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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 27 de junio de 2019, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen con el voto particular del Consejero Sr. Aza que se copia a continuación:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 8 de marzo de 2019 (con registro de entrada el mismo día), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio de liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas natural en relación con los pagos efectuados a "Enagás Transporte, S. A. U.", relativos al almacenamiento subterráneo "Castor".

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de almacenamiento subterráneo de gas "Castor"

1.º) El proyecto "Castor" nació con la finalidad de investigar y explotar el almacenamiento subterráneo de gas natural situado en el subsuelo del mar a 21 kilómetros aproximadamente de la costa de Tarragona y Castellón.

Por Real Decreto 2056/1996, de 6 de septiembre, se otorgó a la empresa "España Canadá Resources, Inc." permiso de investigación de hidrocarburos en la zona C, subzona a). La empresa se comprometía a invertir una cantidad mínima de diez millones de pesetas en la realización de diferentes estudios (incorporando los datos sísmicos disponibles en el Campo de Amposta, cálculos de reservas de posibles almacenes, evaluación de la calidad del almacén, etc.) y trabajos conducentes a determinar: 1) la posible rentabilidad de la estructura en la forma que resultase más aconsejable para el aprovechamiento óptimo de la misma a la vista de los resultados obtenidos, y 2) su posible disponibilidad para trabajos adicionales.

Al amparo de lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, la Orden ECO/3805/2003, de 17 de diciembre, acordó la cesión de este permiso de investigación de hidrocarburos en favor de "Escal-UGS, S. L." La Orden ITC/2631/2004, de 17 de julio, prorrogó el período de vigencia del permiso de investigación por un período de tres años, que finalizaba en septiembre de 2007.

2.º) La fase de explotación se inició con el Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, que otorgó la concesión a la empresa "Escal UGS, S. L.".

Tras la declaración de impacto ambiental (Resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático de 23 de octubre de 2009, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 11 de noviembre), se otorgó a dicha empresa autorización administrativa y reconocimiento de la utilidad pública de las instalaciones y servicios necesarios para el desarrollo del proyecto de almacenamiento subterráneo "Castor" (Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 7 de junio de 2010, publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 15 del mismo mes).

3.º) El 10 de abril de 2012 se realizó la primera inyección de gas natural. Y ese mismo mes se produjo un movimiento sísmico en las inmediaciones de la plataforma de inyección que fue considerado normal.

4.º) El 5 de julio de 2012 se levantó acta de puesta en servicio provisional para el conjunto del almacenamiento que, además de habilitar para la inyección del gas colchón, establecía "el inicio del devengo de la retribución regulada de la instalación".

El 31 de octubre de ese mismo año, la empresa concesionaria solicitó que se iniciasen los trámites para la inclusión del almacenamiento en el régimen retributivo del sistema gasista, adjuntando la documentación pertinente (Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre). Esta solicitud no llegó a ser contestada.

5.º) La inyección del gas colchón estaba programada en varias fases que, de forma gradual, debían permitir la validación y puesta en marcha de la instalación.

La primera tuvo lugar entre el 14 y el 25 de junio de 2013; y, la segunda, entre el 19 y el 23 de agosto de 2013. En estas etapas no hubo incidencias significativas. Durante la tercera fase de inyección, en el mes de septiembre de 2013, la red sismográfica de monitorización del almacenamiento detectó una serie de eventos sísmicos, con una evolución caracterizada por una primera fase con un comportamiento de sismicidad inducida, donde el cese de las inyecciones fue seguido rápidamente por un decrecimiento de la actividad, y una segunda fase de sismicidad disparada.

Estos eventos fueron sentidos con intensidad macrosísmica II y III en la escala macrosísmica europea EMS-98, generando una notable alarma social, lo que motivó la suspensión temporal de la operación del almacenamiento por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de septiembre de 2013 (que fue prorrogada por Resolución de fecha 18 de junio de 2014).

Segundo.- El recurso contencioso-administrativo contra el artículo 14, segundo párrafo, del Real Decreto 855/2008

Declarado lesivo para el interés público el último inciso del artículo 14 del Real Decreto 855/2008 (procedimiento de urgencia iniciado el 17 de abril de 2012, que finalizó con el Acuerdo del Consejo de Ministros del día 11 de mayo siguiente), la Administración General del Estado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo.

El segundo párrafo del citado artículo 14 del Real Decreto 855/2008 establece lo siguiente:

"Son causas de extinción de la presente concesión las señaladas en el artículo 34 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y las demás previstas en la legislación vigente, en particular el apartado a) del citado artículo. La extinción de la concesión por la causa prevista en el artículo 34.1 apartado c) habrá de ser expresamente autorizada por resolución administrativa. La extinción de la concesión se producirá sin perjuicio de las sanciones a que dieran lugar las causas que la provocan. En caso de caducidad o extinción de la concesión, las instalaciones revertirán al Estado. En tal caso, y para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares, en coherencia con lo establecido en el artículo 92.1.a) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas. Lo anterior no será de aplicación en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria, en cuyo caso la compensación se limitará al valor residual de las instalaciones, sin perjuicio de otras responsabilidades de la empresa concesionaria".

La alegación principal sobre la que se sustentaba el recurso es que la previsión impugnada, al establecer una compensación a la empresa concesionaria, resultaba contraria al criterio de la gratuidad de la reversión de las instalaciones establecido en el artículo 29.1 de la Ley del sector de hidrocarburos.

Por Sentencia de 14 de octubre de 2013 (recurso 430/2012), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestimó el recurso interpuesto por la Administración General del Estado contra el artículo 14, segundo párrafo, del Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, por el que se otorga a "Escal UGS, S. L.", la concesión de explotación para el almacenamiento subterráneo de gas natural denominado "Castor".

La sentencia destaca que el inciso que se discute está referido a los supuestos de caducidad o extinción de la concesión en los que la Administración no reclame el desmantelamiento de las instalaciones, de modo que "el Estado presumiblemente obtendría un beneficio futuro con la explotación, cuyas instalaciones continúan operativas; resulta por ello coherente que se contemple una compensación a la empresa concesionaria, compensación que el precepto modula según concurra o no dolo o negligencia de la empresa concesionaria (en principio el valor neto contable de las instalaciones y, de mediar dolo o negligencia, el valor residual de las mismas)".

Además, afirma que el principio de reversión gratuita de las instalaciones establecido en el artículo 29.1 de la Ley del sector de hidrocarburos no ha de entenderse de forma absoluta, sino como "una previsión genérica de gratuidad en la reversión de las instalaciones a reserva de previsiones específicas en el otorgamiento de cada concesión concreta". En apoyo de esta conclusión, se invoca el artículo 101.3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, junto a un "criterio de equidad y de evitación de un hipotético enriquecimiento injusto del Estado".

Tercero.- La extinción de la concesión y la aprobación del Real Decreto-ley 13/2014

El 18 de julio de 2014, la empresa concesionaria "Escal UGS, S. L." formalizó ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo el ejercicio de su derecho a la renuncia de la concesión, instando la autorización administrativa de tal renuncia conforme a lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, a fin de recibir la correspondiente compensación por las inversiones realizadas.

Para hacer frente a la situación descrita, se aprobó el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares.

Su contenido se estructura en dos capítulos, relativos, respectivamente, a la hibernación de las instalaciones (artículo 1) y a la extinción de la concesión y sus efectos (artículos 2 a 6), pudiendo destacarse, de forma resumida, las siguientes previsiones:

a) Se acuerda la hibernación de la instalación (que no constituye una medida provisional, como sería la suspensión de actividades, sino que supone el cierre temporal de la instalación en términos que permitan su posterior reapertura) y la extinción de la concesión vigente (artículos 1 y 2).

b) Se asigna la administración de las instalaciones a "Enagás Transporte, S. A. U." (artículo 3) para garantizar la seguridad y en tanto dicha empresa ya era titular de tres de los cuatro almacenamientos subterráneos del sistema. "Enagás Transporte, S. A. U" se subrogará automáticamente en la titularidad de los permisos, concesiones, autorizaciones o cualesquiera otros títulos administrativos habilitantes relacionados con las instalaciones de los que "Escal UGS, S. L." fuera titular, con la obligación de realizar las operaciones necesarias para su mantenimiento y operatividad. Los costes de mantenimiento y operatividad serán retribuidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.

c) Se reconoce como valor neto de las inversiones realizadas por "Escal UGS, S. L." la cantidad de 1.350.729 miles de euros; importe que ha de ser abonado en un solo pago y "en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley" por "Enagás Transporte, S. A. U." (artículo 4), a la que, como contrapartida, se le reconoce un derecho de cobro con cargo al sistema gasista, susceptible de cesión a terceros (artículo 5).

La cantidad anterior se reconoce "sin perjuicio de los derechos retributivos devengados por ESCAL UGS, S. L en el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor" del Real Decreto-ley 13/2014, y se aclara que estos derechos retributivos "comprenderán una retribución financiera, el abono [de] los costes de operación y mantenimiento incurridos e incluidos los costes de mantenimiento desde la suspensión de la operación, en los términos actualmente establecidos en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre y demás normativa de aplicación" (artículo 4.3).

d) En fin, se establece que los costes de mantenimiento, operatividad y los demás que puedan derivarse de la plena asunción de la administración de las instalaciones se abonarán a "Enagás Transporte, S. A. U." con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista (artículo 6).

En cumplimiento de las anteriores previsiones, "Enagás Transporte, S. A. U." asumió la administración de las instalaciones y compensó a "Escal UGS, S. L." con la cantidad de 1.350.729.000 euros fijada en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 13/2014, reconociéndosele un derecho de cobro por dicho importe con cargo al sistema gasista. A su vez, "Enagás Transporte, S. A. U." cedió tal derecho de cobro a tres entidades bancarias - Caixabank, Banco Santander y Bankia-.

Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su condición de organismo gestor del sistema gasista, procedió a realizar los pagos correspondientes a "Enagás Transporte, S. A. U.", por los costes derivados de la administración de las instalaciones, y a las entidades bancarias, en virtud de los derechos de cobro que adquirieron por cesión de la primera.

Asimismo, mediante Resolución de 12 de noviembre de 2015, la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuantificó los derechos retributivos de "Escal UGS, S. L." al amparo del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 13/2014 en un total de 295.585.813,59 euros (253.305.937,30 euros en concepto de retribución financiera de la inversión; 42.279.876,30 euros por "costes de operación y mantenimiento" del almacén durante el periodo transcurrido entre la puesta en servicio provisional y la entrada en vigor del Real Decreto-ley).

Cuarto.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre

Por Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre, se declararon inconstitucionales y nulos los artículos 4 a 6, así como el artículo 2.2, la disposición adicional primera y la disposición transitoria primera del citado Real Decreto-ley.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional afirma la constitucionalidad de las previsiones contenidas en los artículos 1 a 3 (con la excepción del artículo 2.2) del Real Decreto-ley 13/2014:

a) Por lo que se refiere al artículo 1 ("Hibernación de la instalación"), se considera esencial el hecho de que no existiera en el ordenamiento jurídico una regulación general de la hibernación de instalaciones de producción o almacenamiento de energía y se subraya que la hibernación no debe confundirse con una medida provisional, como es la suspensión de actividades. La hibernación de instalaciones -afirma el Tribunal Constitucional- no implica "la paralización sin más de nuevas inyecciones de gas colchón, sino que esa paralización ha de llevarse a cabo en los términos y con el alcance que permitan la eventual puesta en funcionamiento de la instalación".

b) En lo que respecta a los artículos 2 ("Extinción de la concesión "Castor"") y 3 ("Asignación de la administración de las instalaciones"), el Tribunal Constitucional entiende que se trata de medidas que se encuentran "íntimamente conectadas" y que son "necesarias para acordar la hibernación de las instalaciones".

En particular, se destaca que la extinción de la concesión era un presupuesto necesario para que la Administración pudiera acordar la hibernación de las instalaciones, en tanto esta representa "una novación de las condiciones del título concesional que no pueden imponerse al concesionario en función de ese mismo título". "No estamos, por consiguiente, ante la declaración de extinción de la concesión por la simple renuncia del concesionario de la instalación amparada en el título, sino ante una alteración sustancial de las obligaciones que estaría llamado a cumplir".

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014 por apreciar que en ninguno de estos casos concurre el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad establecido en el artículo 86 de la Constitución:

a) Por lo que se refiere al artículo 4 ("Reconocimiento de inversiones y costes a ESCAL UGS, S. L."), afirma el Tribunal lo siguiente:

"La propia literalidad del precepto reproducido [artículo 4.1 del Real Decreto-ley 13/2014] recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo. Coinciden el Real Decreto 855/2008 y la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, en cifrar como cuantía de la compensación el valor neto de las instalaciones, es decir, su valor residual de estos bienes tras deducir las amortizaciones o depreciaciones. Sin embargo, esta coincidencia, a la que se atiene fielmente el artículo 4.1 del Real Decreto- ley 13/2014, nada nos dice acerca de la concurrencia de la causa habilitante del artículo 86.1 CE. Menos, si cabe, se justifica la necesidad de que la compensación reconocida en aquel precepto legal haya de ser abonada "en un solo pago (...) en el plazo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley" (art. 4.2). Ni en el preámbulo del Decreto-ley ni en el debate de convalidación de esta norma celebrado por el Pleno del Congreso de los Diputados, se ofrece explicación alguna de este término perentorio. Nada se dice sobre la necesidad de abonar la suma de 1.350.729 miles de euros en ese plazo de 35 días hábiles a contar desde la entrada en vigor del Decreto-ley. En particular, no se explica qué función cumpla ese plazo en relación con el presupuesto habilitante de la norma de urgencia: la necesidad de garantizar la seguridad de personas, bienes y el medio ambiente en el entorno de la instalación".

b) Por lo que se refiere a los artículos 5 ("Derechos de cobro con cargo al sistema gasista") y 6 ("Pago de los costes a ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U."), se realizan las siguientes consideraciones: "En cuanto al reconocimiento de los derechos de cobro de ENAGÁS Transporte, S. A. U., frente al sistema gasista referidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley, habremos de comenzar señalando la necesidad de una norma con rango de ley para atribuir nuevas obligaciones de pago al sistema gasista. En efecto, de acuerdo con el artículo 59.4 f) del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entre los costes que deben ser financiados mediante los ingresos del sistema gasista figura "cualquier otro coste atribuido expresamente por una norma con rango legal cuyo fin responda exclusivamente a la normativa del sistema gasista". Dicho esto, habremos de precisar que no se ha aducido ninguna razón, distinta de la ya señalada y rechazada conveniencia de una solución integral en texto único, que acredite la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que debiera hacerse frente dictando un decreto-ley, y que justificara la aprobación de la norma de urgencia que nos ocupa con el contenido ahora enjuiciado. Al margen de cualesquiera otras consideraciones que pudieran merecer estos argumentos invocados por el Abogado del Estado, ni el eventual ahorro económico para el sistema gasista ni el hecho de que esta operación de crédito contra el mismo no se compute en términos de contabilidad nacional, representan auténticas razones de urgencia a los efectos del artículo 86.1 CE. Parafraseando lo que hemos dicho en las recientes SSTC 126/2016, de 7 de julio, FJ 6, y 169/2016, de 6 de octubre, FJ 2, en relación con la utilización del decreto-ley como instrumento de habilitación de créditos, entonces para la adquisición de equipamiento militar, el ahorro o ventaja económica que pueda derivarse de una terminada operación no es "argumento válido para justificar la situación de "extraordinaria y urgente necesidad" requerida en el artículo 86 CE, si no va acompañado de una justificación adicional" que explicite, podemos añadir ahora, las razones por las cuales la asignación del pago al sistema gasista ha de llevarse a cabo en unos términos y plazos tan perentorios como para excluir el recurso al procedimiento legislativo ordinario o de urgencia".

Por todo ello, concluye que, aun admitiendo la existencia de una situación de urgente necesidad que, por los movimientos sísmicos habidos en el entorno de la instalación de almacenamiento de gas "Castor", pondría en riesgo personas, bienes y el medio ambiente, las medidas adoptadas en los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014 "no guardan la debida conexión de sentido con dicha situación y su adopción representa una inadecuada alteración del sistema de fuentes del Derecho que no encuentra cobertura en la regulación que del artículo 86.1 contiene nuestra Constitución" y, por tanto, han de ser declarados inconstitucionales y nulos; declaración que ha de extenderse al artículo 2.2 y a las disposiciones adicional primera ("Cálculos previstos en este real decreto-ley") y a la transitoria primera ("Plan de costes para el ejercicio 2015") en la medida en que complementan la regulación establecida en los artículos antes citados.

Quinto.- Actuaciones posteriores

1.º) Tras la referida declaración de inconstitucionalidad, se ordenó la suspensión de los pagos que se venían realizando a "Enagás Transporte, S. A. U." y a las tres entidades de crédito antes mencionadas.

2.º) Por tal razón, varias entidades afectadas han formulado reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

En el caso de "Enagás Transporte, S. A. U.", según indica en el escrito de alegaciones al que más tarde se hará referencia, tal reclamación se formuló el 21 de diciembre de 2018 ante el Ministerio para la Transición Ecológica y en ella solicita el reconocimiento de: - Su derecho a obtener una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de las tareas de administración de las instalaciones del almacenamiento "Castor", más los intereses legales que correspondan. - Su derecho a que le sean abonadas las cantidades correspondientes a la retribución por los costes de mantenimiento y operatividad hasta el momento en que se dicte resolución, más los intereses legales que correspondan. - Su derecho a obtener una indemnización por los perjuicios que puedan serle irrogados como consecuencia de las tareas de administración de las instalaciones del almacenamiento "Castor" hasta el momento en que el Consejo de Ministros adopte el acuerdo que ponga fin a la situación de hibernación del mismo, más los intereses legales que correspondan.

