Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, con inhibición de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 3 de diciembre de 2019, registrada de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad.

De antecedentes resulta:

Primero.- El proyecto de circular

El proyecto de circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad consta de un preámbulo, catorce artículos, dos disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, una disposición final y tres anexos.

El preámbulo comienza citando el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, de medidas urgentes para adecuar las competencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a las exigencias derivadas del derecho comunitario en relación a las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del gas natural. Este Real Decreto-ley modificó tanto la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Como consecuencia de dichas modificaciones se asignó a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) la función de establecer mediante circular la estructura y metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad destinados a cubrir la retribución del transporte y distribución.

Seguidamente, el preámbulo cita dos preceptos de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre (artículos 9 y 16), que se refieren a los peajes de transporte y distribución. El artículo 9 dispone que la energía autoconsumida de origen renovable, cogeneración o residuos estará exenta de todo tipo de cargos y peajes, salvo en el caso de que se produzca una transferencia de energía a través de la red de distribución en las llamadas "instalaciones próximas" (pues entonces se podrán establecer las cantidades que resulten de aplicación por el uso de dicha red de distribución). Los excedentes de las instalaciones de generación asociadas al autoconsumo estarán sometidos al mismo tratamiento que la energía producida por el resto de las instalaciones de producción, al igual que los déficits de energía que los autoconsumidores adquieran a través de la red de transporte o distribución estarán sometidos al mismo tratamiento que los del resto de consumidores.

Por su parte, el artículo 16 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, establece que los peajes serán únicos en todo el territorio nacional, que no incluirán tipo ninguno de impuestos y que, con carácter general, se actualizarán anualmente. A tal fin, las empresas que realicen las actividades con retribución regulada facilitarán a la CNMC cuanta información sea necesaria. Por último, el precepto dispone que la CNMC aprobará los peajes mediante resolución que se publicará en el Boletín Oficial del Estado.

Continúa el preámbulo exponiendo que la metodología establecida en la circular "consiste en la definición de una estructura de peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, así como de unas reglas explícitas para asignar la retribución de las actividades de transporte y la distribución de forma objetiva, transparente, no discriminatoria y siguiendo criterios de eficiencia en el uso de las redes". La asignación de la retribución de transporte y distribución que resulta de la metodología contemplada en la circular se rige por un principio de causalidad de los costes de redes: cada peaje "se calcula en función de los factores que inducen el coste de las redes de transporte y distribución, en particular, de la demanda de diseño de cada nivel de tensión. Asimismo, se imputa la retribución de las redes de transporte y distribución teniendo en cuenta el uso que hacen de las mismas, para su suministro, los distintos grupos tarifarios. Por último, se diferencian los términos de facturación de los peajes de transporte y distribución en función de los distintos periodos horarios, con la finalidad de incentivar el uso de redes en periodos donde la saturación de redes es menor y desincentivar, en cambio, el uso de las redes en periodos horarios de mayor demanda del sistema eléctrico, donde la probabilidad de saturación de las redes es más elevada".

El preámbulo finaliza explicando que, "al margen de la derogación que se lleva a cabo de Circular 3/2014, de 2 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad, hay que tener en cuenta que esta circular desplaza ciertas disposiciones anteriores al Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, que regulaban los peajes de electricidad, disposiciones que, en las materias que son objeto de regulación en esta circular, devienen ahora inaplicables, conforme a lo establecido en el citado Real Decreto-ley".

Tras el preámbulo, el artículo 1 señala que el objeto de la circular proyectada es "el establecimiento de la metodología para el cálculo anual de los precios de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de electricidad".

El artículo 2 define el ámbito de aplicación de la circular. De acuerdo con el artículo 2.1, la norma proyectada se aplica a los consumidores (en los términos previstos en el artículo 6.1.g) de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre); a los productores de energía eléctrica que utilicen las redes de transporte o distribución para sus consumos propios; y a las importaciones y exportaciones de energía eléctrica que se realicen a través de interconexiones con países no miembros de la Unión Europea o "a través de las interconexiones intracomunitarias del sistema eléctrico español, en caso de abandono del mecanismo ITC "Inter-Transmission System Operator Compensation Mechanism", previsto en el Reglamento (UE) nº 838/2010 de la Comisión, de 23 de septiembre de 2010, por parte de alguno de los países vecinos interconectados eléctricamente".

Además, según el artículo 2.3, la circular será también de aplicación para "la determinación de los pagos por el uso de las redes de los autoconsumidores por la energía consumida de la red y por la energía autoconsumida en el caso instalaciones próximas a través de la red".

La definición del ámbito de aplicación se completa, desde una perspectiva negativa, con el artículo 2.2, según el cual "quedan exceptuados del pago de peajes: a) Los productores de energía eléctrica por las inyecciones en la red de transporte o distribución; b) La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones (...); c) La energía consumida por los bombeos de uso exclusivo para la producción eléctrica; d) Las baterías de almacenamiento de energía conectadas en la red de transporte o distribución, en los términos definidos en el artículo 2 en del Reglamento 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, relativo al mercado interior de la energía".

El artículo 3 recoge la definición de varios conceptos a efectos de la circular proyectada, mientras que el artículo 4 enumera los principios generales en los que se basa la metodología que pretende aprobarse (principios de suficiencia, eficiencia, aditividad, transparencia, objetividad y no discriminación, así como el principio según el cual los peajes serán únicos para todo el territorio nacional).

El artículo 5 determina cuáles son los conceptos que se asignan a través de la metodología que se aprueba, es decir, cuáles son los costes que incluyen los peajes de transporte y distribución. Además de las retribuciones anuales de las actividades de transporte y distribución, en los peajes se incluyen, en su caso, las revisiones anuales de esas retribuciones correspondientes a años anteriores. Finalmente, en la determinación de los peajes se incluyen los ingresos o pagos resultantes de las conexiones internacionales de electricidad y las diferencias entre los ingresos inicialmente previstos y los ingresos reales que resulten de la aplicación de los peajes de transporte y distribución de ejercicios anteriores.

El artículo 6 establece la estructura de los peajes de transporte y distribución. De acuerdo con el artículo 6.1, los peajes de transporte y distribución se diferencian por niveles de tensión tarifarios y periodos horarios. A su vez, los peajes constan de un término de facturación por potencia contratada y un término de facturación por energía activa consumida. En su caso, se aplicará también un término de facturación por potencia demandada, cuando ésta supere a la potencia contratada, así como un término de facturación por energía reactiva. El artículo 6.2 enumera cuáles son los peajes que se aplicarán -según el nivel de tensión y la potencia contratada- a los consumidores, a los autoconsumidores por la energía demandada de la red y a los generadores por los consumos propios; así, por ejemplo, el "peaje 2.0TD" será de aplicación a suministros conectados en redes de tensión no superior a 1 kV, con potencia contratada inferior o igual a 15 kW en todos los periodos horarios. El artículo 6.3, por su parte, enumera cuáles son los peajes (o "pagos", como los denomina expresamente) que se aplicarán por el uso de las redes a los autoconsumidores por la energía autoconsumida en el caso de instalaciones próximas a través de red.

El artículo 7 define los periodos horarios de los peajes de transporte y distribución de electricidad. Se establece una discriminación horaria de seis periodos para los términos de potencia y de energía para todos los peajes, con excepción del peaje 2.0 TD. Esta discriminación diferencia las horas del año en seis periodos horarios (de P1 a P6) en función de la temporada eléctrica, el día de la semana y la hora del día. Los meses que se incluyen en cada una de las temporadas eléctricas (baja, media, media alta y alta) se definen en el artículo 7.a); los distintos tipos de días a efectos de aplicación de los peajes se establecen en el artículo 7.b); y la definición de los períodos horarios se lleva a cabo en el artículo 7.c).

El artículo 8 se refiere a la "metodología de asignación de la retribución del transporte y la distribución" de electricidad que después se detalla en el anexo I.

El artículo 9, bajo la rúbrica "aplicación de los peajes de transporte y distribución de electricidad", regula los términos de facturación de los peajes. El artículo 9.1 dispone que los peajes de transporte y distribución constan de un término de facturación por potencia contratada, un término de facturación por energía consumida y, en su caso, de un término de facturación por la potencia demandada y un término de facturación por la energía reactiva. Estos distintos términos de facturación de los peajes se determinan de acuerdo con los criterios y fórmulas matemáticas que se establecen en los apartados siguientes del propio artículo 9.

El artículo 10 establece reglas especiales para los peajes de aplicación a contratos de duración inferior a un año, que se concretan en un incremento del término de potencia del peaje en los porcentajes que se determinan en el mismo artículo.

El artículo 11 establece cuáles son los coeficientes de pérdidas de energía que deben aplicarse según el nivel de tensión y el período horario, a los efectos de las liquidaciones previstas en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el Mercado de Producción de Energía Eléctrica.

El artículo 12 ("Obligaciones de información") dispone que la información que sirve de base para la asignación de la retribución reconocida a las actividades de transporte y distribución se actualizará con carácter anual. Para ello, el Operador del Sistema y las empresas distribuidoras deberán remitir a la CNMC la información que se detalla en el artículo 12.2 de la circular.

El artículo 13 dispone que, de acuerdo con el artículo 7.1 bis de la Ley 3/2013, de 4 de junio, la CNMC establecerá los valores de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de electricidad mediante resolución que se publicará en el Boletín Oficial del Estado. Además, el artículo 13.2 dispone que la CNMC publicará en su página web la "información agregada que ha servido de base para el cálculo de los peajes de transporte y distribución". Esa información se detalla en el artículo 13.2.

El artículo 14 se refiere, por remisión al anexo II, a los concretos parámetros que han de aplicarse para determinar los peajes de transporte y distribución.

En cuanto a la parte final del proyecto de circular, la disposición adicional primera establece los plazos y condiciones para la revisión de la metodología que se regula. Con carácter general, la metodología será objeto de revisión cada seis años aunque se prevé la posibilidad de revisarla a mitad del período con la finalidad de incorporar, en su caso, los resultados que se obtengan por un grupo de trabajo que habrá de crear la CNMC. Ese grupo de trabajo analizará en profundidad, a efectos de la revisión de la metodología, "la necesidad de mejorar las señales de precios a los usuarios de las redes, teniendo en cuenta, entre otros, el impacto del autoconsumo, el almacenamiento de energía, la agregación de consumos y la participación de la demanda en la prestación de servicios". Además, se permite revisar la metodología "con carácter excepcional, si se producen circunstancias especiales debidamente justificadas, en particular, cambios regulatorios que afecten a la estructura o a los componentes que se enumeran en el artículo 5 de la presente Circular o modificaciones en la normativa europea con impacto en la misma, ya sea directo o indirecto".

La disposición adicional segunda recoge un mandato al operador del sistema para que presente a la CNMC una "propuesta para la determinación de criterios homogéneos a efectos de la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica por los consumos propios de la instalación de producción". La CNMC someterá a audiencia esta propuesta del Operador del Sistema y aprobará mediante resolución el procedimiento de facturación correspondiente.

La disposición transitoria primera prevé un período de seis meses para que las empresas distribuidoras y comercializadoras puedan adaptar sus sistemas de facturación a lo establecido en la circular. Ese plazo se contará "desde la publicación de la Resolución de los formatos de comunicación entre distribuidores y comercializadores que deberá aprobarse conforme a esta circular". Se establecen las reglas aplicables transitoriamente en este periodo.

La disposición transitoria segunda establece los peajes de transporte y distribución aplicables a los puntos de recarga de vehículos eléctricos de acceso público, que se prevén como alternativa a los peajes generales para el período regulatorio 2020-2025.

La disposición transitoria tercera establece una norma transitoria para la "facturación por energía capacitiva en el período de valle".

La disposición transitoria cuarta lleva por rúbrica "régimen transitorio de convergencia". El apartado primero cita la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019, según la cual las variaciones de los peajes que resulten de la nueva metodología deben trasladarse de forma gradual a lo largo de un período máximo de cuatro años. El apartado segundo establece que la CNMC "determinará en la resolución por la que se establezcan los valores de los peajes de transporte y distribución prevista en el artículo 7.1 bis de la Ley 3/2013, de 4 de junio, el procedimiento para trasladar las variaciones de precios de los peajes durante dicho periodo transitorio".

En la disposición derogatoria única se abroga expresamente la Circular 3/2014, de 2 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad.

En la disposición final se establece que la entrada en vigor de la circular tendrá lugar el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, "sin perjuicio de que los precios que resulten de la metodología prevista en la misma no serán de aplicación antes del 1 de enero de 2020".

Por último, en los anexos I a III se recoge detalladamente la metodología de cálculo de los peajes de transporte y distribución, así como los parámetros aplicables y el modelo simplificado de red que se emplea en la metodología.

Segundo.- Memoria justificativa

El proyecto de circular aparece acompañado de una memoria justificativa, que tiene por objeto -según afirma en su apartado primero- "detallar la metodología por la que se define el procedimiento de cálculo de los peajes de transporte y distribución y explicar las decisiones adoptadas al respecto".

En su apartado segundo, la memoria describe los antecedentes normativos de la propuesta:

* En lo que respecta a la normativa de la Unión Europea, se citan la Directiva 2019/944 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se modifica la Directiva 2012/27/UE; y el Reglamento 2019/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio, relativo al mercado interior de la energía.

* En lo que hace al marco normativo nacional, la memoria recuerda que, en su redacción original, el artículo 7.1.a) de la Ley 3/2013 incluyó entre las funciones de la CNMC la de establecer mediante circular la metodología para el cálculo de la parte de los peajes de acceso a las redes de electricidad correspondientes a los costes de transporte y distribución. Posteriormente, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, introdujo en su artículo 16 la distinción de dos conceptos: los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución y los cargos necesarios para cubrir el resto de los costes del sistema.

De acuerdo con este marco legal, se aprobó la Circular 3/2014, de 2 de julio, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad. Sin embargo, con posterioridad, la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, modificó el apartado segundo del artículo 16 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que pasó a establecer que la definición de estructura y condiciones de aplicación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución correspondía al Gobierno. Con ello -dice la memoria- se "dejó en suspenso la aplicación de la ya citada Circular 3/2014".

En el año 2015, la Comisión Europea inició un procedimiento de infracción del Derecho de la Unión Europea contra el Reino de España debido a la incorrecta incorporación al Derecho nacional de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE. En el marco de este procedimiento, el 29 de septiembre de 2016, la Comisión remitió al Gobierno un dictamen motivado en el que consideraba que la transposición de estas directivas no había sido correcta en lo referido a las funciones que corresponden de acuerdo con ellas a la Autoridad Reguladora Nacional, por ser ésta y no el Gobierno la encargada de determinar la retribución de las actividades reguladas que se financian con cargo a peajes, la estructura de tarifas, sus condiciones de aplicación y las reglas de asignación de la retribución a los precios regulados.

Para cumplir con la correcta incorporación de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE, el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, procedió a modificar la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, y, en lo que respecta al ámbito de la electricidad, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico. Tras estas modificaciones, corresponde a la CNMC establecer, mediante circular, la estructura y la metodología para el cálculo de los peajes de acceso a las redes de electricidad destinados a cubrir la retribución del transporte y la distribución.

En esa determinación de la metodología de cálculo de los peajes, la CNMC deberá seguir las orientaciones de política energética aprobadas mediante Orden TEC/406/2019, de 5 de abril. En particular, de acuerdo con el apartado cuarto de la mencionada orden, la metodología de cálculo de los peajes de transporte debería: 1º) incentivar el proceso de electrificación de la economía; 2º) contribuir a fomentar la movilidad eléctrica; 3º) contribuir al ahorro y la eficiencia energética en el consumo final de la energía; 4º) tener en cuenta la competitividad del sector industrial; y 5º) dar lugar a peajes suficientes para garantizar la retribución de las actividades de transporte y distribución.

