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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 5 de diciembre de 2019, registrada de entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo a un proyecto de Orden sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.º) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto de Orden y su memoria

A. Proyecto de Orden. El proyecto de Orden remitido a consulta está fechado el 5 de diciembre de 2019 y consta de un preámbulo, siete artículos, dos disposiciones finales y cinco anexos.

- El preámbulo señala que el objeto de la norma es la regulación de los formularios necesarios para que las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los servicios a los que se refiere el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención y blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil y realicen su declaración anual sobre actividades.

Justifica su aprobación en la necesidad de impulsar medidas para la puesta en funcionamiento del Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos tal y como se requiere para dar adecuada transposición a la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

Encuentra habilitación en la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que fue modificada por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros, y que, al efecto, señala que el formulario de inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas prestadoras de servicios a sociedades y fideicomisos se aprobará mediante Orden del Ministro de Justicia.

Precisa que, de acuerdo con el apartado 8.º de la citada disposición adicional única, las personas físicas profesionales a las que se refiere el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010 tienen la obligación de depositar telemáticamente en el Registro Mercantil en los tres primeros meses de cada año un documento informativo cuyos formularios quedan preestablecidos en la norma proyectada. De la misma forma, las personas jurídicas profesionales deberán depositar el citado documento junto con sus cuentas anuales.

Añade que, de acuerdo con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de agosto de 2019, sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas profesionales que prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, la calificación de la declaración anual de actividades constituye un control de cumplimiento de los deberes formales en torno a la integridad de la declaración y la legitimación del declarante, cuyo plazo de despacho queda reducido a cinco días contados desde la presentación de la declaración.

Finalmente, señala el preámbulo que la norma proyectada cumple con los principios de buena regulación a los que se refiere el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en particular, con los de necesidad, eficacia, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia.

- El artículo 1 delimita el objeto de la norma, referido a la regulación de los formularios necesarios para que las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los servicios a los que se refiere el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil y realicen su declaración anual sobre actividades.

- El artículo 2 se refiere a la declaración de realización de actividad por personas físicas profesionales, que deberá realizarse siempre antes de comenzar su prestación de forma telemática, en el portal del que es titular el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España y utilizando para su identificación un sistema de firma electrónica reconocida o cualificada y avanzada. La firma asignará la fecha en la que se realiza la declaración al Registro, que devolverá al presentante un acuse técnico de la misma. El registrador calificará el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante, practicando su inscripción con el mayor automatismo que sea posible, y en todo caso dentro del plazo de cinco días hábiles. Realizada la inscripción, el Registro Mercantil devolverá al declarante un documento firmado electrónicamente que identifique la práctica de aquella, su fecha y los datos registrales.

- El artículo 3 regula la declaración de modificación de datos por personas físicas profesionales, que deberá realizarse también mediante firma electrónica y mediante el correspondiente formulario que figura en el anexo II.

- El artículo 4 contiene la declaración de baja por personas físicas profesionales cuyo formulario se adjunta en el anexo III y cuyo procedimiento, calificación y plazo de inscripción es el mismo que el previsto en el artículo 2 para la declaración de realización de actividad.

- El artículo 5 se refiere a la declaración anual de actividades por personas físicas profesionales, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 8 de la disposición adicional única de la Ley 10/2010. Los datos que deberán incorporarse a la declaración se encuentran recogidos en el anexo IV, presentándose la declaración por los mismos medios de firma, mismo procedimiento y plazo que están previstos para el alta y la baja del sistema.

Precisa el proyectado artículo 5 in fine que el depósito deberá realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año, pero añade que el sistema permitirá la realización del depósito fuera de plazo, en cualquier momento posterior.

- El artículo 6 recoge las previsiones aplicables a las declaraciones a realizar por personas jurídicas y personas físicas que actúen en concepto de empresarios. Además, precisa que su declaración anual de servicios deberá acompañar al depósito de las cuentas anuales y será cumplimentada de acuerdo con el formulario incluido como anexo V.

- Finalmente, el artículo 7 regula los honorarios registrales, para lo que se remite a lo previsto en el Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el adjunto Arancel de los Registradores Mercantiles, precisando que las declaraciones devengarán un total de 14,13 euros más IVA, resultado de aplicar un asiento de presentación conforme al apartado 1 del arancel -6,01 euros-, una inscripción conforme al apartado 3 del arancel -1,50 euros-, dos notas marginales conforme al apartado 21.a) del arancel - 0,60 euros- y dos depósitos conforme al apartado 25 del arancel -6,02 euros- .

La disposición final primera se refiere al título competencial al amparo del cual el Estado dicta la presente disposición, en particular, el previsto en el artículo 149.1.6.ª de la Constitución, que le atribuye competencias en materia de legislación mercantil; 11.ª, respecto de las bases de la ordenación del crédito; y 13.ª, por lo que hace a las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica.

La disposición final segunda prevé que la Orden entre en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

El anexo I se refiere a la declaración de realización de actividad por personas físicas profesionales.

El anexo II contiene la declaración de modificación de datos por personas físicas profesionales.

El anexo III recoge la declaración de baja por personas físicas profesionales.

