no proceden de la Directiva 2014/17/UE ni de la Ley 5/2019:

- Por una parte, elimina la aprobación previa del Banco de España para que los instrumentos de capital de nivel 1 adicional y de capital de nivel 2 de las entidades de crédito españolas computen al objeto de cumplir con los requisitos de solvencia. Esta exigencia, actualmente prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, no viene impuesta por la normativa de la Unión Europea y no existe -salvo en Luxemburgo y Eslovenia- en el resto de países que la integran, ocasionando una desventaja competitiva a las entidades de crédito españolas. Con este fin, la disposición derogatoria única del proyecto de Real Decreto deroga la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015. Por su parte, la disposición transitoria segunda del proyecto de Real Decreto prevé que los procedimientos de autorización ya iniciados al amparo de dicha disposición adicional finalizarán por la desaparición sobrevenida de su objeto.

- Por otra parte, el proyecto de Real Decreto determina qué debe entenderse por "instrumento de deuda con derivados implícitos" en caso de insolvencia de entidades de crédito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 108.6 de la Directiva 2014/59/UE, introducido por la Directiva 2017/2399/UE. Las especialidades del régimen concursal de tales entidades previstas en la Directiva 2014/59/UE fueron recogidas por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por el Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, que la desarrolla. La Directiva 2017/2399/UE modificó la Directiva 2014/59/UE, incluyendo dentro de la categoría de "créditos ordinarios no preferentes" a los instrumentos de deuda que no contienen derivados implícitos. Antes de que la Directiva 2017/2399/UE llegara a aprobarse, el Real Decreto-ley 11/2017, de 23 de junio, de medidas urgentes en materia financiera, incorporó su contenido al ordenamiento español, modificando la disposición adicional decimocuarta de la Ley 11/2015. Esta transposición anticipada estaba prevista en la propia Directiva con la finalidad de que las entidades de crédito pudieran cumplir a tiempo con los estándares internacionales de requerimientos de pasivos susceptibles de absorber pérdidas en caso de resolución, acordados en el Consejo de Estabilidad Financiera de 9 de noviembre de 2016, en el marco del G-20. A la postre, el texto definitivo de la Directiva 2017/2399 incluyó una previsión que no había sido contemplada en el Real Decreto-ley 11/2017 y que ahora es preciso transponer al Derecho español: se trata del mencionado artículo 108.6 de la Directiva 2014/59/UE, que define el concepto de "instrumento de deuda con derivados implícitos". Esta previsión se incorpora a través de la disposición final segunda del proyecto de Real Decreto, que añade una la disposición adicional cuarta al Real Decreto 1012/2015.

Tras el análisis del contenido del proyecto de Real Decreto, en los términos expuestos, la memoria razona acerca de su adecuación al orden constitucional de competencias, describe la tramitación seguida en su elaboración y concluye valorando las consecuencias derivadas de su aprobación.

El impacto de la norma se considera positivo para la economía en general y la competencia en el mercado, por cuanto proporcionará un marco jurídico estable para la contratación de préstamos inmobiliarios.

La mayoría de las cargas administrativas previstas en el proyecto de Real Decreto -así, la obligación de información al prestatario o la de inscripción de los prestamistas en el registro administrativo establecido al efecto- ya están contempladas en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios o de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Como novedad, se impone a los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados la obligación de remitir al notario la documentación relativa al préstamo a través de medios telemáticos, lo que -según la memoria- tendrá un coste unitario de dos euros y supondrá, teniendo en cuenta que el número de hipotecas constituidas en el año 2018 fue de 477.485, un carga económica total de 954.970 euros.

Por lo demás, se estima que el proyecto de Real Decreto no tendrá repercusión alguna desde el punto de vista presupuestario ni en cualquier otro ámbito.

SEGUNDO. Contenido del expediente

El procedimiento de elaboración del proyecto de Real Decreto ha transcurrido por los siguientes trámites:

1. El 7 de febrero de 2019, la Subdirección General de Legislación de Entidades de Crédito y Servicios Bancarios y de Pago, dependiente de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, abrió, a través del portal web del Ministerio de Economía y Empresa, un trámite de consulta pública previa a la elaboración del proyecto de Real Decreto, hasta el día 22 de febrero siguiente, con el objetivo de recabar, directamente o a través de organizaciones representativas del sector, la opinión de personas y entidades potencialmente afectadas por la futura norma.

Con ocasión de la misma se recibieron escritos de instituciones públicas (Banco de España, Instituto de Crédito Oficial e Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), asociaciones financieras (Asociación Española de Banca, Confederación Española de Cajas de Ahorro, Asociación Española de Instituciones de Inversión Colectiva, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito, Asociación Hipotecaria Española y Unión Nacional de Cooperativas de Crédito), asociaciones empresariales (Plataforma Multisectorial en Defensa de las Pymes), asociaciones profesionales (Asociación Española de Análisis de Valor y Asociación Profesional Colegial de Asesores de Inversión y Financiación y Peritos Judiciales), corporaciones profesionales (Cámara de Comercio de España y Colegio de Registradores de España) y empresas (Inverpriban-Grupo Inverpréstamo, S. L., Diagonal Company Services and Solutions, S. L., Equifax Ibérica, S. L., Qipert UGH Global, S. L., Grupo BC de Asesoría Hipotecaria, S. L. y Gestores Administrativos Reunidos, S. A.).

2. Con fecha 22 de febrero de 2019, el Consejo de Ministros acordó, a propuesta de la Ministra de Economía y Empresa, la tramitación urgente del procedimiento de elaboración y aprobación del proyecto de Real Decreto, para garantizar la pronta aplicación de las medidas contenidas en la Ley 5/2019 y completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE

3. El primer texto del proyecto de Real Decreto vio la luz el 18 de marzo de 2019 e iba acompañado de la correspondiente memoria del análisis de su impacto normativo.

4. Ese mismo día se acordó la apertura de un trámite de audiencia pública, a través del portal web del Ministerio de Economía y Empresa, hasta el 27 de marzo siguiente, lo cual se puso expresamente en conocimiento de las comunidades autónomas.

Durante el mismo se recibieron escritos de instituciones públicas (Banco de España) y departamentos ministeriales (Dirección General de Políticas de Discapacidad del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social), asociaciones financieras (Asociación Española de Sociedades de Externalización de Procesos y Servicios para Entidades Financieras y Corporaciones, Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito, Asociación Española de Banca, Asociación Hipotecaria Española y Confederación Española de Cajas de Ahorro), asociaciones del sector asegurador (Asociación Española de Corredurías de Seguros y Asociación Empresarial del Seguro), asociaciones empresariales (Confederación Española de Organizaciones Empresariales), asociaciones profesionales (Asociación Profesional Colegial de Asesores de Inversión y Financiación y Peritos Judiciales), asociaciones e instituciones de defensa y participación de los consumidores y usuarios (Confederación de Consumidores y Usuarios, Asociación de Usuarios de Bancas, Cajas y Seguros y Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción y Consejo de Consumidores y Usuarios), corporaciones profesionales (Colegio de Abogados de Barcelona, Colegio Oficial de Gestores Administrativos de Cataluña, Colegio de Registradores de España y Consejo General del Notariado) y empresas (Equifax Ibérica, S. L., Grupo Informática Notarial, S. L., Lynx Capital Investments, S. L., Qipert, S. L. y Grupo BC de Asesoría Hipotecaria, S. L.).

5. El proyecto de Real Decreto fue asimismo informado por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, con fecha 2 de abril de 2019. Las consideraciones realizadas en su informe fueron incorporadas al emitido por la Abogacía del Estado del Ministerio de Economía y Empresa y completadas por esta.

6. A la vista de las observaciones recibidas, se elaboró un nuevo texto del proyecto de Real Decreto y de su memoria, de fecha 2 de abril de 2019, que recibió ese mismo día la conformidad de la Secretaria de Estado para el Avance Digital y de la Subsecretaría del Ministerio de Economía y Empresa.

Esta segunda versión de la norma proyectada fue informada entre los días 9 y 10 de abril de 2019 por la Agencia Española de Protección de Datos, por la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública y por las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, de Justicia, y de Economía y Empresa.

7. El último texto del proyecto de Real Decreto lleva fecha 10 de abril de 2019 y va acompañado de una memoria de la misma fecha.

8. El expediente ha tenido entrada en el Consejo de Estado el 11 de abril siguiente.

El 12 de abril, el Consejo de Ministros acordó solicitar la emisión del dictamen con carácter urgente, antes del 26 de abril.

Dada la urgencia con que se ha recabado el dictamen, se denegaron las audiencias solicitadas por la Asociación Española de Banca, el Colegio de Registradores de España y la Asociación de Registradores "Bienvenido Oliver".

El 16 de abril de 2019 se recibe el informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad.

A la vista de estos antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones.

I. Objeto y carácter de la consulta

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se desarrolla parcialmente la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y se adoptan otras medidas en materia financiera.