Continúa la memoria señalando que la oportunidad y necesidad de la circular proyectada se explican por la necesidad de dar cumplimiento al nuevo marco competencial establecido por el Real Decreto- ley 1/2019. Además, ha de tenerse en cuenta que el nuevo periodo regulatorio de la retribución de las actividades de transporte y distribución se inicia el próximo 1 de enero de 2020, por lo que se hace necesario disponer de una metodología de asignación que sirva para determinar los correspondientes peajes de acceso a las redes eléctricas, de forma coherente con la evolución de la retribución de las actividades del transporte y la distribución. El instrumento adecuado para responder a estos fines es el proyecto de circular, que -según la memoria- se adecúa a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Tras la exposición de los antecedentes normativos y de la oportunidad de la propuesta en los términos más arriba expresados, la memoria describe en su apartado cuarto la estructura y contenido de la circular proyectada. Seguidamente -apartado quinto-, el documento se refiere a las normas que quedarán afectadas como consecuencia de la entrada en vigor de la circular. A este respecto, la memoria señala que la nueva circular dejará sin efecto cualquier disposición normativa dictada con anterioridad a su entrada en vigor que se oponga a lo establecido en ella y, en particular, las siguientes:

* Artículos 1, 2, 3, y 6 en lo relativo a las condiciones económicas, y los artículos 7, 8, y 9 y la disposición adicional segunda del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. * Anexo III de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014. * Apartado tercero y anexo II de la Orden ITC/2794/2007, de 27 septiembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de octubre de 2007. * Disposiciones adicional segunda y tercera de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009. * Artículos 17, 18, 19, y 20 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. * La disposición adicional décima del Real Decreto 871/2007, de 29 de junio, por el que se ajustan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2007. * Disposiciones adicionales primera y segunda y disposición transitoria primera del Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad del gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética. * El Real Decreto 1544/2011, de 31 de octubre, por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica, con la excepción de la disposición final segunda y cuarta. * Disposición adicional sexta, disposición transitoria segunda y disposición final segunda del Real Decreto 1054/2014, de 12 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de cesión de los derechos de cobro del déficit del sistema eléctrico del año 2013 y se desarrolla la metodología de cálculo del tipo de interés que devengarán los derechos de cobro de dicho déficit y, en su caso, de los desajustes temporales negativos posteriores.

Asimismo, la memoria señala que quedará también sin efecto la "Resolución de 17 de marzo de 2003, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se clasifican los consumos a considerar como "consumos propios" y la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre".

A continuación, el apartado sexto del documento lleva a cabo una descripción de la tramitación seguida, en la que se incluye una referencia a las principales alegaciones recibidas en los trámites de audiencia e información pública, que se sintetizan con mayor detalle en el anexo V de la propia memoria justificativa.

El apartado séptimo de la memoria -que es el más extenso y detallado- se dedica al "contenido y análisis técnico" de la circular proyectada. En él se tratan los siguientes aspectos:

(i) Ámbito de aplicación: la memoria se detiene en explicar los motivos que llevan a excluir determinadas instalaciones o determinados consumos de energía de la obligación de pago de los peajes.

En particular, cabe destacar las razones que la memoria ofrece para la supresión del peaje de acceso para la generación. Se explica al respecto que la justificación de la imposición de peajes a los generadores se encuentra en la introducción de señales económicas que sirvan para incentivar que la generación se localice dentro de la red de forma eficiente.

Sin embargo, en el caso de España, "donde en la actualidad existe un exceso de capacidad de generación y no hay problemas importantes de congestión en la red de transporte, la finalidad del peaje de los generadores no sería tanto proporcionar señales de localización para la instalación de nueva capacidad de generación sino la de contribuir, junto con la demanda, a la financiación de los costes totales de la red...". Además -añade la memoria-, "el principio de peaje único a nivel nacional, establecido en el artículo 16.1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, impide la utilización del peaje de generadores para proporcionar señales a la localización". Por todo ello se ha optado por suprimir el peaje a la generación y asignar, en cambio, el total del coste de las redes a la demanda.

En cuanto a la valoración que de esta medida se ha hecho por los sectores afectados, la memoria señala que "una parte de los agentes han valorado positivamente la supresión del peaje de generación, en la medida en que resulta ineficiente y es trasladado automáticamente al consumidor en el componente de energía, mientras que otra parte se ha mostrado en contra debido a que consideran que el generador no va a trasladar la reducción del coste al consumidor en el componente de energía". A este respecto se afirma en la memoria que la CNMC, "en el ámbito sus competencias, establecerá los mecanismos de supervisión y seguimiento necesarios para garantizar el traslado de esta reducción" a las ofertas de los productores de energía.

Aunque en el proyecto de circular se suprimen los peajes de acceso a la generación, se mantiene en cambio la obligación de pago de peajes de los generadores por consumos propios. Explica en este sentido la memoria que, "respecto de la obligación del pago de peajes de los consumos propios de generación, los agentes que se han manifestado han solicitado que se declaren exentos, en la medida en que al final es necesario realizar el traslado del coste a los consumidores en el componente de energía y la repercusión indirecta es más ineficiente y afecta en mayor medida al precio final de la energía. Esta Comisión considera que a los efectos de los consumos propios una instalación de generación es equiparable a cualquier consumidor en la medida en que hace uso de las redes para abastecerse. No obstante, entendiendo la complejidad de la configuración de las medidas en algunas instalaciones de generación, motivado en algunos casos por motivos de flexibilidad y seguridad de suministro, considera necesario analizar con mayor profundidad el coste o beneficio para el conjunto del sistema de la obligación de pago de peajes por los consumos propios". Y concluye la memoria en este punto que, teniendo en cuenta lo anterior, se opta "por mantener la aplicación de peajes de transporte y distribución a las instalaciones de generación por los consumos propios, posponiendo para el siguiente periodo regulatorio la decisión". También se destaca que las entidades intervinientes "han señalado la necesidad de establecer un procedimiento para la facturación de los peajes de los consumos propios de generación, en caso de mantenerse su aplicación", observación ésta que ha dado lugar a la introducción de la disposición adicional segunda.

(ii) Estructura de los peajes: en lo que respecta a la estructura de los peajes, la memoria subraya que la CNMC considera necesaria la revisión en profundidad de la estructura de peajes de acceso vigente, que es la establecida en el Real Decreto 1164/2001. Sin embargo, teniendo en cuenta que para ello sería preciso analizar información de la que aún no se dispone (como los perfiles horarios de los consumidores de menor tamaño o la evolución del autoconsumo y su impacto en las redes de transporte y distribución), se opta por mantener en el proyecto una estructura de peajes con escasos cambios con respecto a la vigente. En este sentido -y frente a las alegaciones de algunos interesados que proponían la modificación de la estructura de peajes por niveles de tensión-, la CNMC considera procedente esperar, para acometer una revisión profunda, a los resultados que se obtengan por el grupo de trabajo cuya creación está prevista en la disposición adicional primera, que estará "liderado por la CNMC e integrado por representantes de transportistas, distribuidores y consumidores".

Las principales modificaciones con respecto al modelo vigente se derivan de la introducción de la discriminación horaria de seis periodos en el término de energía de todos los peajes, con la excepción de los consumidores conectados en baja tensión con potencia contratada inferior a 15 kW. Para éstos, en línea con las observaciones de varios interesados y del Ministerio para la Transición Ecológica, se simplifica la estructura del peaje y se establece una discriminación horaria de tres periodos. Además, con la finalidad de fomentar la penetración del vehículo eléctrico, y en línea con las orientaciones de política energética, se establecen con carácter opcional y transitorio dos peajes de aplicación a los puntos de suministro dedicados en exclusividad a la recarga de vehículos eléctricos de acceso público.

(iii) Periodos horarios: la estructura de peajes propuesta discrimina horariamente los términos de potencia y energía consumida de los peajes. El objetivo de la diferenciación de precios por periodos horarios es proporcionar a los consumidores señales de precio en los peajes de transporte y distribución que incentiven el uso de las redes en las horas de menor demanda, donde la saturación de las redes es menor, y lo desincentive en los periodos horarios de mayor demanda del sistema, donde la probabilidad de saturación de las redes es más elevada. Se considera necesario revisar con respecto al modelo vigente y con respecto al propuesto en su momento en la Circular 3/2014, tanto las temporadas eléctricas y, coherentemente, los tipos de días, como los periodos horarios. En el anexo II se presenta el detalle de los análisis realizados y las propuestas de revisión sobre estos extremos.

(iv) Metodología de asignación de la retribución de las actividades de transporte y distribución: la metodología de asignación de la retribución del transporte y de la distribución a los correspondientes peajes consta de varias fases. En primer lugar, conforme a un criterio de causalidad, se asigna la retribución por nivel de tensión teniendo en cuenta el uso que de las redes hacen los distintos colectivos. En segundo término, en atención al principio de reflejo de costes, se asigna la retribución de cada nivel de tensión entre un término fijo y un término variable teniendo en cuenta las variables inductoras de los costes. Por último, se asigna la retribución de cada nivel de tensión y término de facturación por periodos horarios, a efectos de proporcionar señales de precios a los usuarios sobre el momento más adecuado para consumir.

Respecto de la metodología de asignación de la retribución a los términos fijos y variables de los peajes de transporte y distribución, señala la memoria que la mitad de los agentes que se han manifestado al respecto ha mostrado su conformidad con el criterio propuesto en la circular, por entender que la imputación en mayor medida al término de potencia es coherente con la naturaleza del coste. Por el contrario, la otra mitad de los agentes ha indicado la necesidad de asignar el coste de las redes en mayor medida al término variable a efectos de proporcionar a los consumidores señales de precio que conduzcan a comportamientos eficientes y facilitar la penetración del autoconsumo, del almacenamiento de energía y las comunidades locales de energía.

Al respecto, la memoria explica que, desde el punto de vista de las redes, no es tan importante cuánto se consume, sino cómo se consume. De este modo, dos consumidores con el mismo consumo pueden inducir costes distintos para las redes dependiendo de cómo sea su perfil de consumo. Así, "el coste de las redes en que se incurre para atender a un consumidor "plano" es inferior al coste de las redes en que se incurre para atender a un consumidor con una demanda apuntada o, en el extremo, a un consumidor cuyo consumo se concentra en un único momento. En el primer caso, la potencia demandada en todas las horas es la misma, mientras que en los otros dos casos habría que diseñar las redes de forma que se pueda atender la potencia del momento de máxima demanda, quedando red ociosa en el resto de las horas".

Asimismo, el coste de inversión en redes depende del número de suministros que debe abastecerse. Parece claro que, en el caso de un consumidor que dispusiera de dos o más puntos de suministro (caso, por ejemplo, de las segundas residencias), con el mismo volumen y perfil de consumo anual que uno que únicamente dispusiera de un punto de suministro, la recuperación del coste de la red a través de un término de energía implicaría que ambos hicieran frente a la misma factura por peajes, si bien los costes de inversión en redes para atender al primero serían superiores a los necesarios para atender al segundo.

Finalmente, se explica que también en el caso del autoconsumo se generan costes para las redes cuando el autoconsumidor se encuentra conectado a la red y vierte en ella energía excedentaria o toma de ella en los momentos en los que no puede obtenerla de su instalación de autoconsumo.

Por todo ello, la memoria concluye que el principal inductor de coste de las redes de transporte y distribución de electricidad es la potencia demandada y que, por el momento -en tanto no se dispone de la información suficiente-, la mejor aproximación a la potencia demandada por los consumidores es la potencia contratada.

Asimismo, la memoria destaca las ventajas de un mayor peso de la parte fija del peaje y no en el término de energía consumida a los efectos de incentivar la electrificación de la economía. Así, destaca que un excesivo acento en el término de energía consumida podría desincentivar la contratación de suministros eléctricos en beneficio de suministros de otras energías más contaminantes como el gas natural.

(v) Régimen transitorio: la metodología prevista en la circular introduce algunos cambios respecto de la estructura de peajes de acceso vigentes que hace necesario establecer un período transitorio para la adaptación de los siguientes aspectos: * Reprogramación de los contadores: la revisión de los calendarios hace necesaria la reprogramación de los equipos de medida de los consumidores, por lo que en el periodo transitorio se debe recoger la fórmula de facturación del consumo registrado por los contadores en tanto éstos no hayan sido reprogramados. * Adaptación de los peajes de los consumidores conectados en baja tensión y en media tensión con potencia contratada inferior a 450 kW: para estos consumidores, se hace necesario definir las reglas de transformación de las potencias contratadas y las energías a la nueva estructura de peajes. * Adaptación de los contratos de los consumidores a la nueva estructura de peajes. * Adaptación de los sistemas de facturación.

En consecuencia -señala la memoria-, en la disposición transitoria primera, y en línea con algunas de las propuestas formuladas por participantes en los trámites de audiencia e información pública, se establece un período de adaptación de seis meses, contados desde la publicación de la resolución de adaptación de los formatos de comunicación entre distribuidores y comercializadores, que deberá aprobarse por la CNMC conforme a la circular. Durante ese período transitorio:

* Serán de aplicación los peajes de acceso y condiciones de facturación que estuvieran en vigor con anterioridad a la entrada en vigor de la circular. * El consumidor tendrá derecho a adaptar las potencias contratadas por periodo horario a los periodos definidos en la circular sin coste alguno. * Desde la entrada en vigor de la circular, los comercializadores deberán informar a los consumidores de la nueva estructura de peajes.

La memoria aborda el análisis de otros aspectos técnicos de la circular, como los coeficientes de pérdidas estándar o el tratamiento de la energía reactiva.

Tras el análisis técnico del contenido de la circular, la memoria aborda el examen de su impacto normativo, con especial referencia a su impacto económico.

En este punto se incluye un cuadro comparativo en el que se observa que, como consecuencia de la nueva metodología, los peajes de los consumidores se reducen, en términos medios, el 5,6% respecto de los del ejercicio 2019. No obstante, como subraya la memoria, el impacto es diferente según el colectivo de consumidores. Así, se pone de manifiesto que "los peajes de transporte y distribución de todos los consumidores se reducen respecto de los que resultan para el ejercicio 2019, con la excepción de los peajes 2.0 A, 2.0 DHS y 2.1 A, 2.1 DHA y 2.1 DHS. Sin embargo, se observa que los peajes de los consumidores conectados en alta tensión experimentan reducciones superiores a la media en todos los peajes, con la excepción de lo conectados en la red de transporte (peaje 6.4), mientras que las reducciones de los consumidores conectados en baja tensión son inferiores a la media. El aumento de los peajes medios de los consumidores conectados en baja tensión está motivado, fundamentalmente, por el cambio de la utilización de la potencia registrada en los distintos colectivos como consecuencia del trasvase de consumidores a peajes con discriminación horaria no acompañados por un cambio en los patrones de consumo (...). Por otra parte, la inferior reducción del peaje medio de los consumidores conectados en la red de transporte (6.4) está motivada por la mayor participación en la punta de este colectivo de consumidores, acompañado por una reducción de la potencia".

No obstante, la memoria indica que las variaciones que realmente experimenten los usuarios de las redes dependerán en gran medida de la respuesta a la señal de precios de los peajes de transporte y distribución y de la metodología de los cargos que defina el Gobierno

Se analiza asimismo en la memoria el impacto económico derivado de la supresión del peaje a la generación. Se señala que, en términos medios, los peajes se verán reducidos por este concepto en un 3,1% (frente al 5,6% que resulta de la reducción de la retribución del transporte y la distribución), y se estima que la facturación por peajes de acceso para 2020 que resultaría de mantener el peaje de generación y aplicar la nueva metodología sería de 129,9 M€ para 2020.

Asimismo, la memoria se refiere al impacto de la circular sobre la competencia. Señala el documento que la metodología de peajes propuesta no tendrá impactos sobre la competencia interna, en la medida en que los consumidores de las mismas características deberán hacer frente a los mismos peajes por el uso de las redes de transporte y distribución. Por otra parte, en la medida en que, como resultado de la metodología propuesta, se produce una reducción de la factura de los consumidores, se estima que podría tener un impacto beneficioso sobre las industrias sometidas a competencia internacional y, en particular, las conectadas en alta tensión, que verán reducido su coste antes de impuestos en, aproximadamente, 0,9 €/MWh.