El daño causado es, a su juicio, evidente, "desde el momento en que ha sido obligada a prestar un servicio de administración y mantenimiento de las instalaciones en condiciones de seguridad y operatividad sin ser la propietaria del almacenamiento subterráneo de gas. Todo ello le ha ocasionado gastos de los que no obtiene remuneración ni compensación alguna, con el consiguiente quebranto patrimonial. Estos gastos aumentarían considerablemente si, como propone la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, finalmente se viera obligada a devolver, con intereses, los importes cobrados del sistema por la prestación de los servicios de mantenimiento.

3.º) Pero la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no solo ha suspendido los pagos que venían realizándose con cargo al sistema gasista, sino que, adicionalmente y con análogo fundamento - la declaración de inconstitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto- ley 13/2014-, ha incoado, en su condición de organismo gestor del sistema gasista, cinco expedientes de revisión de oficio dirigidos a declarar la nulidad de los derechos de cobro que diferentes entidades ostentan frente al sistema gasista y a ordenar el reintegro de las cantidades percibidas hasta la fecha.

Desde una perspectiva general, estos expedientes pueden clasificarse en tres grupos:

- Tres expedientes de revisión de oficio que traen causa de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014. Al amparo de este precepto, el pago de 1.350.729.000 euros que "Enagás Transporte, S. A. U." hubo de 2) su posible disponibilidad para trabajos adicionales.

Al amparo de lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos, la Orden ECO/3805/2003, de 17 de diciembre, acordó la cesión de este permiso de investigación de hidrocarburos en favor de "Escal-UGS, S. L." La Orden ITC/2631/2004, de 17 de julio, prorrogó el período de vigencia del permiso de investigación por un período de tres años, que finalizaba en septiembre de 2007.

2.º) La fase de explotación se inició con el Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, que otorgó la concesión a la empresa "Escal UGS, S. L.".

Tras la declaración de impacto ambiental (Resolución de la Secretaría de Estado de Cambio Climático de 23 de octubre de 2009, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 11 de noviembre), se otorgó a dicha empresa autorización administrativa y reconocimiento de la utilidad pública de las instalaciones y servicios necesarios para el desarrollo del proyecto de almacenamiento subterráneo "Castor" (Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 7 de junio de 2010, publicada en el Boletín Oficial del Estado del día 15 del mismo mes).

3.º) El 10 de abril de 2012 se realizó la primera inyección de gas natural. Y ese mismo mes se produjo un movimiento sísmico en las inmediaciones de la plataforma de inyección que fue considerado normal.

4.º) El 5 de julio de 2012 se levantó acta de puesta en servicio provisional para el conjunto del almacenamiento que, además de habilitar para la inyección del gas colchón, establecía "el inicio del devengo de la retribución regulada de la instalación".

El 31 de octubre de ese mismo año, la empresa concesionaria solicitó que se iniciasen los trámites para la inclusión del almacenamiento en el régimen retributivo del sistema gasista, adjuntando la documentación pertinente (Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre). Esta solicitud no llegó a ser contestada.

5.º) La inyección del gas colchón estaba programada en varias fases que, de forma gradual, debían permitir la validación y puesta en marcha de la instalación.

La primera tuvo lugar entre el 14 y el 25 de junio de 2013; y, la segunda, entre el 19 y el 23 de agosto de 2013. En estas etapas no hubo incidencias significativas. Durante la tercera fase de inyección, en el mes de septiembre de 2013, la red sismográfica de monitorización del almacenamiento detectó una serie de eventos sísmicos, con una evolución caracterizada por una primera fase con un comportamiento de sismicidad inducida, donde el cese de las inyecciones fue seguido rápidamente por un decrecimiento de la actividad, y una segunda fase de sismicidad disparada.

Estos eventos fueron sentidos con intensidad macrosísmica II y III en la escala macrosísmica europea EMS-98, generando una notable alarma social, lo que motivó la suspensión temporal de la operación del almacenamiento por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de septiembre de 2013 (que fue prorrogada por Resolución de fecha 18 de junio de 2014).

Segundo.- El recurso contencioso-administrativo contra el artículo 14, segundo párrafo, del Real Decreto 855/2008

Declarado lesivo para el interés público el último inciso del artículo 14 del Real Decreto 855/2008 (procedimiento de urgencia iniciado el 17 de abril de 2012, que finalizó con el Acuerdo del Consejo de Ministros del día 11 de mayo siguiente), la Administración General del Estado interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo.

El segundo párrafo del citado artículo 14 del Real Decreto 855/2008 establece lo siguiente:

"Son causas de extinción de la presente concesión las señaladas en el artículo 34 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y las demás previstas en la legislación vigente, en particular el apartado a) del citado artículo. La extinción de la concesión por la causa prevista en el artículo 34.1 apartado c) habrá de ser expresamente autorizada por resolución administrativa. La extinción de la concesión se producirá sin perjuicio de las sanciones a que dieran lugar las causas que la provocan. En caso de caducidad o extinción de la concesión, las instalaciones revertirán al Estado. En tal caso, y para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares, en coherencia con lo establecido en el artículo 92.1.a) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas. Lo anterior no será de aplicación en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria, en cuyo caso la compensación se limitará al valor residual de las instalaciones, sin perjuicio de otras responsabilidades de la empresa concesionaria".

La alegación principal sobre la que se sustentaba el recurso es que la previsión impugnada, al establecer una compensación a la empresa concesionaria, resultaba contraria al criterio de la gratuidad de la reversión de las instalaciones establecido en el artículo 29.1 de la Ley del sector de hidrocarburos.

Por Sentencia de 14 de octubre de 2013 (recurso 430/2012), la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestimó el recurso interpuesto por la Administración General del Estado contra el artículo 14, segundo párrafo, del Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, por el que se otorga a "Escal UGS, S. L.", la concesión de explotación para el almacenamiento subterráneo de gas natural denominado "Castor".

La sentencia destaca que el inciso que se discute está referido a los supuestos de caducidad o extinción de la concesión en los que la Administración no reclame el desmantelamiento de las instalaciones, de modo que "el Estado presumiblemente obtendría un beneficio futuro con la explotación, cuyas instalaciones continúan operativas; resulta por ello coherente que se contemple una compensación a la empresa concesionaria, compensación que el precepto modula según concurra o no dolo o negligencia de la empresa concesionaria (en principio el valor neto contable de las instalaciones y, de mediar dolo o negligencia, el valor residual de las mismas)".

Además, afirma que el principio de reversión gratuita de las instalaciones establecido en el artículo 29.1 de la Ley del sector de hidrocarburos no ha de entenderse de forma absoluta, sino como "una previsión genérica de gratuidad en la reversión de las instalaciones a reserva de previsiones específicas en el otorgamiento de cada concesión concreta". En apoyo de esta conclusión, se invoca el artículo 101.3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, junto a un "criterio de equidad y de evitación de un hipotético enriquecimiento injusto del Estado".

Tercero.- La extinción de la concesión y la aprobación del Real Decreto-ley 13/2014

El 18 de julio de 2014, la empresa concesionaria "Escal UGS, S. L." formalizó ante el Ministerio de Industria, Energía y Turismo el ejercicio de su derecho a la renuncia de la concesión, instando la autorización administrativa de tal renuncia conforme a lo previsto en el artículo 14 del Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, a fin de recibir la correspondiente compensación por las inversiones realizadas.

Para hacer frente a la situación descrita, se aprobó el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes en relación con el sistema gasista y la titularidad de centrales nucleares.

Su contenido se estructura en dos capítulos, relativos, respectivamente, a la hibernación de las instalaciones (artículo 1) y a la extinción de la concesión y sus efectos (artículos 2 a 6), pudiendo destacarse, de forma resumida, las siguientes previsiones:

a) Se acuerda la hibernación de la instalación (que no constituye una medida provisional, como sería la suspensión de actividades, sino que supone el cierre temporal de la instalación en términos que permitan su posterior reapertura) y la extinción de la concesión vigente (artículos 1 y 2).

b) Se asigna la administración de las instalaciones a "Enagás Transporte, S. A. U." (artículo 3) para garantizar la seguridad y en tanto dicha empresa ya era titular de tres de los cuatro almacenamientos subterráneos del sistema. "Enagás Transporte, S. A. U" se subrogará automáticamente en la titularidad de los permisos, concesiones, autorizaciones o cualesquiera otros títulos administrativos habilitantes relacionados con las instalaciones de los que "Escal UGS, S. L." fuera titular, con la obligación de realizar las operaciones necesarias para su mantenimiento y operatividad. Los costes de mantenimiento y operatividad serán retribuidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.

c) Se reconoce como valor neto de las inversiones realizadas por "Escal UGS, S. L." la cantidad de 1.350.729 miles de euros; importe que ha de ser abonado en un solo pago y "en el plazo máximo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley" por "Enagás Transporte, S. A. U." (artículo 4), a la que, como contrapartida, se le reconoce un derecho de cobro con cargo al sistema gasista, susceptible de cesión a terceros (artículo 5).

La cantidad anterior se reconoce "sin perjuicio de los derechos retributivos devengados por ESCAL UGS, S. L en el periodo comprendido entre el acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor" del Real Decreto-ley 13/2014, y se aclara que estos derechos retributivos "comprenderán una retribución financiera, el abono [de] los costes de operación y mantenimiento incurridos e incluidos los costes de mantenimiento desde la suspensión de la operación, en los términos actualmente establecidos en la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre y demás normativa de aplicación" (artículo 4.3).

d) En fin, se establece que los costes de mantenimiento, operatividad y los demás que puedan derivarse de la plena asunción de la administración de las instalaciones se abonarán a "Enagás Transporte, S. A. U." con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista (artículo 6).

En cumplimiento de las anteriores previsiones, "Enagás Transporte, S. A. U." asumió la administración de las instalaciones y compensó a "Escal UGS, S. L." con la cantidad de 1.350.729.000 euros fijada en el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 13/2014, reconociéndosele un derecho de cobro por dicho importe con cargo al sistema gasista. A su vez, "Enagás Transporte, S. A. U." cedió tal derecho de cobro a tres entidades bancarias - Caixabank, Banco Santander y Bankia-.

Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en su condición de organismo gestor del sistema gasista, procedió a realizar los pagos correspondientes a "Enagás Transporte, S. A. U.", por los costes derivados de la administración de las instalaciones, y a las entidades bancarias, en virtud de los derechos de cobro que adquirieron por cesión de la primera.

Asimismo, mediante Resolución de 12 de noviembre de 2015, la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, cuantificó los derechos retributivos de "Escal UGS, S. L." al amparo del artículo 4.3 del Real Decreto-ley 13/2014 en un total de 295.585.813,59 euros (253.305.937,30 euros en concepto de retribución financiera de la inversión; 42.279.876,30 euros por "costes de operación y mantenimiento" del almacén durante el periodo transcurrido entre la puesta en servicio provisional y la entrada en vigor del Real Decreto-ley).

Cuarto.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre

Por Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre, se declararon inconstitucionales y nulos los artículos 4 a 6, así como el artículo 2.2, la disposición adicional primera y la disposición transitoria primera del citado Real Decreto-ley.

En primer lugar, el Tribunal Constitucional afirma la constitucionalidad de las previsiones contenidas en los artículos 1 a 3 (con la excepción del artículo 2.2) del Real Decreto-ley 13/2014:

a) Por lo que se refiere al artículo 1 ("Hibernación de la instalación"), se considera esencial el hecho de que no existiera en el ordenamiento jurídico una regulación general de la hibernación de instalaciones de producción o almacenamiento de energía y se subraya que la hibernación no debe confundirse con una medida provisional, como es la suspensión de actividades. La hibernación de instalaciones -afirma el Tribunal Constitucional- no implica "la paralización sin más de nuevas inyecciones de gas colchón, sino que esa paralización ha de llevarse a cabo en los términos y con el alcance que permitan la eventual puesta en funcionamiento de la instalación".

b) En lo que respecta a los artículos 2 ("Extinción de la concesión "Castor"") y 3 ("Asignación de la administración de las instalaciones"), el Tribunal Constitucional entiende que se trata de medidas que se encuentran "íntimamente conectadas" y que son "necesarias para acordar la hibernación de las instalaciones".

En particular, se destaca que la extinción de la concesión era un presupuesto necesario para que la Administración pudiera acordar la hibernación de las instalaciones, en tanto esta representa "una novación de las condiciones del título concesional que no pueden imponerse al concesionario en función de ese mismo título". "No estamos, por consiguiente, ante la declaración de extinción de la concesión por la simple renuncia del concesionario de la instalación amparada en el título, sino ante una alteración sustancial de las obligaciones que estaría llamado a cumplir".

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014 por apreciar que en ninguno de estos casos concurre el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad establecido en el artículo 86 de la Constitución:

a) Por lo que se refiere al artículo 4 ("Reconocimiento de inversiones y costes a ESCAL UGS, S. L."), afirma el Tribunal lo siguiente:

"La propia literalidad del precepto reproducido [artículo 4.1 del Real Decreto-ley 13/2014] recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo. Coinciden el Real Decreto 855/2008 y la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, en cifrar como cuantía de la compensación el valor neto de las instalaciones, es decir, su valor residual de estos bienes tras deducir las amortizaciones o depreciaciones. Sin embargo, esta coincidencia, a la que se atiene fielmente el artículo 4.1 del Real Decreto- ley 13/2014, nada nos dice acerca de la concurrencia de la causa habilitante del artículo 86.1 CE. Menos, si cabe, se justifica la necesidad de que la compensación reconocida en aquel precepto legal haya de ser abonada "en un solo pago (...) en el plazo de 35 días hábiles desde la entrada en vigor de este real decreto-ley" (art. 4.2). Ni en el preámbulo del Decreto-ley ni en el debate de convalidación de esta norma celebrado por el Pleno del Congreso de los Diputados, se ofrece explicación alguna de este término perentorio. Nada se dice sobre la necesidad de abonar la suma de 1.350.729 miles de euros en ese plazo de 35 días hábiles a contar desde la entrada en vigor del Decreto-ley. En particular, no se explica qué función cumpla ese plazo en relación con el presupuesto habilitante de la norma de urgencia: la necesidad de garantizar la seguridad de personas, bienes y el medio ambiente en el entorno de la instalación".

b) Por lo que se refiere a los artículos 5 ("Derechos de cobro con cargo al sistema gasista") y 6 ("Pago de los costes a ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U."), se realizan las siguientes consideraciones: "En cuanto al reconocimiento de los derechos de cobro de ENAGÁS Transporte, S. A. U., frente al sistema gasista referidos en los artículos 5 y 6 del Real Decreto-ley, habremos de comenzar señalando la necesidad de una norma con rango de ley para atribuir nuevas obligaciones de pago al sistema gasista. En efecto, de acuerdo con el artículo 59.4 f) del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entre los costes que deben ser financiados mediante los ingresos del sistema gasista figura "cualquier otro coste atribuido expresamente por una norma con rango legal cuyo fin responda exclusivamente a la normativa del sistema gasista". Dicho esto, habremos de precisar que no se ha aducido ninguna razón, distinta de la ya señalada y rechazada conveniencia de una solución integral en texto único, que acredite la existencia de una situación de extraordinaria y urgente necesidad a la que debiera hacerse frente dictando un decreto-ley, y que justificara la aprobación de la norma de urgencia que nos ocupa con el contenido ahora enjuiciado. Al margen de cualesquiera otras consideraciones que pudieran merecer estos argumentos invocados por el Abogado del Estado, ni el eventual ahorro económico para el sistema gasista ni el hecho de que esta operación de crédito contra el mismo no se compute en términos de contabilidad nacional, representan auténticas razones de urgencia a los efectos del artículo 86.1 CE. Parafraseando lo que hemos dicho en las recientes SSTC 126/2016, de 7 de julio, FJ 6, y 169/2016, de 6 de octubre, FJ 2, en relación con la utilización del decreto-ley como instrumento de habilitación de créditos, entonces para la adquisición de equipamiento militar, el ahorro o ventaja económica que pueda derivarse de una terminada operación no es "argumento válido para justificar la situación de "extraordinaria y urgente necesidad" requerida en el artículo 86 CE, si no va acompañado de una justificación adicional" que explicite, podemos añadir ahora, las razones por las cuales la asignación del pago al sistema gasista ha de llevarse a cabo en unos términos y plazos tan perentorios como para excluir el recurso al procedimiento legislativo ordinario o de urgencia".

Por todo ello, concluye que, aun admitiendo la existencia de una situación de urgente necesidad que, por los movimientos sísmicos habidos en el entorno de la instalación de almacenamiento de gas "Castor", pondría en riesgo personas, bienes y el medio ambiente, las medidas adoptadas en los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014 "no guardan la debida conexión de sentido con dicha situación y su adopción representa una inadecuada alteración del sistema de fuentes del Derecho que no encuentra cobertura en la regulación que del artículo 86.1 contiene nuestra Constitución" y, por tanto, han de ser declarados inconstitucionales y nulos; declaración que ha de extenderse al artículo 2.2 y a las disposiciones adicional primera ("Cálculos previstos en este real decreto-ley") y a la transitoria primera ("Plan de costes para el ejercicio 2015") en la medida en que complementan la regulación establecida en los artículos antes citados.

Quinto.- Actuaciones posteriores

1.º) Tras la referida declaración de inconstitucionalidad, se ordenó la suspensión de los pagos que se venían realizando a "Enagás Transporte, S. A. U." y a las tres entidades de crédito antes mencionadas.

2.º) Por tal razón, varias entidades afectadas han formulado reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador.