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que, de acuerdo con el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe conocer de los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

La urgencia con que se solicita el dictamen se ha justificado, en el marco de la declaración general de urgencia del procedimiento de elaboración del proyecto de Real Decreto, en la necesidad de aprobar el desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019 que resulta indispensable: en primer lugar, para completar cuanto antes el proceso de transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, teniendo en cuenta que existe un procedimiento de infracción abierto contra España por la Comisión Europea por el incumplimiento de la fecha prevista como límite máximo al efecto; y, en segundo término, para garantizar la efectiva aplicación de la Ley 5/2019 en el momento de su entrada en vigor, que tendrá lugar el 16 de junio de 2019.

II. Procedimiento de elaboración del proyecto

La tramitación del expediente se ha realizado por vía de urgencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, con la consiguiente reducción de los plazos ordinarios a la mitad.

No se ha prescindido, sin embargo, de la consulta pública previa a la elaboración de la norma (artículo 26.2), ya que la misma se desarrolló antes de la declaración de urgencia del Consejo de Ministros.

El proyecto de Real Decreto va acompañado de la correspondiente memoria del análisis de impacto normativo (artículo 26.3) y ha sido sometido a audiencia e información pública (artículo 26.6) y remitido a todas las comunidades autónomas.

Además, se han recabado e incorporado los informes preceptivos de la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, por cuanto la norma pudiera afectar a la distribución constitucional de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas, de las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Economía y Empresa y de Justicia, en su condición de departamentos ministeriales coproponentes (artículo 26.5, párrafo cuarto), y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad (artículo 26.9).

III. Marco legal de la norma proyectada

El proyecto de Real Decreto se dicta en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que transpone parcialmente al ordenamiento español la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

La regulación contenida en la Ley 5/2019, que fue informada en fase de proyecto por este Consejo de Estado (dictamen número 709/2017, de 14 de septiembre), es aplicable a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional -sea un prestamista, sea un intermediario de crédito o un representante designado por este-, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o el garante sea un consumidor.

Los restantes contratos de crédito inmobiliario se rigen por lo dispuesto en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

La Ley 5/2019 no se ha limitado a la estricta transposición de la Directiva 2014/17/UE, introduciendo una serie de previsiones que regulan aspectos que no están específicamente contemplados en la norma europea, con el fin de reforzar las garantías de los prestatarios en la contratación.

El régimen jurídico de la Ley 5/2019 se extiende a todas las personas físicas, con independencia de que sean o no consumidores, ampliando el ámbito subjetivo de la Directiva 2014/17/UE, cuyo único objeto es la protección de los consumidores.

El contenido de la Ley 5/2019 versa sobre las siguientes cuestiones:

a) En primer lugar, contiene normas de protección del prestatario que imponen obligaciones de transparencia y de conducta a los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados, y regula determinados aspectos del régimen jurídico privado de los contratos.

Para garantizar la transparencia en la contratación se arbitran diversas medidas:

- Se reitera la obligación de inscribir las condiciones generales de contratación en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación y se establece la de publicarlas en la página web o en los establecimientos abiertos al público.

- Se contempla la obligación de incluir determinada información básica en la publicidad relativa a los contratos de préstamo inmobiliario que indiquen un tipo de interés, entre la que debe figurar la Tasa Anual Equivalente (TAE), calculada de acuerdo con las reglas legalmente previstas, así como la de facilitar gratuitamente en todo momento, a quienes lo soliciten, una "información general" clara y comprensible sobre los contratos en soporte papel o electrónico o cualquier otro duradero.

- Se regula con detalle la fase precontractual con la finalidad de que el prestatario comprenda la carga jurídica y económica del contrato que se le ofrece. En tal sentido, se refuerzan las obligaciones de evaluar la solvencia del prestatario y efectuar una tasación adecuada de los bienes dados en garantía, y, de manera muy especial, la obligación de informar al prestatario sobre el contenido del contrato. Con tal objeto se le deberá hacer entrega de la documentación relativa al contrato de préstamo -entre ella, la Ficha Europea de Información Normalizada, con la información personalizada del préstamo, y la Ficha de Advertencias Estandarizadas, sobre las cláusulas o condiciones más relevantes o complejas (por ejemplo, si existen cláusulas de vencimiento anticipado)- con una antelación de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato. En el mismo plazo se deberá remitir esta documentación por medios telemáticos seguros al notario libremente elegido por el prestatario, para que, en presencia de este, haga constar en un acta previa a la formalización del contrato que se han cumplido las obligaciones establecidas en la normativa vigente. En este trámite se atribuye también al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarándole aquellas dudas que pudiera albergar en relación con el contenido del contrato.

Las reglas de conducta aplicables a los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados son las siguientes:

- Se exige a su personal un nivel mínimo de conocimientos y competencias en la materia y se establecen los principios que deben regir la política de remuneraciones.

- Se regula la actividad de asesoramiento al prestatario, cuyo alcance y condiciones deberán determinarse contractualmente.

- Se presta atención a determinadas prácticas que en el pasado han ocasionado problemas: así, se prohíben con carácter general las ventas de productos vinculadas al préstamo -no así las combinadas-; se reconoce, en caso de préstamos en moneda extranjera, el derecho del prestatario a convertirlo a una moneda alternativa; se prevé que la modificación del tipo de interés exige un acuerdo escrito entre las partes y que, tratándose de préstamos con tipo de interés variable, deberán tomar como referencia un índice objetivo, no podrán fijar un límite a la baja del tipo de interés y el interés remuneratorio no podrá ser cero.

Por lo demás, el régimen jurídico privado de los contratos de préstamo legalmente previsto se circunscribe a determinar su forma y contenido mínimo y, en particular, a regular las facultades de reembolso anticipado de la cantidad adeudada por parte del prestatario y de vencimiento anticipado del contrato por parte del prestamista y a establecer los criterios de cálculo de los intereses de demora.

b) En segundo término, la Ley 5/2019 regula el régimen jurídico de los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados, estableciendo los requisitos de acceso a la actividad y el sistema de supervisión de los mismos. Los operadores que deseen dedicarse profesionalmente a estas actividades deberán inscribirse en el registro administrativo correspondiente, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legal o reglamentariamente establecidos, y serán supervisados por el Banco de España o por los órganos competentes de las comunidades autónomas, en función de su ámbito territorial de actuación.

c) Por último, la Ley 5/2019 establece el régimen sancionador para el incumplimiento de las obligaciones establecidas en ella. Estas obligaciones tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario. La competencia sancionadora corresponde al Banco de España o a los órganos competentes de las comunidades autónomas, en función de su ámbito territorial de actuación, de acuerdo con el catálogo legal de infracciones y sanciones.

La entrada en vigor de la Ley 5/2019 se producirá el 16 de junio de 2019, a los tres meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019.

IV. Títulos competenciales del proyecto

El proyecto de Real Decreto se dicta -de acuerdo con su disposición final primera- al amparo del artículo 149.1.6.ª, 11.ª y 13.ª de la Constitución española, que atribuye al Estado competencia exclusiva sobre "legislación mercantil" y "procesal", sobre "bases de la ordenación de crédito, banca y seguro" y sobre "bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica". Estos títulos ya se encuentran mencionados en la disposición final decimotercera de la Ley 5/2019 objeto de desarrollo.

Las competencias de las comunidades autónomas en esta materia se circunscriben al desarrollo de la legislación estatal básica contenida en la Ley 5/2019 y en su normativa de desarrollo, a la gestión de los registros de prestamistas e intermediarios de crédito que actúen exclusivamente en su ámbito territorial y al ejercicio de las funciones de supervisión y de las competencias sancionadoras sobre aquellos.

El proyecto de Real Decreto se ajusta, por tanto, al orden constitucional de distribución de competencias.

V. Contenido del proyecto

El proyecto de Real Decreto tiene como objeto el desarrollo de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (A), aunque también dedica algunas previsiones a otras cuestiones (B):

A. En diversos preceptos de su articulado y, con carácter general, en su disposición final decimoquinta, la Ley 5/2019 faculta al Gobierno o a la persona titular del Ministerio de Economía y Hacienda, según los casos, para desarrollar reglamentariamente numerosos aspectos de la regulación legal de los contratos de crédito inmobiliario.

Este desarrollo reglamentario es preciso, en primer lugar, para completar el proceso de transposición de la Directiva 2014/17/UE. La mayor parte de las previsiones de la norma europea han sido recogidas por la Ley 5/2019, pero faltan algunas que el departamento ministerial proponente pretende incorporar a través del proyecto de Real Decreto sometido a consulta y de un ulterior proyecto de orden ministerial. Dada la existencia de un procedimiento de infracción contra el Reino de España por la falta de transposición en plazo de la Directiva 2014/17/UE, la aprobación de las disposiciones reglamentarias pertinentes para su incorporación completa al ordenamiento nacional debe realizarse -como ordena el apartado 3 de la disposición final decimoquinta de la Ley 5/2019- "con carácter urgente, antes de seis meses".