El apartado sobre el análisis del impacto del proyecto de circular concluye afirmando que la norma proyectada no tiene impacto por razón de género ni impacto sobre la infancia, la adolescencia y la familia.

Tercero.- El expediente remitido al Consejo de Estado

a. Informe del Director de Energía de la CNMC, de 7 de febrero de 2019, sobre la necesidad de aprobar la circular: el informe preliminar fue emitido de conformidad con el artículo 18 del Estatuto Orgánico de la CNMC, y justifica la necesidad de comenzar la tramitación del proyecto de circular, conforme a lo previsto en el artículo 7.1.a) de la Ley 3/2013, en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019 y en el artículo 16 de la Ley 24/2013, así como en la disposición transitoria segunda y en la disposición final tercera del citado real decreto-ley.

b. Publicación por la CNMC del calendario de circulares de carácter normativo: consta en el expediente que, en febrero de 2019, se publicó por la CNMC el calendario de las circulares de carácter normativo cuya tramitación se tenía previsto iniciar en 2019; dentro de dicho calendario se incluía la ahora proyectada. También se notificó dicho calendario al Ministerio para la Transición Ecológica.

Durante esta primera fase, varias entidades (Instituto de Investigación Tecnológica de la Universidad Pontificia de Comillas, ENDESA, IBERDROLA y REE) presentaron propuestas dirigidas al diseño de una metodología de cálculo de los peajes objeto de la futura circular, cuyo contenido tiene carácter confidencial.

c. Trámite de audiencia y participación pública: el proyecto de circular fue remitido a los miembros del Consejo Consultivo de Electricidad. Asimismo, el 5 de julio de 2019 se publicó el proyecto en el apartado de "consultas públicas" de la página web de la CNMC, otorgando plazo de alegaciones hasta el 9 de agosto siguiente.

Como resultado de estos trámites, se recibieron los escritos presentados por cincuenta y dos entidades. Intervinieron asociaciones de consumidores, consumidores industriales, empresas eléctricas y sus asociaciones, colegios profesionales de ingenieros, fundaciones, asociaciones ecologistas, el Ente Público Puertos del Estado, el Ente Regional de la Energía de la Junta de Castilla y León y varios particulares, así como el Operador del Sistema.

Las alegaciones formuladas se recopilan, como se ha adelantado, en el anexo V de la memoria. Además, la valoración de algunas de ellas se aborda en la memoria al hilo del análisis técnico que de los distintos aspectos de la circular proyectada se lleva a cabo en su apartado séptimo.

d. Consulta al Ministerio para la Transición Ecológica: mediante Acuerdo del Pleno de la CNMC de 2 de agosto de 2019, se resolvió remitir el proyecto de circular al Ministerio para la Transición Ecológica.

El 5 de septiembre de 2019 emitió informe el Secretario de Estado de Energía del citado departamento ministerial.

En cuanto a la conformidad del proyecto con las orientaciones de política energética establecidas en el apartado cuarto de la Orden TEC/406/2019, de 5 de abril, el informe considera que el proyecto de circular respeta las orientaciones cuarta, quinta, sexta y -parcialmente- la segunda. Así, considera que se garantiza la suficiencia de ingresos para cubrir los costes de las actividades en red (orientación cuarta); que se favorece la competitividad del sector industrial debido al descenso de los peajes y a la supresión del peaje a la generación (orientación quinta); y que son adecuados los criterios que se establecen para los peajes que se imponen al autoconsumo compartido en el caso de instalaciones próximas, si bien en este caso entiende preferible evitar el término "peajes" (orientación sexta).

Por lo que respecta a la segunda orientación, referida al fomento de la movilidad eléctrica, el informe razona que, si bien el esquema de discriminación horaria puede adecuarse a las necesidades de recarga para los consumidores domésticos, el elevado peso del coste de las redes en los términos fijos de los peajes no da una solución incentivadora para otras necesidades de recarga en mayores niveles de tensión y potencia, como el caso de flotas y cargas rápidas. También se perjudican las recargas fuera del período valle, algo probable en flotas de reparto o alquileres de vehículos eléctricos.

En cambio, el informe del Ministerio considera que la circular proyectada no se adecúa a las orientaciones primera, tercera y séptima y, parcialmente, tampoco a la segunda. Estas orientaciones se refieren al fomento de la electrificación de la economía, a la sostenibilidad ambiental, al ahorro de energía y a la eficiencia energética.

La razón por la cual se considera que la circular no se ajusta a estas orientaciones se refiere fundamentalmente a la estructura de peajes que se establece para los consumidores domésticos. Por un lado, se considera que esa estructura resulta demasiado compleja. Por otra, se considera que el peso de la parte fija de los peajes es excesiva. Esto último determina que las conductas tendentes al ahorro que puedan desarrollar los consumidores tendrán un impacto limitado sobre su factura. En particular, no se considera adecuado ni motivado el que, para los consumidores domésticos, el 100% de la retribución de las redes se recupere a través del coste fijo de los peajes. Ello podría suponer un incentivo para la contratación de gas natural, más contaminante que la electricidad, puesto que la propuesta de circular de peajes del sistema gasista reparte el peso de los términos de facturación conforme al criterio 80%-20%. Por otro lado, considera que existen costes de las actividades de transporte y distribución que no tienen vinculación directa con la capacidad de las redes, por lo que no está justificado que los peajes que los sufraguen se recuperen a través de un término 100% fijo que dependa de la potencia contratada. Por todo ello, entiende que sería más razonable adoptar la alternativa propuesta por la propia CNMC en la memoria, que consiste en un reparto del peso de los términos de facturación de los peajes de los consumidores domésticos de 75% para la parte fija (potencia contratada) y 25% para la parte variable (energía consumida).

Por otro lado, desde el punto de vista competencial, el informe se refiere a dos aspectos regulados en la circular. En primer lugar, el informe considera que la exención del deber de contratar peajes para los consumos propios de las redes de transporte y distribución establecida en el proyecto remitido afecta a la regulación del suministro a la que se refiere el artículo 3.12 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, que no es competencia de la CNMC. En segundo lugar, el informe se refiere a la regulación por parte del proyecto de un procedimiento de liquidación de los peajes, materia que es competencia del Gobierno de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 de la misma Ley 24/2013, de 26 de diciembre.

En vista de todos estos razonamientos, el informe considera necesaria la convocatoria de la Comisión de Cooperación prevista en el Real Decreto-ley 1/2019.

Finalmente, el informe formula una serie de observaciones de carácter técnico al texto de la circular proyectada.

El 27 de noviembre de 2019 se reunió la Comisión de Cooperación prevista en el Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, entre el Ministerio para la Transición Ecológica y la CNMC, llegándose a un acuerdo reflejado en el acta correspondiente de la siguiente forma:

- En relación con las orientaciones de política energética primera, tercera y séptima, la Comisión de Cooperación considera que un reparto del 75%-25% entre los términos de potencia y de energía consumida, para los consumidores conectados en baja tensión con potencia contratada inferior a 15 kW (consumidores domésticos), "contribuiría a la consecución de los objetivos derivados de dichas orientaciones y, en particular, a enviar una señal de precios al consumidor doméstico más incentivadora de la eficiencia y del autoconsumo". Como excepción se mantendría una imputación de costes del 100% al término de potencia para los consumidores conectados en baja tensión con potencia contratada superior a 15Kw, debido a la conveniencia de evitar el incremento en la factura media para estos consumidores que resultaría de asignar un reparto 75%-25%

- La simplificación de los periodos horarios para los consumidores de baja tensión y potencia contratada inferior a 15 kW también contribuye a fijar una estructura de peajes más clara y comprensible para estos consumidores.

- En relación con la orientación de política energética segunda, la previsión de un peaje específico aplicable a los puntos de recarga de vehículos eléctricos de acceso público contribuiría a la mejor consecución de dicha orientación.

- En lo que se refiere a las cuestiones competenciales relativas a la regulación en la circular de un procedimiento de liquidación para los peajes, se acuerda su supresión en la medida en que dicha competencia corresponde al Gobierno de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. En cuanto a la cuestión competencial relativa a la supresión de la necesidad de realizar contratos de peajes de los denominados consumos propios, se acuerda su supresión y su sustitución por la exención del pago de peajes de acceso.

- Por último, en el acta de la reunión se afirma que "en cualquier caso, ambas partes reconocen que, en virtud de lo establecido en el apartado 2 de la Disposición final tercera del Real Decreto-ley 112019, de 11 de enero, la aprobación de las normas con las metodologías de peajes y cargos, en primer lugar, y su aplicación posterior para establecer los valores concretos para el primer periodo, en segundo lugar, exigirá la actuación coordinada y la regulación del régimen transitorio oportuno tanto por el Ministerio como por la CNMC a los efectos de garantizar que el impacto conjunto pueda ser valorado adecuadamente y su repercusión en los consumidores y demás agentes sea gradual".

Finalmente, se hace constar que la aprobación de la circular, "de acuerdo con la Comisión de Cooperación", exige que se reflejen en su texto las consideraciones recogidas en el acta. Asimismo, el Ministerio "se reserva el derecho de comparecer ante el Consejo de Estado en el correspondiente periodo de consulta a fin de hacer valer su posición en relación con los extremos aprobados por esta Comisión".

e. Informe de la Asesoría Jurídica de la CNMC, de 22 de noviembre de 2019: en el informe de la Asesoría Jurídica se razona en primer lugar que la CNMC está habilitada para dictar la circular en virtud de lo establecido en el artículo 7.1.a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC, sin que dicha habilitación haya sido cuestionada en el trámite de audiencia ni por parte del Ministerio para la Transición Ecológica. Asimismo, el informe analiza la tramitación seguida y concluye que el procedimiento ha sido correcto, habiéndose cumplido los trámites legalmente exigidos.

A continuación, el informe de la Asesoría Jurídica examina y da respuesta a algunas de las observaciones formuladas por los agentes participantes en el trámite de audiencia e información pública. Entre ellas alude a la sugerencia de algunos interesados de incluir expresamente en la disposición derogatoria de la circular un listado de las normas que dicha circular deroga expresamente. A este respecto, procede el informe a señalar que la circular "desplaza a las normas reglamentarias vigentes con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto-ley, pero carece de capacidad derogatoria propiamente, tomando en consideración que no se relaciona con las mismas a través del principio de jerarquía, sino de competencia. Ese mismo criterio es el expresado por el dictamen del Consejo de Estado 879/2019, emitido con relación a la circular por la que se establece la metodología de cálculo de la tasa de retribución financiera de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y regasificación, transporte y distribución de gas natural". A la vista de las consideraciones de dicho dictamen -continúa el informe- la disposición derogatoria de la circular deberá referirse únicamente a la derogación de la previa circular de metodología de peajes de la CNMC (Circular 3/2014, de 2 de julio). Además, el informe sugiere que se incluya alguna mención al respecto de dicha derogación expresa y del desplazamiento de otras normas en el preámbulo de la circular.

Por último, la Asesoría Jurídica se hace eco del contenido del informe del Ministerio para la Transición Ecológica.

f. Certificado del Secretario del Pleno del Consejo de la CNMC, de 28 de noviembre de 2019: en dicho certificado se deja constancia de que el Pleno había acordado remitir al Consejo de Estado el proyecto de circular al que se refiere la presente consulta.

En tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen con carácter urgente.

En la Orden de remisión de la Ministra de Economía y Empresa, de 3 de diciembre de 2019, se señala que dicho departamento no tiene consideraciones que efectuar al informe preceptivo elaborado por el Ministerio para la Transición Ecológica en fecha 5 de septiembre de 2019, dado que ambos ministerios se habían coordinado adecuadamente para la elaboración del mencionado informe.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, solicitaron audiencia diversas entidades, siéndoles otorgado plazo para que presentaran alegaciones. Dentro de dicho plazo se registró la entrada de los escritos presentados por EDP España, S. A. U., Viesgo Infraestructuras Energéticas, S. L., y ENDESA, S. A., así como por la Asociación de Empresas de Energía Eléctrica (AELEC), por la Asociación de Empresas Eléctricas (ASEME) y por la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía.

En los escritos recibidos se reiteraban algunas de las observaciones ya expuestas durante el trámite de audiencia. Las principales alegaciones formuladas se referían principalmente a las siguientes cuestiones:

- Se ponía de manifiesto por varios de los interesados la necesidad de considerar conjuntamente la nueva metodología de cálculo de los peajes que corresponde establecer a la CNMC y la metodología de cálculo de los cargos que corresponde aprobar al Gobierno, pues sólo de este modo puede evaluarse el impacto del cambio metodológico sobre los consumidores. Sin embargo, y dado que la metodología de cargos no ha sido aprobada, en algunos de los escritos se solicitaba que se garantice que la metodología de cálculo de los peajes no entrará en vigor o no se aplicará con anterioridad a la aprobación de la metodología de cálculo de los cargos. Por otro lado, y en cuanto a la absorción gradual del impacto de los peajes a la que se refiere el Real Decreto-ley 1/2019, se manifestaba que la gradualidad aparece como un concepto impreciso cuyas consecuencias y objeto se desconocen, no resultando claro si esa gradualidad se refiere al impacto económico del valor de los peajes y cargos o a la implantación misma de la nueva metodología.

- Varios de los intervinientes consideraban que debe eximirse del pago de peajes por consumos propios a las instalaciones de generación y que su mantenimiento en el proyecto de circular carece de una adecuada justificación; otra de las entidades alegaba que debería eximirse del pago de peajes a la demanda que participa en el mercado, prestando servicios de interrumpibilidad o a través de los agregadores de demanda.

- Asimismo, varias de las entidades interesadas subrayaban que la circular proyectada no incluye en la regulación de los peajes la recuperación del sobrecoste de los suplementos territoriales que pueden resultar de la aplicación a las actividades de transporte y distribución de tributos autonómicos o locales.

- En relación con los peajes a las importaciones de energía de países terceros no miembros de la Unión Europea, varios agentes han entendido que el diseño por discriminación horaria en este caso no es adecuado, puesto que no está pensado para las importaciones, sino para ofrecer señales de precios que hagan eficiente la demanda interna, alejándola de las horas punta. Además, consideran que los precios propuestos para el peaje resultan insuficientes para compensar el desequilibrio económico y la afectación al funcionamiento del mercado que se deriva de las importaciones de energía procedentes de países como Marruecos, que no deben soportar sobrecostes como los derivados del mercado de derechos de emisión o de la normativa sobre emisiones industriales.

- En alguno de los escritos presentados se solicitaba una ampliación del plazo de adaptación al que se refiere la disposición transitoria primera, así como un plazo transitorio específico para la sustitución de contadores que no cuentan con curva horaria.

- Se formulaban también algunas observaciones en relación con la justificación técnica de determinados aspectos de la estructura de peajes de la circular, como la diferencia entre los niveles de tensión N1 y N2 o el mantenimiento de la obligación de contratar potencias crecientes.

- Finalmente, algunas de las entidades participantes señalaban la necesidad de aclarar la normativa que resultará o que dejará de resultar de aplicación tras la entrada en vigor de la circular, por lo que solicita que se incluyan expresamente en la circular todas las disposiciones que quedan "derogadas".

I. Objeto de la consulta

Tiene por objeto la consulta el proyecto de Circular de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia por la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad.

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo en virtud de lo dispuesto en el artículo 22, números 2 y 3, de su Ley Orgánica, el cual, en su redacción actual, establece que "la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: (...) 2. Disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo. 3. Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como sus modificaciones".

II. Sobre el ejercicio de la potestad de aprobar circulares

El ejercicio de la potestad reglamentaria por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) está reconocido en el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, que la crea. No es el único organismo al que se le ha atribuido dicha potestad; antes se reconoció ya al Banco de España, a la CNMV, e incluso a algunos de los organismos que pasaron a integrarse en la CNMC (como es el caso, aquí relevante, de la CNE).