El anexo IV regula la declaración anual de actividades por personas físicas profesionales.

Y, finalmente, el anexo V contiene la declaración anual de actividades por personas jurídicas y físicas empresarios.

B. Memoria del análisis de impacto normativo. El proyecto se acompaña de una memoria del análisis de su impacto normativo fechada el 29 de noviembre de 2019.

La memoria identifica el ámbito subjetivo de aplicación de la Orden proyectada, que se refiere a las personas físicas y jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010; subraya el interés público afectado, que es la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; y entiende que es el momento apropiado para aprobar esta norma, ya que el apartado 4.º de la disposición adicional única de la Ley 10/2010 impone la obligación de declaración al Registro Mercantil de la actividad de las personas físicas profesionales en el plazo de un año (a contar desde el 4 de septiembre de 2019, según estableció la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 31 de agosto de 2019), así como de la declaración anual de sus actividades y, para ello, son imprescindibles los formularios que se aprueban en la Orden proyectada.

Considera que la oportunidad de la aprobación de la norma viene determinada por la necesidad de dar respuesta a la regulación que introdujo el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, en la disposición adicional única de la Ley 10/2010, en relación con el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos. Esta disposición obliga a las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o algunos de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley a inscribirse de forma obligatoria y telemática antes de iniciar su actividad en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio, a través de los formularios que se aprueban en los anexos que incorpora la norma y que se extienden a la declaración de realización de actividad por personas físicas profesionales, a la declaración de modificación de datos por personas físicas profesionales, a la declaración de baja por personas físicas profesionales, a la declaración anual de actividades por personas físicas profesionales y a la declaración anual de actividades por personas jurídicas y físicas empresarios.

Se refiere la memoria, a continuación, al contenido del articulado y describe la tramitación del proyecto, que se ha llevado a cabo por la Dirección General de los Registros y del Notariado. La Orden proyectada fue sometida a trámite de consulta previa (del 9 al 23 de julio de 2019), a audiencia pública a través de la publicación en la página web del Ministerio de Justicia (desde el 19 al 27 de noviembre de 2019) y se han recabado informes de los distintos departamentos ministeriales y del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España.

Analiza, finalmente, con un escueto análisis, los distintos impactos. Subraya que la norma tendrá un impacto económico y presupuestario en la mejora en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo; entiende que la norma proyectada no tiene impacto presupuestario y que tiene nulo impacto por razón de género. Considera que no procede realizar un análisis de cargas administrativas.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

El expediente incorpora tres versiones del proyecto de Orden, la primera, fechada el 18 de noviembre de 2019; la segunda, de 29 de noviembre de 2019; y, la tercera y última, de 5 de diciembre de 2019.

El expediente ha sido sometido a consulta pública y se ha recabado informe de los siguientes órganos y entidades:

A. Departamentos ministeriales y organismos públicos

1º. Ha informado la Subdirección General de Inspección y Control de Movimiento de Capitales (Secretaría General del Tesoro y Financiación Internacional), que considera que la Orden ha de tener en cuenta que los servicios del artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010 sean prestados por "no residentes" y que, en consecuencia, debe entenderse que la inscripción rige para todos los prestadores de estos servicios en España, con independencia de su residencia. Esta exigencia de aplicar los mismos requisitos de registro a no residentes, debería igualmente adaptarse en la Orden con precisión de qué tipo de documentos identificativos deben ser presentados.

2º. Ha informado también la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa, que entiende que se debe tener en consideración que los sujetos obligados incluidos en otras categorías (abogados, gestores, economistas, asesores de diverso tipo...) deben también inscribirse cuando presten servicios, sin quedar exentos de inscripción por este motivo, como ya vienen interpretando algunos sectores afectados. Realiza también una serie de consideraciones formales a la fórmula promulgatoria, a la numeración interna de los preceptos y a la estructura misma de la Orden, con la finalidad de que se diferencie entre la parte dispositiva y sus cinco anexos.

B. Organizaciones representativas de los intereses afectados

1.º. La Subcomisión de Prevención de Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía emitió un informe en el que manifestó la gran preocupación e intranquilidad generada en la Abogacía tras la reforma operada en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, por el Real Decreto-ley 11/2018, en particular en lo que se refiere a los prestadores de asesoramiento. Entiende que una razonable interpretación lógica y teleológica de la norma excluye su aplicación a todas aquellas actividades que no sean susceptibles de generar operaciones de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo. En coherencia con ello, considera que deben ser dos los requisitos que han de cumplirse para que nazca la obligación de inscribirse: que la actividad se realice con carácter profesional -lo que alude a la habitualidad- y que esta actividad se lleve a cabo "por cuenta de tercero", lo que únicamente puede interpretarse como una actuación indirecta por cuenta o como representante de un titular real último, es decir, cuando se actúa como intermediario, mediador, fiduciario o similar.

2.º. El Consejo General de Economistas informó el 27 de noviembre de 2019. Solicita aclaración respecto del ámbito subjetivo de la obligación de registro y, en concreto, entiende que sería conveniente clarificar la incidencia en esta obligación de registro de los siguientes servicios:

- Recepción de notificaciones de la AEAT y de la Seguridad Social a los clientes personas jurídicas.