Asimismo, para la efectiva aplicación de la Ley 5/2019 en el momento de su entrada en vigor, es necesario que determinadas cuestiones que se encuentran abiertas o no han sido reguladas por la misma sean concretadas a través del oportuno desarrollo reglamentario.

La regulación de la norma proyectada no constituye, por tanto, un desarrollo reglamentario general de la Ley 5/2019, sino parcial y limitado a aquellas previsiones que son necesarias para garantizar su efectiva aplicación en el momento de su entrada en vigor y para avanzar en el proceso de transposición de la Directiva 2014/17/UE.

Las materias abordadas en la norma proyectada, al amparo de las habilitaciones específicas contenidas en la Ley 5/2019, son: el servicio de asesoramiento al prestatario (capítulo II, artículos 3 y 4); la obligación de inscripción de los prestamistas en el registro administrativo correspondiente antes del inicio de su actividad (sección 1.ª del capítulo III, artículo 5) y las obligaciones de información del prestamista al prestatario después de la firma del contrato (sección 2.ª del capítulo III, artículos 6 a 10); y los medios telemáticos para la remisión de la documentación relativa al contrato por el prestamista al prestatario (capítulo IV, artículos 11 a 13). Las disposiciones adicionales se ocupan de cuestiones relacionadas con estas materias.

En la medida en que el proyecto de Real Decreto no supone un desarrollo reglamentario general de la Ley 5/2019, se prevé la "aplicación transitoria", en tal concepto, de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, "en cuanto ésta no sea contraria a dicha Ley y este real decreto" (disposición transitoria primera). No obstante, se observa que el proyecto de Orden ministerial por la que se desarrolla la Ley 5/2019 (dictamen número 372/2019, de 25 de abril) da nueva redacción a numerosos preceptos de la Orden EHA/2899/2011, lo que viene a desmentir que la aplicación de esta vaya a tener un carácter meramente transitorio.

La entrada en vigor del proyecto de Real Decreto se producirá el 16 de junio de 2019 (disposición final quinta), coincidiendo con la fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019.

B. El proyecto de Real Decreto introduce asimismo dos modificaciones puntuales, por las razones que se explican en el preámbulo y en la memoria, que no traen causa de la Ley 5/2019 ni están relacionadas con los contratos de crédito inmobiliario:

- Por una parte, se suprime el requisito de aprobación previa del Banco de España para que los instrumentos de capital de nivel 1 adicional y de capital de nivel 2 de las entidades de crédito españolas computen al objeto de cumplir con los requisitos de solvencia. La exigencia de aprobación previa está actualmente prevista en la disposición adicional primera del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que el proyecto de Real Decreto deroga (disposición derogatoria única, apartado 2). La eliminación de este requisito surtirá efecto en los procedimientos ya iniciados que estén pendientes de resolver (disposición transitoria segunda).

- Por otro lado, se transpone al ordenamiento español el artículo 108.6 de la Directiva 2014/59/UE de Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por el que se establece un marco para la reestructuración y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, introducido por la Directiva 2017/2399, de 12 de diciembre de 2017, en el que se determina lo que debe entenderse por "instrumentos de deuda con derivados implícitos" en el régimen de prelación de créditos en caso de insolvencia de entidades de crédito. Para ello se añade una disposición adicional cuarta al Real Decreto 1012/2015, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (disposición final segunda).

La entrada en vigor de estas concretas previsiones tendrá lugar el día siguiente al de la publicación del Real Decreto en el Boletín Oficial del Estado (disposición final quinta), adelantándose a la fecha establecida con carácter general para el resto de la norma.

VI. Observaciones al proyecto

Las actividades sometidas a regulación por el proyecto de Real Decreto son las realizadas, en relación con determinados contratos de préstamo inmobiliario, por los prestamistas inmobiliarios y por los intermediarios de crédito inmobiliario o los representantes designados por estos mismos intermediarios. El "representante designado" es, según el artículo 4.8 de la Directiva 2014/17/UE, la persona física o jurídica que actúa "por cuenta de un solo intermediario de crédito y bajo la responsabilidad plena e incondicional de éste", o como dice el artículo 4.8 de la Ley 5/2019, que "realiza las actividades propias de un intermediario de crédito inmobiliario en nombre y por cuenta de un único intermediario". A efectos de la Ley 5/2019 y de su normativa de desarrollo, no existen los representantes designados por los prestamistas, sino tan solo los designados por los intermediarios de crédito inmobiliario. Incluso en el caso de intermediarios de crédito vinculados a un solo prestamista, los representantes son designados por el intermediario. De este modo deben entenderse las expresiones "el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado" y "el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o su representante designado", que son utilizadas por la Directiva 2014/17/UE, la Ley 5/2019 y el proyecto de Real Decreto en numerosas ocasiones y que adolecen -especialmente la segunda de ellas- de cierta ambigüedad.

A continuación se exponen las observaciones que suscita el contenido de la norma proyectada.

Capítulo I. Disposiciones generales

Estas disposiciones, contenidas en los artículos 1 y 2 del proyecto de Real Decreto, determinan su objeto y ámbito de aplicación.

Artículo 1. Objeto

Los reglamentos ejecutivos tienen por objeto el desarrollo de las previsiones de una ley, al amparo de las habilitaciones contenidas en esta en favor de los titulares de la potestad reglamentaria. Estas habilitaciones son el título jurídico que permite dicho desarrollo reglamentario, pero no constituyen su objeto. Por tal razón, el objeto del proyecto de Real Decreto no es propiamente el desarrollo de "aquellas habilitaciones al Gobierno incluidas en la Ley 5/2019" que resulta imprescindible para completar la transposición de la Directiva 2014/17/UE y garantizar la efectiva aplicación de la Ley 5/2019 en la fecha de su entrada en vigor -como dice su artículo 1- , sino el de "aquellas previsiones de la Ley 5/2019" que permiten alcanzar los fines señalados.

Artículo 2. Ámbito de aplicación

El proyecto de Real Decreto es aplicable -de acuerdo con su artículo 2- a "las actividades desarrolladas en relación con los contratos de préstamo inmobiliario a los que se refiere el artículo 2 y la disposición adicional sexta de la Ley 5/2019".

El artículo 2 de la Ley 5/2019 determina los contratos de préstamo inmobiliario comprendidos en ella, y su disposición adicional sexta prevé que su regulación será de aplicación a los supuestos de subrogación del deudor por transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo.

La referencia a estos preceptos legales es seguramente innecesaria para delimitar el ámbito de aplicación del proyecto y podría inducir a confusión acerca de su verdadero alcance, que es exactamente el mismo que el de la Ley 5/2019.

Por ello, bastaría con que el artículo 2 del proyecto dispusiera su aplicación a las actividades desarrolladas en relación con los contratos de préstamo inmobiliario regulados por la Ley 5/2019, sin necesidad de citar específicamente determinados preceptos de esta.

Capítulo II. Servicios de asesoramiento

Los artículos 4.21 y 22 de la Directiva 2014/17/UE definen y regulan los servicios de asesoramiento, que, en principio, solo pueden ser prestados por los propios prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados, si bien constituyen una actividad distinta de las de concesión e intermediación de préstamos inmobiliarios.

El artículo 4.20 de la Ley 5/2019 recoge -aunque solo parcialmente- la definición de los servicios de asesoramiento contenida en la norma europea. El artículo 19 de la misma ley, por su parte, establece las normas reguladoras de dicha actividad, disponiendo en su apartado 6 que la prestación de servicios de asesoramiento y, en particular, de aquellos que merezcan la consideración de asesoramiento independiente, "requerirá el cumplimiento de los requisitos reglamentariamente establecidos por el Gobierno mediante real decreto". Al amparo de esta habilitación legal, los artículos 3 y 4 del proyecto de Real Decreto determinan tales requisitos.

Artículo 3. Servicios de asesoramiento

Entre las diversas previsiones contenidas en este precepto, debe prestarse atención, en razón de las alegaciones recibidas durante el trámite de audiencia, a aquellas que regulan la utilización de las expresiones "asesor", "asesoría", "asesoramiento" u otros análogos. El artículo 3.2 del proyecto establece que "únicamente" podrán usarlas "en la publicidad y en la información precontractual" aquellos prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados que presten servicios de asesoramiento. El artículo 3.3.b) del proyecto, por su parte, prohíbe utilizarlas a quienes no ofrezcan tales servicios. La Asociación Española de Banca ha reclamado la supresión de estos preceptos, alegando que las entidades financieras emplean habitualmente tales términos y que, a resultas de la nueva regulación, se verían obligadas a modificar sus comunicaciones comerciales, incurriendo en costes significativos. Esta razón no resulta suficiente -a juicio del Consejo de Estado- para desvirtuar una previsión como la comentada, que persigue una mejor protección de los prestatarios y cuenta, además, con la debida cobertura legal.