En el caso de "Enagás Transporte, S. A. U.", según indica en el escrito de alegaciones al que más tarde se hará referencia, tal reclamación se formuló el 21 de diciembre de 2018 ante el Ministerio para la Transición Ecológica y en ella solicita el reconocimiento de: - Su derecho a obtener una indemnización por los perjuicios sufridos como consecuencia de las tareas de administración de las instalaciones del almacenamiento "Castor", más los intereses legales que correspondan. - Su derecho a que le sean abonadas las cantidades correspondientes a la retribución por los costes de mantenimiento y operatividad hasta el momento en que se dicte resolución, más los intereses legales que correspondan. - Su derecho a obtener una indemnización por los perjuicios que puedan serle irrogados como consecuencia de las tareas de administración de las instalaciones del almacenamiento "Castor" hasta el momento en que el Consejo de Ministros adopte el acuerdo que ponga fin a la situación de hibernación del mismo, más los intereses legales que correspondan.

El daño causado es, a su juicio, evidente, "desde el momento en que ha sido obligada a prestar un servicio de administración y mantenimiento de las instalaciones en condiciones de seguridad y operatividad sin ser la propietaria del almacenamiento subterráneo de gas. Todo ello le ha ocasionado gastos de los que no obtiene remuneración ni compensación alguna, con el consiguiente quebranto patrimonial. Estos gastos aumentarían considerablemente si, como propone la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, finalmente se viera obligada a devolver, con intereses, los importes cobrados del sistema por la prestación de los servicios de mantenimiento.

3.º) Pero la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia no solo ha suspendido los pagos que venían realizándose con cargo al sistema gasista, sino que, adicionalmente y con análogo fundamento - la declaración de inconstitucionalidad de diversos preceptos del Real Decreto- ley 13/2014-, ha incoado, en su condición de organismo gestor del sistema gasista, cinco expedientes de revisión de oficio dirigidos a declarar la nulidad de los derechos de cobro que diferentes entidades ostentan frente al sistema gasista y a ordenar el reintegro de las cantidades percibidas hasta la fecha.

Desde una perspectiva general, estos expedientes pueden clasificarse en tres grupos:

- Tres expedientes de revisión de oficio que traen causa de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014. Al amparo de este precepto, el pago de 1.350.729.000 euros que "Enagás Transporte, S. A. U." hubo de realizar a "Escal UGS, S. L." por el valor de la inversión neta, en cumplimiento de los artículos 4.1 y 4.2 del Real Decreto-ley 13/2014, fue financiado por tres entidades financieras -"Bankia, S. A.", "Banco Santander, S. A." y "Caixabank, S. A."- que, por tal razón, y previa cesión del crédito de "Enagás Transporte, S. A. U." en su favor, son titulares de un derecho de cobro frente al sistema gasista. Además de suspenderse los pagos que venían realizándose, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pretende declarar la nulidad de los pagos ya realizados con cargo al sistema gasista a "Bankia, S. A." (dictamen n.º 194/2019), "Banco Santander, S. A." (dictamen n.º 196/2019) y "Caixabank, S. A." (dictamen n.º 197/2019).

- Un expediente de revisión de oficio que deriva de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 4 del Real Decreto-ley 13/2014. El apartado 3 de este precepto atribuye a "Escal UGS, S. L." unos derechos retributivos, por retribución financiera de la inversión y por costes de operación y mantenimiento de la instalación, que le han sido directamente abonados con cargo al sistema gasista. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia quiere declarar la nulidad las liquidaciones correspondientes a los pagos realizados a "Escal UGS, S. L." por tales conceptos (dictamen n.º 193/2019).

- Y otro expediente de revisión de oficio que obedece a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014. En el mismo se prevé que los costes de operatividad y mantenimiento soportados por "Enagás Transporte, S. A. U", como nueva administradora de las instalaciones, serán sufragados por el sistema gasista. Después de la declaración de inconstitucionalidad, se han suspendido los pagos de tales costes, pese a que "Enagás Transporte, S. A. U" sigue prestando los servicios que le asignó la norma en cuestión. Además, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia pretende declarar la nulidad de las liquidaciones ya abonadas (dictamen n.º 195/2019).

4º) El presente dictamen tiene por objeto solo uno de los expedientes de revisión de oficio, concretamente aquel en el que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia propone la declaración de nulidad de las liquidaciones correspondientes a las actividades reguladas del sector del gas natural en lo relativo a los pagos efectuados a "Enagás Transporte, S. A. U.".

Sexto. - El procedimiento de revisión de oficio

1.º) Con fecha 10 de octubre de 2018, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia acordó iniciar el procedimiento para la revisión de oficio de las liquidaciones definitivas de los ejercicios 2015 -Resolución de 24 de noviembre de 2016 (LIQ/DE/229/16)- y 2016 -Resolución de 30 de noviembre de 2017 (LIQ/DE/176/17)-, correspondientes a las actividades reguladas del sector del gas natural, en lo relativo a los pagos realizados a "Enagás Transporte, S. A. U." en concepto de retribución por los costes generados por la administración de las instalaciones del almacenamiento subterráneo de gas "Castor", derivados de lo dispuesto en los artículos 3 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre. El acuerdo de inicio fue notificado a la interesada el día 16 siguiente.

Razona que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 2017 declaró la nulidad de los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 relativos a los efectos económicos de la extinción de la concesión, incluido el artículo 6, relativo a la retribución a "Enagás Transporte, S. A. U." de los costes de gestión del almacenamiento con cargo al sistema gasista.

Dicha declaración de nulidad e inconstitucionalidad determina la necesidad de revisar de oficio los actos de liquidación por los que se procedió al abono de los costes de gestión a "Enagás Transporte, S. A. U.", con el fin de reintegrar esas cantidades, con sus correspondientes intereses, al sistema de liquidaciones de las actividades reguladas del sector del gas natural.

Aunque no constan en el expediente las liquidaciones objeto de revisión, en el acuerdo de inicio del procedimiento se hace constar que las liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas natural correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 reconocieron a "Enagás Transporte, S. A. U" 32.930.177 euros en concepto de costes de gestión del almacenamiento subterráneo "Castor". Sin embargo, esta cantidad no fue efectivamente abonada, por la necesidad de soportar el déficit de los correspondientes ejercicios.

2.º) El 30 de octubre de 2018, "Enagás Transporte, S. A. U." presentó escrito de alegaciones.

En primer lugar, destaca que la asignación de la administración de las instalaciones a "Enagás Transporte, S. A. U." se efectuó con carácter imperativo, aunque con el reconocimiento expreso de su derecho a ser reembolsada, tal y como resulta del artículo 3 del Real Decreto-ley 13/2014, que no ha sido declarado inconstitucional.

En segundo término, afirma que la empresa "está efectivamente realizando las operaciones necesarias para el mantenimiento y la operatividad de las instalaciones -incluidas las de funcionamiento de las mismas, los desarrollos y estudios necesarios, las de comprobación de la correcta construcción, mantenimiento y utilización del almacenamiento, así como todos aquellos servicios que estén relacionados o sean complementarios con los anteriores, o que sean necesarios directa o indirectamente para la correcta administración de dichas instalaciones- y viene obligada a garantizar la seguridad de las mismas para las personas, los bienes y el medioambiente, así como a asegurar el cumplimiento de las normas que resulten de aplicación".

De ahí que del desempeño de tales actividades se deduzca necesariamente la obligación de reembolsar los costes por ellas generados. "El reembolso a ENAGÁS TRANSPORTE de estos costes se configura como la contraprestación necesaria por el servicio prestado". Y aunque se haya declarado inconstitucional el artículo 6 del mencionado Real Decreto-ley, "la obligación jurídica de tal retribución subsiste incólume como derecho a percibir la necesaria contraprestación por los servicios prestados, máxime cuando el artículo 3 (...) mantiene su plena vigencia, resultando que el último párrafo de su apartado 2 establece expresamente el derecho de ENAGÁS TRANSPORTE a que se le retribuyan los costes del mantenimiento y operatividad de las instalaciones (...) así como todos aquellos en los que incurra por la realización de los trabajos encomendados o por la administración de las instalaciones".

Por todo ello, concluye que "la declaración de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 6 del citado RDL no altera el derecho de ENAGÁS TRANSPORTE a percibir los importes a que se refieren la disposición adicional séptima de la Orden IET/2445/2014 y el artículo 4 de la Orden IET/2736/2015, ya que estos costes deben considerarse como costes del sistema gasista, ya sea porque traigan causa de las obligaciones y el derecho expresamente previstos por el vigente artículo 3.2 del RDL 13/2014 o, en su caso, de lo dispuesto en el artículo 59 LSH, entendiendo el almacenamiento "Castor" como una infraestructura del sistema gasista".

Además de lo anterior, considera que no procede declarar en un procedimiento de revisión de oficio la obligación civil de restituir al sistema de liquidaciones los intereses de las cantidades recibidas, pues estas cantidades no pueden tener la consideración de ingresos del sistema.

Por último, "Enagás Transporte, S. A. U." solicitaba la suspensión del procedimiento de revisión de oficio a la espera de que el órgano competente aprobase la norma de desarrollo que garantice el derecho de la entidad a ser compensada por los costes asumidos desde 2014 en la administración del almacenamiento "Castor".

3.º) Con fecha 6 de febrero de 2019, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió informe-propuesta sobre la revisión de oficio instada. El informe- propuesta fue notificado el día 7 del mismo mes a "Enagás Transporte, S. A. U.", a quien se concedió un plazo de diez días para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimase pertinentes.

En primer lugar, el informe-propuesta, inicialmente circunscrito a las liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas natural correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016, amplía el ámbito de la revisión de oficio a la liquidación definitiva del ejercicio 2017, aprobada por Resolución de 28 de noviembre de 2018 (LIQ/DE/00818), dado que durante ese ejercicio continuaron los pagos a "Enagás Transporte, S. A. U." con cargo al sistema gasista. En el informe-propuesta se desglosan las cantidades reconocidas en 25 liquidaciones de pago aprobadas, sucesivamente, entre el 17 de enero de 2017 y el 6 de febrero de 2019. En total, suman 61.745,45 euros por el déficit soportado de 2016 y 78.697,66 euros por el déficit soportado de 2017.

En segundo término, justifica que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es competente para tramitar y resolver la revisión de oficio "a tenor de los artículos 14 y 21.2 y de la disposición adicional octava, 2, c) en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como del artículo 14 de su Estatuto Orgánico, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto".

En lo que respecta al fondo del asunto, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia destaca la singularidad del caso en razón de tres circunstancias concurrentes: 1) la propia configuración del sistema de liquidaciones como fondo común de ingresos de los consumidores de gas natural, a través de las correspondientes tarifas, que se distribuye a posteriori mediante un sistema de liquidación de pagos a los diferentes agentes del sistema eléctrico; 2) la condición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como Administración pública que se limita a la gestión del sistema, es decir, a recibir los ingresos para calcular y liquidar, conforme a los criterios que derivan de las normas vigentes, las cantidades que corresponde abonar a cada agente del sistema; y 3) la circunstancia esencial de que los pagos, de importe significativo, están perfectamente cuantificados y se efectuaron a favor de cinco sujetos individualizados, entre los que se encuentra "Enagás Transporte, S. A. U.".

En contestación a las alegaciones de "Enagás, S. A. U.", el informe-propuesta comienza por señalar que el hecho de que el artículo 3 del Real Decreto-ley 13/2014 no haya sido declarado inconstitucional "no puede considerarse base legal suficiente" de los pagos realizados, aunque su apartado 2 aluda a la retribución de "Enagás Transporte, S. A. U." por la gestión del almacenamiento. Con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/217 (FJ 6º) concluye que las particularidades de la instalación y de su situación administrativa exigen que sea "una nueva norma con rango de ley la que establezca el derecho de ENAGÁS a recibir la retribución y concrete el modo en que dichas cantidades deban satisfacerse". La gestión de un almacenamiento en estado de hibernación constituye "una "nueva" obligación del sistema gasista distinta de la actividad regulada de almacenamiento de hidrocarburos (artículo 59.4.a) del Real Decreto-ley 8/2014) y, por tanto, su retribución ha de estar fijada por norma legal". Añade que el artículo 3.2 (no anulado por el Tribunal Constitucional) "no puede considerarse base legal suficiente, aunque aluda a la retribución a ENAGÁS por la gestión del almacenamiento. Y ello porque la consideración de la retribución como coste regulado y su abono con cargo al sistema de liquidaciones se concretaban en el artículo 6 del RD-ley, que si´ resulto´ anulado".

Por otro lado, afirma que no cabe entender que el derecho a la retribución subsiste con base en el artículo 59 de la Ley del sector de hidrocarburos y en las Órdenes de peajes IET/2245/2014 y IET/2736/2015. La situación de hibernación no tiene amparo en dicha ley (únicamente está prevista en el Real Decreto-ley 13/2014). Además, el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de las referidas órdenes en lo relativo a los costes provisionales reconocidos a "Enagás Transporte, S. A. U." como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 6 del mencionado Real Decreto-ley.

Finalmente, el informe-propuesta concluye que las liquidaciones han de considerarse nulas de pleno derecho por razón de la declaración de nulidad e inconstitucionalidad de los preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 que les servían de base legal, por lo que, "en atención a la doctrina constitucional sobre la eficacia ex tunc de las sentencias de nulidad e inconstitucionalidad con relación a situaciones consolidadas en vía administrativa, procede su revisión de oficio, la cual comportará la devolución de los oportunos importes, con sus correspondientes intereses, al sistema de liquidaciones de las actividades reguladas".

4.º) En trámite de audiencia, "Enagás Transporte, S. A. U." presentó un nuevo escrito de alegaciones el 21 de febrero de 2019. Además de reafirmarse íntegramente en su pretensión inicial, insiste en que su derecho a obtener una retribución por las funciones encomendadas por el Real Decreto- ley 13/2014 no deriva del artículo 6 de dicha norma, declarado inconstitucional, sino del artículo 3.2, plenamente vigente. Afirma que del derecho de retribución de los costes de mantenimiento y operatividad que le reconoce este último artículo "se deriva incontestablemente la obligación jurídica de los poderes públicos de adoptar las medidas adecuadas para que tenga lugar la plena satisfacción del indicado derecho, que ha subsistido incólume al control de constitucionalidad como derecho a percibir la necesaria contraprestación por los servicios que ENAGÁS TRANSPORTE viene prestando ininterrumpidamente desde el año 2014".

Añade que el Real Decreto-ley 13/2014 impuso a "Enagás Transporte, S. A. U." la obligación de realizar las actividades detalladas en el artículo 3.2 al margen de su voluntad y en un marco normativo que ratifica el interés estratégico del almacenamiento, que forma parte del conjunto de instalaciones para la seguridad del suministro del sistema gasista español.

Por último, destaca que la realización de las actividades previstas en el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 13/2014, sin la pertinente retribución, constituiría un enriquecimiento injusto a favor del Estado, en tanto que titular de las instalaciones que forman parte del almacenamiento, así como una restricción desproporcionada de la libertad de empresa.

5.º) Con fecha 27 de febrero de 2019 se dictó acuerdo de suspensión del plazo para resolver el procedimiento "desde la fecha de solicitud (27 de febrero de 2019) hasta la fecha de recepción del dictamen", sin que conste la notificación del mismo a "Enagás Transporte, S. A. U.".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

La cuestión sometida a dictamen se ciñe a determinar si procede o no declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas natural con relación a los pagos efectuados a "Enagás Transporte, S. A. U." por el almacenamiento subterráneo "Castor", según la revisión instada de oficio por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

El Consejo de Estado emite este dictamen conforme a lo dispuesto en el artículo 22.10 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980.

I

1. La presente revisión de oficio ha de ajustarse a las reglas de procedimiento establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por aplicación de lo dispuesto en el apartado b) de su disposición transitoria tercera.

Para apreciar la eventual nulidad de las liquidaciones ha de estarse a las causas sustantivas establecidas en la legislación vigente al momento de practicarse. En el presente expediente son objeto de revisión las liquidaciones definitivas correspondientes a los ejercicios 2015, 2016 y 2017, que fueron aprobadas, respectivamente, por Resoluciones de 24 de noviembre de 2016 (LIQ/DE/229/16), 30 de noviembre de 2017 (LIQ/DE/176/17) y 28 de noviembre de 2018 (LIQ/DE/00818), en lo que respecta a los pagos realizados a "Enagás Transporte, S. A. U.", en concepto de retribución por los costes generados por la administración de las instalaciones del almacenamiento subterráneo de gas "Castor" al amparo de los artículos 3 y 6 del Real Decreto- ley 13/2014. En cuanto todas las liquidaciones objeto de revisión fueron adoptadas con posterioridad al 1 de octubre de 2016 -fecha en que entró en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre-, las causas de nulidad apreciables serán las enumeradas en el apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

2. Cuestión que debe abordarse es la atinente a la competencia para acordar la revisión de oficio instada.

Según se indica en el informe-propuesta, "la competencia para tramitar y resolver el procedimiento corresponde al Consejo de la CNMC, y en concreto a la Sala de Supervisión Regulatoria, a tenor de los artículos 14 y 21.2 y de la disposición adicional octava 2, c) en relación con la disposición transitoria cuarta de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, así como del artículo 14 del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto".

Ninguno de los preceptos invocados determina expresamente la competencia para tramitar y resolver la revisión de oficio instada.

El artículo 14 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, se refiere al Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia disponiendo que "es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y de arbitraje y de resolución de conflictos atribuidas a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin perjuicio de las delegaciones que pueda acordar".