- Presentación de las declaraciones fiscales y de los seguros sociales de los clientes personas jurídicas.

- Constitución de sociedades para transmitir las participaciones a posibles clientes.

- Administradores concursales.

3.º. La Asociación Española de la Banca informó también el 27 de noviembre de 2019. Considera oportuna la regulación pero manifiesta que deberían clarificarse las personas físicas o jurídicas que, de acuerdo con el Real Decreto-ley 11/2018, deben inscribirse de forma obligatoria, resultando necesario que se haga referencia expresa a que estarán sujetas a esta obligación exclusivamente las personas que, con carácter profesional, presten servicios a alguna de las sociedades u otras entidades mencionadas en dicho real decreto-ley, por encargo de tercero distinto de la propia entidad o sociedad. Entiende que la inscripción en el Registro Mercantil debería extenderse a la inscripción en registros equivalentes de otros países miembros de la Unión Europea.

C. Informe de la Secretaría General Técnica. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia ha emitido un informe en el que se refiere al objeto de la Orden proyectada y da breve cuenta de la tramitación.

Formula, en primer lugar, observaciones de técnica normativa a la parte expositiva del proyecto, a su fórmula de expedición y a la parte dispositiva, en particular a la redacción dada al apartado 2.º de los artículos 2 y 4 y al apartado 1.º del artículo 5, con la finalidad de que la información desarrollada en los mismos se reconduzca al correspondiente formulario anexo.

Realiza, en segundo lugar, algunas observaciones de estilo en torno al formato de los artículos y disposiciones, el uso de abreviaturas, de signos de puntuación y cita de normas.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido con carácter de urgencia al Consejo de Estado, al que corresponde conocer del mismo con carácter preceptivo por cuanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.3 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, debe recabarse el dictamen de este Cuerpo Consultivo en los casos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

Estando ya el expediente en este Consejo de Estado, por Oficio de 13 de diciembre de 2019, es incorporado el informe del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles emitido el 26 de noviembre de 2019. El informe realiza algunas observaciones puntuales al articulado, fundamentalmente orientadas a centrar el objeto de la regulación y a justificar el plazo de cinco días concedido al registrador para realizar la calificación; explica que este plazo es razonable y acorde con el previsto en la Directiva 2017/1232, modificada por la Directiva 2019/1151, que fija cinco días para la calificación y el despacho de documentos cuando se utilizan formularios preestablecidos. Entiende que el proyectado artículo 7, relativo a los honorarios profesionales, se limita a reproducir el contenido del Decreto 757/1973, de 29 de marzo, por el que se aprueba el adjunto Arancel de los Registradores Mercantiles, y, por último, insta a que la información que recoge el anexo IV sea precisada en la misma línea que la prevista en el anexo siguiente.

A la vista de los antecedentes remitidos, se formulan las siguientes consideraciones:

PRIMERA.- Objeto y urgencia del dictamen

Se somete a dictamen el expediente relativo a un proyecto de Orden sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que, de forma profesional o empresarial, prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (en adelante, el "Proyecto").

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 47 de la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, la nueva disposición adicional única de la Ley 10/2010 prevé que determinados sujetos queden obligados a inscribirse en un registro de proveedores de servicios a sociedades y fideicomisos por medio de su inscripción en el Registro Mercantil, y a presentar una declaración anual de actividades de prestación de estos servicios. La misma disposición final única, en la redacción introducida por el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, autoriza a la persona titular del Ministerio de Justicia a la aprobación, mediante Orden, de los formularios de inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010.

El proyecto sometido a consulta procede a la aprobación de los citados formularios preestablecidos y constituye una transposición de aspectos parciales de la Directiva (UE) 2015/849.

Dado que su plazo de transposición finalizaba el 26 de junio de 2017 y que el incumplimiento por parte del Reino de España motivó la apertura de un procedimiento formal de infracción (n.º 2017/0527) (precisamente, por la falta de comunicación de las medidas derivadas de la transposición), entiende el Consejo de Estado la urgencia con la que se ha requerido la emisión de esta consulta de conformidad con lo previsto en el artículo 128.2 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

SEGUNDA.- Facultades de la Ministra de Justicia en funciones

I. La norma se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1 de la Constitución, en particular, y según establece expresamente la proyectada disposición final primera, en ejercicio de la competencia que se le atribuye al Estado en materia de legislación mercantil (6.ª), respecto de las bases de la ordenación del crédito (11.ª) y para el establecimiento de las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (13.ª).

Por el alcance de la proyectada norma, entiende este Consejo que el título excepcionalmente aplicable a la misma es el primero de los que invoca el proyecto (la competencia estatal en materia de legislación mercantil), puesto que los restantes no se corresponden y parecen claramente exceder de la índole y contenido de la Orden proyectada.

II. El hecho de que el Gobierno se encuentre en funciones, cesante en los términos que prevé el artículo 101 de la Constitución y que su actividad se limite al "despacho ordinario de los asuntos públicos" afecta, igualmente, a sus integrantes, que pasan a tener la consideración de "Ministros en funciones, y obliga al Consejo de Estado, como en asuntos precedentes (entre otros, y por citar algunos de los más recientes, dictámenes números 572/2019, de 27 de junio, 595/2019, de 4 de julio, 664/2019, de 24 de julio, o 755/2019, de 12 de septiembre), a realizar una valoración de fondo sobre la procedencia de la aprobación normativa de una orden ministerial que desarrolla previsiones establecidas en una ley.