Los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados que no ofrecen servicios de asesoramiento no solo tienen prohibido el uso de las referidas expresiones, sino que además deberán señalar que los prestan en "una información precontractual adicional", de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.3.a) del proyecto. La Confederación Española de Cajas de Ahorro entiende que esa indicación no debería realizarse en una información precontractual adicional, como exige el proyecto, sino en la Ficha Europea de Información Normalizada. Sin embargo, la información precontractual proporcionada al prestatario en esta Ficha se refiere únicamente -según el artículo 10 y el anexo I de la Ley 5/2019- a las condiciones personalizadas del contrato de préstamo inmobiliario que se le ofrece. El servicio de asesoramiento al prestatario constituye una actividad distinta de la de concesión de dicho préstamo. Por tal razón, parece justificada la exigencia de que el prestamista, intermediario de crédito o representante designado señalen en una información contractual adicional a dicha Ficha que no están prestando el servicio de asesoramiento.

Todavía en relación con el artículo 3.3 de proyecto, debe advertirse que la regulación contenida en este precepto se predica del "prestamista, intermediario de crédito o representante designado por cualquiera de los anteriores", cuando, de acuerdo con la Directiva 2014/17/UE y la Ley 5/2019, solo tiene la consideración de "representante designado" quien actúa por cuenta del intermediario de crédito. Por tanto, debería suprimirse la expresión "por cualquiera de los anteriores". Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 2.2, quinto párrafo, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

Por último, se ha alegado que, para la prestación de servicios de asesoramiento, deberían requerirse unos conocimientos mínimos sobre la materia. El Colegio de Abogados de Barcelona ha sugerido un Grado o Licenciatura en Derecho o Economía. El artículo 16.1 de la Ley 5/2019 prevé efectivamente que "el personal al servicio del prestamista, intermediario de crédito o representante designado deberá reunir en todo momento los conocimientos y competencias necesarios y actualizados sobre los productos que comercializan y, en especial, respecto de la elaboración, oferta o concesión de contratos de préstamo, la actividad de intermediación de crédito y la prestación de servicios de asesoramiento, en su caso". Ocurre, sin embargo, que el artículo 16.2 de la misma ley dispone que "los requisitos mínimos de conocimientos y competencias exigible al personal" serán establecidos por "la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa". Este proyecto de Real Decreto no es, en consecuencia, la norma indicada para tal determinación.

Artículo 4. Servicios de asesoramiento independiente

Este precepto establece los requisitos necesarios para que el servicio de asesoramiento proporcionado por los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados pueda considerarse "independiente" y estos sujetos puedan utilizar dicho adjetivo en la publicidad, la información precontractual y el contrato de asesoramiento.

Durante la tramitación del expediente, la Asociación Española de Banca y la Asociación de Consumidores y Usuarios en Acción observaron que tales requisitos, establecidos en el artículo 4.1 del proyecto, estaban formulados en términos demasiados genéricos, ocasionando inseguridad jurídica. El departamento ministerial proponente, a la vista de estas observaciones, introdujo una mayor precisión en el precepto comentado.

Sin embargo, el artículo 4.1.a) del proyecto sigue siendo excesivamente abierto cuando exige al prestamista, intermediario de crédito o representante designado "tener en cuenta un número suficientemente grande de contratos de préstamo disponibles en el mercado y presentar al potencial prestatario al menos 3 ofertas vinculantes de entidades prestamistas". La referencia a un "número suficientemente grande de contratos de préstamo disponibles en el mercado" ha sido literalmente recogida del artículo 22.4.b) de la Directiva 2014/17/UE. Pero sería conveniente que se determinase el número mínimo de contratos de préstamo que deberán considerar los prestamistas, intermediarios de crédito o representantes designados antes de presentar esas tres ofertas al potencial prestatario o que, cuando menos, se proporcionen unas indicaciones más precisas al respecto.

Capítulo III. Obligaciones del prestamista

Sección 1ª. Registro de los prestamistas

El artículo 30.4 de la Directiva 2014/17/UE exige la inscripción de los intermediarios de crédito en un registro. Los artículos 27 a 32 de la Ley 5/2019 regulan pormenorizadamente esta cuestión, estableciendo los requisitos y el procedimiento para la inscripción de los intermediarios de crédito en alguno de los registros administrativos gestionados por el Banco de España o por los órganos competentes de las comunidades autónomas, atendiendo a su ámbito geográfico de actuación.

La Directiva 2014/17/UE no contempla, en cambio, la inscripción de los prestamistas. Sin embargo, el artículo 42.1 de la Ley 5/2019 introduce dicha obligación, previendo que la actividad de concesión o gestión de préstamos inmobiliarios solo podrá realizarse por quienes se encuentren inscritos en alguno de los registros mencionados. Los requisitos para la inscripción de los prestamistas no se encuentran previstos en la Ley: "Reglamentariamente -dice el precepto legal mencionado- se determinarán los requisitos que deben cumplir para su registro". El artículo 5 del proyecto de Real Decreto da cumplimiento a este mandato.

Artículo 5. Requisitos para la inscripción en el registro de los prestamistas de crédito inmobiliario

El apartado 1 de este precepto establece unos requisitos de inscripción aplicables a los prestamistas que sean personas jurídicas, mientras que su apartado 2 enumera los que deben cumplir los prestamistas que sean personas físicas y los administradores de los prestamistas con forma de persona jurídica.

La Asociación Española de Banca ha observado que el proyecto debería excluir expresamente de la inscripción en el registro de prestamistas a los agentes de las entidades de crédito, que ya se encuentran inscritos en el Registro de Agentes de Entidades de Crédito del Banco de España. Dicha precisión no resulta, sin embargo, necesaria a la vista de los términos del proyecto, que únicamente contempla la obligación de inscripción de los prestamistas y no contiene previsión alguna de la que pudiera deducirse, directa o indirectamente, la de sus agentes.

El artículo 5.1 del proyecto exige, para la inscripción de los prestamistas, los mismos requisitos previstos en el artículo 29.2 de la Ley 5/2019 para la inscripción de los intermediarios de crédito, salvo la suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval bancario. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa ha cuestionado el diferente tratamiento otorgado por el proyecto a los prestamistas e intermediarios de crédito en lo relativo al seguro de responsabilidad civil o aval bancario, sugiriendo que la memoria debería indicar las razones de ello. Sin embargo, la regulación proyectada en este punto se ajusta a lo dispuesto en el artículo 29.2.a) de la Directiva 2014/17/UE, que únicamente exige seguro de responsabilidad civil profesional a los intermediarios de crédito y no, por tanto, a los prestamistas.

Con esta precisión, algunos de los requisitos establecidos en el artículo 5.1 del proyecto merecen alguna consideración específica:

- La letra a) del artículo 5.1 del proyecto exige, en su inciso final, que los prestamistas "dispongan de medios internos adecuados para la resolución de las reclamaciones de sus prestatarios, a que se refieren la disposición adicional primera y la disposición transitoria quinta de la Ley 5/2019". Esta previsión reproduce literalmente lo dispuesto en el artículo 29.2.a) de la Ley 5/2019 y, por ello, incurre en la misma imprecisión de la que este adolece. En efecto, las referencias a la disposición adicional primera y a la disposición transitoria quinta de la Ley 5/2019 son incorrectas, porque en tales disposiciones no se regulan los medios internos de los prestamistas para la resolución de las reclamaciones de sus prestatarios, sino las entidades de resolución externas o ajenas a los prestamistas.

- La letra c) del artículo 5.1 del proyecto obliga a que los prestamistas "dispongan de un plan de formación en los conocimientos y competencias a que se refiere el artículo 16 de la Ley 5/2019". Durante la tramitación del expediente se ha reclamado una mayor determinación del contenido de este plan que, sin embargo, no parece posible abordar en esta norma, teniendo en cuenta que es "la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa" quien debe establecer el nivel de competencias y conocimientos del personal del prestamista, de acuerdo con la habilitación contenida en el artículo 16.2 de la Ley 5/2019.

El artículo 5.2 del proyecto establece, para la inscripción de los prestamistas que sean personas físicas o de los administradores de los prestamistas en forma de persona jurídica, los mismos requisitos previstos en el artículo 29.2 de la Ley 5/2019 para la inscripción de los intermediarios de crédito que sean personas físicas o de los administradores de los intermediarios de créditos que sean personas jurídicas.

Estos requisitos plantean las siguientes cuestiones y dudas interpretativas:

- La letra a) del artículo 5.2 del proyecto requiere que los prestamistas dispongan del "nivel de conocimientos y competencias establecido en el artículo 16 de la Ley 5/2019". Aunque la Confederación de Consumidores y Usuarios considera que el proyecto debería determinar el nivel de conocimientos y competencias exigible, ya se ha dicho que el artículo 16.2 de la Ley 5/2019 remite esta determinación a "la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa".