Con carácter más general, esta capacidad normativa de las llamadas autoridades administrativas independientes está recogida en el artículo 129.4, cuarto párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que, de forma expresa, contempla la posibilidad de que las leyes habiliten directamente a tales autoridades a aprobar normas de desarrollo o aplicación de las leyes, sin necesidad, por lo tanto, de que medie entre estas -las leyes- y aquellas -las circulares- otra norma reglamentaria (real decreto u orden ministerial). De esta manera, las circulares pueden tener la naturaleza de reglamentos ejecutivos, dictados en ejecución y desarrollo de la ley, circunstancia que hace preceptiva, como ya se ha señalado, la intervención del Consejo de Estado.

El análisis del proyecto de circular sometida a consulta exige tener en cuenta la naturaleza y características de dicha potestad, tanto desde el marco jurídico español, constitucional y legal como desde el propio del Derecho de la Unión Europea, particularmente relevante en el ámbito de la energía. Como primera consideración, debe partirse de la constatación de que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC no tiene los mismos perfiles que el que es propio de otros órganos a los que se les reconoce la misma potestad (a los que de forma expresa se refiere el apartado 128.1 de la Ley 39/2015, en claro contraste con el artículo 129.4 antes citado). En el Estado contemporáneo, tal y como hoy se configura bajo las cláusulas del Estado social y democrático de Derecho, el ejercicio de la potestad normativa se vincula, si no siempre, sí con normalidad, a la existencia de una particular legitimidad política del titular de dicha potestad, legitimidad que explica no solo la atribución de la posibilidad de dictar normas, sino también la propia fuerza de obligar de sus normas y su posición en el orden jurídico. Esto es aplicable, desde luego, a la Constitución y a las leyes, pero también a la potestad reglamentaria del Gobierno, atribuida por el artículo 97 de la Constitución, y que se explica, precisamente, por la responsabilidad política de este órgano (artículos 99 y 108 y siguientes de la C.E.).

Ello no quiere decir, por supuesto, que no sea legítimo desde el punto de vista constitucional la atribución de potestad normativa a los organismos de la denominada Administración independiente (los ya citados: Banco de España, CNMV o la propia CNMC); sin embargo, dicha atribución no tiene la misma intensidad ni los mismos límites en cuanto a su ejercicio, como se expondrá con mayor detalle.

En efecto, la posibilidad de atribuir potestad normativa a estas Administraciones -analizada por el Tribunal Constitucional- es legítima desde el punto de vista constitucional. Así, en primer lugar, la Sentencia 135/1992, que se pronunció sobre el reconocimiento de la potestad de dictar circulares a favor del Banco de España, dijo lo siguiente en el F.J. tercero:

"La desconcentración de la potestad reglamentaria es posible formalmente y, en muchas ocasiones necesaria desde la perspectiva del contenido de la norma. Efectivamente, la habilitación al Gobierno de la Nación que contiene el art. 97 de la Constitución no puede entenderse con un criterio estricto, al pie de la letra, sin limitar la advocación del titular a un órgano colegiado específico, el Consejo de Ministros, sino también a éstos que lo componen y a instituciones como el Banco de España, asesor de aquél y ejecutor inmediato de su política monetaria y crediticia (Ley 2/1962, de 14 de abril, base 1ª y Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, arts. 1 y 9), que, como arriba se dijo, tiene conferida explícitamente la potestad reglamentaria en el ámbito de su actuación.

La intervención de esta institución no se legitima por su carácter discrecional. La discrecionalidad es una modalidad del ejercicio de otras potestades pero no es una de tantas, como a veces se ha dado en decir, ni en ningún caso puede ser utilizada por sí misma como habilitante de ellas (STC 96/1984, fundamento jurídico 6º). Ahora bien, una ordenación racional de atribuciones las encomendará a quien tenga la idoneidad para llevarlas a buen término, pero la auctoritas no conlleva necesariamente el imperium o la potestas, que son obra directa de la Ley. Precisamente la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. No existe, pues, la incompetencia relativa que se denuncia. La ordenación básica del crédito y la banca, en su aspecto institucional, corresponde no sólo a los Cuerpos colegisladores y al Gobierno, sino también, en un nivel operativo, al Banco de España".

En sentido análogo, la STC 133/1997, de 16 de julio, en relación con la potestad de la CNMV de dictar circulares, dijo lo siguiente (FJ 7º):

"La aplicación de la doctrina que acaba de exponerse al caso que nos ocupa ha de llevarnos, sin necesidad de mayores argumentos, a la conclusión de que el art. 15 de la Ley impugnada es conforme al art. 97 C.E., ya que la Comisión Nacional del Mercado de Valores es un ente de Derecho público a quien la Ley encomienda la supervisión e inspección de los mercados de valores, así como el asesoramiento al Gobierno, al Ministerio de Economía y Hacienda, y, en su caso, a los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, en las materias relacionadas con los mercados de valores. Nada hay que oponer, pues, desde la perspectiva del art. 97 C.E. al hecho de que el legislador estatal haya dotado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de una serie de potestades, incluida la reglamentaria, para que pueda cumplir adecuadamente sus funciones".

También el Consejo de Estado, en el dictamen nº 870/2012 - emitido con ocasión de la consulta realizada sobre el anteproyecto de Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia-, señaló lo siguiente:

"En lo que hace estrictamente a nuestro Derecho, transcurrida una primera etapa en la que la autonomía de alguno de determinados organismos se debe a la relevancia de los valores constitucionales que quedan protegidos con su actividad -de aquí surge, no sólo la autonomía del Banco de España después consagrada por su integración en el Sistema Europeo de Bancos Centrales, sino la de órganos tales como el Consejo de Seguridad Nuclear o la Agencia Española de Protección de Datos-, es de tener en cuenta ahora toda otra segunda corriente en la que las razones de especialización e imparcialidad vienen determinadas por el hecho de actuar en mercados económicamente relevantes y que han surgido de un proceso de liberalización".

Es importante, en todo caso, tener en cuenta que la razón que justifica, desde la perspectiva del Tribunal Constitucional, el ejercicio de la potestad normativa por parte de los organismos independientes no es su discrecionalidad ("no se legitima por su carácter discrecional"), sino, dice el Tribunal en un razonamiento que es aplicable a la CNMC, que "la especialización técnica del Banco de España explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege".

En este contexto, pues, cabe explicar la potestad que se reconoce a la CNMC -y, como se ha dicho, antes, a algunos de los organismos que se integraron en ella- de dictar circulares. Así, en efecto, el artículo 30 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, tiene el siguiente tenor: "Artículo 30. Circulares, circulares informativas y comunicaciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

1. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia podrá dictar las disposiciones de desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales que se aprueben en relación con los sectores sometidos a su supervisión cuando le habiliten expresamente para ello. Estas disposiciones adoptarán la forma de circulares de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Las circulares tendrán carácter vinculante para los sujetos afectados por su ámbito de aplicación, una vez publicadas en el "Boletín Oficial del Estado".

En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

A partir de lo expuesto, es posible hacer algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC que habrán de tenerse en cuenta de cara a analizar el contenido de dichas circulares.

1. En primer lugar, es necesario destacar que la potestad normativa de la CNMC no es ni genérica ni uniforme en todos los ámbitos.

Que no es genérica implica que no cuenta con una competencia general para aprobar normas en los ámbitos a los cuales se extiende su supervisión -el mercado energético en este caso-, sino que responde a un principio de atribución: solo tiene potestad para aprobar circulares allí donde una norma se lo reconoce expresamente.

Pero tampoco es uniforme: basta, por ejemplo, comparar la potestad normativa con la que cuenta la CNMC en el ámbito del mercado de comunicaciones electrónicas y del mercado energético para poner de manifiesto la diferencia de potestad que se reconoce en estos sectores.

Por ello, con el fin de establecer si la circular proyectada es o no conforme a Derecho, es preciso, en primer lugar, examinar si la CNMC cuenta con la habilitación suficiente para ello, lo que se examinará con detalle en el apartado IV siguiente.

En este sentido, en lo que hace, en concreto, al ámbito de supervisión y control del sector eléctrico y del sector del gas natural, el artículo 7 de la Ley 3/2013, recientemente modificado por el Real Decreto- ley 1/2019, le reconoce la función de aprobar circulares, de acuerdo con las orientaciones de política energética, en los ámbitos que se enumeran en su apartado 1. Se trata, pues, de atribuciones en ámbitos concretos que se hacen por la norma creadora de la CNMC a priori, y no en cada una de las normas -legales o reglamentarias- que regulan cada uno de estos aspectos.

Esta forma de reconocimiento de un ámbito material en el cual la CNMC puede aprobar circulares es en buena medida consecuencia de lo previsto en el Derecho de la Unión Europea. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, dispone en su artículo 35 que "cada Estado miembro designará una única autoridad reguladora nacional a escala nacional" (apartado 1) y añade que los Estados "garantizarán la independencia de la autoridad reguladora" (apartado 4). Esta independencia se concreta en la exigencia de asegurar que la autoridad reguladora sea jurídicamente distinta y funcionalmente independiente de cualquier otra entidad pública o privada, y que su personal y encargados de gestión "no pidan ni acepten instrucciones directas de ningún gobierno ni ninguna otra entidad pública o privada para el desempeño de sus funciones reguladoras"; ello, se añade a continuación, "sin perjuicio de una estrecha cooperación con otros organismos nacionales pertinentes, cuando proceda, ni de las directrices de política general publicadas por el Gobierno que no guarden relación con las funciones reguladoras a que se refiere el artículo 37". Entre las obligaciones y competencias que le reconoce el citado artículo 37, cabe citar la de "establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución o sus metodologías". En los mismos términos se expresan los artículos 39 y 41 de la Directiva 2009/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural y por la que se deroga la Directiva 2003/55/CE.

Es evidente, pues, la relevancia que el Derecho de la Unión Europea tiene para interpretar adecuadamente en cada caso el alcance de la habilitación otorgada a la CNMC y para analizar, en consecuencia, si el proyecto de circular sometido a consulta entra dentro del ámbito de la habilitación realizada por la legislación nacional conforme a las directivas de la Unión Europea.

2. En segundo término, es preciso tener en cuenta que la potestad de dictar circulares, de elaborarlas y aprobarlas, es esencialmente una potestad limitada.

Como consideración previa, debe señalarse que la independencia que se predica de las autoridades administrativas independientes y, por ende, de la CNMC no supone ajenidad al Derecho - artículo 9.3 de la Constitución- y al ordenamiento jurídico, ni permite entender sus normas como un derecho propio, al margen del resto del ordenamiento jurídico administrativo.

Por un lado, como se sigue de lo expuesto, los límites resultan de los propios términos en que se hace la habilitación, lo que implica que las circulares no pueden regular materias que no queden dentro del ámbito material al que se refiere la habilitación o que, de alguna forma, han sido atribuidas expresamente a otra autoridad (por ejemplo, al desarrollo normativo por parte del Gobierno o de uno de sus miembros).

Por otro lado, el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC queda sujeto, igualmente, al resto de las normas vigentes, tanto legales como reglamentarias. Así resulta del artículo 30 de la Ley 3/2013, que se refiere expresamente al desarrollo y ejecución de las leyes, reales decretos y órdenes ministeriales, lo que implica su sujeción a tales normas. De esta manera, pues, si la atribución de la potestad de dictar circulares a la CNMC, en ámbitos que antes estaban sometidos al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno o sus miembros, puede suponer que estas normas dejen de ser aplicables como consecuencia de la aprobación de las circulares -en los términos que luego se examinarán-, ello no quiere decir que los ámbitos materiales que quedan dentro de la habilitación normativa atribuida a la CNMC deban entenderse como exclusivos, sino que pueden verse afectados por el ejercicio de la potestad normativa que corresponde al Gobierno, de conformidad con la Constitución y las leyes.

Naturalmente, esta posibilidad de que el Gobierno o sus miembros dicten normas en ámbitos concretos puede estar limitada por el Derecho europeo en aquellos casos en los que sus directivas atribuyen la regulación de una materia concreta a las autoridades reguladoras; pero el alcance concreto de ello, en cada caso, deberá examinarse a la luz de los criterios recogidos en las propias normas europeas y del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con el Derecho europeo.

También en cuanto al contenido, las circulares de la CNMC se encuentran sujetas a las orientaciones de política energética que, tras los cambios operados en la Ley 3/2013 por el Real Decreto-ley 1/2019, sujetan el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC en los ámbitos enumerados en el artículo 7.1 de dicha ley. No cabe ignorar, a este respecto, que por elevada que sea la cualificación técnica reconocida a la CNMC, y por importante que sea su autonomía e independencia, su potestad reglamentaria no tiene la misma naturaleza que la de aquellos órganos políticos que, como el Gobierno y sus miembros, están sujetos a mecanismos de legitimidad y responsabilidad política, a través de sus relaciones con las Cortes.

En fin, un tercer tipo de limitaciones al ejercicio de la potestad reglamentaria proviene de la necesidad de respetar ciertas reglas procedimentales que seguidamente se pasan a examinar

3. En tercer lugar, resulta relevante destacar que el ejercicio de la potestad normativa por parte de la CNMC se encuentra sujeto a ciertas reglas de procedimiento, cuyo respeto resulta imperativo.

A este respecto, y sin perjuicio del análisis que luego se hará con mayor detalle sobre las normas aplicables a la CNMC, no cabe duda de que la caracterización de dicha potestad que antes se ha efectuado tiene consecuencias relevantes en orden al proceso de elaboración de las circulares.

En efecto, tal y como se ha visto, y como resulta mutatis mutandis del razonamiento recogido en la STC 135/1992, el ejercicio de la potestad normativa no se legitima por su carácter discrecional, sino que es su especialización técnica la que explica y hace razonable, en el contexto constitucional, que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. De conformidad con ello, pues, resulta particularmente relevante la justificación técnica de las soluciones adoptadas, de manera que, cuando en una circular se recogen medidas susceptibles de afectar de forma relevante a los derechos o deberes de los sujetos que participan en el mercado, es preciso llevar a cabo una justificación técnica adecuada de las mismas, analizando tanto sus efectos económicos generales y particulares (sobre los diferentes agentes) como las razones que justifican, desde una perspectiva técnica, las soluciones adoptadas.

Este aspecto resulta sumamente relevante si se tiene en cuenta que el ejercicio de las potestades públicas -y de la normativa en particular- va acompañado de mecanismos de responsabilidad coherentes con la propia naturaleza del órgano al que se atribuye dicha potestad. Y, en el caso de la CNMC, es claro que no está sujeta a mecanismos de responsabilidad política, pues, por relevante que sean las previsiones del artículo 39 de la Ley de creación de la CNMC en relación con el control parlamentario, no se trata propiamente de un mecanismo de responsabilidad política análogo al que comporta su ejercicio por el Gobierno o sus miembros. Esta explicación técnica de los impactos que derivan de las circulares y de las soluciones adoptadas encuentran su sede natural en la memoria -o documento que cumpla dicha función, cualquiera que sea su denominación-, justificando de esta manera la racionalidad y legitimidad de la decisión normativa adoptada.

4. Otra de las cuestiones que plantea el ejercicio de la potestad normativa de la CNMC es el relativo a su articulación con el resto de las normas reglamentarias.

Esta cuestión tiene una importancia fundamental en orden a establecer el contenido posible de la disposición derogatoria y, sobre todo, para determinar cómo se articularán las relaciones entre las circulares de la CNMV y las normas reglamentarias (incluso reales decretos) que regulaban aspectos que ahora se incluyen en el ámbito material de la potestad normativa de la CNMC. También resulta relevante en orden a garantizar las exigencias propias de la seguridad jurídica, una de las cuales es, ciertamente, poder contar con un ordenamiento normativo en el que quepa identificar claramente las normas aplicables.