Por su parte, el artículo 21 enuncia las competencias del Pleno y de las Salas, estableciendo que estas conocerán de los asuntos que no estén expresamente atribuidos al Pleno.

Las disposiciones adicional y transitoria antes mencionadas instituyen finalmente las funciones que corresponden al Ministerio (entre las que se incluye, a los efectos que ahora interesan, la práctica de las liquidaciones correspondientes a los ingresos obtenidos por peajes y cánones relativos al uso de las instalaciones de la Red Básica, transporte secundario y distribución) y prevén su asunción transitoria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Tampoco el artículo 14 del Estatuto Orgánico de la Comisión se refiere a la revisión de oficio al fijar las funciones de las Salas.

Resulta preciso, por tanto, determinar los órganos competentes para tramitar y, en particular, para resolver el procedimiento de revisión de oficio instado. Para ello es necesario examinar la naturaleza de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y su régimen jurídico.

Según los artículos 2 y 3 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, la Comisión "está dotada de personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada y actúa, en el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas y de los agentes del mercado". Se rige por lo dispuesto en dicha ley y en la legislación especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisión "y, supletoriamente, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de acuerdo con lo previsto en su Disposición adicional décima, por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y por el resto del ordenamiento jurídico".

A falta de previsión en su legislación específica sobre la competencia para tramitar y resolver un procedimiento de revisión de oficio, ha de recurrirse a lo establecido en las disposiciones que han remplazado a las Leyes 30/1992, de 26 de noviembre, y 6/1997, de 14 de abril; en concreto, a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La Ley 40/2015 no contiene tampoco previsión alguna destinada específicamente a la regulación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. No obstante, la Comisión puede incardinarse con naturalidad en la categoría de autoridad administrativa independiente, definida en su artículo 109 como "entidad de derecho público que, vinculada a la Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tiene atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una especial autonomía respecto de la Administración General del Estado". Su régimen jurídico está integrado "supletoriamente y en cuanto sea compatible con su naturaleza y autonomía, por lo dispuesto en esta Ley, en particular lo dispuesto para organismos autónomos, la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, así como el resto de las normas de derecho administrativo general y especial que le sea de aplicación" (artículo 110).

Así las cosas, la determinación de la competencia para tramitar y resolver un procedimiento de revisión de oficio ha de hacerse a la luz de las previsiones de la Ley 39/2015 y, en particular, de su artículo 111, según el cual: "En el ámbito estatal, serán competentes para la revisión de oficio de las disposiciones y los actos administrativos nulos y anulables: a) El Consejo de Ministros, respecto de sus propios actos y disposiciones y de los actos y disposiciones dictados por los Ministros. b) En la Administración General del Estado: 1º Los Ministros, respecto de los actos y disposiciones de los Secretarios de Estado y de los dictados por órganos directivos de su Departamento no dependientes de una Secretaría de Estado. 2º Los Secretarios de Estado, respecto de los actos y disposiciones dictados por los órganos directivos de ellos dependientes. c) En los Organismos públicos y entidades [de] derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado: 1º Los órganos a los que estén adscritos los Organismos públicos y entidades de derecho público, respecto de los actos y disposiciones dictados por el máximo órgano rector de éstos. 2º Los máximos órganos rectores de los Organismos públicos y entidades de derecho público, respecto de los actos y disposiciones dictados por los órganos de ellos dependientes".

El precepto transcrito no contempla expresamente el caso de las autoridades administrativas independientes. Ahora bien, ello no impide llegar a la conclusión -por identidad de razón- de que deben aplicarse las reglas contenidas en el apartado c) (conclusión que se ve reflejada igualmente en el esquema incorporado a la página web de la Comisión para determinar los órganos competentes en materia de revisión de actos administrativos nulos) y demás generales del ordenamiento.

Conforme con las previsiones expuestas, la iniciación e instrucción de los procedimientos corresponde a órganos inferiores y la resolución a los superiores.

De acuerdo con estos criterios, la iniciación del procedimiento fue legítimamente adoptada por la Sala de Supervisión Regulatoria.

En lo atinente a la competencia para resolver, ante el silencio de la normativa sectorial -y con carácter preferente a las cláusulas residuales de atribución de competencias contenidas en la Ley 3/2013 (en particular, artículos 15.2.p) y 21)-, ha de estarse al criterio que resulta del artículo 111.c). 2º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, antes citado. Este es el de que el mismo órgano que dictó el acto no puede revisarlo. Por consiguiente, la Sala de Supervisión Regulatoria no es competente para acordar la revisión de oficio iniciada a su instancia y cuyo objeto son unos actos propios -las liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas aprobadas por la Sala de Supervisión Regulatoria-. Tal competencia corresponde al Consejo en Pleno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y así habrá de verificarse.

3. Procede analizar, por otra parte, si el procedimiento está incurso en caducidad.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015:

"Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo".

El procedimiento de revisión de oficio se inició por Acuerdo de la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 10 de octubre de 2018, notificada a "Enagás Transporte, S. A. U." el día 16 siguiente, siendo la primera fecha el dies a quo para el cómputo de los seis meses.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.1.d) de la misma ley, dicho plazo fue suspendido por Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de fecha 27 de febrero de 2019, a efectos de la emisión del dictamen de este Consejo de Estado, "desde la fecha de solicitud (27 de febrero de 2019) hasta la fecha de recepción del dictamen". En ningún caso ese plazo de suspensión puede exceder de tres meses.

En el presente supuesto, la resolución acordando la suspensión está fechada el 27 de febrero de 2019, y, como se ha indicado, en ella se afirma que tal suspensión opera "desde la fecha de solicitud (27 de febrero de 2019) hasta la fecha de recepción del dictamen". La solicitud de dictamen a este Consejo de Estado y la consiguiente entrada del expediente no se produjo hasta el 8 de marzo de 2019. Es en esta última data cuando debe fijarse el inicio del plazo de suspensión, que terminó tres meses después; esto es, el 9 de junio de 2019. En ese momento, la Administración ya había agotado cuatro meses y veintiocho días del plazo total de seis meses sustantivo con que cuenta para resolver el procedimiento y a ese periodo debe adicionarse el transcurrido desde el levantamiento de la suspensión -el 9 de junio de 2019-.

A la vista de dicho cómputo, se concluye que, en el momento de emitirse el presente dictamen, no se ha producido la caducidad del expediente. No obstante, en atención a cuanto precede, el Consejo de Estado considera pertinente advertir a la autoridad consultante sobre la brevedad del plazo con que, una vez recibido el dictamen, la Administración cuenta para resolver sin que se produzca dicha caducidad con arreglo al artículo 106.5 de la Ley 39/2015 -en concreto, hasta el 10 de julio-.

Para el caso de que esa caducidad se produjera, es oportuno recordar la posibilidad de conservar las actuaciones, en los términos prevenidos por el artículo 39 de la Ley 39/2015, si se iniciara un nuevo procedimiento.

En consecuencia, puede concluirse que en el momento de emitirse el presente dictamen no se ha producido la caducidad del expediente. En efecto, aun cuando ha vencido ya el término de los tres meses máximo de suspensión acordado y se ha reanudado el sustantivo máximo de seis meses, este todavía no ha transcurrido.

II

1. En el expediente se insta la revisión de oficio de las liquidaciones definitivas correspondientes a los ejercicios 2015, 2016 y 2017 - aprobadas, respectivamente, por Resoluciones de 24 de noviembre de 2016 (LIQ/DE/229/16), 30 de noviembre de 2017 (LIQ/DE/176/17) y 28 de noviembre de 2018 (LIQ/DE/00818)-, en lo relativo a los pagos efectuados a favor de "Enagás Transporte, S. A. U." en concepto de retribución por los costes generados por la administración de las instalaciones del almacenamiento subterráneo de gas "Castor" al amparo del artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014, con el fin de reintegrar las cantidades percibidas por esta empresa, con sus correspondientes intereses, al sistema de liquidaciones de las actividades reguladas del sector del gas natural.

Tal pretensión se fundamenta en la declaración de nulidad e inconstitucionalidad efectuada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017, de 21 de diciembre, de diversos preceptos del Real Decreto-ley 13/2014 (artículos 2.2, artículos 4 a 6, disposición adicional primera y disposición transitoria primera). A los efectos del presente expediente, tiene especial relevancia la anulación del artículo 6 del Real Decreto-ley, en conexión con el artículo 3.2, que reconoció a "Enagás Transporte, S. A. U." el derecho a ser retribuida con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista por los costes de administración, mantenimiento y operatividad de las instalaciones de almacenamiento subterráneo de gas "Castor".

2. Los actos administrativos, en cuanto dictados por un órgano de la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa y por virtud de los cuales se crea, modifica o extingue una situación jurídica individualizada, requieren la concurrencia de diversos elementos para su existencia. Unos han de darse antes de su adopción (presupuestos); otros, al momento de adoptarse (requisitos); y, en fin, otros pueden ser precisos con posterioridad (condiciones). En concreto, entre los requisitos se cuentan el emanar de un órgano competente, a cuyo frente exista un titular válidamente nombrado -subjetivos-; un supuesto de hecho, un contenido y una causa justificativa -objetivos-; y la observancia de un procedimiento a la hora de adoptarse, una determinada forma de manifestación o declaración y, eventualmente, una motivación -formales-.

La concurrencia de los presupuestos es imprescindible para la existencia de los actos. En cuanto a los requisitos, no todos son necesarios para esa misma existencia, distinguiéndose entre esenciales y no esenciales por esa razón. Entre los que tienen la condición de esenciales se cuentan siempre la concurrencia de un supuesto de hecho y de una causa.

La causa de los actos administrativos tiene un doble ámbito. De un lado, concreta la persecución de un interés público, pero no el interés público en general, sino aquel concreto en virtud del cual se ha conferido a la Administración la potestad (causa lejana). Y, de otro lado, la existencia de un fundamento concreto y específico, preestablecido por la ley y justificativo de la atribución de la potestad (causa próxima). Sin causa, no hay acto.

Los actos -aparentes- en los que no concurren los presupuestos y los requisitos esenciales son nulos de pleno derecho conforme con el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para los actos dictados antes del 1 de octubre de 2016-. Dicho precepto enumera las causas determinantes de dicha nulidad - aun cuando no tienen carácter limitativo-.

Los actos nulos de pleno derecho deben ser expulsados del ordenamiento jurídico.

3. El procedimiento de revisión de oficio de los actos firmes nulos de pleno derecho constituye un cauce extraordinario para expulsar del ordenamiento jurídico aquellos que, no obstante su firmeza, carecen de los presupuestos o requisitos esenciales exigidos por la ley para su propia existencia; esto es, cuando concurren las causas relacionadas en el artículo 47 de la ley 39/2015, de 1 de octubre, y en otras leyes.

Se trata de un procedimiento excepcional (Sentencias del Tribunal Supremo 251/2018, de 19 de febrero, de 13 de mayo de 2013 y de 18 de diciembre de 2007). Sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical (Sentencia del Tribunal Supremo 1768/2018, de 13 de diciembre).

III

1. La declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango o valor de ley tiene como efecto su expulsión del ordenamiento jurídico (Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1987, de 17 de febrero), bien por razones formales, bien por razones materiales o sustantivas.

La declaración de inconstitucionalidad de una norma, cualquiera que sea su fundamento, bien por razones formales, bien por razones materiales o sustantivas, comporta la citada expulsión. No cabe entender que una declaración de inconstitucionalidad de una norma por motivos formales sigue amparando la regulación sustantiva contenida en ella.

El Tribunal Constitucional ha construido a lo largo de los años una doctrina de perfiles difusos y estructura intrincada para determinar los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango o valor de ley. Con carácter general, ha sentado el criterio de que las sentencias declarativas de inconstitucionalidad producen efectos frente a todos -erga omnes- a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, artículo 38.1) y comportan la nulidad de las normas inconstitucionales, con los efectos propios de esta clase de invalidez: la expulsión del ordenamiento jurídico con efectos ex tunc; la transmisión de sus efectos invalidatorios a las normas inferiores que encuentran su fundamento en aquellas; y, en fin, la imposibilidad de revisar los "procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones y actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad" (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, artículo 40).

Ahora bien, este criterio general ha tenido numerosas modulaciones. El Tribunal sentó el criterio de que le correspondía la tarea de precisar el alcance de la nulidad en cada caso (Sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, de 20 de febrero).

En unas ocasiones, el Tribunal ha conservado el precepto cuestionado, orillando su nulidad y variando los datos que lo hacían aparecer como constitucionalmente ilegítimo. Es el caso de las sentencias interpretativas -en las que la inconstitucionalidad apreciada por el Tribunal afecta solo a alguna interpretación del precepto legal- (Sentencias 5/1981, de 13 de febrero; 72/1983, de 29 de julio; 227/1988, de 29 de noviembre; y 331/1999, de 26 de febrero); de las de mera inconstitucionalidad -en las que ésta se localiza en las omisiones de la ley- (Sentencias 45/1989, de 20 de febrero; 36/1991, de 8 de marzo; y 73/1997, de 14 de abril); en las denominadas aditivas -en las que el Tribunal añade al precepto las previsiones omitidas- (Sentencias 103/1983, de 22 de noviembre; 74/1987, de 25 de mayo; y 134/1996, de 22 de julio); y, en fin las llamadas reconstructivas, en las que se asume una interpretación del precepto cuestionado que comporta la conversión de su enunciado en otro distinto (Sentencias 228/1998, de 1 de diciembre, y 58/1990, de 29 de marzo).

En otros casos, la nulidad, bien no ha comportado la retroacción de sus efectos (Sentencia 45/1989, de 20 de febrero), bien ha quedado diferida temporalmente, ora fijando un plazo expreso para su eficacia (Sentencia 13/2015, de 5 de febrero, que estableció el de un año), ora estableciendo que operaría cuando se dictara la correspondiente disposición sustitutiva (Sentencias 195/1998, de 1 de octubre, y 132/2010, de 2 de diciembre).

De cualquier manera, debe llamarse la atención de que todas las modulaciones y singularidades mencionadas y atinentes al alcance y eficacia de la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad han sido siempre fijadas de manera clara y taxativa por el Tribunal Constitucional en sus sentencias. A falta de este pronunciamiento expreso, procede acomodarse al criterio general antes señalado que establece como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad la nulidad de la norma, con eficacia erga omnes y ex tunc.

2. La eficacia de la declaración de inconstitucionalidad de las normas jurídicas generales respecto de las situaciones ya agotadas tiene un límite claro. No opera respecto de los procesos fenecidos mediante sentencia firme, con fuerza de cosa juzgada, salvo en el caso de procesos penales y contencioso-administrativos en los que la nulidad comporte un beneficio (Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, artículo 40.1).

Ahora bien, cuestión distinta es la producida cuando la declaración de inconstitucionalidad se afirma de un acto, aun revestido de forma, rango y valor de ley.

3. El artículo 14 del Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, por el que se otorgó la concesión a "Escal UGS, S. L." preveía:

"La extinción de la concesión por la causa prevista en el artículo 34.1 apartado c) habrá de ser expresamente autorizada por resolución administrativa. La extinción de la concesión se producirá sin perjuicio de las sanciones a que dieran lugar las causas que la provocan. En caso de caducidad o extinción de la concesión, las instalaciones revertirán al Estado. En tal caso, y para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares, en coherencia con lo establecido en el artículo 92.1.a) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que éstas continúen operativas. Lo anterior no será de aplicación en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria, en cuyo caso la compensación se limitará al valor residual de las instalaciones, sin perjuicio de otras responsabilidades de la empresa concesionaria".

Este precepto fue declarado conforme a Derecho por Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (recurso 430/2012), acotando su ámbito de aplicación y señalando que, aun cuando no chocaba con el artículo 29.1 de la Ley del sector de hidrocarburos y, por consiguiente, no procedía declarar su nulidad, ello no significaba que, aunque mediara dolo o negligencia de la empresa concesionaria, esta tuviera derecho a percibir la indemnización prevista en el inciso litigioso (fundamento jurídico 3º).

Por su parte, como ha quedado expuesto en antecedentes, el artículo 4 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, reconoció como valor neto de las inversiones realizadas por "Escal UGS, S. L." la cantidad de 1.350.729 miles de euros (apartado 1) y dispuso el pago en el plazo de treinta y cinco días hábiles desde su entrada en vigor por parte de Enagás Transporte, S. A. U. (apartado 2), a la que, como contrapartida, se le reconoció un derecho de cobro con cargo al sistema gasista (artículo 5). Enagás Transporte, S. A. U. cedió el derecho de cobro a tres entidades bancarias -Caixabank, Banco Santander y Bankia-, que han venido percibiendo las correspondientes cantidades con cargo al sistema gasista.

Asimismo, el Real Decreto-ley 13/2014 garantizó una serie de derechos retributivos a favor de "Escal UGS, S. L." con cargo al sistema gasista, en concepto de "retribución financiera" de la inversión realizada y "costes de operación y mantenimiento" de las instalaciones, entre la fecha del acta de puesta en servicio provisional y la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley (artículo 4.3).

Por último, la administración de las instalaciones se asignó a Enagás Transporte, S. A. U. y se dispuso que los costes de mantenimiento, operatividad y los demás derivados de las labores de la administración se abonarían a dicha entidad con cargo a los ingresos por peajes y cánones del sistema gasista (artículo 6).

4. Los artículos 4 a 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 152/2017, de 21 de diciembre, al considerar que no concurría el requisito de extraordinaria y urgente necesidad exigido en el artículo 86 de la Constitución, toda vez que -como ya había señalado- "el ahorro o ventaja económica que pueda derivarse de una determinada operación no es argumento válido para justificar la situación de extraordinaria y urgente necesidad" (Sentencias 129/2016, de 7 de julio, y 169/2016, de 6 de octubre).