- La letra b) del artículo 5.2 del proyecto obliga a que los prestamistas posean "honorabilidad comercial y profesional, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito". La integración del contenido del concepto "honorabilidad comercial y profesional" por referencia al Real Decreto 84/2015 es el resultado de las observaciones recibidas durante la tramitación del expediente que reclamaban una mayor precisión en este punto. La remisión al Real Decreto 84/2015, que es únicamente aplicable a las entidades de crédito, no se cohonesta debidamente con el ámbito de la Ley 5/2019 y del propio proyecto, cuyas disposiciones serán aplicables a cualquier prestamista, aunque no tenga la condición de entidad de crédito. Por tal razón, dicha remisión debe entenderse efectuada a los solos efectos de integrar aquel concepto.

- La letra d) del artículo 5.2 del proyecto exige que los prestamistas "no hayan sido declarados en concurso con anterioridad salvo que hayan sido rehabilitados". Esta previsión, que reproduce literalmente lo dispuesto en el artículo 29.3 de la Ley 5/2019, incurre en la misma imprecisión que este precepto legal. En el Código de Comercio, la declaración de quiebra comportaba necesariamente la inhabilitación del quebrado (artículo 878, párrafo primero). Bajo la vigencia de la Ley Concursal, esta inhabilitación se reserva para el supuesto de que el concurso de acreedores sea calificado como culpable (artículo 172.2.2.º). A la vista de este diferente régimen jurídico, el departamento ministerial proponente debería aclarar que, en el supuesto de un concurso de acreedores fortuito, la persona concursada, que no está inhabilitada ni necesita por ello rehabilitación, podría inscribirse como prestamista en el registro correspondiente. En tal sentido, el artículo 5.2.d) debería prever que los prestamistas "no hayan sido declarados en concurso de acreedores culpable con anterioridad, salvo que hayan sido rehabilitados".

Sección 2.ª Información que debe facilitarse al prestatario durante la vigencia del préstamo

La disposición final decimoquinta.1.a) de la Ley 5/2019 faculta al Gobierno para aprobar disposiciones de desarrollo en relación con "la información y contenido de los contratos y las comunicaciones posteriores que permitan el seguimiento de los mismos".

Con base en esta habilitación legal, los artículos 6, 7, 8 y 10 del proyecto de Real Decreto imponen a los prestamistas unas obligaciones de información al prestatario que son sustancialmente idénticas a las ya previstas, para las entidades de crédito, en los artículos 8 y 11 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La regulación proyectada constituye una traslación de lo dispuesto en dicha orden al concreto ámbito de los contratos de crédito inmobiliario regulado por la Ley 5/2019.

Por excepción, la obligación de información contemplada en el artículo 8 del proyecto de Real Decreto trae causa del artículo 27 de la Directiva 2014/17/UE.

Artículo 6. Características generales de la información

La información que el prestamista debe proporcionar al prestatario "tras la firma del contrato para permitir su seguimiento" ha de reunir, de acuerdo con este precepto, una serie de características generales, entre ellas, la de "resultar suficiente para que el prestatario comprenda adecuadamente el contenido y los términos esenciales del contrato de préstamo sobre el que se traslada la información" (letra c). La Asociación España de Banca ha observado que esta información, al ser posterior a la firma del contrato, no debería ir encaminada a que el prestamista "comprenda adecuadamente" el contenido y los términos esenciales del contrato, sosteniendo que, en puridad, debería exigirse que fuera "oportuna y coherente" con dicho contenido y términos.

El artículo 6 del proyecto de Real Decreto constituye una reproducción literal del artículo 8.1 de la Orden EHA/2899/2011, que regula las comunicaciones dirigidas por las entidades de crédito a los clientes de servicios bancarios con carácter general. La traslación de esta obligación al concreto ámbito de los préstamos inmobiliarios es susceptible de producir desajustes como el destacado por la mencionada asociación, que, aun cuando no sean relevantes, podrían subsanarse introduciendo las oportunas precisiones en la redacción del precepto, sin menoscabo alguno de la protección del prestatario.

Artículo 7. Información periódica

Los prestamistas están obligados a entregar al prestatario, con ocasión de cada liquidación de intereses o comisiones, un "documento de liquidación" con el contenido indicado en el apartado 1 de este precepto, así como una "comunicación", a lo largo del mes de enero de cada año, sobre comisiones, gastos y tipos de interés efectivamente aplicados durante el año anterior, de acuerdo con lo dispuesto en su apartado 2.

La Asociación Española de Banca ha recordado que estas obligaciones de información ya se contemplan en el artículo 8 de la Orden EHA/2899/2011, posteriormente desarrollado por la norma undécima de la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de créditos y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de servicios bancarios y responsabilidades en la concesión de préstamos. Por tal razón, considera que el proyecto debería remitirse a tales normas para evitar una "duplicidad de información" a los clientes que les pudiera inducir a confusión. En sentido similar se ha manifestado la Asociación Hipotecaria Española.

En relación con esta cuestión, debe tenerse en cuenta que el artículo 8 de la Orden EHA/2899/2011 y la norma undécima de la Circular 5/2012 son exclusivamente aplicables a las entidades de crédito. Pero los prestamistas incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019 no son solo tales entidades. Por ello, el artículo 7 del proyecto de Real Decreto no puede remitirse a tales normas, sino establecer, como efectivamente hace, una regulación propia, por más que esta sea muy similar a la prevista en aquellas.

Entrando ya en el examen de esta regulación, el artículo 7.1 del proyecto de Real Decreto dispone que el "documento de liquidación" deberá versar sobre los extremos contemplados en el mismo. La letra d) de este precepto exige que dicho documento exprese "cuantos antecedentes sean precisos para que el prestatario pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular los costes asociados". La Asociación Española de Banca ha cuestionado la indeterminación de esta previsión, sugiriendo que el proyecto faculte al Ministerio de Economía y Empresa o al Banco de España para la determinación de tales antecedentes. Pero la obligación establecida en el artículo 7.1.d), idéntica a la prevista en el artículo 8.3.e) de la Orden EHA/2899/2011, no es indeterminada -como sostiene la mencionada asociación- sino genérica, y lo es justificadamente por la función de protección al prestatario a la que sirve, sin que, por ello, se advierta la necesidad de concretarla.

Por lo que toca a la "comunicación" que el prestamista deberá enviar al prestatario en el mes de enero de cada año, el artículo 7.2 del proyecto de Real Decreto exige que en el mismo se deje constancia de las "comisiones y gastos devengados y tipos de interés efectivamente aplicados" en el año inmediato anterior, en el mismo sentido que el artículo 8.4 de la Orden EHA/2899/2011. La Asociación Española de Banca ha alegado que la norma undécima de la Circular 5/2012, al desarrollar dicha orden, no obliga a las entidades de créditos a informar sobre "los tipos de interés efectivamente aplicados" sino sobre "los intereses cobrados". A juicio del Consejo de Estado, parece coherente con el contenido de este documento anual que, al tiempo que se reflejan las comisiones y gastos del año anterior, se consignen los intereses cobrados en dicho periodo, lo que, por otra parte, no es incompatible con la indicación de los tipos de interés efectivamente aplicados. El departamento ministerial proponente debería en todo caso aclarar esta cuestión.

Artículo 8. Información sobre modificaciones del tipo de interés aplicable

Este precepto impone a los prestamistas una obligación de informar a los prestatarios sobre las modificaciones del tipo de interés aplicable al contrato que, en su primera redacción, suscitó la oposición de diversas asociaciones representativas del sector financiero durante el trámite de audiencia.

En aquella versión inicial, el artículo 8 del proyecto de Real Decreto obligaba al prestamista a informar al prestatario sobre las modificaciones del tipo de interés del contrato con quince días de antelación a la fecha en que las mismas fueran a aplicarse. La Asociación Española de Banca, la Asociación Hipotecaria Española, la Confederación Española de Cajas de Ahorro y la Confederación Española de Organizaciones Empresariales manifestaron que la comunicación exigida por la norma resultaba de imposible cumplimiento, teniendo en cuenta que la mayor parte de los contratos son préstamos a interés variable referenciados a unos índices oficiales publicados mensualmente por el Banco de España que son los que sirven de base a las revisiones del tipo durante la vida del contrato. Precisamente por ello -alegaban-, la Circular 5/1994 del Banco de España suprimió la obligación de comunicación al cliente de la modificación del tipo de interés cuando se trata de un préstamo hipotecario a interés variable referenciado a un índice oficial.

El problema suscitado por estas entidades se encontraba expresamente contemplado y resuelto en el artículo 27.4 de la Directiva 2014/17UE, que dice así:

"Cuando los cambios del tipo deudor se determinen mediante subasta en los mercados de capital y, por consiguiente, el prestamista no pueda informar al consumidor del cambio antes de que le sea aplicable, el prestamista informará por escrito, en papel u otro soporte duradero, al consumidor, con la debida antelación a la subasta, sobre el siguiente procedimiento y le indicará la forma en que ello podría afectar al tipo deudor".

Concluido el trámite de audiencia, del que resultó un nuevo texto de proyecto de Real Decreto que no atendía las alegaciones señaladas, la Secretaría General Técnica de Ministerio de Economía y Empresa advirtió que el artículo 27.4 de la Directiva 2014/17/UE no había sido incorporado al ordenamiento español.