Como es sabido, el reciente Real Decreto-ley 1/2019 (y, antes, la Ley 3/2013) ha ampliado el ámbito al cual se extiende la competencia de la CNMC para dictar circulares, lo que suscita el problema de establecer los efectos que produce tal aprobación cuando, hasta ese momento, la materia estaba regulada en normas o actos procedentes de la Administración y del Gobierno (desde reales decretos hasta resoluciones de la Secretaría de Estado de Energía). Este problema ha sido puesto de manifiesto en la memoria. La cuestión consiste en determinar, pues, cómo se articulan las relaciones entre las normas reglamentarias (o incluso resoluciones de la SEE) que regulaban una materia que, como consecuencia de la entrada en vigor de aquellas disposiciones legales, van a ser ahora objeto de las circulares.

A este respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

a.- En primer lugar, las circulares de la CNMC no pueden derogar las normas reglamentarias del Gobierno o sus miembros que hasta ahora regulaban aquellas materias que, como consecuencia de la atribución de competencias operadas por otras normas, van a ser objeto de circulares de la CNMC. Ello, entre otras razones, porque no existe una relación jerárquica de aquellos respecto a la CNMC (por el contrario, en el caso de la potestad reglamentaria, es evidente la sujeción a ella de la CNMC, en los términos que se precisarán).

b.- No obstante, es cierto que, cuando la Ley 3/2013 atribuye a la CNMC la aprobación de las normas que regulen determinados aspectos (fundamentalmente, metodologías), que hasta entonces estaban recogidas en normas reglamentarias, la aprobación de aquellas circulares ha de tener como consecuencia que sean ellas las que, a partir de dicho momento, pasen a ser de aplicación, deviniendo inaplicables las normas que, hasta entonces, regulaban la materia (por más que se trate de normas reglamentarias). Dicho efecto -su inaplicación, pues no la derogación- deriva directamente de la Ley 3/2013, siendo el efectivo ejercicio de dicha potestad reglamentaria por parte de la CNMC la condición para que se produzca tal inaplicación.

c.- Sin embargo, habida cuenta de que las normas reglamentarias (o las resoluciones de la SEE) que hasta entonces regulaban esta materia siguen formalmente vigentes, es necesario, desde la perspectiva de la seguridad jurídica, realizar los ajustes necesarios en el orden jurídico con el fin de derogar las normas que han devenido inaplicables como consecuencia de lo anterior. Dicha derogación debe hacerse, en su caso y en cada supuesto específico, por la propia autoridad que dictó la norma, el Gobierno o el titular del departamento.

d.- Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en algunos casos no resulta sencillo establecer aquellos preceptos de las normas y resoluciones citadas que dejarán de ser de aplicación -y que, consiguientemente, debieran ser derogados formalmente- como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva regulación.

Esta dificultad puede ilustrarse en la presente consulta, a título de mero ejemplo, a la vista del listado de normas cuya aplicación -a veces sólo parcial, a veces total- se verá afectada de acuerdo con el apartado cuarto de la memoria.

Por ello, dejar la determinación de las normas que quedan afectadas en cada caso al operador jurídico -público o privado- no contribuye en forma alguna a la seguridad jurídica, sino que supondría un incremento -aun mayor- de la complejidad normativa del ámbito de la energía eléctrica. Como se dijo en el dictamen n.º 234/2019, de 28 de marzo, "la seguridad jurídica es imprescindible para cualquier sector regulado, pero, especialmente, para el sector eléctrico, que ha sido testigo de una vertiginosa sucesión de normas en los últimos años". En este sentido, el Consejo de Estado ha venido recordando "la conveniencia de que la integración en el ordenamiento jurídico de las normas se haga de manera adecuada, con el objeto de que quede debidamente articulado el conjunto del grupo normativo sectorial que corresponda" (dictamen n.º 162/2019, de 7 de marzo). Así lo ha puesto este Consejo de manifiesto para el sector eléctrico en las Memorias elevadas al Gobierno correspondientes a los años 2010 y 2016.

Resulta claro que, por muy justificado que sea el reparto de atribuciones entre el Ministerio y la CNMC, ello no puede suponer un incremento de la complejidad normativa que lleve a poner en peligro la necesaria seguridad jurídica, una de cuyas exigencias consiste en la claridad en cuanto a la determinación de la norma aplicable en cada supuesto. Y es que el Consejo de Estado no puede pasar por alto que la seguridad jurídica no es un simple criterio inspirador del ordenamiento, sino una exigencia constitucionalmente consagrada en el artículo 9 de Constitución que debe ser observada a la hora de ejercitar la potestad normativa y que, incluso, pudiere privarla de legitimidad si la falta de certidumbre adquiriese especial intensidad.

e.- Por ello, es necesario que, a través de los mecanismos de cooperación y coordinación que sean necesarios (que pueden tener una configuración análoga a los previstos en el citado Real Decreto-ley 1/2019), se lleve a cabo una clarificación del marco normativo, determinando qué preceptos dejan de ser de aplicación como consecuencia de la aprobación de la circular. Los trabajos que se lleven a cabo, a través de los órganos de cooperación que se establezcan, podrían dar lugar a la redacción de una tabla de vigencias y de normas aplicables en cada caso, tabla que, incorporada al acta de la reunión correspondiente, podría ser objeto de publicidad a través de las páginas web de la CNMC y el Ministerio.

Además, esta labor de cooperación permitirá después, como lógica consecuencia y siempre que sea adecuado con el fin de dar mayor claridad al ordenamiento jurídico, operar la derogación formal por la autoridad en cada caso competente.

II. Tramitación

1. Las exigencias a las que está sometida la CNMC en la tramitación de las circulares normativas

En cuanto al procedimiento de tramitación de las circulares, deben hacerse algunas reflexiones tanto sobre las normas aplicables como sobre el juicio que merece el procedimiento seguido al amparo de aquéllas. Cabe recordar, una vez más, la relevancia de que los organismos que forman parte de la denominada Administración independiente cumplan con las normas de procedimiento (vid., a título de ejemplo, en relación con la potestad de dictar circulares del Banco de España, el reciente dictamen n.º 726/2019 y, en relación con la CNMV, el dictamen n.º 745/2019).

a.- Sobre el procedimiento de elaboración de las circulares de la CNMC, las disposiciones de su Ley de creación son escasas. Tiene particular relevancia la regla recogida en el último párrafo del artículo 30.1, que dice así:

"En el procedimiento de elaboración de las circulares se dará audiencia a los titulares de derechos e intereses legítimos que resulten afectados por las mismas, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la circular, y se fomentará en general la participación de los ciudadanos".

Junto a esta disposición, el artículo 30 del Reglamento de Funcionamiento Interno de la CNMC, aprobado por el Pleno de dicho órgano el 4 de octubre de 2013, regula el procedimiento para la elaboración de circulares y comunicaciones.

En lo que hace, en particular, al trámite de audiencia, debe tenerse en cuenta la vigencia transitoria del Consejo Consultivo de Electricidad (de acuerdo con lo establecido en la disposición transitoria décima de la Ley 3/2013, de 4 de junio), lo que determina que el referido trámite deba llevarse a cabo, además de por otros cauces, mediante consulta al mencionado consejo consultivo. En todo caso, el Consejo de Estado considera que la observancia del trámite de audiencia resulta obligada con base en el artículo 30.1 de la Ley de creación de la CNMC -y en consonancia con el artículo 105 de la Constitución-, sin que pueda prescindirse de él invocando el mentado artículo 30 del reglamento citado, pues no se acomoda a las prescripciones constitucional y legal mencionadas.

b.- Más allá de estas previsiones específicas, la cuestión que cabe plantear consiste en determinar si resultan de aplicación otras reglas recogidas con carácter general tanto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, como en la Ley 39/2015.

En lo que hace a lo primero, ha de señalarse que la Ley del Gobierno no es aplicable, al menos de forma directa, por lo que tampoco lo es el Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo, de desarrollo de dicha ley. En efecto, su título V se refiere a la iniciativa legislativa y a la potestad reglamentaria del Gobierno y de sus miembros, pero no a las circulares que puedan dictar otros organismos independientes, como el Banco de España o la propia CNMC. Así resulta, en particular, de la enumeración contenida en el artículo 24.1 (relativo a los diferentes tipos de normas y acuerdos); y así resulta, igualmente, del régimen recogido en el artículo 26, que toma en consideración de forma explícita las propuestas o proyectos que se elaboran en los departamentos. Si bien la no aplicación de estas previsiones es clara y razonable -en particular, cuando se regulan aspectos tales como la exigencia de la aprobación previa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, o cuando se prevé el informe del Ministerio de la Presidencia-, en otros casos, como cuando se regula la memoria del análisis de impacto normativo, puede generar vacíos normativos que susciten mayores dificultades, ya que se trata de un documento clave para conocer la oportunidad de la propuesta, las alternativas de regulación, los diferentes impactos, la adecuación al Derecho nacional y de la Unión Europea, o el análisis de cargas.

En lo que hace a la Ley 39/2015, su artículo 129 regula los principios de buena regulación (entre los cuales, se incluyen los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia). No plantea dudas, a juicio del Consejo de Estado, la aplicabilidad de estos principios a la iniciativa normativa que parta de la CNMC. Así resulta, en efecto, de lo previsto en el artículo 2.2 de la Ley 3/2013, que se remite en cuanto a su régimen jurídico a la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, referencia que hoy debe entenderse hecha a la Ley 39/2015 (y a la Ley 40/2015, en lo que corresponda). Por lo demás, muy adecuadamente recuerda la memoria la aplicabilidad de dicho precepto al razonar, en su apartado III, sobre la oportunidad y necesidad del proyecto.

El artículo citado dice así:

"Artículo 129. Principios de buena regulación.

1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios.

2. En virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución.

3. En virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios.

4. A fin de garantizar el principio de seguridad jurídica, la iniciativa normativa se ejercerá de manera coherente con el resto del ordenamiento jurídico, nacional y de la Unión Europea, para generar un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas (...).

5. En aplicación del principio de transparencia, las Administraciones Públicas posibilitarán el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; definirán claramente los objetivos de las iniciativas normativas y su justificación en el preámbulo o exposición de motivos; y posibilitarán que los potenciales destinatarios tengan una participación activa en la elaboración de las normas.

6. En aplicación del principio de eficiencia, la iniciativa normativa debe evitar cargas administrativas innecesarias o accesorias y racionalizar, en su aplicación, la gestión de los recursos públicos.

7. Cuando la iniciativa normativa afecte a los gastos o ingresos públicos presentes o futuros, se deberán cuantificar y valorar sus repercusiones y efectos, y supeditarse al cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera".

Los principios recogidos en el artículo transcrito, aun enunciados en los términos abstractos que han quedado expuestos, se traducen en exigencias concretas en cuanto a la elaboración de disposiciones generales. Así, por ejemplo, y sin ánimo de exhaustividad, el principio de proporcionalidad exige realizar un juicio de posibles alternativas, con el fin de elegir aquellas que, cumpliendo los fines previstos para la norma, sean menos restrictivas. De forma análoga, el principio de necesidad exige identificar de forma clara los fines perseguidos y la adecuación a dicho fin de la regulación proyectada. En fin, la referencia al principio de seguridad jurídica, cuando se trata de normas que se aprueban en un marco complejo - como es, sin duda, el presente-, exige igualmente una referencia a su adecuación a las normas de la Unión Europea y al marco regulatorio nacional. No puede olvidarse que el principio de seguridad jurídica está reconocido en la Constitución (artículo 9.3), se erige en uno de los pilares del ordenamiento y despliega su eficacia no sólo en la exigencia de un sistema normativo claro, estable y cierto, sino también jerárquicamente ordenado.

Por ello, si bien es cierto que, como ha quedado señalado, la obligación de redactar una memoria en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley del Gobierno no resulta de aplicación al ejercicio de la potestad normativa de la CNMC, sí que es necesario incorporar un documento que, con esta u otra denominación, analice el contenido de la disposición, su justificación, las alternativas previstas y los posibles impactos. Así lo ha puesto de manifiesto recientemente este Consejo de Estado en el dictamen n.º 745/2019, en relación con la potestad de dictar circulares de la CNMV.

Por lo demás, así lo ha entendido la propia CNMC, que, junto a la norma proyectada, remite un documento (explícitamente denominado memoria) que recoge, en lo sustancial, un análisis de tales aspectos.

c.- Además, como antes se señalaba (punto II.3), la exigencia de plasmar en el expediente, de forma razonada y razonable, los fines perseguidos, los costes que suponen las medidas proyectadas -tanto para el sistema eléctrico como para los diferentes sujetos de éste, incluidos los consumidores- y las alternativas consideradas, cobra una relevancia mayor, si cabe, en el caso de la CNMC en virtud de la legitimidad que ostenta como órgano dotado de potestad normativa. Ya se citó la Sentencia del Tribunal Constitucional 135/1992, sobre la potestad normativa del Banco de España, en la que el Alto Tribunal hacía referencia a la "especialización técnica del Banco de España" como explicación y justificación de la razonabilidad, en el contexto constitucional, de que se le confíen determinadas misiones por delegación del Gobierno o ex lege. Pero si esta es una de las razones -si no la única, sí de las fundamentales- que justifica esta potestad normativa, también en el caso de la CNMC, el correlato del ejercicio de la potestad normativa -su responsabilidad en el ejercicio- implica la necesidad de justificar adecuadamente la necesidad técnica de las soluciones adoptadas, su eficiencia y contribución a la sostenibilidad del sistema eléctrico, a la vista de los costes que supone.

Se traduce lo anterior, pues, en una exigencia de extremar el cuidado en la elaboración de las memorias (o informes, cualquiera que sea su denominación, que recoja estos aspectos) para justificar de una forma adecuada y completa desde el punto de vista técnico la solución adoptada, pues, a diferencia de lo que sucede cuando la potestad normativa se ejerce por un órgano de naturaleza política (esto es, sujeto a mecanismos de responsabilidad política, como es su responsabilidad ante el Parlamento), en el caso de la CNMC es el ajuste del ejercicio de la potestad normativa a los fines recogidos en el Derecho europeo y en las normas nacionales, y su adecuación técnica a los principios enunciados (entre ellos, el de sostenibilidad del sistema eléctrico) lo que justifica la discrecionalidad que tiene en su ejercicio.

d.- A lo anterior, cabe todavía añadir otra exigencia procedimental, plasmada en el artículo 1.4 del Real Decreto-ley 1/2019, de 11 de enero, el cual exige que la aprobación de la circular vaya precedida de un informe del Ministerio para la Transición Ecológica que se pronuncie sobre la adecuación de la circular a las orientaciones de política energética aprobadas. Y, en caso de suscitarse discrepancias entre las partes, se prevé la convocatoria de una Comisión de Cooperación. Estos mecanismos son respetuosos con la independencia reconocida a la CNMC en el Derecho europeo, como pone de manifiesto la Decisión de la Comisión de 25 de julio de 2019, de archivo del procedimiento que inició contra España por lo que consideraba que era una incorrecta transposición de las Directivas 2009/72 y 2009/73; pues, si bien el contenido de dicha resolución de archivo no ha sido publicado (s.e.u.o.), como sin duda sería deseable, no cabe ignorar que fue dictada a raíz de los cambios introducidos en el orden jurídico español por el citado real decreto-ley. Y es evidente, en todo caso, la necesidad de garantizar la coherencia del marco normativo aplicable en el sector eléctrico (y de hidrocarburos), en la medida en que tanto las normas procedentes del Gobierno y sus miembros como las de la CNMC están llamadas a insertarse en un mismo sistema jurídico.

2. Examen de la tramitación seguida

A la vista de las consideraciones efectuadas, cabe examinar la tramitación seguida. Desde una perspectiva general, se estima que ha sido cuidada y ha atendido a los criterios que han quedado enunciados:

a.- En primer lugar, cabe señalar que, antes de aprobar la norma, se llevó a cabo la publicación del calendario de los proyectos que pensaban tramitarse en 2019, entre los cuales figuraba el de la circular objeto de la presente consulta. Con posterioridad a esta publicación, y antes de comenzar la tramitación del proyecto, se recibieron escritos de algunas entidades con comentarios y sugerencias referidas a la futura regulación de la metodología para el cálculo de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución.