El concepto jurídico indeterminado "despacho ordinario de los asuntos públicos", que se cita en artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ha de ser examinado en cada caso concreto y puede entenderse referido tanto a "la gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren juicios políticos" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005, recurso 123/2004) como a asuntos "cuya resolución no implica el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni significa condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 2 de diciembre de 2005, recurso nº 161/2004).

Entendidas en tales términos las potestades propias de un Gobierno y de un Ministro en funciones, la adopción de disposiciones generales pueden quedar al margen de lo que se entiende por despacho ordinario. Sin embargo, en la medida en que la norma proyectada encuentra habilitación directa en la Ley, se limita a aprobar los formularios que deben utilizarse para el cumplimiento de las obligaciones que estableció el artículo 47 de la Directiva de la (UE) 2015/849 y no supone la plasmación de una directriz política ni pretende innovar la materia o comprometer la posición del Gobierno que se ha de formar y de la persona que, dentro del mismo, asuma el Ministerio de Justicia, se entiende que el proyecto puede ser aprobado por la actual Ministra de Justicia en funciones. Junto a ello, han de valorarse razones de urgencia e interés general para aprobar la norma proyectada, al haberse superado el plazo de transposición fijado en dicha Directiva (UE) 2015/849, que finalizaba el 26 de junio de 2017 y que motivó la apertura de un procedimiento formal de infracción (nº 2017/0527) por la falta de comunicación de las medidas derivadas de la transposición. A pesar de que la transposición de esta directiva fue operada por Real Decreto- ley 11/2018, algunas de las medidas derivadas de la misma se completan mediante la aprobación del proyecto sometido a consulta.

TERCERA.- Procedimiento de elaboración

El expediente ha sido tramitado por la Dirección General de los Registros y del Notariado e incluye una memoria del análisis de impacto normativo. En su tramitación se ha sometido al trámite de consulta pública previa previsto en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 50/1997, del Gobierno, de 27 de noviembre y han informado la Subcomisión de Prevención de Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía, el Consejo General de Economistas y la Asociación Española de Banca. Se ha recabado informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Empresa, de la Subdirección General de Inspección y Control de Movimientos de Capitales (Secretaría General del Tesoro) y del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España. Finalmente, ha informado la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.

Entiende este Consejo de Estado necesario formular una observación sobre el escueto análisis de impactos que realiza la memoria del análisis de impacto normativo (MAIN). Señala el artículo 26.3 (apartados d, e), f) y g)) de la Ley del Gobierno que la memoria del análisis de impacto normativo deberá contener los siguientes apartados: "Impacto económico y presupuestario, que evaluará las consecuencias de su aplicación sobre los sectores, colectivos o agentes afectados por la norma, incluido el efecto sobre la competencia, la unidad de mercado y la competitividad y su encaje en la legislación vigente en cada momento sobre estas materias. Asimismo identificarán las cargas administrativas que conlleva la propuesta, se cuantificará el coste de su cumplimiento para la Administración y para los obligados a soportarlas con especial referencia al impacto sobre las pequeñas y medianas empresas. Impacto por razón de género, que analizará y valorará los resultados que se puedan seguir de la aprobación de la norma (...). Un resumen de las principales aportaciones recibidas en el trámite de consulta pública...".

La MAIN de Impacto incorporada al expediente, en sus dos versiones, una primera de 18 de noviembre y otra de 29 de noviembre de 2019, no incluye tan siquiera un mínimo análisis de impactos. Se limita a señalar que no procede analizar las cargas administrativas, indica que la norma tendrá un impacto positivo en la mejora en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo y considera que la norma proyectada no tiene impacto presupuestario y que tiene nulo impacto por razón de género.

Parece claro que la norma proyectada, por su incidencia en el sistema de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo, ha de tener un impacto económico y presupuestario, siquiera sea por los costes que ha de suponer para las personas físicas y jurídicas obligadas a realizar las correspondientes declaraciones, o por los costes del establecimiento de los formularios y de desarrollo de las funciones calificadoras del Registro Mercantil, por lo que algún análisis económico- presupuestario y de cargas administrativas debería haberse incluido. También hubiera resultado necesario conocer si la aplicación informática en la sede electrónica del Colegio de Registradores que utilizarán los Registros Mercantiles en toda España está ya implantada y resulta operativa, cuáles son los costes administrativos de su puesta en funcionamiento y las previsiones de los costes que resultarán del mantenimiento del Registro. Solo las especiales circunstancias -ya aludidas- y la urgencia de la iniciativa normativa de que aquí se trata permiten continuar su tramitación, pero, como en otras ocasiones, insiste este Consejo de Estado en la necesidad de incorporar sólidos análisis económicos y presupuestarios a las iniciativas legislativas o normativas que han de tener un impacto no ya solo en el gasto público, sino también en las entidades directamente afectadas por la innovación normativa de que en cada caso se trate.