A la vista de ello, se dio nueva redacción al artículo 8 del proyecto de Real Decreto, que, en su última versión, tiene dos apartados:

- El apartado 1 obliga al prestamista a comunicar al prestatario cualquier modificación del tipo de interés con un plazo de quince días de antelación a la fecha en que vaya a aplicarse.

- El apartado 2 reconoce que, tratándose de préstamos referenciados a tipos de interés determinados mediante subasta en los mercados de capital -como sucede con los denominados "índices oficiales"-, el prestamista no podrá informar al prestatario de la variación del tipo antes de que la misma sea aplicable, previendo que, en tal supuesto, deberá informarle sobre el procedimiento de determinación del tipo de interés y la forma en que ello podría afectarle con una antelación a la subasta de al menos quince días naturales.

Esta nueva redacción se ajusta al Derecho de la Unión Europea y responde adecuadamente -en opinión de este Consejo- a las alegaciones planteadas durante el trámite de audiencia.

Por lo demás, ninguna duda cabe, pese a las que al respecto dicen albergar la Asociación Española de Banca y la Asociación Hipotecaria Española, de que la obligación de información sobre las modificaciones del tipo de interés contemplada en este precepto no está pensada para el supuesto de novación del contrato, en el que ya existe una obligación de entrega de la Ficha Europea de Información Normalizada -como tales asociaciones reconocen-, sino para cada revisión del tipo de interés que se produzca tras la firma del contrato.

Artículo 9. Información a sucesores mortis causa

El prestamista -dice el apartado 1 de este precepto- deberá facilitar a los "sucesores" del prestatario, fiador o garante la información que le permita conocer "el estado del préstamo inmobiliario al tiempo de fallecimiento del causante".

Esta previsión no es sino reflejo de la obligación de las entidades de crédito de informar a los herederos de un cliente de "su situación patrimonial al tiempo del fallecimiento del causante", prevista en el artículo 8.5 de la Orden EHA/2899/2011.

Dado que las entidades de crédito no son los únicos prestamistas concernidos por lo dispuesto en la Ley 5/2019, la obligación impuesta en el artículo 9.1 del proyecto de Real Decreto no constituye una reiteración innecesaria.

La Asociación Española de Banca ha solicitado que "se limite en el tiempo la información que debe facilitarse a los clientes", argumentando que estos "muchas veces solicitan información de muchos años anteriores al momento del fallecimiento", y que se prevea que, "en el caso de que un cliente solicite más información de la requerida para la preparación de un expediente de testamentaría, se permita a la entidad cobrar el coste que ello conlleva".

En relación con la primera de las alegaciones efectuadas por esta asociación, baste señalar que el artículo 9.1 del proyecto de Real Decreto obliga a proporcionar la información relativa al estado del préstamo inmobiliario "al tiempo del fallecimiento".

La segunda de tales alegaciones se excede, por su propia formulación, del objeto de la norma proyectada y, por ende, del presente dictamen.

Artículo 10. Requisitos de forma e información resaltada de las comunicaciones durante la vigencia del préstamo

Las comunicaciones enviadas por el prestamista al prestatario durante la vigencia del contrato deberán ajustarse a un determinado formato, siguiendo las indicaciones contenidas en este precepto, que son sustancialmente idénticas a las previstas en el artículo 11 de la Orden EHA/2899/2011 para las entidades de crédito.

Durante la tramitación del expediente se ha suscitado el problema de la accesibilidad de las personas con discapacidad a la información relativa a los préstamos inmobiliarios. El artículo 7.3 de la Ley 5/2019 garantiza la accesibilidad a las condiciones generales de contratación empleadas por los prestamistas. La Dirección General de Políticas de Discapacidad del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social observó que la accesibilidad de las personas con discapacidad no debería limitarse a las condiciones generales de contratación, sino extenderse a "toda la información que debe ser facilitada al prestatario una vez firmado el contrato", que "debe ser lo más clara, sencilla, accesible y comprensible posible, teniendo en cuenta que las personas con discapacidad...". En su última redacción, el artículo 10.1 del proyecto de Real Decreto dispone que la comunicación "estará redactada en términos fácilmente accesibles y comprensibles, especialmente para las personas con discapacidad", lo que -a juicio del Consejo de Estado- constituye una referencia suficiente en una norma como la examinada, aunque susceptible de un ulterior desarrollo.

Por su parte, el artículo 10.2 del proyecto, en el que se prevé la posibilidad de que la persona titular del Ministerio de Economía y Empresa o el Banco de España establezcan modelos normalizados, suscita únicamente dos observaciones formales: la primera, que el inciso inicial del precepto ("Respecto de las comunicaciones a enviar por el prestamista durante la vigencia del contrato...") es superfluo y debería eliminarse; y la segunda, que la salvedad "sin perjuicio de lo establecido en la Ley 5/2019" que se realiza al final de la letra b) no resulta fácilmente comprensible.

Capítulo IV. Medios telemáticos para la remisión de documentación por el prestamista al notario

Este desarrollo reglamentario trae causa del artículo 14 de la Ley 5/2019, que obliga al prestamista, intermediario de crédito o representante designado a entregar al notario elegido por el prestatario determinada documentación legalmente establecida, junto a la manifestación firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido la documentación con una antelación mínima de diez días naturales respecto del momento de la firma del contrato y que le ha sido explicado su contenido, a fin de que el notario formalice el acta previa a la formalización del préstamo hipotecario prevista en el artículo 15 de la Ley 5/2019, haciendo constar que se han cumplido las exigencias legales.

La remisión de la documentación deberá realizarse -de acuerdo con el artículo 14.1 in fine de la Ley 5/2019- a través de los medios telemáticos seguros que se determinen reglamentariamente. Haciendo uso de esta habilitación, los artículos 11 a 13 del proyecto de Real Decreto regulan la cuestión planteada.

Principios y requisitos técnicos (artículo 11)

De acuerdo con el apartado 2 de este precepto, el sistema de remisión de la documentación descansa en una doble plataforma: el prestamista remitirá los documentos a través de "la plataforma o sistema informático que libremente decida utilizar"; y la comunicación con los notarios se realizará a través de "la pasarela neutra del Consejo General del Notariado a que se refiere el artículo 107 de la Ley 24/2011, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social".

La solución adoptada por el proyecto de Real Decreto es la que contemplaba el artículo 12.1 in fine del proyecto de Ley reguladora de los contratos de créditos inmobiliarios remitido por el Gobierno al Congreso de los Diputados, que decía así:

"La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos a través -decía el precepto- de la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado".

Esta previsión fue objeto de diversas enmiendas y, tras la aprobación de estas, suprimida y sustituida por la que actualmente se contiene en el artículo 14.1 in fine de la Ley 5/2009, conforme al cual:

"La remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente, que deberán cumplir las siguientes exigencias mínimas: el sistema deberá permitir al Notario una comprobación fehaciente de la fecha en que se incorporaron a la aplicación, para su puesta a disposición del mismo Notario, los citados documentos firmados por el prestatario; deberá garantizar que no se ocasione ningún coste, directo o indirecto, para el cliente; y deberá quedar organizado de modo que el cliente pueda dirigirse a cualquier notario de su libre elección para que éste, con carácter previo a la firma del préstamo, extraiga la documentación para preparar y autorizar el acta y la escritura, siendo debidamente informado del derecho de elección que tiene y puede ejercitar por este medio".

Al amparo de esta habilitación, el artículo 11 del primer texto del proyecto de Real Decreto estableció los requisitos técnicos que debían reunir los medios telemáticos empleados para la remisión de la documentación del prestamista al notario, encomendando a la Dirección General de los Registros y del Notariado "determinar si la plataforma utilizada por los notarios", es decir, la gestionada por el Consejo General del Notario en virtud de lo dispuesto por el artículo 107 de la Ley 24/2011, cumplía tales requisitos. Dicha plataforma no se imponía, en esta versión inicial, como el único medio telemático admisible.

Con ocasión del trámite de audiencia, el Consejo General del Notariado se opuso a la regulación proyectada, defendiendo que la remisión de los documentos al notario debía hacerse en todo caso a través de la plataforma tecnológica del Consejo General del Notariado, y esta ha sido la posición finalmente recogida en el proyecto de Real Decreto. En cambio, diversas entidades privadas (Grupo Informática Notarial, S. L., Grupo BC de Asesoría Hipotecaria, S. L., Qipert UGH Global, S. L.), asociaciones financieras (Asociación Española de Banca) y corporaciones profesionales (Colegio Oficial de Gestores Administrativos de España y Colegio de Registradores de España) alegaron que una previsión que obligase a los prestamistas a comunicarse con los notarios a través de los medios corporativos gestionados por el Consejo General del Notariado carecería de cobertura legal y restringiría injustificadamente la libre competencia, vulnerando el artículo 38 de la Constitución y el Derecho de la Unión Europea.