Igualmente, cabe constatar que se ha llevado a cabo el trámite de audiencia y participación pública, mediante la publicación de la memoria y el proyecto de circular que, además, fueron remitidos también al Consejo Consultivo de Electricidad.

En suma, el proceso ha sido transparente y garantista con el derecho de audiencia de los interesados, que han conocido con antelación la propuesta y la memoria justificativa y han podido alegar cuanto ha convenido a sus intereses.

b.- Particular relevancia ha tenido, en este caso, el trámite de informe del Ministerio para la Transición Ecológica.

Inicialmente, el informe del citado departamento era desfavorable, por considerar que el proyecto vulneraba las orientaciones de política energética y que atribuía a la CNMC competencias que corresponden al Gobierno y al Ministerio para la Transición Ecológica. Sin embargo, con posterioridad, y de conformidad con lo previsto en el Real Decreto-ley 1/2019, se reunió la correspondiente Comisión de Cooperación, llegándose a un acuerdo en relación con los puntos en los que se planteaban tales discrepancias. Conforme a dicho acuerdo se ha redactado la última versión del proyecto.

Ciertamente, no consta que posteriormente se haya emitido un informe de dicho departamento en el que se recoja expresamente su parecer favorable a la circular y en el que explícitamente se constate que ésta, en los términos en que ha quedado redactada, es conforme a las citadas orientaciones de política energética y con la distribución de competencias entre la CNMC, por una parte, y Gobierno y Ministerio para la Transición Ecológica, por otra. No obstante, dado que el texto refleja los acuerdos de dicha comisión; que el Ministerio no ha hecho uso -sin duda por considerarlo innecesario- de su derecho a comparecer ante este Consejo, como anunció en la propia acta de la Comisión de Cooperación que podía hacer; y habida cuenta de que la orden de remisión explícitamente manifiesta la conformidad del Ministerio de Economía y Empresa, que ha actuado en coordinación con el Ministerio para la Transición Ecológica, cabe concluir que no existe discrepancia por parte de este último departamento. Todo ello, sin perjuicio de que hubiera sido sumamente aconsejable que, por parte de la CNMC, se recabara un nuevo informe de dicho ministerio, limitado a expresar si el texto finalmente redactado se consideraba o no conforme a los acuerdos a los que se llegó en la Comisión de Cooperación.

c.- En lo que hace a la memoria que se une al proyecto normativo, en ella se justifican de modo muy extenso, prolijo y detallado, desde el punto de vista técnico la mayor parte de las soluciones adoptadas y se analiza el impacto de la norma, singularmente desde el punto de vista económico.

Como ha venido señalando este Consejo en relación con las memorias justificativas de los proyectos de circulares en materia energética, ha de subrayarse que la exigencia de que la memoria justifique las soluciones que adopta la circular debe entenderse referida a las decisiones normativas más relevantes y no puede considerarse como una suerte de exigencia de motivación pormenorizada de cada uno de los innumerables elementos que conforman el régimen, como si se tratara de la aprobación de un acto administrativo en lugar del ejercicio de la potestad normativa. Lo que sí es necesario es que queden debidamente justificadas las soluciones recogidas en la circular cuando afectan de forma especialmente relevante a los particulares o cuando han sido controvertidas en los trámites de participación pública o consulta a otros órganos administrativos. Así lo hace, en general, la memoria que obra en el expediente, que da una respuesta suficiente y adecuada a las principales decisiones cuestionadas por algunos de los participantes durante la tramitación del expediente.

d.- Por último, también en cuanto a la tramitación, ha de subrayarse que habría sido deseable una mayor coordinación en el procedimiento de elaboración de la presente circular y de la metodología de cargos que corresponde aprobar al Gobierno, tal y como han puesto de manifiesto tanto el Ministerio para la Transición Ecológica en su informe como también varias de las entidades que han intervenido en el expediente. En este sentido, el informe del Ministerio afirmaba que "se considera esencial que los principios regulatorios de las metodologías de peajes y de cargos y el diseño de la fiscalidad energética tengan como objetivo lograr los mismos fines, ser coordinados y compatibles, no resultando ninguna metodología subsidiaria de la primera que resulte aprobada".

Con anterioridad a la aprobación del Real Decreto-ley 1/2019, correspondía al Gobierno elaborar la metodología de cálculo tanto de los peajes de acceso a las redes como de los cargos. Esta distinción entre dos tipos de ingresos del sistema eléctrico -peajes y cargos- fue introducida por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. De acuerdo con el artículo 13.2 de esta ley, los peajes están destinados a sufragar la retribución de las actividades de transporte y distribución, mientras que los cargos se establecen para el "pago de las otras partidas de costes que no sean cubiertas por otros ingresos".

Tras la aprobación del Real Decreto-ley, le corresponde a la CNMC la competencia para establecer, mediante circular, la metodología de cálculo de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución, así como para fijar esos peajes mediante resolución de acuerdo con la metodología previamente aprobada. En cambio, la fijación de los cargos corresponde al Ministerio para la Transición Ecológica, sobre la base de la metodología previamente aprobada por el Gobierno. Tanto en el caso de los cargos como de los peajes, la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019 llamó a la CNMC y al Gobierno a establecer, antes del 1 de enero de 2020, las correspondientes metodologías de cálculo. Aunque se encuentran en proyecto tanto el real decreto por el que se establecerá la metodología de cargos como la presente circular, en la que se establece la metodología para el cálculo de los peajes, lo cierto es que por el momento ninguna de las dos metodologías se encuentra aprobada. Para el caso de que no se aprobaran antes del 1 de enero de 2020, el Ministerio para la Transición Ecológica ha iniciado -según se puede consultar en su portal web- la tramitación de un proyecto de orden por el que se prorrogan para 2020 los peajes y cargos vigentes de acuerdo con la Orden TEC/1366/2018, de 20 de diciembre.

Varias de las entidades que han presentado alegaciones, tanto en el trámite de audiencia e información pública como ante este Consejo, han considerado que la metodología que contempla la circular proyectada no debería entrar en vigor o, al menos, no debería resultar de aplicación, antes de que se apruebe por el Gobierno la correspondiente metodología de cargos. La razón principal esgrimida es que sólo una vez aprobadas ambas metodologías puede conocerse y evaluarse el impacto de los cambios en la estructura de peajes y cargos sobre los sujetos afectados y, en consecuencia, aplicarse el principio de gradualidad en la absorción de ese impacto que impone el apartado tercero de la disposición final tercera del Real Decreto- ley 1/2019. Esta disposición final establece lo siguiente:

"2. Tanto el Gobierno como la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobarán las metodologías para el cálculo de los cargos, retribuciones reguladas, cánones y peajes de acceso con suficiente antelación respecto de su entrada en vigor y garantizarán que el impacto de la aplicación de las referidas metodologías en los consumidores y demás agentes de los sistemas gasista y eléctrico sea gradual.

A estos efectos, el Gobierno y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establecerán periodos transitorios en las citadas metodologías de peajes, cánones y cargos, según corresponda, de forma que las variaciones del conjunto de peajes, cánones y cargos resultantes de aplicar las nuevas metodologías respecto de los vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley se absorban de manera gradual en un periodo máximo de cuatro años desde la entrada en vigor de la metodología de cargos que establezca el Gobierno".

A la vista de lo anteriormente expuesto, entiende el Consejo de Estado que sin duda habría resultado deseable contar con la aprobación conjunta de ambas metodologías debido a que, en efecto, el impacto de los cambios regulatorios sobre la factura eléctrica de los consumidores únicamente puede valorarse y graduarse adecuadamente teniendo en cuenta tanto los cargos como los peajes. Sin embargo, lo anterior no es óbice, a juicio de este Consejo, para que la circular proyectada pueda aprobarse y entrar en vigor, aunque la metodología de cálculo de los cargos no haya sido aprobada por el Gobierno.

Con todo, no deja de ser cierto que la plena virtualidad de lo establecido en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 1/2019 -repercusión gradual de las metodologías en los consumidores y los demás agentes- requiere de una actuación coordinada entre la CNMC y el Ministerio que debería observarse a la hora de aplicar las metodologías que se aprueben. Así lo han reconocido, por lo demás, tanto la CNMC como el Ministerio para la Transición Ecológica, tal y como se refleja en el acta de la reunión de la Comisión de Cooperación celebrada en el marco de la tramitación de la circular proyectada.

En el proyecto se prevé un período transitorio durante el cual continuarán aplicándose los peajes anteriores a la entrada en vigor de la circular (apartado quinto de la disposición transitoria primera). Ello permitiría que, entretanto, se aprobase la metodología de cargos por el Gobierno y que fuera posible seguidamente llevar a cabo una aplicación coordinada de ambas metodologías, una vez valorado su impacto conjunto y consensuado el modo en que ese impacto debe graduarse.

IV. Análisis general de la circular

A la vista de las consideraciones realizadas en el punto II anterior, se hará una valoración global de la circular proyectada, atendiendo, en particular, a la suficiencia de la habilitación legal para su aprobación y a la conformidad del proyecto con el marco jurídico que le sirve de fundamento. 1. Suficiencia de la habilitación

En la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2019, el artículo 7.1 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, atribuye a la CNMC la función de establecer mediante circular, "la estructura y la metodología para el cálculo de los peajes de acceso a las redes de electricidad destinados a cubrir la retribución del transporte y la distribución".

En el mismo sentido, el artículo 16.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. del Sector Eléctrico, también tras su modificación por el Real Decreto-ley 1/2019, dispone que, "en el marco de las orientaciones de política energética adoptadas por el Ministerio para la Transición Ecológica, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia establecerá, mediante circular, la metodología para el establecimiento de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deberán satisfacer los usuarios de las mismas".

Por último, el Real Decreto-ley 1/2019 establece, en su disposición final, apartado primero, que "la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobará antes del 1 de enero de 2020, previa adopción, en su caso, de las correspondientes orientaciones de política energética, las circulares normativas con las metodologías para el cálculo de los cánones y peajes de acceso a las redes, así como las retribuciones afectas a las actividades reguladas de los sectores de electricidad y de gas".

El objeto de la circular responde a la finalidad de cumplir los mandatos del legislador enunciados, estableciéndose en ella la metodología para el cálculo de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de electricidad Cabe concluir, por lo tanto, que la CNMC cuenta con habilitación suficiente para la aprobación de la norma proyectada, como, por lo demás, ha informado la Secretaría de Estado de Energía.

2. Conformidad con el régimen legal de cobertura

A juicio de este Consejo, la circular proyectada resulta conforme con el régimen legal que sobre la materia se establece en la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, particularmente en sus artículos 13 ("Sostenibilidad económica y financiera del sistema) y 16 ("Peajes de acceso a las redes y cargos asociados a los costes del sistema").

Así, en primer lugar, la circular se ciñe, de acuerdo con la habilitación legal, a la regulación de la metodología de cálculo de los peajes de acceso que, de acuerdo con el artículo 13.2 a) de la Ley 24/2013, son los ingresos "destinados a cubrir la retribución del transporte y la distribución". En este sentido, cuando el artículo 5 del proyecto determina cúales son los conceptos a los que se aplican los peajes, menciona la retribución de estas actividades, incluidos los desvíos entre los ingresos reales y los previstos para ejercicios anteriores.

Durante la tramitación del expediente, algunas entidades han aducido que, entre los conceptos que han de satisfacerse a través de los peajes de transporte y distribución, debería incluirse el sobrecoste de los suplementos territoriales que pueden resultar de la aplicación a las actividades de transporte y distribución de tributos autonómicos o locales.

Sobre la cuestión de los sobrecostes derivados de los tributos autonómicos o locales ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente el Consejo de Estado en sus dictámenes números 942/2019 y 943/2019, emitidos en relación con los proyectos de circular de la CNMC sobre las metodologías de cálculo de las retribuciones de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica. En estos dictámenes, este Consejo señaló que dichos tributos no pueden ser objeto de compensación a través del régimen retributivo de las actividades de transporte o distribución, sino que procede la aplicación del mecanismo específico de compensación de tales costes previsto en el artículo 16.4 de la Ley 24/2013. Según este precepto:

"4. En caso de que las actividades o instalaciones destinadas al suministro eléctrico fueran gravadas, directa o indirectamente, con tributos propios de las Comunidades Autónomas o recargos sobre tributos estatales, en el peaje de acceso o cargo que corresponda podrá incluirse un suplemento territorial que cubrirá la totalidad del sobrecoste provocado por ese tributo o recargo y que deberá ser abonado por los consumidores ubicados en el ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma.

En el caso de que los tributos sean de carácter local, salvo los contemplados en el artículo 59 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, en el peaje de acceso o cargo que corresponda se podrá incluir un suplemento territorial que cubra la totalidad del sobrecoste provocado.

Por orden del titular del Ministerio de Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad, a propuesta conjunta de los titulares de los Ministerios para la Transición Ecológica y de Hacienda, se determinarán, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, los concretos tributos y recargos que serán considerados a efectos de la aplicación de los citados suplementos territoriales, así como los mecanismos necesarios para la gestión y liquidación de tales suplementos".

Concluía el Consejo de Estado que "es, pues, dicho mecanismo, el que -en su caso- deberá ser de aplicación para compensar las consecuencias de los costes derivados del pago de los tributos autonómicos y locales, sin que, al margen de ellos, pueda reconocerse una compensación a las empresas (...) de forma automática" en la metodología de retribución de las actividades de transporte y distribución.

El objeto de la presente circular es la determinación de una metodología de cálculo de los peajes de acceso a las redes que, como más arriba se ha señalado, son los ingresos del sistema destinados a satisfacer la retribución de las actividades de transporte y distribución. Sin embargo, como se ha dicho, los tributos autonómicos o locales a los que alude el artículo 16.4 citado no son costes incluidos de modo automático en la retribución de esas actividades. Por ello, no procede incluir en la circular la previsión de compensación alguna de los sobrecostes mencionados, sino que dicha compensación -prevista además con carácter potestativo en la ley- precisa ser articulada a través del mecanismo específico contemplado en el artículo 16.4 más arriba citado.

Debe recordarse, además, que los peajes han de ser únicos en todo el territorio nacional, tal y como exige el artículo 16.3 de la Ley 24/2013, regla que no queda comprometida si, al peaje, una vez calculado, se le aplica el mecanismo de compensación específico; en cambio, sí quedaría lesionado ese principio de unidad nacional de los peajes si en su metodología de cálculo se introdujese un elemento territorial como el de los sobrecostes mencionados.

Además de su adecuación a los artículos 13 y 16 de la Ley 24/2013, el proyecto resulta asimismo conforme con el tratamiento que ha de darse al autoconsumo, a efectos de aplicación de los peajes de acceso de acuerdo con el artículo 9.5 de la Ley 24/2013. Establece este precepto lo siguiente:

"5. La energía autoconsumida de origen renovable, cogeneración o residuos estará exenta de todo tipo de cargos y peajes. En el caso en que se produzca transferencia de energía a través de la red de distribución en instalaciones próximas a efectos de autoconsumo se podrán establecer las cantidades que resulten de aplicación por el uso de dicha red de distribución. Los excedentes de las instalaciones de generación asociadas al autoconsumo estarán sometidos al mismo tratamiento que la energía producida por el resto de las instalaciones de producción, al igual que los déficits de energía que los autoconsumidores adquieran a través de la red de transporte o distribución estarán sometidos al mismo tratamiento que los del resto de consumidores". En síntesis, se prevé la posibilidad de imponer pagos a los autoconsumidores únicamente cuando utilicen las redes, bien porque necesitan obtener de ellas energía que no han podido generar mediante sus instalaciones de autoconsumo, bien porque la instalación de autoconsumo y el suministro están conectados a través de la red de distribución.