No recoge, además, comentario alguno a las observaciones formuladas por los distintas entidades y organismos, todas la cuales han sido implícitamente desechadas, al no haber quedado recogidas en la versión sometida a consulta. En todo caso, ha de reiterarse en el presente caso el criterio general que este Consejo tiene ya establecido al respecto, favorable a que los órganos instructores de proyectos de disposiciones de carácter general den explícita y detallada cuenta de si han aceptado o rechazado las observaciones que se formulen en el curso de la preparación del proyecto de que se trate y razonen los fundamentos de sus decisiones al respecto, ya que todo ello contribuye a la mejora de tales disposiciones. No obstante, dada la urgencia con la que se ha solicitado el dictamen, no se ha devuelto el expediente para que se completase con esa valoración.

CUARTA.- Base normativa y rango

Como se ha apuntado, la Orden proyectada se dicta al amparo de lo previsto en la disposición adicional única de la Ley 10/2010, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 11/2018, que habilita al Ministerio de Justicia a aprobar, por orden ministerial, los formularios que deben utilizarse en las distintas declaraciones previstas ante el Registro Mercantil que en cada caso resulte competente.

Este Consejo de Estado ha venido admitiendo ese tipo de competencias ministeriales en los casos en que no exista previo real decreto reglamentario en la materia si la ley así las contempla de modo expreso y ha aplicado ese mismo criterio a los casos en que una norma del Derecho de la Unión Europea sea desarrollada por orden ministerial cuando previamente existía una ley española (dictamen nº 682/2006).

Señala al efecto el apartado 1º de la citada disposición adicional única que, "las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional presten todos o alguno de los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de esta ley, deberán, previamente al inicio de sus actividades, inscribirse de forma obligatoria en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio".

Añaden los apartados 2º y 8º que, "si se trata de personas físicas empresarios, o de personas jurídicas, sea cual sea su clase y salvo que exista una norma específicamente aplicable, se inscribirán conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. Si se trata de personas físicas profesionales, la inscripción se practicará exclusivamente de forma telemática con base en un formulario preestablecido aprobado por orden del Ministro de Justicia. Las personas físicas profesionales estarán obligadas a depositar el documento señalado (...) dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia. En la orden aprobatoria del modelo se establecerán las medidas que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de la indicada comunicación".

De acuerdo con lo anterior, entiende este Consejo de Estado que la orden proyectada encuentra habilitación legal y que su rango resulta adecuado.

QUINTA.- Observaciones al texto del proyecto

I. El proyecto se incardina dentro de la política de prevención de blanqueo de capitales iniciada en el seno de la Comunidad internacional a finales de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas. El blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo se presentan como fenómenos universales y globalizados, que aprovechan las ventajas que ofrece la economía internacional y la paulatina eliminación de barreras a los intercambios a nivel mundial y a nivel europeo.

Fruto de la coordinación y de la cooperación internacional en esta materia, surge en 1989 el Grupo de Acción Financiera (GAFI), cuyas recomendaciones se convirtieron en el estándar internacional en la materia inspirando así la primera Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991.

Un conocimiento más profundo de las técnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales y la natural evolución de una política pública tan reciente han motivado en los últimos años una serie de cambios en los estándares internacionales y, como consecuencia de ello, en el Derecho de la Unión Europea, donde se ha regulado un conjunto de medidas preventivas a través de sucesivas directivas (Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo; Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de diciembre de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales; y Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE).

En España, la unificación de los regímenes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo se realizó mediante la aprobación de la Ley 10/2010, norma que estableció un conjunto de medidas preventivas fundamentalmente de policía y servicio público concretadas en obligaciones de información, controles internos y externos a determinadas entidades, un régimen sancionador específico y la creación de un fichero de titularidades financieras y de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales. En desarrollo de esta ley, fue dictado el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, dictaminado por este Consejo de Estado el 24 de abril de 2014 (exp. nº 393/2014).

La Ley 10/2010 fue primero modificada por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, después, a través del Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros, norma con rango de ley que fue dictada precisamente, como apunta su exposición de motivos, "ante la gravedad de las consecuencias de seguir acumulando retrasos en la incorporación al ordenamiento jurídico español de una serie de directivas" y con la finalidad de "cerrar los procedimientos de infracción abiertos por la Comisión Europea".

A través del título II de ese real decreto-ley, se dio transposición a la Directiva (UE) 2015/849, cuyo plazo de transposición terminaba el 26 de junio de 2017 y que había motivado la apertura de un procedimiento formal de infracción (nº 2017/0527) por la falta de comunicación de las medidas derivadas de la transposición. De entre las principales modificaciones introducidas por el Real Decreto-ley destaca el establecimiento de obligaciones de registro (frente a la posible solución alternativa de sujetar a la obligación de obtener licencia) de los prestadores de servicios a sociedades, la ampliación del ámbito subjetivo de las personas que han de registrar su actividad ex artículo 2.1.o) y la nueva redacción de la disposición adicional única para habilitar al Ministerio de Justicia a aprobar los formularios necesarios para cumplimentar la obligación de presentar a depósito en el Registro Mercantil competente las declaraciones de alta, baja, modificación y de las actividades.