Las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Justicia y de Economía y Empresa, que son los departamentos ministeriales proponentes de la norma proyectada, no se han pronunciado expresamente sobre estas alegaciones, acaso las más relevantes de cuantas se han planteado en el expediente, máxime cuando las entidades mencionadas han anunciado su propósito de impugnarla, por las razones señaladas, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el análisis de la cuestión suscitada debe partirse de los artículos 107 y siguientes de la Ley 24/2001, que introdujeron la utilización de medios telemáticos en el ejercicio de las funciones notariales y registrales, estableciendo:

- En primer lugar, que el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y el Consejo General del Notariado debían disponer de redes privadas telemáticas que garantizasen la interconexión de los registradores y notarios entre sí y que estos estaban obligados a integrarse en sus respectivas redes telemáticas (artículo 107.2); y

- en segundo término, que los notarios y registradores debían contar para el ejercicio de sus "funciones públicas" con una firma electrónica reconocida -lo que actualmente se conoce como una firma electrónica cualificada- obtenida de "un prestador de servicios de certificación" que cumpla con los requisitos legalmente establecidos "y, en todo caso, con respeto al principio de libre acceso a la actividad de prestación de servicios de certificación" (artículo 108.2).

El reconocimiento del libre acceso a la actividad de prestación de servicios de certificación no impidió que la disposición adicional vigésima sexta de la Ley 24/2001 impusiera al Consejo General del Notariado y al Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España la obligación de constituirse en prestadoras de servicios de certificación y prestar tal servicio siempre que así fuera solicitado por un notario o un registrador, es decir, se les impuso a estas corporaciones una obligación que bien puede calificarse de servicio público.

En cumplimiento de este mandato, el Consejo General del Notariado constituyó la Agencia Notarial de Certificación ANCERT, S. L., a través de la cual gestiona la red telemática de interconexión entre notarios, con carácter exclusivo, y presta los servicios de certificación a que está legalmente obligada a los notarios que así lo soliciten, sin menoscabo del principio de libre acceso a esta actividad por parte de otras entidades que cumplan los requisitos legalmente previstos.

El proyecto de Real Decreto prevé ahora que, para la remisión de los documentos del prestamista al notario, deberá utilizarse necesariamente la plataforma tecnológica del Consejo General del Notariado gestionada por ANCERT, S. L., señalando que "en ningún caso estos medios corporativos podrán restringir la competencia entre las plataformas de los prestamistas, intermediarios o sus representantes" (artículo 11.2).

Esta cautela no resuelve el problema examinado, que no atañe a la libre competencia en la prestación de servicios a las entidades prestamistas sino a los notarios que deben recibir la documentación. Lo que se discute, en definitiva, es si el proyecto de Real Decreto puede imponer que las comunicaciones de los prestamistas con los notarios tengan que realizarse en todo caso mediante la plataforma gestionada por el Consejo General del Notariado a través de ANCERT, S. L.

El principio de libre competencia, del que la libre prestación de servicios es reflejo, rige en el ejercicio de actividades profesionales o empresariales y no en el de las funciones o servicios públicos. El carácter público de una determinada función o servicio puede justificar que, a través de una norma con el rango adecuado, se reserve su titularidad y ejercicio en favor de determinados sujetos, con independencia de la condición pública o privada de estos. La determinación de la forma y los medios a través de los cuales se ejercen tales funciones o servicios no es tampoco una cuestión ajena a la naturaleza pública de los mismos, que puede aconsejar, por razones de interés general, una gestión directa de los medios necesarios para su ejercicio.

La Ley del Notariado atribuye a los notarios la condición de funcionarios públicos, en cuanto encargados de dar fe pública en relación con contratos y actos de naturaleza extrajudicial (artículo 1).

El proyecto de Real Decreto prevé, por su parte, que sea el Consejo General del Notariado, es decir, los mismos notarios, quienes, a través de sus propios medios -la plataforma tecnológica Agencia Notarial de Certificación ANCERT, S. L.- organicen aquellos otros vean necesarios para la gestión de las funciones públicas que les atribuye la Ley 5/2019 en relación con los contratos de préstamo inmobiliario.

Esta previsión supone una atribución a la corporación notarial de la gestión exclusiva y directa de los medios telemáticos destinados a tal fin que podría justificarse en el carácter público de la función ejercida. Cuestión distinta es si la norma proyectada tiene rango suficiente para establecer una determinación como la comentada, a la vista de la habilitación contenida en el artículo 14.1 in fine de la Ley 5/2019.

Los antecedentes legislativos ponen de manifiesto que el proyecto de Ley remitido por el Gobierno al Congreso de los Diputados preveía la interconexión de las plataformas de los prestamistas y del Consejo General del Notariado, como único sistema posible, y que dicha previsión fue expresamente rechazada. En su lugar, el vigente artículo 14.1 in fine de la Ley 5/2019 dispone que "la remisión de la documentación se realizará por medios telemáticos seguros cuyas especificaciones se determinarán reglamentariamente". El ámbito de la habilitación se circunscribe a la determinación de las especificaciones de tales medios telemáticos y no faculta al Gobierno para reservar el ejercicio de dicha actividad en favor de un determinado sujeto, con exclusión de otros que potencialmente pudieran prestarlos.

Debe tenerse en cuenta que en la decisión de establecer la plataforma tecnológica del Consejo General del Notariado como única posible están concernidas las libertades económicas de las entidades que operan en el sector, lo que obliga a respetar el principio de reserva de ley (artículos 38, 53.1 y 128.2 de la Constitución).

En atención a su carácter reglamentario, el proyecto de Real Decreto puede, de conformidad con la habilitación contenida en el artículo 14.1 in fine de la Ley 5/2019, establecer las especificaciones de los medios telemáticos seguros que los notarios deberán utilizar en el ejercicio de las funciones atribuidas por dicha ley en relación con los contratos de préstamo inmobiliario, pero no disponer que tales medios telemáticos sean necesariamente los dispensados por el Consejo General del Notariado. Una decisión de tal naturaleza, que podría estar justificada -como ya se ha señalado- en razón de las funciones públicas ejercidas, debe realizarse a través de una norma con rango de ley.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de la utilización de las fórmulas previstas en el artículo 2.2, quinto párrafo, de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

Con independencia de ello, la redacción del artículo 11 del proyecto de Real Decreto debería ser mejorada, especialmente en sus apartados 1 y 2, que incurren en algunas reiteraciones innecesarias: así, por ejemplo, la letra c) dice en parte lo mismo que la letra b) del apartado 1, y el inciso inicial del apartado 2 reproduce en buena medida la letra c) del apartado 1.

Obligatoriedad de uso por los notarios de los medios telemáticos (artículo 12)

Dado que este precepto reitera que los notarios están obligados a usar los medios corporativos del Consejo General del Notariado para el ejercicio de sus funciones públicas en relación con la Ley 5/2019, procede remitirse a la observación que, con carácter esencial, se ha efectuado al artículo 11 del proyecto de Real Decreto.

Procedimiento de remisión de documentación entre prestamista y notario (artículo 13)

Respecto de este precepto, cabe hacer la misma observación de carácter esencial que se ha realizado sobre los dos anteriores, máxime cuando en su apartado 1 se vincula injustificadamente la garantía del derecho a la libre elección de notario con la obligatoria utilización de los medios telemáticos del Consejo General del Notariado.

Además, se debe reformular su apartado 2, manteniendo únicamente los dos primeros incisos, respectivamente dedicados a regular los costes de los medios telemáticos de los prestamistas y de los medios corporativos del Consejo General del Notariado. El tercer inciso no se ocupa de esta cuestión sino de los requisitos técnicos de los medios corporativos, por lo que debería ubicarse en el artículo 11 del proyecto de Real Decreto.

Otras disposiciones

Importe del seguro de responsabilidad civil de los intermediarios de crédito (disposición adicional primera)

La rúbrica de la disposición adicional primera del proyecto de Real Decreto debería modificarse, incluyendo la expresión "...o aval bancario..." después de la referencia al seguro de responsabilidad civil, ya que el artículo 36 de la Ley 5/2019 admite ambas formas de garantía.

Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes (disposición adicional segunda)

La cooperación del Banco de España con otras autoridades supervisoras competentes se aborda en el proyecto de una forma un tanto confusa.

La disposición adicional segunda de la Ley 5/2019 regula la cooperación entre el Banco de España y las autoridades supervisoras competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea. Los artículos 28 y 42 de la misma ley prevén, por su parte, que la gestión del registro de intermediarios de crédito y de prestamistas corresponderá, según el ámbito territorial de actuación de estos, al Banco de España o los órganos autonómicos competentes, lo que indudablemente exigirá una cooperación entre ellos.

En este marco, la disposición adicional segunda del proyecto de Real Decreto consta de dos apartados que, salvo los dos primeros párrafos del apartado 1, reproducen literalmente las previsiones contenidas en la disposición adicional segunda de la Ley 5/2019 en relación con la cooperación entre el Banco de España y las autoridades supervisoras competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, con la finalidad -según parece- de aplicar esas mismas previsiones a la cooperación entre el Banco de España y las autoridades supervisoras competentes de las comunidades autónomas.