De acuerdo con este precepto, el artículo 2.3 del proyecto establece que la circular "será de aplicación para la determinación de los pagos por el uso de las redes de los autoconsumidores por la energía consumida de la red y por la energía autoconsumida en el caso instalaciones próximas a través de la red"; asimismo, el artículo 6.3 establece la estructura de peajes para energía autoconsumida en el caso de instalaciones próximas a la red, mientras que para la electricidad que un autoconsumidor -ante un déficit de energía- adquiera a través de la red, resultaría de aplicación la estructura de peajes prevista para cualquier consumidor en el artículo 6.2.

3. Conformidad con las orientaciones de política energética

La Orden TEC/406/2016, de 5 de abril, dispone en su artículo cuarto, respecto de la presente circular lo siguiente:

"Cuarto. Circular de metodología de peajes de transporte y distribución de electricidad.

1. La estructura y metodología para establecer los peajes debería incentivar el proceso de electrificación de la economía española necesario para la transición energética, de manera que se favorezca la descarbonización de la economía, no se penalicen los consumos eléctricos frente a otros combustibles ni se desincentiven transformaciones energéticas que puedan resultar medioambiental o económicamente adecuadas.

2. La metodología para establecer los peajes y, en particular, el diseño de los periodos horarios, debería contribuir al fomento de la movilidad eléctrica y la electrificación de usos finales de energía.

3. El diseño de los peajes debería ser tal que contribuya, en la medida de lo posible, al ahorro y la eficiencia en el consumo final de energía eléctrica.

4. Los peajes deberían garantizar los ingresos necesarios para la retribución de las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, incluyendo los activos autorizados y planificados hasta ese momento, fomentar el uso de las infraestructuras existentes y asegurar el despliegue coste eficiente de nuevas redes.

5. El diseño de los peajes debería tener en consideración la competitividad del sector industrial, respetando en todo caso las directrices comunitarias en materia de ayudas de estado".

Tal y como se ha señalado, la redacción originaria del proyecto de circular fue remitida al Ministerio para la Transición Ecológica, cuya Secretaría de Estado de Energía informó que no se cumplían las orientaciones primera, tercera, séptima y -parcialmente- la segunda. También se ponía de manifiesto que la norma informada incurría en excesos competenciales, al establecer un procedimiento de liquidación de los peajes y al regular la exención de celebrar contratos para los peajes por consumos propios. Sin embargo, tras la reunión de la Comisión de Cooperación prevista en el real decreto-ley citado, y como consecuencia del acuerdo al que se llegó en ella, se han incluido modificaciones en el proyecto circular, que respeta, en su actual redacción, las referidas orientaciones. Dichas modificaciones consisten, en particular, en la modificación del reparto de los costes que se recuperan a través de los términos de potencia y de energía consumida para los consumidores conectados en baja tensión y potencia contratada inferior a 15 Kw (75% y 25%, respectivamente, frente al reparto 100%-0% inicialmente previsto); en una simplificación de la estructura de los peajes para los consumidores domésticos; y en la introducción de un peaje alternativo y temporal para los puntos de recarga de vehículos eléctricos de acceso público.

En cuanto a las objeciones de índole competencial formuladas por el Ministerio, se ha eliminado de la norma proyectada toda referencia a la liquidación de los peajes, lo que respeta la competencia que sobre esta materia corresponde al Gobierno de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 24/2013. En lo que se refiere a la exención de celebrar contratos de suministro para los consumos propios de las instalaciones de transporte y distribución, se ha sustituido por la exención de pagos de peajes.

Procede, pues, concluir que la norma, en su actual redacción, es conforme tanto con las orientaciones de política energética recogidas en la citada Orden TEC/406/2019 como con el reparto de competencias recogido en la Ley 3/2013 y en la Ley del Sector Eléctrico.

Por otro lado, cabe sugerir que, en el apartado referido a la tramitación, la memoria haga constar sintéticamente cuál fue el resultado de la reunión de la Comisión de Cooperación y cuáles fueron las modificaciones introducidas en el proyecto para dar cumplimiento al acuerdo alcanzado.

4. Conclusión

De lo hasta aquí expuesto resulta que la circular proyectada es conforme con el régimen vigente y con las orientaciones de política energética. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que, si bien con ocasión de los trámites de audiencia y participación pública, se han realizado diversas observaciones a la circular, en su mayor parte de carácter técnico, las principales de entre ellas han sido objeto de análisis y respuesta en la memoria justificativa. Además, en atención a algunas de esas observaciones, se han introducido modificaciones en el texto de la circular, como, entre otros, la ampliación del período transitorio de adaptación de tres a seis meses; la exención de peajes para las instalaciones de bombeo y a las baterías de almacenamiento conectadas a la red; o la posibilidad de revisión de la metodología a mitad del período regulatorio.

Como se ha destacado en los apartados II y III anteriores, presupuesta la legitimidad técnica de la CNMC, lo que le es exigible en el ejercicio de su potestad es que justifique la opción elegida, explique las razones que han llevado a descartar otras y analice los efectos previstos. Así lo hace, como se ha indicado, la memoria remitida, que cumple con el objeto y la finalidad que le son propios.

De este modo, a las objeciones referidas al diseño de la estructura de peajes de acuerdo con los distintos niveles de tensión, la memoria responde reconociendo la probable necesidad de una revisión más profunda de ese diseño, si bien esgrime como razones fundamentales para mantener en lo sustancial el modelo vigente la falta de información, en un escenario de transición energética, sobre numerosos aspectos que se considera necesario evaluar durante el transcurso del primer período regulatorio, para lo cual se articulan los mecanismos de estudio y revisión correspondientes.

Asimismo, la memoria justifica los motivos que conducen a introducir, como novedad frente al régimen vigente, la exención del pago de peajes a la generación de energía eléctrica, sobre la base de la escasa utilidad de estos peajes para proporcionar señales de localización y de la repercusión del peaje sobre el precio final de la energía. Asimismo -y en contra de lo alegado por alguna entidad ante este Consejo-, la memoria explica la decisión de no establecer una exención de pago de peajes para los consumos propios de las instalaciones de producción. Esta decisión pasa por mantener una obligación de pago que ya existe bajo el vigente Real Decreto 1544/2001, de 31 de octubre, por el que se establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución. Subraya la memoria que, en cuanto a los consumos propios, "una instalación de generación es equiparable a cualquier consumidor en la medida en que hace uso de las redes para abastecerse". Sin embargo, admite que, "dada la complejidad de la configuración de las medidas en algunas instalaciones de generación", resulta necesario analizar con mayor profundidad el coste o el beneficio que para el conjunto del sistema se deriva del pago de estos peajes. Por ello, la circular opta por mantener la obligación de pago de estos peajes por parte de los productores de electricidad y pospone para el siguiente período regulatorio su eventual supresión.

La memoria responde a las observaciones formuladas en relación con el diseño de los términos de facturación de los peajes, analizando con todo detalle los motivos técnicos y económicos que conducen a establecer un modelo de peajes en el que los costes se recuperan en su mayor parte con cargo a la parte fija del peaje, en la que se toma la potencia contratada como criterio inductor del coste.

En suma, ha de concluirse que han quedado justificadas las opciones y decisiones fundamentales recogidas en la circular proyectada. Sin perjuicio de lo anterior, y por haberse formulado reiteradamente observaciones al respecto durante la tramitación, considera el Consejo de Estado que convendría completar la memoria con una referencia sintética a las razones que han conducido a mantener en el proyecto la obligatoria contratación de potencias crecientes y la estructura por periodos horarios para las conexiones internacionales.

En último término, las decisiones y opciones de carácter técnico adoptadas mediante la circular cuyo proyecto se somete a consulta están bajo la garantía de la CNMC, sin que este Consejo de Estado aprecie ni falta de habilitación legal para establecer la regulación proyectada ni exceso o vulneración de los límites legales instituidos ni, en fin, falta de justificación en la memoria. En consecuencia, puede concluirse que la potestad se ejerce dentro de los límites legales.

V. Observaciones particulares

Preámbulo

No se ha incluido en el preámbulo una justificación de la adecuación de la circular proyectada a los principios de buena regulación. A este respecto, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el apartado 1 de artículo 129 de la Ley 39/2015, que dice así:

"En el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia. En la exposición de motivos o en el preámbulo, según se trate, respectivamente, de anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedará suficientemente justificada su adecuación a dichos principios".

Procede, por ello, de conformidad con dicho artículo, justificar en el preámbulo la adecuación del proyecto a los referidos principios. Para ello resulta de particular utilidad lo señalado al respecto en la memoria justificativa.

Por otro lado, en la fórmula de expedición se debe hacer referencia a la consulta al Consejo de Estado, en los términos previstos en el artículo 2 de su Ley Orgánica, cuyo último párrafo dice así:

"Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ""de acuerdo con el Consejo de Estado""; en el segundo, la de ""oído el Consejo de Estado".

Por ello, se debe insertar el inciso "de acuerdo con el Consejo de Estado" (en el supuesto de que se atiendan las observaciones de legalidad realizadas en este dictamen); o la fórmula "oído el Consejo de Estado", si no se atendieron tales observaciones.

Artículo 3

El artículo 3 recoge las definiciones de varios conceptos a los efectos de la aplicación de la circular, entre los que se encuentra el de "consumos propios de generación" (artículo 3, letra j)). Se definen estos consumos del modo siguiente: "energía utilizada por los elementos auxiliares de las centrales, necesaria para el funcionamiento de las instalaciones de producción. Los consumos propios incluyen los servicios auxiliares de centrales de producción (suministros de energía eléctrica necesarios para proveer el servicio básico en cualquier régimen de funcionamiento de la central, tales como en carga, arranques, paradas y emergencias) y suministros a equipamientos y accionamientos eléctricos asociados a los diversos procesos de la central (incluyen instalaciones de control, telecomunicaciones, instalaciones mecánicas, fuerza y alumbrado)".

La memoria explica que esta definición coincide con la actualmente establecida a los mismos efectos en la Resolución de 17 de marzo de 2003, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se clasifican los consumos a considerar como "consumos propios" y la información a remitir por las empresas para ser incluidos como tales a efectos de la aplicación del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre. La definición contenida en esta resolución, tal y como se desprende del listado de normas afectadas recogido en la memoria, quedará desplazada por la definición que se contiene en la circular (con la que, se insiste, coincide). Se sugiere que, en este punto, la memoria refleje, además, que la noción de consumos propios no sólo es relevante a efectos de determinar la obligación de pagar el peaje, sino también a efectos de las normas que regulan el funcionamiento de los instrumentos de medida para el cálculo de facturación de los peajes, cuya aprobación corresponde al Gobierno. En estas normas -esencialmente, el Reglamento unificado de puntos de medida del sistema eléctrico, Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto, y sus normas técnicas complementarias, actualmente en proyecto- deberá emplearse una definición de consumos propios coherente con la que se establece en la circular proyectada. Así se hace, en efecto, en el proyecto de orden por el que se aprueban las instrucciones técnicas citadas.

Artículo 5

El artículo 5 lleva por rúbrica "retribución considerada en la determinación de los peajes de transporte y distribución". Lo que en realidad regula este artículo son los costes que deben ser cubiertos mediante los correspondientes peajes de acceso. Debería modificarse el título del precepto por otro que identifique claramente su objeto.

Disposición adicional primera

La disposición adicional primera establece los distintos casos y plazos en los que procederá la revisión de la metodología establecida en la circular proyectada.

Aunque, con carácter general, la metodología será objeto de revisión cada seis años (es decir, para cada período regulatorio), la disposición adicional primera prevé en su apartado primero la posibilidad de hacerlo a mitad del período con la finalidad de incorporar, en su caso, los resultados que se obtengan por un grupo de trabajo que habrá de crear la CNMC. Ese grupo de trabajo analizará, a efectos de la revisión de la metodología, "la necesidad de mejorar las señales de precios a los usuarios de las redes, teniendo en cuenta, entre otros, el impacto del autoconsumo, el almacenamiento de energía, la agregación de consumos y la participación de la demanda en la prestación de servicios".

Al margen de lo anterior, la disposición adicional primera (apartado segundo) permite revisar la metodología en cualquier otro momento, si bien "con carácter excepcional" y únicamente, "si se producen circunstancias especiales debidamente justificadas, en particular, cambios regulatorios que afecten a la estructura o a los componentes que se enumeran en el artículo 5 de la presente Circular o modificaciones en la normativa europea con impacto en la misma, ya sea directo o indirecto".

El carácter revisable de la metodología, incluso dentro de un mismo período regulatorio, se prevé en el proyecto en términos que, a juicio de este Consejo, deben ser precisados. Como regla general, el principio de seguridad jurídica demanda que la metodología de cálculo de los peajes mantenga una cierta estabilidad durante un mismo período regulatorio. Sin embargo, tampoco cabe desconocer que, en el transcurso del período, pueden excepcionalmente surgir motivos que aconsejen o deban conducir a una modificación metodológica, por lo que resulta razonable que el proyecto establezca esta posibilidad. Con todo, para preservar la seguridad jurídica, será de todo punto necesario que la CNMC acuda a este mecanismo de revisión únicamente de modo excepcional y previa justificación de los motivos que conducen a modificar la correspondiente metodología. En lo que hace, precisamente, a los motivos por los que se puede justificar la revisión, el proyecto los enuncia con carácter abierto, puesto que alude a "circunstancias especiales", entre las que se encuentran "en particular" dos: cambios regulatorios que afecten a la estructura o a los componentes que se enumeran en el artículo 5 y modificaciones en la normativa europea con impacto directo o indirecto en la circular. Considera el Consejo de Estado que los motivos excepcionales que pueden dar lugar a la revisión de la metodología deben establecerse con carácter tasado, aunque se trate de motivos amplios como los previstos en la disposición proyectada.

A lo hasta aquí examinado se añade en la circular la posibilidad de revisar la metodología a mitad del período regulatorio, a la vista del resultado del estudio que habrá de llevar a cabo el grupo de trabajo que debe constituir la CNMC. La memoria ofrece una justificación sobre este extremo. A lo largo del documento, la CNMC reitera su parecer acerca de la necesidad de abordar una modificación de la metodología de cálculo de los peajes eléctricos más profunda que la que ahora se acomete, si bien entiende que un cambio de esa naturaleza ha de llevarse a cabo tras el estudio de distintos aspectos que han de ser objeto de un análisis más profundo a lo largo del período regulatorio. Así, entre estos aspectos pendientes de evaluación se encuentran el impacto del autoconsumo sobre las redes de transporte y distribución, la aparición de nuevos agentes en el mercado (como los agregadores), las posibilidades para el almacenamiento de energía o la participación -previsiblemente creciente- de la demanda. Se trata de realidades, todas ellas, a las que trata de dar impulso la nueva normativa aprobada en 2019 por la Unión Europea.

Considera el Consejo de Estado que, en un contexto de transición energética como el presente, en el que el impacto de muchos de los elementos relevantes para el diseño de los peajes no es adecuadamente conocido, resulta razonable establecer una revisión de la metodología a mitad del período regulatorio, una vez realizados los análisis y estudios correspondientes. Por ello, entiende este Consejo que se trata de un mecanismo de revisión que está plenamente justificado para el primer período regulatorio, mientras que para los períodos siguientes habrá de ponderarse -a la vista de las circunstancias concurrentes- la conveniencia de mantener o no la posibilidad de revisión trienal, con la finalidad de garantizar un adecuado equilibrio entre la flexibilidad regulatoria, de un lado, y la preservación del principio de seguridad jurídica, de otro.

Por otro lado, sería conveniente que la circular estableciese alguna referencia a la composición del grupo de trabajo que corresponderá crear a la CNMC conforme al apartado tercero de la disposición adicional primera, cuestión a la que se han referido algunos de los interesados durante la tramitación del expediente. Debería establecerse al menos una previsión genérica acerca de dicha composición, en línea con la que se recoge en la memoria, en la que se dice que ese grupo de trabajo estará dirigido por la CNMC e integrado por representantes de transportistas, distribuidores y consumidores.