II. La Orden proyectada tiene precisamente por objeto la regulación de los formularios necesarios para que las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, presten todos o alguno de los servicios a los que se refiere el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010 cumplan con su obligación de inscripción en el Registro Mercantil y realicen su declaración anual de actividades.

De acuerdo con el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, las personas obligadas son aquellas que, con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica que en cada caso sea aplicable, presten los siguientes servicios por cuenta de terceros:

a) Constituir sociedades u otras personas jurídicas. b) Ejercer funciones de dirección o de secretarios no consejeros de consejo de administración o de asesoría externa de una sociedad. c) Socio de una asociación o funciones similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona ejerza funciones. d) Facilitar un domicilio social o una dirección comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídica. e) Ejercer funciones de fiduciario en un fideicomiso (trust), una asociación o cualquier otro instrumento jurídico similar o disponer que otra persona ejerza dichas funciones. f) Ejercer funciones de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea y que estén sujetas a requisitos de información acordes con el Derecho de la Unión o a normas internacionales equivalentes que garanticen adecuada transparencia de la información sobre la propiedad, o disponer que otra persona ejerza dichas funciones.

Quienes, con carácter profesional, se dediquen a las actividades enumeradas deberán inscribirse de forma obligatoria y telemática, antes de iniciar su actividad, en el Registro Mercantil competente por razón de su domicilio y a través de la plataforma prevista en la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de agosto de 2019, una red telemática o portal exclusivo de la que es titular el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, en cuyo portal quedará instalada la aplicación para realizar la declaración de alta o de baja de las personas físicas profesionales. Estas declaraciones se realizarán a través de los formularios que se aprueban en los anexos proyectados y devengarán el arancel que corresponde de acuerdo con el Decreto 757/1973, de 29 de marzo del que se remite el proyectado artículo 7 de la orden.

Según establece la citada instrucción de la Dirección General de los Registros del Notariado, el plazo para realizar la declaración comenzará el día 4 de septiembre de 2019, tan pronto como esté en funcionamiento la aplicación informática en la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Teniendo en cuenta que el alta como prestador de los servicios enumerados en el artículo 2.1.o) de la citada ley es el requisito para formular, a continuación, la declaración anual que prevé la disposición adicional, y que el plazo para realizar dicha declaración en el supuesto de las personas físicas profesionales es el de los tres primeros meses del año, el alta deberá realizarse a partir del día 4 de septiembre, y no más tarde del 31 de diciembre, para todas aquellas personas físicas que vinieran prestando los indicados servicios en el ejercicio 2019 o con anterioridad. En ejercicios sucesivos, la declaración deberá formularse en el momento en que se comience a prestar los indicados servicios.

La inscripción y depósito en el Registro Mercantil competente es una obligación legal cuyo incumplimiento constituye una infracción leve según el artículo 53 de la Ley 10/2010.

Estos formularios se extienden a la declaración de realización de actividad por personas físicas profesionales (anexo I), a la declaración de modificación de datos por personas físicas profesionales (anexo II), a la declaración de baja por personas físicas profesionales (anexo III), a la declaración anual de actividades por personas físicas profesionales (anexo IV) y a la declaración anual de actividades por personas jurídicas y físicas empresarios (anexo V).

Todos ellos se dividen básicamente en tres partes; una primera, en la que se recogen una serie de datos identificativos del interesado (nombre, apellidos, documento nacional de identidad, teléfono, correo electrónico, dirección postal), una segunda en la que se realiza la declaración propiamente dicha y en la que hay que facilitar una información mediante la cumplimentación de una serie de recuadros y, una tercera y última, que se corresponde con la firma y la fecha. De los cinco formularios, el más escueto es el de declaración de baja por personas físicas profesionales, en el que se manifiesta que se ha dejado de desarrollar todas y cada una de las actividades que motivaron la solicitud de alta y la fecha a partir de la cual se ha cesado en la prestación de servicios.

III. La Orden proyectada establece los cinco formularios que la Ley previó para que las personas contempladas en el artículo 2.1.o) de la Ley cumplan con las obligaciones que se derivan de esta ley y de la normativa europea en la materia.

El proyecto afecta, sin embargo, con mayor o menor intensidad, a algunos temas que, por su entidad, merecen alguna consideración.

El primero se refiere al ámbito subjetivo de aplicación de la norma y ha sido el tema más contestado entre los organismos y asociaciones que han informado el proyecto (A). El segundo, es el relativo a la función registral, más en concreto, lo relativo a la calificación que el Registrador Mercantil ha de realizar cuando sean telemáticamente presentadas las declaraciones que figuran en los anexos y al plazo para calificar (B).

(A) El ámbito subjetivo de aplicación de la norma ha sido la cuestión más comentada por los órganos preinformantes. Todos ellos han coincidido en que la Orden se extiende a todos los prestadores de los servicios que señala el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010 que realicen sus servicios en España con independencia de su lugar de residencia. A ello da respuesta el proyectado artículo 2 en su apartado 1 in fine, cuando señala que, "en el caso de que la persona que realice la declaración sea un no residente comunitario o extracomunitario, será posible la utilización de los sistemas de firma electrónica admitidos para tales casos en el Registro Mercantil".