El propósito del proyecto quedaría más claro si se modificase la rúbrica de su disposición adicional segunda, de forma que dijera "cooperación con las autoridades supervisoras competentes de las comunidades autónomas", y se suprimiera en las letras b) y c) de su apartado 2 la locución "en España", que solo tiene sentido para la cooperación con otros Estados miembros y no con las comunidades autónomas.

Disposición transitoria primera. Aplicación transitoria del desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019, de 15 de marzo

De acuerdo con esta disposición, el desarrollo reglamentario de la Ley 5/2019 "se entenderá realizado" por la Orden EHA/2899/2011 "en cuanto no sea contraria a dicha Ley y este real decreto".

En su redacción actual, la Orden EHA/2899/2011 es únicamente aplicable a las entidades de crédito. La Ley 5/2019, en cambio, lo es a todos los prestamistas, aunque no sean entidades de crédito. Este diferente ámbito de aplicación y las razones de urgencia invocadas por el departamento ministerial consultante explicarían que el proyecto de Real Decreto prevea la aplicación transitoria de la Orden EHA/2899/2011 en lo que no vulnere la Ley 5/2019.

Sucede, sin embargo, que el proyecto de Orden por el que se desarrolla la Ley 5/2019 (dictamen número 372/2019, de 25 de abril) modifica el ámbito de la Orden EHA/2899/2011, introduciendo numerosos preceptos que son aplicables a los prestamistas que formalicen contratos regulados por la Ley 5/2019, con independencia de que tengan o la condición de entidades de crédito. De este modo, la Orden EHA/2899/2011 tendrá normas aplicables únicamente a las entidades de crédito y otras que lo serán a todos los prestamistas.

La modificación introducida por el proyecto de Orden desmiente, en definitiva, el carácter transitorio de la aplicación de la Orden EHA/2899/2011 y, de paso, pone de manifiesto una deficiente coordinación entre ambos proyectos que la urgencia esgrimida no alcanza a justificar.

Disposición final quinta. Entrada en vigor

La fecha de entrada en vigor de la norma proyectada es el 16 de junio de 2019, salvo la disposición transitoria segunda y la disposición final segunda, que lo harán el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

La disposición transitoria segunda está directamente relacionada con el apartado 2 de la disposición derogatoria única, por lo que este apartado también debe figurar entre las previsiones que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el mencionado Boletín.

VII. Consideración final

La urgencia con que se ha elaborado y se pretende aprobar el presente proyecto de Real Decreto no obsta para que, antes de su aprobación, se realicen los ajustes necesarios para que el texto finalmente publicado cumpla su función, en el marco del ordenamiento jurídico vigente.

A tal fin deben ponderarse las observaciones realizadas a lo largo del presente dictamen, especialmente las que se han formulado con carácter esencial respecto de los artículos 3.3, 11, 12 y 13.

Y la redacción de la norma debería revisarse en profundidad, tanto desde el punto de vista ortográfico como gramatical, para mejorar la formulación de sus preceptos.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones que se formulan con carácter esencial en relación con los artículos 3.3, 11, 12 y 13, y consideradas las restantes contenidas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. someter al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto remitido en consulta".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL HERRERO RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, AL QUE SE ADHIERE EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 356/2019.

Primero, debe subrayarse la improcedencia e inoportunidad de la urgencia de la consulta. Una consulta de un proyecto de Real Decreto que se debate desde hace muchos meses entre los Ministerios de Justicia y Economía y Empresa que se formula con urgencia exactamente el día 12 de abril, víspera de una semana plena de fechas vacacionales cuando el personal administrativo suele estar disperso.

El procedimiento administrativo se constitucionaliza en el artículo 105 de la CE como instrumento del bien hacer de la Administración y garantía del administrado y solo cumple esta finalidad cuando actos y plazos se llenan del debido contenido y no si, por su aceleración, se reducen a meros trámites formales. Un legislador prudente reducirá y simplificará el procedimiento administrativo, pero será un ejecutor imprudente quien cumpliéndolo formalmente lo defraude.

Segundo, la discrepancia de dichos departamentos sobre el principio de libre competencia en cuanto al acceso a los sistemas de comunicación informática referidos en el capítulo IV del texto consultado ha sido pretendidamente resuelta por la acumulación en el artículo 11 del mismo de ambas posiciones "la plataforma o sistema informática que libremente decida utilizar cada prestamista... " por otro "la comunicación con los Notarios se realizará a través de la pasarela neutra del Consejo General del Notariado al que se refiere el artículo 107 de la Ley 24/2001 ...." En fin, "en ningún caso estos medios corporativos podrán restringir la competencia entre las plataformas de los prestamistas" (artículo 11.2).

Ello da lugar a un texto del artículo 11, que el dictamen mayoritario califica de confuso, pero que a ojos de cualquier intérprete no especialmente avezado resulta simplemente contradictorio. Los Consejeros que suscriben consideran que dicho texto debe ser reelaborado en el sentido de una u otra opción, preferentemente la de unicidad y exclusividad.

Tercero, explicitar dicha opción exige atender a la cuestión de fondo. Como acertadamente expone el dictamen mayoritario, la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 24/2001 impuso al Consejo General del Notariado y al Colegio Nacional de Registradores la obligación de constituir en prestadores de servicios de certificación y, en cumplimiento de este mandato, el Consejo General del Notariado constituyó la Agencia Notarial de Certificación (ANCERT, S. L.). Se trata de una personificación societaria del mismo Consejo, y como tal aparece mencionada en el artículo 40 de la Ley 18/2017 reguladora de las tecnologías de la información y la comunicación de la Administración de Justicia.

Ahora bien, el Notariado ejerce una función pública según resulta del artículo 1 de la Ley Notarial. En expresión solemne del Tribunal Supremo, como gestor de la fe pública extrajudicial y "ejercen una porción de la soberanía". Ello justifica el carácter público de la función ejercida.

Hasta aquí el presente voto particular coincide substancialmente con el texto del dictamen mayoritario sin perjuicio de enriquecer notablemente la argumentación. Pero llegados a este punto, el dictamen suscita dos nuevos problemas. Uno, el alcance de la habilitación de la potestad reglamentaria en el artículo 14,1 de la Ley 5/2019. Otro, el alcance de la reserva de ley prevista en los artículos 38, 53,1 y 128,2 de la CE.

En cuanto a lo primero, la expresión "medios telemáticos seguros" utiliza un concepto jurídico verdaderamente indeterminado, porque la seguridad que se predice ha de comprender no solo la de la remisión, sino de lo tramitado que la fe pública garante y de las condiciones en que su gestión ha de ser ejercida y ello obliga a examinar lo que tras la unidad o pluralidad de plataformas late.

Es necesario distinguir ente las plataformas de origen en tanto que privadas sujetas a la competencia y la plataforma de destino, que debía ser la notarial ya que por su medio se ejerce una función pública de manera acorde con lo previsto desde la Ley 24/2001. El Notario ha de ejercer un control sobre el prestamista, como es la entrega en plazo de la documentación necesaria, y tener una interlocución con el consumidor que libremente le designe y, en su caso, remitir copias y testimonios que constituye, de acuerdo con la ley, una función pública todo lo cual se sitúa al margen del derecho de la competencia, solamente así, y ello es de capital importancia, se garantiza la libre elección del consumidor, ya que si se viere avocado a la utilización de plataformas privadas acabaría siendo reconducido a los Notarios preseleccionados por la entidad financiera de que se trata. El haber garantizado la libre elección del Notario por el prestatario de un crédito ha sido el resultado de una amplia y complicada labor normativa que sería imprudente poner de nuevo en tela de juicio precisamente como capa del principio de libre competencia.

En cuanto a lo segundo, es evidente que la cita del artículo 53,1 de la CE es improcedente. Lo que allí se dice -reserva de ley, garantía del contenido esencial y especial protección jurisdiccional- ampara tan solo "los derechos y libertades", título de la sección primera del capítulo II, del título II de la Constitución, esto es los proclamados en dicha sección y ni la propiedad del artículo 33 ni la libertad de empresa del artículo 38 ni el correlativo 128,1 del CC están contenidos en dicha sección ni, como tales, protegidos por las exigencias del artículo 53.1. Por ello, no se han considerado inconstitucionales normas y actos administrativos, que bajo la debida cobertura legal, inciden en la propiedad, en la regulación de la empresa o en la libertad de trabajo y el derecho de huelga. Basta recordar que la fijación de los servicios esenciales que ha de tener la huelga (artículo 37 in fine de la CE) se fijan por real decreto y, en muchos casos, por orden ministerial.

Por ello, los Consejeros que suscriben consideran que se deben suprimir de los párrafos cuarto y quinto de la pág. 47, primero, segundo, tercero y cuarto de la pág. 48, y, consecuentemente, las observaciones formuladas a los artículos 11,12 y 13 del proyecto consultado.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 25 de abril de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.