En su sentencia, el Tribunal Constitucional, de un lado, entendió que el Real Decreto-ley originó una novación extintiva de la concesión; que no hubo una extinción de la concesión por renuncia del concesionario, sino una sustancial novación de su régimen jurídico -que introdujo la categoría de hibernación-, y que fue en este nuevo régimen jurídico donde se resolvió la extinción de la concesión; donde se reconoció al concesionario la indemnización de 1.350.729.000 euros, además de garantizarle una serie de derechos retributivos; y, en fin, donde se encomendó a Enagás Transporte, S.A.U. la administración y mantenimiento de las instalaciones.

En concreto, la tan citada sentencia dice:

"Pues bien, el Real Decreto-ley 13/2014 viene a situarse en el lugar que el titulo concesional (Real Decreto 855/2008) reservaba para la "resolución administrativa" de autorización de la renuncia de la concesión (.../...) Ahora bien, esto no supone que la norma legal controvertida venga a cumplir de manera indebida la función que originariamente se atribuyera a una resolución administrativa pues (.../...) la causa de la extinción de la concesión de la instalación no podía estar prevista en el ordenamiento jurídico vigente antes de la aprobación de la norma por la sencilla razón de que ese ordenamiento jurídico estaba ayuno de una regulación de la hibernación, situación en la que pasa a encontrarse por mandato del propio Real Decreto-ley 13/2014, la instalación Castor (.../...) No estamos, por consiguiente, ante la declaración de la extinción de la concesión por la simple renuncia del concesionario de la instalación amparada en el título, sino ante una alteración sustancial de las obligaciones que estaría llamado a cumplir".

Por otra parte, al hacer el pronunciamiento citado, el Tribunal Constitucional no acotó, ni temporal ni materialmente, los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. En consecuencia, estos no pueden limitarse con el argumento de que dicha declaración se ha fundado en una cuestión formal -la inexistencia del requisito de extraordinaria y urgente necesidad-, de modo que la regulación material contenida en el Real Decreto-ley no se ha visto afectada y puede servir de fundamento a situaciones amparadas en él. El hecho de que el Tribunal no cuestionara en su sentencia ni la posibilidad de que la indemnización otorgada a la sociedad concesionaria del proyecto "Castor" pudiera repercutirse al sistema gasista ni la cuantificación del valor neto de la inversión ni la procedencia de su abono a la entidad Escal UGS, S.L., esto es, que no cuestionara las condiciones sustantivas establecidas, no puede comportar que esas previsiones conserven su eficacia directa o una suerte de eficacia refleja respecto de situaciones ya habidas.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo al dictar las Sentencias 1598/2018, de 7 de noviembre; 1607/2018, 12 de noviembre; 1629/2018, de 15 de noviembre; 1693/2018, de 29 de noviembre; y el Auto de 9 de mayo de 2019, que estiman diversos recursos interpuestos contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, y contra la también Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por las que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas. En efecto, el Tribunal Supremo ha declarado la nulidad de diversas previsiones de esas normas, al quedar privadas de todo respaldo, a resultas de la inconstitucionalidad declarada del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre.

5. Por otra parte, a la vista del contenido expuesto, el Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, no es una norma general. El propio Tribunal Constitucional lo califica como "norma singular de carácter autoaplicativo". Es un caso de norma de aprobación con rango legal o, por utilizar la terminología clásica, de lex pro ea re nata, dictada para resolver un problema concreto surgido. En puridad, se trata de un acto administrativo, revestido con forma, rango y valor de ley, que ha sido declarado inconstitucional.

6. Dada esta singular naturaleza, interesa señalar que la obligación de Enagás Transporte, S. A. U. de abonar a Escal UGS, S. L. la cantidad de 1.350.729.000 euros, así como el derecho de esta última a recibir el pago, nacen del Real Decreto-ley.

Del mismo modo, la obligación de asumir la administración de las instalaciones y el derecho a percibir una retribución por los costes de operación y mantenimiento tienen su causa en el Real Decreto-ley 13/2014. El nuevo régimen de hibernación de las instalaciones que instauró el Real Decreto-ley reconoce a "Enagás Transporte, S. A. U." el derecho a una retribución. Por tratarse de una instalación sujeta a un régimen especial - instalación en régimen de hibernación-, la retribución por los costes de operación y mantenimiento del almacenamiento subterráneo de gas natural "Castor" no pueden incluirse en el régimen económico de retribución de actividades previsto en la Ley del sector de hidrocarburos. Por este motivo, el artículo 6 del Real Decreto-ley, anulado por el Tribunal Constitucional, asignaba a estos costes la naturaleza de "costes de actividades reguladas de gas natural" y disponía que serían abonadas en las liquidaciones del sistema gasista.

7. Expuesto lo que antecede, se colige que las liquidaciones definitivas de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, en lo que respecta a los pagos efectuados a "Enagás Transporte S. A. U." en concepto de retribución por los costes generados por la administración de las instalaciones del almacenamiento subterráneo de gas "Castor", son actos administrativos de ejecución cuya causa próxima o inmediata es el artículo 6 del Real Decreto- ley 13/2014. Las previsiones de este artículo -constitutivas de un acto administrativo material, aunque revestido de la forma de norma con rango de ley- justifican y amparan directamente los pagos realizados a "Enagás Transporte, S. A. U." por la administración de las instalaciones de almacenamiento de gas "Castor". En otros términos, dichas previsiones se erigen en causa inmediata de las liquidaciones aprobadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en lo que respecta a las cantidades reconocidas a favor de "Enagás Transporte, S. A. U. por este concepto".

Al haber sido declaradas inconstitucionales las citadas previsiones, han devenido nulas. Y esa nulidad, que comporta su expulsión del ordenamiento jurídico, priva de causa a una parte de las liquidaciones definitivas de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 (en concreto, a la aprobación de pagos a favor de "Enagás Transporte, S. A. U." al amparo del artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014). La causa -se ha dicho antes- constituye un requisito esencial de los actos administrativos, de tal suerte que, al faltar, estos devienen nulos de pleno derecho por tener acomodo, sin violencia, en la causa prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que lo son los "... expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición".

En consecuencia, el Consejo de Estado considera que las liquidaciones definitivas de los ejercicios 2015, 2016 y 2017, aprobadas, respectivamente, por Resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 24 de noviembre de 2016 (LIQ/DE/229/16), 30 de noviembre de 2017 (LIQ/DE/176/17) y 28 de noviembre de 2018 (LIQ/DE/00818), exclusivamente en lo que se refiere a los pagos realizados a favor de "Enagás Transporte, S. A. U." al amparo del artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014, están incursas en causa de nulidad y deben ser revisadas de oficio, por incurrir en la causa prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administrativas Públicas. La consecuencia obligada de la declaración de nulidad es la obligación de restitución de las cantidades percibidas por "Enagás Transporte, S. A. U." por este concepto.

Conviene advertir, sin embargo, que, en todo lo demás, las liquidaciones definitivas de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 conservan plena validez y eficacia. Así se deriva de lo dispuesto en el artículo 64.2 de la Ley 39/2015, a cuyo tenor la nulidad "en parte del acto administrativo no implicará la de las partes del mismo independientes de aquélla salvo que la parte viciada sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado". El contenido de estas liquidaciones, aprobadas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, es muy diverso y, por lo demás, ajeno a la causa de nulidad a la que se refiere el presente expediente. En consecuencia, la revisión de las liquidaciones de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 debe limitarse exclusivamente a los pagos realizados con cargo al sistema gasista a favor de "Enagás Transporte, S. A. U." al amparo del artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014.

8. Por otra parte, el Consejo de Estado considera que no resultan de aplicación en el caso presente los límites establecidos en el artículo 110 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, para el ejercicio de las facultades de revisión. Los efectos directa y necesariamente derivados de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad -en los términos previstos en los artículos 164.1 de la Constitución y 38.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre- no pueden ser eludidos ni quedar menoscabados o enervados por los citados límites. Ni la equidad ni la buena fe pueden limitarlos. La Constitución es la suprema norma del ordenamiento jurídico. Los ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a ella (Constitución, artículo 9.1). Así las cosas, los límites del artículo 110 no son oponibles frente al efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional, declarativas de inconstitucionalidad, como se deriva del artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

9. La pertinencia de declarar la nulidad de las liquidaciones y abonos realizados a favor de "Enagás Transporte, S. A. U." no implica que no haya que retribuir a esta entidad los costes que ha venido asumiendo como consecuencia de la administración, mantenimiento y operatividad de las instalaciones. Ahora bien, los derechos económicos de "Enagás Transporte, S. A. U." deberán reconocerse e instrumentarse su pago -con cargo al sistema gasista y no a la Administración General del Estado- mediante la aprobación de la correspondiente norma de rango legal ordinaria conforme ha declarado el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en su día. A tal fin, a juicio de este Consejo de Estado, debe promoverse con premura la correspondiente iniciativa legislativa a fin de evitar perjuicios económicos al Estado a resultas de su retraso -pago de intereses- y de orillar otros eventuales efectos indeseables que pudieren producirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de las liquidaciones definitivas de las actividades reguladas del sector del gas natural correspondientes a los ejercicios 2015, 2016 y 2017 en relación con los pagos efectuados a "Enagás Transporte, S. A. U.", relativos al almacenamiento subterráneo Castor".

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VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON ALBERTO AZA ARIAS A LOS DICTÁMENES MAYORITARIOS NÚMEROS 193/2019, 194/2019, 195/2019, 196/2019 Y 197/2019.

I. Consideración preliminar. El Consejero que suscribe este voto discrepa de la conclusión de los dictámenes números 193/2019, 194/2019, 195/2019, 196/2019 y 197/2019, favorables a estimar la revisión de oficio por causa de nulidad de las liquidaciones de las actividades reguladas del sector del gas natural dictadas por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) con cargo al sistema gasista, en relación con los pagos efectuados a la concesionaria ESCAL UGS, S. A., a las entidades financieras BANKIA, S. A., BANCO SANTANDER, S. A. y CAIXABANK, S. A. y a la empresa administradora de las instalaciones ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U por la extinción de la concesión administrativa del almacenamiento subterráneo de gas "Castor", en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014, de 3 de octubre, declarados inconstitucionales por la Sentencia 152/2017, de 21 de diciembre, del Tribunal Constitucional.

Pese a mostrarse partidarios de la declaración de nulidad propuesta por la CNMC, los dictámenes reconocen, en el último de sus apartados, que la nulidad de los pagos efectuados a tales sujetos "no comporta" que "no les corresponda" percibir las cantidades que se les adeudan y que estas "deberán reconocérseles y su pago, instrumentarse, mediante la correspondiente norma de rango legal ordinaria conforme ha declarado el Tribunal Constitucional", a cuyo fin -dicen- "debe promoverse con premura la correspondiente iniciativa legislativa a fin de evitar perjuicios económicos al Estado a resultas de su retraso -pago de intereses- y de orillar otros eventuales efectos indeseables que pudieran producirse". De este modo, admiten que la retribución de los sujetos concernidos por el Real Decreto-ley 13/2014 trae causa de títulos jurídicos distintos a este y que la revisión de oficio de los pagos ya efectuados constituye una solución potencialmente lesiva para los intereses del Estado. La lectura de ese último apartado es suficiente para comprender que la conclusión de los dictámenes debiera ser contraria a la revisión de oficio propuesta por la CNMC. El voto podría, en consecuencia, terminar aquí.

Sucede, sin embargo, que el alcance que en los dictámenes se atribuye a las potestades administrativas de revisión de oficio y las consideraciones realizadas para sostener que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 determina "directa y necesariamente" la nulidad de los actos administrativos dictados a su amparo, incluso de aquellos que han ganado firmeza (apartado III.8), no se ajustan a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, carecen de cualquier refrendo doctrinal y jurisprudencial y, desde luego, no pueden encontrarse en la doctrina del Consejo de Estado.

A ello se une que esta tesis de la nulidad automática de los actos administrativos firmes pretende compaginarse con la invocación de una causa de nulidad concreta y específica, la del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición"), sin atender a que la ratio decidendi de la Sentencia 152/2017, del Tribunal Constitucional, no pone en cuestión los derechos del concesionario y de los demás sujetos concernidos por el Real Decreto-ley 13/2014, limitándose a exigir una norma con rango de ley ordinaria que asigne los pagos efectuados al sistema gasista.

Esto es lo que defienden los dictámenes y esto es lo que me obliga a exponer por extenso las razones por las que, atendiendo a los fundamentos de la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014, considero que la conclusión que en los mismos se sostiene no debería prosperar.

II. Breve referencia sobre los antecedentes del caso. La resolución del asunto exige tener en cuenta una serie de circunstancias de hecho y derecho que, en síntesis, son las siguientes:

1. Marco legal y reglamentario previo. El almacenamiento subterráneo de gas "Castor" está integrado en la red básica. La retribución de los almacenamientos de gas incluidos en esta red básica está regulada y debe ser abonada por el sistema gasista, o lo que es lo mismo, con cargo a las tarifas de último recurso, peajes y cánones abonados por los consumidores, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (artículos 59.2.c), 60.1 y 92.1.a)). En desarrollo de estas previsiones, la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, estableció el régimen retributivo de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, reconociendo a los concesionarios -a cualquier concesionario- el derecho a percibir, con cargo al sistema gasista, la retribución financiera de la inversión y los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones durante el plazo de la concesión.

2. Otorgamiento del título concesional y derechos económicos del concesionario. En este marco legal y reglamentario previo, el Real Decreto 855/2008, de 16 de mayo, por el que se otorgó a ESCAL UGS, S. A. la concesión de explotación para el almacenamiento subterráneo de gas "Castor", incluyó al mismo dentro de la red básica (artículo 1), lo que supuso, como consecuencia obligada, que su retribución estaría regulada, y dispuso que, en caso de extinción de la concesión, "se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones" con el fin de "asegurar la recuperación de la inversión de los titulares en coherencia con lo establecido en el artículo 92.1.a) de la Ley 34/1988, de 7 de octubre, del Sector Hidrocarburos", es decir con cargo al sistema gasista, salvo si concurriera "dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria", en cuyo caso "la compensación se limitará al valor residual de las instalaciones, sin perjuicio de otras responsabilidades de la empresa concesionaria" (artículo 14).

En virtud del título concesional otorgado por Real Decreto 855/2008, los derechos económicos del concesionario son de doble naturaleza:

- Con carácter general, la retribución regulada por la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, con cargo al sistema gasista, consistente en la retribución financiera del valor neto de la inversión y los costes de operación y mantenimiento durante la vida de la concesión.

- Además, para el caso de extinción de la concesión antes del término del plazo de la misma, el artículo 14 del Real Decreto 855/2008 reconoció a la sociedad concesionaria el derecho a percibir el valor neto contable de la inversión y, en caso de dolo o culpa por parte de ella, el valor residual de las instalaciones.

El título concesional prevé, en consecuencia, que tanto la retribución regulada como, en su caso, el valor neto contable por extinción de la concesión -o el valor residual de las instalaciones en caso de dolo o culpa del concesionario- se abonarán con cargo al sistema gasista.

3. Declaración de lesividad de la cláusula indemnizatoria contenida en el título concesional y desestimación del recurso contencioso- administrativo por el Tribunal Supremo. Bajo una nueva y distinta Administración de la que otorgó el título concesional, el Consejo de Ministros declaró, a principios del año 2012, que el artículo 14 del Real Decreto 855/2008 era lesivo para el interés público y procedió a impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (recurso n.º 430/2012) confirmó su legalidad.

4. Extinción de la concesión por Real Decreto-ley 13/2014. Fue el mismo Consejo de Ministros que declaró la lesividad de la cláusula indemnizatoria del título concesional y vio desestimada su pretensión por el Tribunal Supremo el que, ante los problemas de origen sísmico surgidos durante la explotación del almacenamiento, aprobó el Real Decreto-ley 13/2014, acordando la hibernación de las instalaciones y la extinción de la concesión otorgada a ESCAL UGS, S. L. atribuyendo la administración de las mismas a ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U.

A resultas de la extinción de la concesión, el Real Decreto-ley 13/2014 contempló el derecho de ESCAL UGS, S. L. a una compensación por las inversiones realizadas y costes soportados en el almacenamiento subterráneo y reguló los derechos y obligaciones de ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. como nueva administradora de las instalaciones:

- De una parte, reconoció a ESCAL UGS, S. L. el derecho a percibir las partidas contempladas en el título concesional, a saber, el valor neto de la inversión por importe de 1.350.729.000 euros (artículo 4.1 y 4.2) y la retribución financiera y los costes de operación y mantenimiento desde el acta de puesta en servicio provisional (artículo 4.3).

El valor neto de la inversión por importe de 1.350.729.000 euros fue abonado a la sociedad concesionaria por ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. con financiación de tres entidades de crédito, BANKIA, S. A., BANCO SANTANDER, S. A. y CAIXABANK, S. A., las cuales adquirieron, por ello, un derecho de crédito contra el sistema gasista (artículo 5), para cuya satisfacción la CNMC comenzó a efectuar las correspondientes liquidaciones.

La retribución financiera de la inversión y los costes de operación y mantenimiento se fijaron por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de noviembre de 2015 en un importe de 295.585.813,59 euros y han sido parcialmente abonados por la CNMC con cargo al sistema gasista.

- Por otra parte, se reconoció a ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U., como nueva administradora de las instalaciones, el derecho a ser resarcida, con cargo al sistema gasista, por los costes de operatividad y mantenimiento de las instalaciones (artículo 6). La CNMC ha venido practicando las consiguientes liquidaciones al efecto.

5. Declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014. La Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 al considerar que no concurría el presupuesto de la "extraordinaria y urgente necesidad" exigido por el artículo 86 de la Constitución para la aprobación de una norma de esta naturaleza, sosteniendo, en particular, que la asignación al sistema gasista de los derechos económicos resultantes de la extinción de la concesión debía realizarse a través de una ley.

El Tribunal Constitucional no cuestiona en su sentencia los derechos económicos del concesionario previstos en el artículo 4 del Real Decreto-ley 13/2014, afirmando que esta norma de urgencia realiza una "aplicación al caso concreto" de lo dispuesto en el título concesional -Real Decreto 855/2008- y en la normativa reguladora de la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas -Orden ITC/3995/2006- y que coincide "fielmente" con lo dispuesto en uno y otra. La sentencia dice así (FJ 6º.b):

"El artículo 14 del Real Decreto 855/2008, título concesional de la instalación, prevé las siguientes consecuencias de la extinción de la concesión: "En caso de caducidad o extinción de la concesión, las instalaciones revertirán al Estado. En tal caso, y para asegurar la recuperación de la inversión realizada por los titulares, en coherencia con lo establecido en el artículo 92.1 a) de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos se compensará a la empresa concesionaria por el valor neto contable de las instalaciones afectas al almacenamiento subterráneo siempre que estas continúen operativas. Lo anterior no será de aplicación en caso de dolo o negligencia imputable a la empresa concesionaria, en cuyo caso la compensación se limitará al valor residual de las instalaciones, sin perjuicio de otras responsabilidades de la empresa concesionaria". No es necesario detenerse ahora en la interpretación que del inciso final de este precepto llevó a cabo la Sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, a la que se hace mención en el preámbulo del propio Real Decreto-ley 13/2014, para llegar a la conclusión de que nuevamente esta norma de urgencia lleva a cabo la aplicación al caso de la previsión que respecto del valor de la compensación se contenía en el título concesional. Este título concesional -el Real Decreto 855/2008- debe ponerse en conexión con la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, a cuyo artículo 5.3 se refiere expresamente el artículo 4.1 del Real Decreto-ley controvertido: "Se reconoce como valor neto de la inversión a que hace referencia el apartado 3 del artículo 5 de la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, por la que se establece la retribución de los almacenamientos subterráneos de gas natural incluidos en la red básica, la suma de 1.350.729 miles de euros (un millón trescientos cincuenta mil setecientos veintinueve miles de euros)". La propia literalidad del precepto reproducido recuerda poderosamente el tenor propio de las resoluciones administrativas, e ilustra acerca de la función que de nuevo viene a desempeñar el Real Decreto-ley, que actúa como una norma singular de carácter autoaplicativo. Coinciden el Real Decreto 855/2008 y la Orden ITC/3995/2006, de 29 de diciembre, en cifrar como cuantía de la compensación el valor neto de las instalaciones, es decir, su valor residual de estos bienes tras deducir las amortizaciones o depreciaciones. Sin embargo, esta coincidencia, a la que se atiene fielmente el artículo 4.1 del Real Decreto-ley 13/2014, nada nos dice acerca de la concurrencia de la causa habilitante del artículo 86.1 CE".

Tampoco cuestiona la sentencia del Tribunal Constitucional los derechos económicos de las entidades financieras que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014, financiaron el pago realizado por ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. a ESCAL UGS, S. L. y se subrogaron en los derechos de ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. con cargo al sistema gasista, ni los derechos económicos de ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. por los costes incurridos en la administración de las instalaciones contemplados en el artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014 (FJ 6º.b).

La ratio decidendi de la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 no guarda relación alguna con los derechos del concesionario y de los demás sujetos mencionados en la norma, sino con la naturaleza del instrumento normativo utilizado, ya que -a juicio del Tribunal Constitucional- la asignación al sistema gasista de los derechos económicos derivados de la extinción de la concesión no puede realizarse a través de un decreto-ley, debiendo aprobarse una ley a tal fin.

III. El planteamiento de la propuesta de resolución de la CNMC y de los dictámenes. Tras la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, la CNMC ha propuesto la revisión de oficio por causa de nulidad de las liquidaciones realizadas a su amparo. Los dictámenes se muestran a favor de dicha revisión. Las cuestiones que suscita la lectura conjunta de la propuesta de resolución y de los dictámenes versan sobre tres aspectos: el alcance de la revisión de oficio, el fundamento jurídico de esta, sus límites y su oportunidad. Cada uno de ellos debe exponerse y desarrollarse por separado:

- Alcance de la revisión de oficio. La propuesta de resolución de la CNMC únicamente persigue la declaración de nulidad de las liquidaciones efectuadas con cargo al sistema gasista, sin realizar pronunciamiento alguno sobre la pertinencia y cuantía de la retribución abonada al concesionario, que en ningún momento fueron cuestionadas en la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional. Los dictámenes, sin embargo, no solo se muestran a favor de dicha nulidad sino que, además, apuntan a que dicha retribución puede ser objeto de menoscabo.

A mi juicio, la posición de los dictámenes no atiende en este punto a lo dispuesto en la declaración de inconstitucionalidad y se excede de los márgenes propios de un expediente de revisión de oficio.

Esta cuestión se examina en el apartado IV.

- Fundamento de la revisión de oficio. La propuesta de resolución de la CNMC considera que las liquidaciones realizadas son automáticamente nulas de pleno derecho en virtud de la eficacia ex tunc de las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes y, por tal razón, no invoca causas de nulidad alguna del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La propuesta guarda coherencia interna -en efecto, si se sostiene la nulidad automática de las liquidaciones en virtud de los efectos inherentes de la declaración de inconstitucionalidad, no procedería invocar causa de nulidad alguna-, pero parte de un presupuesto erróneo, que es precisamente el de considerar que la declaración de inconstitucionalidad trae obligatoriamente consigo la nulidad de los actos administrativos firmes.

Los dictámenes, a diferencia de la propuesta, defienden simultáneamente tanto la nulidad automática de las liquidaciones de la CNMC, en virtud de la eficacia de la declaración de inconstitucionalidad, como la concurrencia de la causa de nulidad del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, con la incoherencia que ello supone.

En mi opinión, ni la declaración de inconstitucionalidad puede determinar automáticamente la nulidad de los actos administrativos firmes, sin atender a las razones determinantes de dicha nulidad, ni en este caso cabe apreciar la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, dado que los derechos del concesionario y demás sujetos concernidos existen y subsisten al margen de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, como resulta de la propia Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, de ahí que en modo alguno pueda afirmarse -como hacen los dictámenes- que tales sujetos carecieran de los "requisitos esenciales" para percibir los pagos efectuados.

Esta cuestión se examina en el apartado V.

- Límites de la revisión de oficio. En línea con la propuesta de resolución de la CNMC, los dictámenes consideran que "los efectos directa y necesariamente derivados de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad" -la consabida eficacia ex tunc- "no pueden ser eludidos ni quedar menoscabados o enervados" por la aplicación de los límites a las facultades de revisión de oficio previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015.

Pero, según mi parecer, el hecho de que la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional no cuestione los derechos del concesionario y de los demás sujetos concernidos por el Real Decreto-ley 13/2014, y el de que los propios dictámenes reconozcan la necesidad de aprobar una norma con rango de ley ordinaria que les reconozca las cantidades adeudadas si no se quiere incurrir en un enriquecimiento injusto, obligan a entender que la revisión de oficio de los pagos ya efectuados resulta contraria a "los derechos de los particulares" y a la "equidad" que el artículo 110 de la Ley 39/2015 establece como límites a las facultades de revisión de oficio, máxime cuando han transcurrido casi dos años desde la declaración de inconstitucionalidad sin que ni siquiera se haya promovido una iniciativa legislativa al respecto.

Esta cuestión se examina en el apartado VI.

- Oportunidad de la revisión de oficio. La nulidad de las liquidaciones realizadas por la CNMC con cargo al sistema gasista resulta además lesiva para el interés público, porque las cantidades reintegradas deberían ser devueltas con posterioridad a los sujetos con los correspondientes intereses, especialmente si esos futuros pagos hubieran de realizarse -como dicen los propios dictámenes- "con cargo al sistema gasista y no a la Administración General del Estado".

La situación suscitada por la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 solo puede ser resuelta a través de una norma con rango de ley que, dando cobertura a las situaciones jurídicas consolidadas, subsane la "inadecuada alteración de las fuentes del derecho" apreciada por la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional (FJ 6º).

Esta cuestión se examina en el apartado VII.

IV. Alcance de la revisión de oficio. La posición institucional del Consejo de Estado en los expedientes de revisión analizados difiere sustancialmente -importa subrayarlo- de la que le corresponde asumir en aquellos otros, muy frecuentes dentro de su labor consultiva, en los que se somete a su consideración la procedencia de la resolución de un contrato o la extinción de una concesión administrativa y la determinación de los efectos de una y otra.

En los expedientes de resolución o extinción de un contrato o concesión administrativa, la función del Consejo consiste en dictaminar, en el marco del ordenamiento jurídico vigente, si concurre o no una causa de resolución o extinción del contrato o concesión y si procede o no indemnizar al contratista o concesionario, ponderando al efecto todas las circunstancias concurrentes y, en particular, si el incumplimiento apreciado es imputable a la Administración o al contratista o concesionario. En este cometido, el Consejo puede y debe realizar un juicio ordinario de legalidad, sin restricción o limitación alguna, acerca de las cuestiones indicadas.

En cambio, en los expedientes de revisión de oficio de actos administrativos firmes ahora examinados, el Consejo de Estado no está llamado a decidir acerca de si procede acordar la extinción de la concesión del almacenamiento subterráneo "Castor" e indemnizar al concesionario y a los demás sujetos involucrados en el asunto, sino sobre si cabe revisar los pagos ya efectuados en razón de actos administrativos firmes consecuentes a la extinción de la concesión decretada por el Real Decreto-ley 13/2014, luego declarado inconstitucional por Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional. Como es bien conocido, no cualquier infracción legal justifica que la Administración pueda efectuar, por sí y ante sí, la revisión de oficio de los actos administrativos firmes. Dicha revisión solo es posible en presencia de aquellas infracciones de la máxima gravedad constitutivas de causas de nulidad y expresamente previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015. De este modo, los actos administrativos firmes pueden ser revisados por la Administración, pero no por cualquier causa, solo por una de las tasadas en el mencionado precepto legal. La solución legal busca así un equilibrio entre el principio de legalidad, de una parte, y los principios de seguridad jurídica y de protección de los derechos adquiridos, de otra, que, en razón de las circunstancias concurrentes, se decantará de uno u otro lado. La intervención del Consejo de Estado en estos expedientes de revisión de oficio debe únicamente limitarse a analizar si concurren tales causas de nulidad. No puede, en consecuencia, realizar un juicio ordinario de legalidad acerca de la situación jurídica subyacente, que es lo que en el fondo realizan los dictámenes cuando, al socaire de la revisión de oficio, apuntan cuáles deberían ser los efectos de la extinción de la concesión administrativa.

Especialmente significativo es el dictamen n.º 193/2019, referido a los pagos al concesionario, en el que, tras considerarse procedente la nulidad de los pagos ya efectuados, se afirma que ello "no implica necesariamente que esta entidad deba verse privada de toda compensación económica", explicitándose, más allá de los límites propios de una revisión de oficio, cuál es el grado o medida en que debe efectuarse el pago a esta entidad -no "necesariamente" debe verse privada de "toda" compensación, dice el dictamen, ergo sí eventualmente puede ser privada de "parte" o incluso de "todo"-. Respecto de los demás sujetos implicados, parece que los dictámenes se muestran más proclives a que se les reconozcan las retribuciones correspondientes, tanto en el caso de las entidades financieras, de quienes se dice que la nulidad "no comporta" que "no le(s) corresponda percibir las cantidades" que se les adeudan, como en el de la empresa administradora de las instalaciones, a quien "le corresponde cobrar la retribución por la administración, mantenimiento y conservación del depósito subterráneo", pues, en caso contrario, "se estaría amparando una situación de enriquecimiento injusto a favor del sistema gasista" (dictámenes números 194, 195, 196 y 197/2019).

De este modo, los dictámenes no se limitan a proponer la revisión de los pagos ya efectuados, sino que, yendo más allá de lo que esta institución permite, realizan una distinción en el grado o medida de la retribución que corresponde al concesionario respecto de la de los demás sujetos que no se justifica mínimamente -se trata, además, de una cuestión no debatida en el expediente, ni planteada por la CNMC- y que se excede de los límites del procedimiento de revisión de oficio.

Los expedientes de revisión de oficio no son -conviene insistir en ello- instrumentos diseñados para efectuar juicios ordinarios de legalidad de los actos administrativos firmes ni pueden incoarse o resolverse con tal propósito. El objeto de estos expedientes consiste únicamente en determinar si concurre alguna de las causas de nulidad legalmente establecidas que, por su gravedad, justifique la revisión de los actos administrativos firmes.

V. Fundamento de la revisión de oficio. La propuesta de resolución de la CNMC considera que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 determina la nulidad automática de las liquidaciones realizadas en cumplimiento del mismo. Pero de ser así, no resultaría precisa, ni tampoco pertinente, la incoación, tramitación y resolución del procedimiento de revisión de oficio: bastaría con dictar un acto de contrario imperio en ejecución de sentencia, exigiendo la devolución de los pagos.

Los dictámenes son en buena medida tributarios de la tesis de la nulidad automática de los actos administrativos firmes defendida por la propuesta de resolución de la CNMC, pero, seguramente por no estar convencidos de su pertinencia, terminan acudiendo a las causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 y, en particular, a la de su letra f) ("actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición"), para lo cual se ven obligados a argumentar que los derechos del concesionario, de las entidades financieras y de la empresa administradora de las instalaciones hibernadas tienen su causa, es decir su fundamento exclusivo, en el Real Decreto-ley 13/2014, desconociendo que esta norma aplica al caso concreto la regulación de los derechos del concesionario prevista en el título concesional otorgado por Real Decreto 855/2008 en conexión con la Orden ITC/3995/2006 y que los derechos de las entidades financieras y de la empresa administradora de las instalaciones hibernadas obedecen antes que nada al hecho de haber abonado al concesionario la elevadísima cantidad de 1.350.729.000 euros y de estar administrando tales instalaciones, en ambos casos, por cuenta del sistema gasista.

No es posible, sin incurrir en grave contradicción, sugerir que la declaración de inconstitucionalidad de una ley determina por sí misma la nulidad de los actos administrativos firmes y, al mismo tiempo, afirmar que la nulidad de tales actos proviene de la causa de nulidad del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015.

En cualquier caso, ninguno de estos argumentos justifica -a mi juicio- la revisión pretendida, tal y como expongo a continuación.

A. Sobre la improcedencia de sostener la nulidad automática de las liquidaciones de la CNMC dictadas al amparo del Real Decreto-ley 13/2014 declarado inconstitucional. Con el fin de sostener que la nulidad de los actos administrativos firmes dictados al amparo del Real Decreto-ley 13/2014 deriva necesariamente, como un efecto fatal o inevitable, de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, utilizan a su conveniencia dos diferentes tesis que aparecen y desaparecen a lo largo de su desarrollo argumental.

Por una parte, comienzan señalando que el artículo 40 de la LOTC únicamente excluye de la eficacia ex tunc de las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes a "los procesos fenecidos mediante sentencia con valor de cosa juzgada" -no, por tanto, a los actos administrativos firmes- y que cualquier modulación de este criterio general debe establecerse taxativamente en la sentencia (apartado III.1); con base en este razonamiento, afirman que la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional no efectuó limitación temporal alguna de dicha eficacia ex tunc en relación con los actos administrativos firmes dictados al amparo del Real Decreto-ley 13/2014, de donde deducen directamente la nulidad de los mismos (apartados III.4 y 8).

Por otra parte, y en contradicción con lo anterior, admiten que, aun cuando el artículo 40 de la LOTC solo excluye de la eficacia ex tunc de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes a los procesos fenecidos mediante sentencia con valor de cosa juzgada, "dicho límite también opera" respecto de los actos administrativos firmes "en los más de los casos" (apartado III.2). Para orillar esta dificultad y llegar a la conclusión querida, los dictámenes cambian de registro, sosteniendo que el límite subyacente en dicho precepto legal -el límite de las situaciones jurídicas consolidadas- solo es aplicable cuando la declaración de inconstitucionalidad atañe a normas jurídicas generales, pero no cuando la misma se predica de un acto normativo singular como el Real Decreto-ley 13/2014 (apartados III.2 y 5).

A través de estas dos vías, dogmáticamente incompatibles entre sí, los dictámenes dan a entender que la nulidad de las liquidaciones realizadas por la CNMC es una consecuencia obligada de la declaración de inconstitucionalidad contenida en la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional. Pues bien, con independencia de la inconsistencia argumental que releva el uso alternativo de ambas tesis, ninguna de ellas permite concluir que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 comporte por sí sola la nulidad de las liquidaciones de la CNMC dictadas a su amparo, sin atender a la ratio decidendi de la declaración de inconstitucionalidad.

1. La aplicación del límite de las situaciones jurídicas consolidadas del artículo 40 de la LOTC a los actos administrativos firmes. Son varias las consideraciones pertinentes en este punto:

1.1. El ordenamiento español establece, como regla general, que los efectos de la nulidad de una disposición normativa se extienden tanto a las situaciones jurídicas surgidas con posterioridad a la declaración de nulidad como a aquellas situaciones jurídicas que, habiendo nacido antes de la declaración de nulidad, no han agotado o consolidado sus efectos en el momento en que esta se produce. Los efectos de la declaración de nulidad no alcanzan por tanto a las situaciones jurídicas consolidadas.