Todos los organismos y entidades preinformantes sin excepción manifiestan las dudas interpretativas que les suscita la regulación del vigente artículo 2.1, apartado o), de la Ley 10/2010, que establece las personas obligadas, entre otras, a darse de alta y declarar actividades en el Registro Mercantil, exigiendo que se dediquen con carácter profesional a la actividad de la que se trate en cada caso y que presten los servicios por cuenta de terceros. Las categorías de personas que contempla el citado artículo fueron ampliadas por el Real Decreto-Ley 11/2018, generando cierta incertidumbre en los distintos colectivos. Así lo ha manifestado el Consejo General de la Abogacía a través de la Subcomisión de Prevención de Blanqueo de Capitales y la Asociación Española de la Banca. El Consejo General de Economistas va más allá e insta al departamento consultante a precisar si resulta obligatorio, por ejemplo, que se registren como servicios la recepción de notificaciones de la Agencia Española de la Administración Tributaria y de la Seguridad Social.

En opinión de este Consejo de Estado, la Orden proyectada no es el instrumento normativo apto para precisar el ámbito subjetivo de una obligación creada y prevista en una norma de rango legal (artículo 2.1, apartado o), de la Ley 10/2010) y en una norma de la Unión Europea. En consecuencia, comparte el criterio seguido en el proyecto de no proceder a dar una interpretación o a desarrollar la citada previsión a través de la orden ministerial proyectada ya que ésta desarrolla los formularios que la disposición adicional única de la Ley 10/2010 le encomendó. Cualquier desarrollo o interpretación sobre el ámbito subjetivo de esta ley excedería dicha habilitación y es una cuestión para cuya aclaración deberá tenerse en cuenta el artículo 2.1.3) de la Directiva 2015/849 y sus considerandos, lo que debería quedar reflejado en la MAIN. Con todo, se insta a la autoridad consultante a dar respuesta a las dudas interpretativas suscitadas en torno al ámbito subjetivo de la regulación vigente del artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, a través de la correspondiente norma con rango legal.

(B) Por lo que hace, en segundo lugar, a la inscripción de los prestadores de los servicios en el Registro Mercantil, la proyectada Orden precisa que deberá efectuarse de acuerdo con la regulación propia de este. La sujeción del trámite de inscripción de los formularios que se prevén y su tramitación electrónica facilitan y agilizan mucho todo el proceso, pero no impiden la necesaria calificación del Registrador Mercantil, calificación cuyo ámbito está establecido legalmente en el Código de Comercio y desarrollado por el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 6 y en la sección 1ª, del capítulo IV, artículos 58 y siguientes, y que la Orden vincula a verificar "el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante" (artículo 2.3) y a la "comprobación de firma (artículo 5.2). En relación con este mismo punto, la calificación se realizará en un plazo muy reducido de tiempo (artículos 2.3 y 4. 3). Se trata de un plazo de cinco días completamente estandarizado para la calificación y el despacho de documentos cuando se utilizan formularios preestablecidos, según admite el Colegio de Registradores y se prevé en la Directiva 2017/1232 (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre determinados aspectos del Derecho de Sociedades, y en la Directiva (UE)2019/1151, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, por la que se modifica la anterior Directiva en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades. Nada impide al registrador realizar la calificación antes del plazo señalado, pero sugiere el Consejo de Estado sustituir la expresión "con el mayor automatismo posible" (artículos 2.3 y 4.3) -que pudiera acaso vincularse a una mínima y automática calificación- por la más correctamente utilizada en el artículo 5.2 que se refiere "a la mayor brevedad".

En línea con lo anterior, la redacción de ese artículo 2.3, podría quedar matizada en los siguientes términos: "se limitará a calificar el cumplimiento de los deberes formales, la integridad de la declaración y la legitimación del declarante, practicando su inscripción a la mayor brevedad posible y, en todo caso, dentro del plazo de cinco días hábiles contados desde su presentación".

La misma observación debe realizarse al artículo 4.3, donde la mención a la práctica de la inscripción podría quedar redactada en los siguientes términos: "inscripción a la mayor brevedad posible y, en todo caso, dentro del plazo de cinco días hábiles" (art. 4.3).

Finalmente, este mismo artículo 5.2 in fine prevé que el depósito de la declaración anual de actividades por personas físicas profesionales "deberá realizarse dentro de los tres primeros meses de cada año" para, a continuación excepcionar la regla general: "pero el sistema permitirá la realización del depósito fuera de plazo, en cualquier momento posterior". Con ello, ese artículo parece establecer un plazo esencial y preclusivo, en la línea prevista por el apartado 8º de la disposición adicional única de la Ley 10/2010, que prevé al efecto: que "El depósito se efectuará dentro de los tres primeros meses de cada año, y se hará de forma exclusivamente telemática de acuerdo con el formulario preestablecido por orden del Ministerio de Justicia", para, sin embargo, negar, inmediatamente a continuación, esa naturaleza del plazo en cuestión, lo que resulta claramente contradictorio entre sí y no debería figurar en la redacción definitiva de la Orden proyectada.