Disposición adicional segunda

Como se desprende tanto de la memoria como de las alegaciones formuladas por algunos de los interesados durante la tramitación, la facturación de los peajes por consumos propios de las instalaciones de producción de energía eléctrica reviste cierta complejidad, singularmente por el hecho de que tales instalaciones cuentan con frecuencia con varios puntos de conexión a las redes.

Por este motivo, algunas de las entidades participantes durante el procedimiento han solicitado que se establezcan criterios específicos y homogéneos para la facturación de este tipo de peajes. Señalan que debería darse algún tipo de cobertura mediante la circular las recomendaciones que, en este sentido, fueron propuestas por el Operador del Sistema en marzo de 2016, en cumplimiento del mandato contenido en la Orden IET/2735/2015, de 17 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso de energía eléctrica para 2016 y se aprueban determinadas instalaciones tipo y parámetros retributivos de instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos. En la disposición final séptima de dicha orden ministerial se instaba al Operador del Sistema a remitir a la Secretaría de Estado de Energía una propuesta de metodología para la determinación de criterios homogéneos a efectos de la facturación de los peajes de los consumos propios de las instalaciones de producción.

Con la finalidad de atender las observaciones formuladas por los interesados sobre este punto -y con posterioridad al informe del Ministerio para la Transición Ecológica-, se introdujo en el proyecto la disposición adicional segunda, que establece lo siguiente:

"Disposición adicional segunda. Mandato al operador del sistema

1. En el plazo de tres meses desde la entrada en vigor la presente Circular, el operador del sistema remitirá a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una propuesta para la determinación de criterios homogéneos a efectos de la facturación de los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución que deben satisfacer los productores de energía eléctrica por los consumos propios de la instalación de producción.

2. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia someterá a trámite de audiencia la propuesta del operador del sistema y establecerá mediante resolución el citado procedimiento de facturación".

Tal y como se define en la disposición que acaba de citarse, el objeto de la resolución que la CNMC aprobará, sobre la base de la propuesta del Operador del Sistema, no queda claramente delimitado, lo que a su vez suscita dudas acerca de la competencia material de la CNMC, así como de la idoneidad de una resolución administrativa como instrumento para su aprobación.

En el apartado primero del precepto, se habla de "criterios homogéneos a efectos de facturación" de los peajes, mientras que en el apartado segundo parece que se trata de regular un "procedimiento de facturación":

- En el caso de que los "criterios homogéneos de facturación de los peajes" se refiriesen a especialidades en la facturación que afectasen a la estructura o a otros aspectos de la metodología aplicable al cálculo de peajes para los consumos propios, resulta evidente que se precisaría de una circular de la CNMC para su aprobación. Sería el caso del establecimiento de un peaje específico para un punto virtual único de conexión de una instalación que tuviese varios puntos de conexión a las redes, en línea con lo propuesto por el Operador del Sistema en el año 2016.

- En el caso de que el objeto de la resolución de la CNMC no implique modificación de la estructura o tipos de peajes, sino que se ciña al "procedimiento de facturación", ha de tenerse en cuenta que el Gobierno continúa siendo competente para establecer las condiciones generales de los contratos de acceso a las redes y las condiciones generales de aplicación de los peajes, que se regulan en los artículos 4 y 5 del Real Decreto 1164/2001, de 26 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica. Aunque la mayor parte de los preceptos de esta norma reglamentaria devendrá inaplicable tras la entrada en vigor de la circular proyectada, los artículos 4 y 5 continuará siendo de aplicación (tal y como se refleja en el listado de normas afectadas por la nueva circular recogido en la memoria justificativa). En estos preceptos se establecen las condiciones generales de los contratos de acceso a la red y se regulan aspectos tales como la lectura de los consumos a través de los equipos de medida, la periodicidad de la facturación y del registro de los consumos, el contenido de las facturas o los sujetos responsables de la lectura y de la facturación. En consecuencia:

* La CNMC sólo sería competente para establecer aquellos aspectos referidos a la facturación directamente conectados con la metodología de cálculo de los peajes, de acuerdo con la correspondiente habilitación legal.

* La CNMC no puede incidir ni contravenir las condiciones generales de la contratación de acceso y de aplicación de los peajes establecidas por el Gobierno.

A la vista de lo anteriormente razonado, se sugiere ponderar la conveniencia de mantener la disposición adicional segunda. En caso de mantenerse, debe precisarse con toda claridad cuál es el objeto de la resolución que la CNMC aprobaría sobre la base de la propuesta del Operador del Sistema, debiendo tener en cuenta que si ese objeto presenta un contenido normativo habría de establecerse mediante circular y no por resolución.

Esta última observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Finalmente, debería modificarse la rúbrica de la disposición ("Mandato al operador del sistema") por otra más expresiva de su contenido, como pudiera ser "procedimiento de facturación de peajes por consumos propios de instalaciones de producción de electricidad".

Disposición transitoria primera

La disposición transitoria primera lleva por rúbrica "régimen transitorio durante la adaptación de los sistemas de facturación y de los contratos".

En su apartado primero establece que "las empresas distribuidoras y comercializadoras dispondrán de un periodo de seis meses para la adaptación de los sistemas de facturación a las condiciones definidas en esta Circular. Dicho plazo se contará desde la publicación de la Resolución de los formatos de comunicación entre distribuidores y comercializadores que deberá aprobarse conforme a esta circular". A continuación, establece el régimen transitorio aplicable durante este período de adaptación.

En relación con el cómputo del plazo de adaptación de seis meses, el proyecto señala que dicho plazo habrá de contarse "desde la publicación de la Resolución de los formatos de comunicación entre distribuidores y comercializadores que deberá aprobarse conforme a esta circular". No resulta claro en este precepto cuál es la resolución a la que se alude, pues en ningún otro artículo del proyecto se establece que deba aprobarse resolución alguna en este sentido.

De acuerdo con la disposición adicional tercera del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, la CNMC, previo trámite de audiencia y previo informe favorable de la Secretaría de Estado de Energía, aprobará por resolución los formatos de ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores de energía eléctrica. En cumplimiento de este mandato, la CNMC aprobó su Resolución de 20 de diciembre de 2016, que actualmente se encuentra en proceso de revisión (pues recientemente la CNMC sometió a información pública una propuesta en este sentido, según consta en su página web). Dado que ya existe una resolución en la que se contemplan los formatos de los ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores, el proyecto debería precisar que el período transitorio de adaptación comenzará a computarse a partir de la "publicación en el Boletín Oficial del Estado de la resolución por la que se adapten a lo establecido en la presente circular los formatos de los ficheros de intercambio de información entre distribuidores y comercializadores aprobados por la Resolución de 20 de diciembre de 2016".

Por otro lado, el plazo transitorio se prevé expresamente para la adaptación tanto de los sistemas de facturación como de los contratos. De la memoria justificativa y de las observaciones formuladas por los interesados se desprende que la entrada en vigor de la nueva metodología hará necesaria la adaptación de los equipos de medida con curva horaria (pues es necesaria su reprogramación) y la definitiva sustitución de aquéllos que no cuenten con curva horaria. Bajo la noción de "adaptación de los sistemas de facturación" podría entenderse comprendida la de tales equipos, para la cual se dispondría en consecuencia de un plazo de seis meses. Sin embargo, debería hacerse expresamente una referencia a esta cuestión, a la vista de que durante la tramitación del expediente se han formulado varias observaciones en relación con el plazo para la adaptación de los contadores.

A los equipos de medida durante el período de adaptación tan sólo alude la disposición transitoria primera en el apartado sexto, conforme al cual:

"6. Las empresas distribuidoras informarán a las comercializadoras del momento a partir del cual se ha adaptado el equipo de medida, que se aplicará a partir de la siguiente factura y que coincidirá con un ciclo de facturación".

Parece que lo que este apartado pretende decir es que, una vez comunicado a la comercializadora por el distribuidor que el equipo de medida está adaptado, comenzarán a aplicarse a partir de la siguiente factura los peajes y condiciones de facturación resultantes de la nueva metodología. En cualquier caso, el tenor de este precepto debe revisarse para su adecuada comprensión.

Por lo demás, muchos de los interesados han solicitado una ampliación del plazo transitorio de seis meses que la disposición establece. Cabría, por ello, ponderar la conveniencia de fijar un plazo superior para permitir la adecuada adaptación de los contratos, condiciones de facturación y equipos de medida.

Finalmente, el apartado cuarto de la disposición transitoria primera establece que "las empresas comercializadoras informarán a los consumidores de la nueva estructura de peajes junto con cada una de las facturas que les remitan desde la entrada en vigor de esta Circular hasta la efectiva aplicación de los precios que resulten de la aplicación de la misma". Se sugiere que se añada que las comercializadores deberán informar a los consumidores "de forma clara y transparente" acerca de esta nueva estructura de peajes. Se emplearía así la fórmula a la que la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, acude en su artículo 44.1 al enunciar varios de los derechos que corresponden a los consumidores, con la finalidad de que la información sobre los nuevos peajes pueda redundar en un efectivo conocimiento por parte del consumidor.

Disposición transitoria segunda

La disposición transitoria segunda establece un peaje especial -de aplicación alternativa a los peajes generales- para los puntos de recarga de vehículos de acceso público. Se trata de un peaje que sólo será de aplicación durante el periodo regulatorio 2020-2025.

Entiende el Consejo de Estado que la regulación de este peaje no es una norma de Derecho transitorio, sino una norma de aplicación temporal limitada. Por ello debería estar contenida en una disposición adicional y no en una disposición transitoria.

Disposición transitoria tercera

La disposición transitoria tercera lleva por rúbrica "facturación por energía capacitiva en el periodo de valle".

La introducción de esta disposición obedece a la necesidad de hacer frente a problemas técnicos en la red provocados por energía reactiva, que inducen una serie de costes que deben ser trasladados, a través de los peajes, a los usuarios cuyas instalaciones los provocan. Tal y como explica la memoria, el proyecto de circular mantiene el tratamiento que la normativa vigente da a la energía reactiva a efectos de los peajes, a la espera de las conclusiones que sobre esta materia se adopten en el seno de un grupo de trabajo de expertos en control de tensión que se encuentra constituido y al que asisten como supervisores representantes tanto del Ministerio para la Transición Ecológica como de la CNMC.

Sin embargo, durante la tramitación del expediente, tanto el Ministerio como el Operador del Sistema solicitaron, con carácter transitorio y hasta la formulación de las conclusiones del mencionado grupo de trabajo, la adopción en el proyecto de circular de medidas que permitan solventar los problemas técnicos de sobretensión causados por energía reactiva y registrados en la red durante los "períodos valle". Así se hace en la disposición transitoria tercera, en la que se establece lo siguiente:

"1. En tanto no se disponga del resultado del grupo de trabajo de expertos en control de tensión, todos los consumidores conectados en niveles de tensión superior a 1 kV deberán mantener de forma horaria un factor de potencia superior a 0,98 capacitivo en el periodo 6.

2. Fuera del rango capacitivo anteriormente indicado, será de aplicación una penalización de 0,05 Euro/kVArh

3. La Comisión Nacional de los Mercados y Competencia podrá modificar la penalización establecida en el punto 2 mediante Resolución, si el análisis de la información disponible o el cambio del comportamiento de los consumidores, lo hiciera aconsejable".

Considera el Consejo de Estado que la disposición que acaba de reproducirse no respeta el principio de seguridad jurídica, en tanto su ámbito de aplicación temporal no queda delimitado con claridad. La norma transitoria se aplicará, según el proyecto, "en tanto no se disponga del resultado del grupo de trabajo de expertos en control de tensión". La aplicación de la norma no puede condicionarse a la aparición de unos resultados cuyo conocimiento por todos los destinatarios de la norma no se garantiza, elaborados por un "grupo de trabajo de expertos en control de tensión" que no se identifica claramente (y que podría confundirse con el grupo de trabajo al que alude la disposición adicional primera). La falta de certeza acerca de la aplicación temporal de la norma resulta particularmente reprochable por cuanto de ella puede derivar una penalización en los peajes para el consumidor que, además, puede ser modificada mediante resolución de la CNMC a la vista de las circunstancias concurrentes.

Por ello debe optarse, bien por delimitar con toda nitidez el ámbito de aplicación temporal de la disposición transitoria proyectada, bien por suprimirla.

Esta observación tiene carácter esencial a efectos de utilización de la fórmula "de acuerdo con el Consejo de Estado".

Disposición transitoria cuarta

Esta disposición transitoria pretende dar cumplimiento al principio de impacto gradual de las metodologías que -como se ha viso con anterioridad- se contempla en la disposición final tercera del Real Decreto- ley 1/2019. En concreto, la disposición transitoria cuarta del proyecto, en su apartado segundo, prevé que "la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia determinará en la resolución por la que se establezcan los valores de los peajes de transporte y distribución prevista en el artículo 7.1 bis de la Ley 3/2013, de 4 de junio, el procedimiento para trasladar las variaciones de precios de los peajes durante dicho periodo transitorio".

Atendiendo al contenido de esta disposición, se sugiere la sustitución de su rúbrica ("Régimen transitorio de convergencia") por otra que resulte más acorde con su objeto, como podría ser "impacto gradual de la aplicación de la metodología".

Disposición final

La disposición final del proyecto (que debe titularse "disposición final única") establece lo siguiente:

"Disposición final. Entrada en vigor

La presente Circular entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, sin perjuicio de que los precios que resulten de la metodología prevista en la misma no serán de aplicación antes del 1 de enero de 2020".

El último inciso de esta disposición debería suprimirse en el caso de que la disposición proyectada entre en vigor con posterioridad al 1 de enero de 2020.

Para concluir, se formulan las siguientes observaciones de carácter formal:

- Procede corregir la redacción del artículo 2.2.b), que quedaría con un tenor similar al siguiente: "La energía empleada por las empresas de transporte y distribución de energía eléctrica como consumos propios para el funcionamiento de sus instalaciones, que tendrá el mismo tratamiento que las pérdidas en sus redes".

- En el artículo 8, se sugiere que los apartados 7 a 8 comiencen por la locución "se determinará" en lugar de por el sustantivo "determinación", con la finalidad de armonizar la redacción de todos los apartados del artículo.

- En el artículo 9.4, letra a), se cita el Reglamento unificado de puntos de medidas aprobado por el Real Decreto 1110/2007, de 24 de agosto. Debe suprimirse la redundante referencia a ese reglamento que aparece al final de la cita.

- En el artículo 12.1, debe decirse "retribución reconocida".

- El título del anexo II debe corregirse, para precisar que el período regulatorio al que alude es el primero; porque la remisión que se hace al artículo 13 de la circular debe realizarse, en realidad, al artículo 14; y para evitar el galicismo "a aplicar". Así, el anexo tendría un título similar al siguiente: "Porcentajes mencionados en el artículo 14 y en el anexo I aplicables durante el primer período regulatorio".

VI. Consideración final

Finalmente, debe señalarse que no constituye obstáculo para aprobar la norma la circunstancia de que el mandato de algunos de los miembros de la CNMC haya expirado, sin haberse procedido a nombrar a los nuevos consejeros, y sin que se haya producido su cese. Pues, sin perjuicio de que sea no sólo deseable, sino también imperativo proceder al nombramiento de los nuevos miembros de la Comisión, es lo cierto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 23.3 de la Ley 3/2013, los miembros del Consejo han de seguir desempeñando sus funciones "hasta que se publique en el "Boletín Oficial del Estado" el real decreto de cese correspondiente".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales a la disposición adicional segunda y a la disposición transitoria tercera, y consideradas las restantes formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede el Pleno de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia aprobar el proyecto de circular sometido a consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2019

EL SECRETARIO GENERAL ACCTAL.,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE ECONOMÍA Y EMPRESA.