Así resulta, en relación con las disposiciones normativas de rango inferior a la ley, del artículo 73 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, conforme al cual "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales".

Y, tratándose de leyes, como el caso que ahora nos ocupa, el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que "las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales", ni tampoco -como ha precisado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos- las "situaciones administrativas firmes" surgidas al amparo de las mismas (Sentencias 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11º; 180/2000, de 29 de junio, FJ 7º; 365/2006, de 21 de diciembre, FJ 8º; 54/2002, de 27 de febrero, FJ 7º; 161/2012, de 20 de septiembre, FJ 7º; 9/2013, de 8 de enero, FJ 4º; 86/2013, de 11 de abril, FJ 5º; 93/2013, de 23 de abril, FJ 14º; 104/2013, de 25 de abril, FJ 4º; 131/2013, de 5 de junio, FJ 9º; 206/2013, de 5 de diciembre, FJ 3º; 219/2013, de 19 de diciembre, FJ 7º; 5/2014, de 16 de enero; 40/2014, de 11 de marzo, FJ 6ª; 152/2014, de 25 de septiembre, FJ 6º; 196/2014, de 4 de septiembre, FJ 5º; 2017/2014, de 15 de diciembre, FJ 5º; 143/2015, de 22 de junio, FJ 3º; 272/2015, de 17 de diciembre, FJ 5º; y 164/2016, de 3 de octubre, FJ 7º).

El juego de estas previsiones significa que las declaraciones de nulidad de las disposiciones normativas de carácter general no comportan por sí solas ("por sí mismas" dice el artículo 73 de la LJCA de forma bien expresiva) la nulidad de los actos administrativos firmes dictados a su amparo, esto es, la nulidad de la norma no implica necesariamente la nulidad de tales actos, que solo procederá si, promovido -de oficio o a instancia de parte- el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, se apreciase la concurrencia de alguna de las causas de nulidad actualmente previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

1.2. Uno de los criterios rectores de los dictámenes -inspirado en buena medida en la propuesta de resolución de la CNMC- consiste en que la declaración de inconstitucionalidad de una ley determina indefectiblemente la nulidad de los actos administrativos firmes dictados a su amparo en aquellos concretos casos en que el Tribunal Constitucional ha modulado la regla del artículo 40 de la LOTC, inicialmente circunscrita a "los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada", ampliándola a las "situaciones administrativas firmes", por lo que, como en el presente caso la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2017 no efectúa modulación alguna en tal sentido, debe entenderse que la inconstitucionalidad y nulidad del Real Decreto-ley 13/2014 se extiende a los actos dictados a su amparo.

De acuerdo con ello, a falta de un pronunciamiento expreso por parte del Tribunal Constitucional que deje a salvo los actos administrativos firmes, la declaración de inconstitucionalidad de una ley determina -según los dictámenes- la nulidad de tales actos. Así resulta del apartado III.1 y, en particular, de los apartados III.4 y 8 de todos ellos, donde se afirma, en relación con la Sentencia 152/2017, que "al hacer el pronunciamiento citado, el Tribunal Constitucional no acotó (...) temporalmente (...) los efectos de la declaración de inconstitucionalidad", por lo que, en consecuencia, "no pueden limitarse", de donde deducen que la nulidad de los actos administrativos firmes se deriva "directa y necesariamente" de tal declaración.

La tesis sostenida en la propuesta de resolución de la CNMC y en los dictámenes, favorable a la nulidad automática de los actos administrativos firmes, orilla el principio general subyacente en el artículo 40 de la LOTC, favorable a la protección de las situaciones jurídicas consolidadas, y contradice -sin mencionarla- la doctrina que este Consejo de Estado ha venido sosteniendo sin fisura en los numerosos expedientes de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho sometidos a su consideración, en los que, con base en el mencionado principio y con alcance general -es decir, aun cuando el Tribunal Constitucional no haya efectuado modulación alguna en su fallo-, afirma que "en el ordenamiento español, ni siquiera la declaración de inconstitucionalidad de una norma lleva consigo la posibilidad de revisar los actos firmes dictados a su amparo", en el sentido de que "la mera aplicación de un precepto luego declarado inconstitucional (...) no supone necesariamente la concurrencia de alguna de las causas de nulidad de pleno derecho" (dictámenes números 556/2017, de 28 de septiembre; 1.212/2015, de 21 de enero; 1.131/2015, de 26 de noviembre; 620/2015, de 19 de octubre; 778/2015, de 24 de septiembre; 130/2015, de 9 de abril, entre otros muchos).

Un claro indicio de que la improcedencia de que la interpretación del artículo 40 de la LOTC realizada por los dictámenes es contraria al principio general subyacente en este precepto y a la jurisprudencia constitucional recaída en relación con el mismo es que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo haya admitido a trámite, por Auto de 30 de mayo de 2019, un recurso de casación en interés de la ley interpuesto contra una sentencia de instancia que ha sostenido -como así hacen los dictámenes- que, a falta de modulación realizada al efecto por parte del Tribunal Constitucional, el límite del artículo 40 de la LOTC no es aplicable a los actos administrativos firmes y, por tal razón, estos son automáticamente nulos. El Alto Tribunal, al admitir a trámite el recurso, advierte de que "no es preciso razonar con extensión sobre el hecho de que el criterio establecido en la sentencia que se recurre puede resultar gravemente dañoso para los intereses generales y, con evidencia, afectar a un gran número de situaciones" (recurso nº 1068/2019).

1.3. Los dictámenes argumentan, por lo demás, que la nulidad directa y necesaria de los actos administrativos firmes dictados al amparo del Real Decreto-ley 13/2014, declarado inconstitucional, ha sido apreciada por el Alto Tribunal "al dictar las sentencias 1598/2018, de 7 de noviembre; 1607/2018, 12 de noviembre; 1629/2018, de 15 de noviembre; 1693/2018, de 29 de noviembre; y el Auto de 9 de mayo de 2019, que estiman diversos recursos interpuestos contra la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, y contra la también Orden IET/2736/2015, de 17 de diciembre, por las que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas" (apartado III.4).

El hecho de que los dictámenes no pongan estas sentencias en su debido contexto les impide apreciar que la declaración de nulidad de las órdenes de peaje por parte del Tribunal Supremo, en vía de recurso, obedeció a que las mismas no eran firmes, es decir, habían sido impugnadas y, por tanto, no constituían situaciones jurídicas consolidadas: en efecto, tras la publicación de tales órdenes, subsiguientes al Real Decreto-ley 13/2014, diversas asociaciones de usuarios procedieron a la impugnación de las mismas; cuando recayó la Sentencia 152/2017, tales procesos no habían "fenecido mediante sentencia con valor de cosa juzgada", como dice el artículo 40 de la LOTC, lo que posibilitó que el Alto Tribunal las declarase nulas. En cambio, en los expedientes de revisión de oficio ahora sometidos a la consideración de este Consejo se está en presencia de actos administrativos firmes, ya que -a diferencia de las órdenes de peaje que cargaban los pagos al sistema gasista- las liquidaciones de la CNMC en favor del concesionario y demás sujetos no fueron impugnadas. La traslación de la nulidad acordada por el Tribunal Supremo en relación con situaciones jurídicas no consolidadas -las órdenes de peaje, normas reglamentarias impugnadas- a un expediente de revisión de oficio de actos administrativos firmes -las liquidaciones de la CNMC, actos administrativos no impugnados- supone desconocer la diferencia existente, a efectos de su revisión, entre las situaciones jurídicas que no son firmes y aquellas que sí lo son, y, de paso, lo dispuesto en el artículo 73 de la LJCA antes referido, según el cual "las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales".

A lo que debe añadirse que la nulidad de las órdenes de peaje fue acordada por el Tribunal Supremo, en cumplimiento de la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, en cuanto tales órdenes hacían efectiva la asignación de los pagos al sistema gasista. Cuestión distinta son los derechos del concesionario y demás sujetos, objeto de la presente revisión de oficio, que ni el Tribunal Constitucional ni el Tribunal Supremo impugnan.

1.4. De cuanto se lleva expuesto resulta que la eficacia ex tunc de las sentencias declarativas de la inconstitucionalidad no puede determinar directa y necesariamente la nulidad de las liquidaciones realizadas por la CNMC, habida cuenta del límite que el artículo 40 de la LOTC establece en relación con las situaciones jurídicas consolidadas.

2. La consideración del Real Decreto-ley 13/2014 como norma de carácter singular. Conscientes de la dificultad de defender, a la vista del artículo 40 de la LOTC, la nulidad de los actos administrativos firmes dictados al amparo del Real Decreto-ley 13/2014 con base en la eficacia ex tunc de las declaraciones de inconstitucionalidad de las normas con rango de ley, los dictámenes sostienen alternativamente que el límite establecido en dicho precepto legal respecto a las situaciones jurídicas consolidadas es únicamente aplicable a las normas jurídicas generales, no a las singulares. Desde este punto de vista, observan que el Tribunal Constitucional calificó al Real Decreto-ley 13/2014 como una "norma singular de carácter autoaplicativo", concluyendo, con base en ello, que se trata de "un acto administrativo revestido con forma, rango y valor de ley" y que "la declaración de inconstitucionalidad realizada se vincula a su naturaleza de acto" (apartado III.V).

Pero ni la declaración de inconstitucionalidad se basa en la consideración del Real Decreto-ley 13/2014 como acto normativo singular ni los derechos reconocidos por el Real Decreto-ley 13/2014 tienen en él un fundamento autónomo, desconectado del ordenamiento jurídico general, como sería necesario para afirmar que la inconstitucionalidad del mismo, en cuanto norma singular, lleva consigo la nulidad automática de los actos administrativos firmes dictados a su amparo.

2.1. La declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 no se fundamenta -como dicen los dictámenes- en el carácter de norma singular del Real Decreto-ley 13/2014. La Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional justifica la utilización de una norma con rango de ley de carácter singular tanto en relación con los artículos 1, 2 y 3, que declaró constitucionales -aquellos que acuerdan la hibernación de las instalaciones y consiguiente extinción de la concesión-, como en lo relativo a los artículos 4, 5 y 6, que consideró inconstitucionales -aquellos que articulan los pagos al concesionario, atribuyendo a ENAGÁS, S. A. U., como entidad pagadora, o a los financiadores de esta entidad, un derecho de crédito contra el sistema gasista-. Sin embargo, para el segundo grupo de preceptos -los artículos 4, 5 y 6 declarados inconstitucionales- no admitió la utilización de la figura del real decreto-ley, por entender que no concurría la situación de extraordinaria y urgente necesidad exigida por el artículo 86 de la Constitución, exigiendo "una norma con rango de ley para atribuir nuevas obligaciones de pago al sistema gasista", es decir, una ley ordinaria que no por ello dejará de ser, cuando se apruebe, una norma singular, en cuanto irá dirigida a resolver un problema concreto: la extinción de la concesión administrativa del almacenamiento subterráneo "Castor".

No puede afirmarse, sin alterar el fundamento y los términos de la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, que los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 fueron declarados inconstitucionales por su carácter de norma singular, ni mucho menos que dicha declaración se vincula a su naturaleza de acto. La sentencia admitió la utilización de una norma singular para la aprobación de las previsiones contenidas en los preceptos declarados inconstitucionales -los referidos artículos 4, 5 y 6-, solo que exigiendo, a tal fin, una norma con rango de ley ordinaria.

2.2. La circunstancia de que el Real Decreto-ley 13/2014 sea "norma singular de carácter autoaplicativo" evidencia -mejor que ningún otra razón- que los derechos del concesionario traen causa de títulos jurídicos que dicha norma se limitó a aplicar.

La jurisprudencia constitucional reserva la calificación de leyes singulares autoaplicativas a aquellas que aplican o ejecutan en un caso concreto lo dispuesto en el ordenamiento jurídico general: por decirlo en palabras del Tribunal Constitucional, son "las leyes que contienen una actividad, típicamente ejecutiva, de aplicación de la norma al caso concreto" (STC 152/2017, FJ 3º).

En el presente caso, el Real Decreto-ley 13/2014 fue calificado como norma singular de carácter autoaplicativo porque "lleva a cabo -en palabras del propio Tribunal- la aplicación al caso de la previsión que respecto al valor de la compensación se contenía en el título concesional" otorgado por Real Decreto 855/2008, "en conexión con la Orden ITC/3995/2006", a los que se "atiene fielmente" (FJ 6º). Precisamente por ello, los derechos retributivos del concesionario -que la sentencia no cuestiona- permanecen al margen de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014.

En consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad no puede traducirse en la nulidad automática de los pagos realizados en ejecución de los derechos reconocidos en la Orden ITC/3995/2006 y el Real Decreto 855/2008, sino en la aprobación de una norma con rango de ley ordinaria que, subsanando la "inadecuada alteración de las fuentes del derecho" apreciada en la Sentencia (FJ 6º), otorgue la debida cobertura jurídica a las liquidaciones practicadas.

2.3. Y si esto es así en relación con los pagos realizados al concesionario, con menor razón puede sostenerse que la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 determine, por su carácter de acto normativo singular, la nulidad inexorable de los efectuados por el sistema gasista a las entidades de crédito que financiaron la retribución abonada al concesionario o a la empresa administradora de las instalaciones hibernadas.

En otro caso, los dictámenes no hubieran dicho que, de no aprobarse una futura norma con rango de ley ordinaria que disponga el abono de las cantidades adeudadas a tales entidades, se producirá un "enriquecimiento injusto" del sistema gasista, es decir, un "enriquecimiento sin causa", lo que pone de manifiesto que la causa de sus derechos retributivos no se encuentra en la norma singular contenida en el Real Decreto-ley 13/2014 o en la ley ordinaria -también necesariamente singular- que llegue a aprobarse, sino en el hecho jurídico irrefutable -y asimismo singular- de haber efectuado un pago de elevadísima cuantía o de administrar las instalaciones hibernadas por cuenta del sistema gasista y en beneficio de este. La inconstitucionalidad de la norma no borra la realidad de unos hechos jurídicos cuyos efectos, precisamente por ser reales, obstan a la pretendida declaración de nulidad.

2.4. De lo dicho resulta que el carácter singular de la norma aprobada por Real Decreto-ley 13/2014 no es en el presente caso un argumento válido para concluir que las liquidaciones dictadas a su amparo son indefectiblemente nulas, pues, a diferencia de lo que sucede con aquellas normas singulares que introducen ex novo la regulación que aplican -normas cuya inconstitucionalidad podría determinar por sí misma la nulidad de los actos administrativos de ejecución, incluso de aquellos que fueran firmes-, el Real Decreto-ley 13/2014 contiene una aplicación al caso concreto de un título concesional preexistente otorgado por el Real Decreto 855/2008 en el marco de un ordenamiento jurídico general y previo aprobado por la Orden ITC/3995/2006 en desarrollo de la Ley del sector de hidrocarburos.

Esta consideración, unida al hecho de que la ratio decidendi de la declaración de inconstitucionalidad no guarda relación alguna con los derechos del concesionario o de los demás sujetos concernidos por el Real Decreto-ley 13/2014, sino con la ausencia de la situación de extraordinaria y urgente necesidad exigida por el artículo 86 de la Constitución, impide apreciar la nulidad automática de las liquidaciones de la CNMC dictadas en ejecución del mismo por el solo hecho de su declaración de inconstitucionalidad, especialmente si se tiene en cuenta que, habiendo transcurrido casi dos años desde la declaración de inconstitucionalidad, la Administración del Estado no ha manifestado el propósito de subsanar el vicio advertido en la sentencia mediante la aprobación de la correspondiente ley ordinaria.

En tales circunstancias, la forma en que deben abordarse los expedientes de revisión de oficio sometidos a consideración de este Consejo no puede ni debe ser distinta de la que este supremo órgano consultivo ha mantenido en anteriores ocasiones. La revisión de tales actos procederá cuando, a la vista de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, pueda apreciarse la concurrencia de alguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 47.1 de la Ley 39/2015, lo que no sucede en el presente caso.

B. Sobre la inexistencia de la causa de nulidad contemplada en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015. Los dictámenes reconocen que la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 trae causa de la naturaleza del instrumento normativo utilizado -la asignación al sistema gasista, según el Tribunal Constitucional, debe realizarse a través de una norma con rango de ley- y admiten como cierto, aunque a regañadientes, el hecho de que el Tribunal Constitucional no cuestione en su sentencia "ni la posibilidad de que la indemnización otorgada a la sociedad concesionaria del proyecto Castor pudiera repercutirse al sistema gasista, ni la cuantificación del valor neto de la inversión, ni la procedencia de su abono a la entidad ESCAL UGS, S. L., esto es, no cuestiona las condiciones sustantivas establecidas" (apartado III.4 de las consideraciones), lo que debería haberles llevado a concluir que los pagos realizados a tales sujetos son actos por virtud de los cuales adquirieron "facultades o derechos" ostentando los "requisitos esenciales" para su adquisición, frente a lo que exige el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015 para su declaración de nulidad.

Contrariamente, los dictámenes consideran que, a efectos de apreciar la causa de nulidad contemplada en este precepto, no puede ni debe atenderse a la ratio decidendi de la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, sino únicamente al fallo de la misma, aportando al efecto dos argumentos diferentes:

1. El primero de ellos sería que, "al hacer el pronunciamiento citado, el Tribunal Constitucional no acotó (...) materialmente los efectos de la declaración de inconstitucionalidad", que, en consecuencia, "no pueden limitarse" ahora (apartado III.4).