Si lo que el proyecto quiere contemplar es que no está técnicamente cerrado el depósito extemporáneo en el Registro, debería recogerlo en esos términos, salvando, claro está, las eventuales responsabilidades derivadas de haberse incumplido un plazo de carácter esencial. En concreto, podría incluirse en el artículo 5.2 de la Orden una alusión próxima o similar a "si bien el sistema admitirá los depósitos realizados fuera de ese plazo, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera incurrirse en tales casos.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

IV. En opinión del Consejo de Estado el texto del proyecto es técnicamente susceptible de mejora. A tal fin, se formulan las siguientes observaciones de técnica normativa:

- TÍTULO DE LA DISPOSICIÓN.

El título debe especificar que se refiere a "los" servicios descritos en el artículo 2.1 o) de la Ley 10/2010 de forma que se trata del "proyecto de Orden sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo".

- PREÁMBULO

En opinión de este Consejo de Estado, la redacción del preámbulo es susceptible de mejora, fundamentalmente se podría reducir su extensión -adecuándola al carácter y finalidad de la Orden- resumiendo el objeto de la misma y los principios que la inspiran sin necesidad de incluir datos técnicos que son ajenos a su finalidad.

En todo caso, de mantenerse en su actual extensión, debería dividirse en apartados tal y como recomienda la directriz nº 15 de las Directivas de técnica normativa aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 (B. O. E. de 29 de julio de 2005).

- PARTE ARTICULADA

Artículo 2, apartado 2:

Los datos recogidos en el apartado 2 del artículo 2 ya aparecen comprendidos en el anexo I de la Orden ministerial proyectada, que contiene el formulario de declaración de realización de actividad por personas físicas profesionales.

Como apunta la Secretaría General Técnica del propio departamento consultante, atendiendo a razones de técnica legislativa, si se considera necesario relacionar los campos cuya cumplimentación se reputa obligatoria de forma adicional a como ya constarían en el formulario dirigido al Registro Mercantil del anexo I, deberían integrarse en otro anexo, habida cuenta de que dicha relación no es propia de la parte dispositiva de la norma.

En esta línea se sugiere la siguiente redacción alternativa del apartado 2 del artículo 2:

"2. La declaración a realizar por la persona física profesional deberá comprender, debidamente parametrizados en los campos correspondientes, los datos relacionados en el anexo I. Estos datos habrán de ser declarados mediante cumplimentación del formulario electrónico que se incorpora como anexo II".

De admitirse esta observación, el texto que figura en el apartado 2 del artículo 2 en cursiva (campos de cumplimentación obligatoria/campos de cumplimentación voluntaria/texto de la declaración/ firma) debería incluirse como anexo I, reenumerándose el actual anexo I como II, y así correlativamente los demás.

Artículos 4, apartado 2 (declaración de baja por personas físicas profesionales) y 5, apartado 1 (declaración anual de actividades por personas físicas profesionales)

La observación realizada en al artículo 2.2 es extrapolable mutatis mutandis a los artículos 4.2 y 5.1

Se propone la siguiente redacción alternativa del apartado 2 del artículo 4:

"La declaración deberá comprender, debidamente parametrizados en los campos correspondientes, los datos relacionados en el anexo IV. Estos datos habrán de ser declarados mediante la cumplimentación del formulario que se incorpora como anexo V". Estos datos son los que se enumeran en el proyectado artículo 4.2 (Expone/Manifiesta/Solicita).

La redacción alternativa al apartado 1 del artículo 5 es la que sigue:

"La declaración anual, que conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la disposición adicional única de la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, están obligadas a realizar las personas físicas profesionales que presten los servicios a que se refiere el artículo 2.1.o) de la referida Ley, se depositará en el Registro Mercantil en que consten inscritas y deberá comprender, debidamente parametrizados en los campos correspondientes, los datos que obran en el anexo VI. Estos datos habrán de ser declarados mediante la cumplimentación del formulario electrónico que se incorpora como anexo VII". Estos datos son los llamados campos de cumplimentación obligatoria del proyectado artículo 5.1.

- ANEXOS

Se observa que la denominación de los anexos se encuentra incardinada en el propio formulario de carácter electrónico y que ello podría dificultar su comprensión. Se insta al departamento consultante a enumerarlos fuera del formulario electrónico de acuerdo con la descripción que de los anexos realiza la directriz de técnica normativa nº 44.

De admitirse las observaciones realizadas a los artículos 2.2, 4.2 y 5.1, deberán renumerarse todos los anexos en el sentido indicado.

V. Finalmente, y en atención a los datos comentados en la presente consulta, es necesario que el departamento consultante comunique, a la mayor brevedad posible, a la Comisión Europea la aprobación de la norma sometida a consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que una vez tenida en cuenta la observación formulada en el apartado III.B) de las consideraciones del presente dictamen al último inciso del artículo 5.2, y consideradas las observaciones restantes puede V.E. aprobar la Orden sobre la inscripción en el Registro Mercantil de las personas físicas o jurídicas que, de forma empresarial o profesional, prestan los servicios descritos en el artículo 2.1.o) de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE JUSTICIA.