Ocurre, sin embargo, que, entre las causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, no se encuentra contemplada "la declaración de inconstitucionalidad de las leyes", por lo que la revisión de oficio de actos administrativos firmes dictados en cumplimiento de una ley declarada inconstitucional obliga a analizar si las razones determinantes del fallo, es decir la ratio decidendi de la sentencia, obedecen a un vicio subsumible en alguna de tales causas.

Por si ello no fuera suficiente, es preciso recordar que las decisiones jurisdiccionales no son mero reflejo de la voluntad del órgano que las emite, sino un proceso racional en el que, con base en los fundamentos expresados en la sentencia, se llega a un concreto fallo. La compresión de este exige necesariamente el análisis de aquellos. La jurisprudencia constitucional ha puesto un especial énfasis en el deber de motivación de las sentencias, vinculándolo con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución. No hay fallo sin motivación ni fallo que pueda operar sin conexión a esta. El único precepto que en nuestro ordenamiento se dedica al contenido y forma de las sentencias, el artículo 209.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así lo prevé, cuando dice que las sentencias contendrán "las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse".

El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de los artículos 4, 5 y 6 del Real Decreto-ley 13/2014 con base en unas "razones", no por su sola voluntad. La motivación contenida en la sentencia es, en consecuencia, lo que debe permitir discernir si los vicios de inconstitucionalidad de la ley apreciados en el fallo pueden encuadrarse en alguna de las causas de nulidad de los actos administrativos objeto de revisión.

Pese a ello, los dictámenes no atienden -no quieren atender- a la motivación de la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, sino únicamente a su fallo, seguramente conscientes de que las razones en que este se fundamenta no son subsumibles en causa alguna de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

Y es que la eventual nulidad de las liquidaciones realizadas por la CNMC en favor del concesionario y demás sujetos, con base en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, solo podría apreciarse si así resultase del contenido de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014, que, como es evidente, no justifica la revisión pretendida.

2. El segundo argumento aportado por los dictámenes al objeto de apreciar la concurrencia de la referida causa de nulidad, sin previo análisis de la ratio decidendi de la sentencia del Tribunal Constitucional, es nuevamente el de que el Real Decreto-ley 13/2014 no es una "norma general" sino "una norma singular" aprobada para resolver un "problema concreto sufrido" y, en cuanto tal, la "causa" de los derechos del concesionario y de los demás sujetos contemplados en dicha norma, de ahí que -según los dictámenes- la declaración de inconstitucionalidad de la norma determine, sin más trámites, que los sujetos beneficiarios de los pagos realizados carezcan de los requisitos esenciales para la adquisición de tales derechos (apartado III.5).

Para refutar este aserto bastaría con señalar que todos los dictámenes reconocen en su último apartado que la nulidad de las liquidaciones realizadas en cumplimiento del Real Decreto-ley 13/2014 no debe obstar a que tales sujetos reciban la compensación económica que les corresponde, lo que evidencia, como es lógico, que sus derechos perduran tras la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma de urgencia. Si el Real Decreto-ley 13/2014 es la verdadera causa de sus derechos, cómo es posible -cabe preguntarse- que, tras la inconstitucionalidad de esta norma de urgencia y una eventual nulidad de los pagos realizados a su amparo, se les deba reconocer y abonar una compensación económica, como proponen los dictámenes. La pregunta evidentemente es retórica, dada la obviedad de la respuesta: el Real Decreto-ley 13/2014 es el instrumento de liquidación del pago, pero no la causa del derecho liquidado.

Sin perjuicio de ello, los dictámenes proporcionan argumentos específicos, diferentes según los sujetos concernidos, cuya falta de fundamento conviene dejar de manifiesto:

- En el dictamen n.º 193/2019 se propone la revisión de la retribución financiera del valor neto de la inversión a que hace referencia el artículo 4.3 del Real Decreto-ley 13/2014, que fue fijada por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de noviembre de 2015 en un importe de 295.585.813,59 euros, a la vista del valor neto de la inversión reconocido por los artículos 4.1 y 4.2 del Real Decreto-ley 13/2014.

Ya se señaló con anterioridad que la retribución financiera del valor neto de la inversión es una retribución regulada en la Orden ITC/3995/2006, a la que tienen derecho los concesionarios -cualquier concesionario- de almacenamientos de gas incluidos en la red básica, como era el caso del almacenamiento "Castor" de acuerdo con lo dispuesto en el título concesional otorgado por Real Decreto 855/2008.

El dictamen considera, sin embargo, que el derecho a la retribución financiera del valor neto de la inversión no trae causa del Real Decreto 855/2008 y de la Orden ITC/3995/2006, sino del Real Decreto-ley 13/2014 declarado inconstitucional. A tal fin argumenta que el Real Decreto-ley 13/2014, al acordar la extinción de la concesión por una causa - la "hibernación" de las instalaciones- no contemplada en la normativa vigente, realizó una "novación concesional extintiva", de forma tal que los derechos del concesionario no derivan del título concesional, sino directamente del Real Decreto-ley 13/2014 (apartados III.4, 6 y 7).

Al igual que en anteriores ocasiones, el dictamen se aparta del tenor y del sentido de la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional. Los artículos 1 y 2.1 del Real Decreto-ley 13/2014 - preceptos declarados constitucionales- acordaron la "hibernación" de las instalaciones y la extinción de la concesión por "renuncia" del concesionario. Dado que los recurrentes alegaban que la extinción de la concesión por renuncia debería haber sido decretada por resolución administrativa -en los términos previstos en el título concesional- y no por norma con rango de ley, el Tribunal Constitucional argumentó que la extinción de la concesión no se había producido propiamente por renuncia, sino por la decisión de la Administración de proceder a la hibernación de las instalaciones y que, al no estar prevista ni regulada la hibernación en el ordenamiento jurídico vigente, tal decisión "representa una novación de las condiciones del título concesional que no pueden imponerse al concesionario en función de ese mismo título" (FJ 6º.a). Como resulta evidente, el Tribunal Constitucional realizó esta declaración a los solos efectos de justificar que la extinción de la concesión por renuncia del concesionario -el artículo 2.1 que dispone la extinción por renuncia fue declarado constitucional- se hubiera acordado por una norma con rango de ley y no en virtud de una resolución administrativa, pero no -como pretende el dictamen- a los de perjudicar los derechos del concesionario dimanantes del título concesional otorgado por el Real Decreto 855/2008.

En otro caso, el Tribunal Constitucional no se hubiera referido ni transcrito literalmente en su sentencia la cláusula indemnizatoria contenida en el artículo 14 del Real Decreto 855/2008; ni hubiera hecho expresa mención de la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013, que -a instancia del mismo Consejo de Ministros que aprobó el Real Decreto-ley 13/2014- concluyó que dicha cláusula no era lesiva para el interés público; ni hubiera afirmado en fin que el Real Decreto-ley 13/2014, al fijar el valor neto de la inversión en 1.350.729.000 euros, "lleva a cabo la aplicación al caso respecto de la previsión que respecto del valor de la compensación se contenía en el título concesional" otorgado por el Real Decreto 855/2008 y en la Orden ITC/3995/2006, que "coinciden en cifrar como cuantía de la compensación el valor neto de las instalaciones, es decir, su valor residual de estos bienes tras deducir las amortizaciones o depreciaciones", a lo que se "atiene fielmente" el Real Decreto-ley 13/2014 (FJ 6º.b).

Y es que el derecho a la retribución financiera del valor neto de la inversión deriva, como confirma la lectura de la Sentencia del Tribunal Constitucional, de lo dispuesto en el Real Decreto 855/2008 y la Orden ITC/3995/2006, que el Real Decreto-ley 13/2014 se limita a aplicar.

Por lo demás, el dictamen omite un dato especialmente importante que sí está presente en el expediente administrativo: los actos administrativos declarativos del derecho de la sociedad concesionaria a la retribución financiera del valor neto de la inversión no son las liquidaciones efectuadas por la CNMC, sino la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 12 de noviembre de 2015. Este centro directivo es el órgano administrativo competente, de acuerdo con el artículo 5.3 de la Orden ITC/3995/2006, para el reconocimiento y cuantificación del derecho, como se hizo en la mencionada resolución. Las liquidaciones de la CNMC son pagos realizados en ejecución de dicha resolución administrativa. El Ministerio de Industria no ha revisado de oficio esta resolución y, en consecuencia, la CNMC no puede, so pretexto de su condición de autoridad administrativa independiente, revisar unos pagos que dejarían sin efecto una resolución que se encuentra fuera de su ámbito de competencia. El silencio del dictamen en este punto es bien significativo.

- En los dictámenes números 194/2019, 196/2019 y 197/2019 se propone la revisión de los derechos de crédito de las entidades financieras BANKIA, S. A., BANCO SANTANDER, S. A. y CAIXABANK, S. L. contra el sistema gasista, en los términos previstos en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014, por la financiación del importe de 1.350.729.000 euros abonado por ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. a la sociedad concesionaria ESCAL UGS, S. L.

A tal efecto se sostiene que, sin las previsiones contenidas en el artículo 5 del Real Decreto-ley 13/2014 ("Derechos de cobro con cargo al sistema gasista") declarado inconstitucional, las entidades no habrían podido percibir los pagos realizados.

Pero el derecho de tales entidades financieras no deriva, como es obvio, de dicho precepto, sino del hecho irrefutable de que las mismas realizaron unos pagos a ESCAL UGS, S. L. por cuenta del sistema gasista y, en general, del Estado mismo. Este pago por cuenta de tercero -el hecho jurídico del pago- es el fundamento del derecho de las entidades financieras. No solo las normas, sino también los hechos jurídicos son fuente de derechos. Pero por si ello no fuera evidente en aplicación de las categorías generales que los dictámenes renuncian a utilizar, repárese en que el artículo 1158 del Código Civil dispone en su párrafo segundo que "el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiere pagado, a no haberlo hecho contra su expresa voluntad".

La mejor prueba de que este derecho de las entidades financieras existe en virtud de un título jurídico distinto del Real Decreto- ley 13/2014 declarado inconstitucional se encuentra en los propios dictámenes, que, inmediatamente después de afirmar que las entidades financieras carecen del derecho a percibir los pagos efectuados y de proponer por ello la nulidad de los mismos, concluyen que esta nulidad "no comporta que no les corresponda percibir las cantidades" que se les adeuden por la financiación de la indemnización pagada a ESCAL UGS, S. L. y que, si no se les reconociera y liquidara ese derecho, se produciría una situación de "enriquecimiento injusto" (apartado III.9).

- En el dictamen n.º 195/2019 se propone la revisión de los pagos efectuados a ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U., de acuerdo con el artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014, por los costes de operación y mantenimiento en que había incurrido como administrador de las instalaciones.

Con tal propósito se argumenta que el derecho a la retribución de esta entidad tiene su fundamento en el artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014 ("Pago de los costes a ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U.") declarado inconstitucional y que, sin este precepto, la entidad carece del derecho a recibir los pagos efectuados.

En realidad, el artículo 6 del Real Decreto-ley 13/2014 se limita a señalar la forma o el modo en que esta empresa debe ser retribuida, pero el fundamento de dicha retribución se encuentra en el artículo 3.2 de la misma norma, no declarado inconstitucional, según el cual "los costes del mantenimiento y operatividad así como todos aquellos en los que incurra ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. por la realización de los trabajos indicados anteriormente o por la administración de las instalaciones serán retribuidos".

Pero, más allá de esta previsión declarada constitucional, el derecho a percibir tales pagos existe por el solo hecho de que ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. era y es la administradora de las instalaciones, incurriendo en unos costes por tal concepto, es decir, por el solo hecho de prestarlos. Incluso tras la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional y de la suspensión de los pagos por parte de la CNMC, esta entidad ha seguido administrando y prestando esos servicios. La prestación de tales servicios es un hecho jurídico, un hecho con consecuencias jurídicas, a saber, el derecho de la empresa a la retribución por los servicios prestados, que nace del solo hecho de la prestación.

Como en el caso de las entidades financieras, la mayor evidencia de que ese derecho de ENAGÁS TRANSPORTE, S. A. U. no puede verse afectado por la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 se encuentra en el propio dictamen, que, tras afirmar que esta entidad carece de derecho a los pagos ya efectuados y proponer por ello la nulidad de los mismos, concluye que, pese a la referida nulidad, "le corresponde cobrar la retribución por la administración, mantenimiento y conservación del depósito subterráneo", y que, si no se le reconociera y liquidara ese derecho, se incurriría en una situación de "enriquecimiento injusto" (apartado III.9).

A la vista de las consideraciones realizadas, no cabe duda de que el derecho del concesionario, de las entidades financieras y de la empresa administradora de las instalaciones a los pagos que ahora pretenden revisarse existe con independencia de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014.

En tales circunstancias, no puede apreciarse la concurrencia de la causa de nulidad contemplada en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015 -antes, en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992-, que solo reputa nulos aquellos actos por virtud de los cuales se adquieren "facultades o derechos" careciendo de los "requisitos esenciales" para su adquisición.

VI. Límites de la revisión de oficio. Los dictámenes consideran, en consonancia con la propuesta de resolución de la CNMC, que los límites a las facultades de revisión previstos en el artículo 110 de la Ley 39/2015 no resultan aplicables por mor de "los efectos directa y necesariamente derivados de una sentencia declarativa de inconstitucionalidad" (apartado III.8).

De este modo, resucitan la tesis de la nulidad automática de los actos administrativos firmes pese a que, tras haber apreciado la concurrencia del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, podía pensarse que la hubieran enterrado definitivamente. Pero los dictámenes, con sus idas y venidas, invocan en cada momento el argumento que les resulta más conveniente para alcanzar la conclusión a la que quieren llegar.

En realidad, la aplicación de los límites a la revisión de oficio deriva del contenido mismo de la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, que no cuestiona los derechos del concesionario y de los demás sujetos concernidos por el Real Decreto-ley 13/2014, limitándose a exigir que dicho reconocimiento, en cuanto suponga una asignación de los pagos al sistema gasista, se realice a través de una norma con rango de ley. El hecho de que no se haya presentado iniciativa alguna al respecto, habiendo transcurrido casi dos años desde aquella sentencia, conduce a entender que el ejercicio de las facultades de revisión es, en el presente caso, contrario a los "derechos de los particulares" que menciona el artículo 110 de la Ley 39/2015 como límite de estas.

Pero es que, además, los propios dictámenes admiten que, de no reconocerse a tales sujetos las cantidades correspondientes a través de una norma con rango de ley, se produciría una situación de "enriquecimiento injusto", de donde solo cabe inferir -por más que los dictámenes lo nieguen- que las facultades de revisión son igualmente contrarias a la "equidad" contemplada como límite de la revisión de oficio en el mismo artículo 110 de la Ley 39/2015. Y es que el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto tiene precisamente su fundamento en la equidad: "Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem (Por derecho natural es equitativo que ninguno se haga más rico con detrimento de otro y con injuria)", dice un conocido texto de Pomponio recogido en Digesto 50, 17, 206 al que con frecuencia aluden la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Primera de lo Civil de 29 de junio de 2015 -recurso n.º 1631/2013- y de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de 23 de noviembre de 2006 -recurso nº 10667/2004-, entre otras muchas).

VII. Oportunidad de la revisión de oficio. Además de las consideraciones realizadas en torno a la ausencia de fundamento jurídico y la aplicación de los límites de la revisión de oficio, debe repararse en que una eventual declaración de nulidad de las liquidaciones realizadas por la CNMC a los sujetos beneficiarios con cargo al sistema gasista será a la postre lesiva para el interés público, habida cuenta de que se les deberá reconocer, en una norma con naturaleza de ley ordinaria, las cantidades que les corresponden con "intereses".

Los dictámenes reconocen la necesidad de devolver en el futuro los pagos cuya nulidad proponen (apartado III.9), si bien pretenden evitar dicha devolución -al menos en parte- apuntando a que la revisión de oficio de las liquidaciones de la CNMC debería abrir la puerta a una eventual reducción del valor neto de la inversión reconocida al concesionario en el Real Decreto-ley 13/2014 y no cuestionada por la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional, lo que constituye un exceso respecto del contenido de esta sentencia, de la propia propuesta de resolución de la CNMC y de los márgenes inherentes al instituto de la revisión de oficio.

La improcedencia de la revisión de oficio por los motivos hasta ahora apuntados no significa que la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional no deba tener consecuencias. Ha de tenerlas por supuesto, es más, ya debería haberlas tenido, pero en línea con lo señalado en la sentencia, que obliga a otorgar la cobertura legal adecuada a las relaciones jurídicas resultantes del Real Decreto-ley 13/2014.

La situación suscitada por la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 13/2014 solo puede ser resuelta a través de una norma con carácter de ley ordinaria que, manteniendo las situaciones jurídicas consolidadas -es decir, los pagos ya realizados por la CNMC-, asigne al sistema gasista las consecuencias económicas de la extinción de la concesión administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.3.f) del Real Decreto-ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, que incluye, entre los costes que deben ser financiados mediante los ingresos del sistema gasista, "cualquier otro coste atribuido expresamente por una norma con rango legal cuyo fin responda exclusivamente a la normativa del sistema gasista".

Solo en el caso de que la Administración del Estado decidiera sufragar tales costes con cargos a ingresos presupuestarios -solución que los dictámenes no consideran pertinente (apartado III.9)- procedería compensar al sistema gasista por los pagos ya efectuados.

Las eventuales responsabilidades en que pudiera haber incurrido la sociedad concesionaria por vicios o defectos en la ejecución del proyecto son de todo punto ajenas a lo dispuesto en la Sentencia 152/2017 del Tribunal Constitucional y a las revisiones de oficio sometidas a consulta y, de existir, deberán depurarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.4 del Real Decreto-ley 13/2014, que contempla específicamente este supuesto.

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 27 de junio de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.