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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de enero de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 19 de noviembre de 2018, con registro de entrada el día siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración pública promovido por D. ...... .

De antecedentes resulta:

Primero. El 29 de julio de 2016, D. ...... dirigió al entonces Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad una reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

En su escrito, acompañado de una abundante documentación probatoria, explica que, en la fecha de su nacimiento (22 de noviembre de 1960), existía un brote de poliomielitis en España y que, pese a ello, la Administración sanitaria no le suministró la vacuna que hubiese evitado el contagio de tal enfermedad. Así, el 4 de agosto de 1961, un médico puericultor de Puente Genil (Córdoba) le diagnosticó "poliomielitis anterior aguda (monoplejía inferior izqda.)" -diagnóstico que fue confirmado por el Servicio de Ortopedia del Hospital del Niño Jesús de Madrid el 19 de septiembre siguiente-; el 17 de abril de 1979, la Dirección General de Servicios Sociales del Ministerio de Trabajo certificó que el interesado estaba "afecto por una disminución de su capacidad laboral, no inferior al 33 por ciento, que le imped[ía] obtener o conservar empleo adecuado"; el 14 de enero de 2013, el Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalidad de Cataluña revisó la resolución anterior y le reconoció un "grado de discapacidad del 53%, con efectos desde el día 30/07/2012"; el 24 de noviembre de 2015, los servicios médicos del Institut Guttmann le diagnosticaron síndrome postpolio; y el 30 de junio de 2016, el mencionado departamento autonómico revisó la resolución del año 2013 y le reconoció un "grado de discapacidad del 65%, con efectos desde el día 02/12/2015".

El reclamante sostiene que el mal funcionamiento de la Administración sanitaria le ha ocasionado, en relación de causa-efecto, una serie de daños que, aplicando analógicamente los baremos previstos en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, valora provisionalmente en 500.000 euros, a la espera de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelva el procedimiento para la declaración de incapacidad permanente que le afecta.

Segundo. El 27 de septiembre de 2017, la Subdirección General de Recursos y Publicaciones del entonces Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad incorporó al expediente dos informes de la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior sobre la administración de la vacuna antipoliomielítica, el síndrome postpolio y la evolución de la poliomielitis en España, en los que se advierte lo siguiente:

"En 1952 [Jonas Salk] inoculó a los primeros voluntarios con la vacuna [inactivada de polio] VPI (...). Todos los sujetos que recibieron la vacuna desarrollaron anticuerpos y nadie padeció la enfermedad. Al año siguiente publicó sus resultados en el Journal of the American Medical Association, y en 1955 se comercializó en Estados Unidos (...). En España, la llegada de la vacuna de Salk no fue aceptada de forma mayoritaria debido a su elevado coste, por lo que fue utilizada solo con carácter individual. En 1959, la Dirección General de Sanidad oferta la vacuna de forma gratuita a la población perteneciente a la Beneficencia municipal y los economicamente débiles y se oferta al resto de la población a un precio inferior a su coste (...). A partir de los primeros años de la década de 1960, con la comercialización de la vacuna oral atenuada de Sabin (VPO), ésta pasa a ser la vacuna de elección para muchos países, especialmente los países en desarrollo y aquellos que aún no habían iniciado la vacunación frente a la poliomielitis. En España, la aplicación de los programas de vacunación de forma masiva y rutinaria se inicia en 1963 con la administración de la vacuna de polio atenuada (VPO) a los niños de 2 meses a 7 años (...). A partir de 1965, estas dos campañas anuales se realizan en los niños comprendidos entre los 3 meses y los 3 años de edad. En la campaña de 1966-67 se incluye una tercera dosis a los niños vacunados en campañas anteriores y a partir de 1972 se incluye una cuarta dosis al entrar a la escuela (6-8 años). A partir de 1975 se implanta el primer calendario de vacunación infantil, de forma continuada, que incluye seis dosis de VPO (...). El organismo responsable de las campañas de vacunación desde su inicio en 1963, compra de vacunas y administración de las mismas era la Dirección General de Sanidad, dependiente del Ministerio de la Gobernación, y sus organismos correspondientes a nivel provincial y local (Jefaturas Provinciales de Sanidad). La administración de la vacuna era totalmente gratuita".

Tercero. En noviembre de 2017, se notificó la apertura del trámite de audiencia al reclamante, quien ha destacado que "en España, se pudo haber iniciado [la campaña masiva de vacunación contra la polio] mucho antes (...), pero la Dirección General de Sanidad no la extendió a toda la población por motivos económicos y guerras de poder en el régimen"; y que ello supuso un incumplimiento de la normativa nacional - concretamente, del artículo 28 del Fuero de los Españoles, de 17 de julio de 1945, de las bases catorce y treinta de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y del capítulo IV del Código Penal de 1944- y de la normativa internacional -en particular, de los principios de Nuremberg y de la Carta fundacional de la Organización Mundial de la Salud- entonces vigentes.

Cuarto. El 7 de noviembre de 2018, la Subdirección General de Recursos y Publicaciones del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social formuló propuesta de resolución desestimatoria.

En ella, se afirma la admisibilidad temporal de la reclamación promovida por el Sr. ...... , siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual el plazo de prescripción legalmente establecido debe computarse desde la fecha de estabilización de las secuelas, una vez instaurado el síndrome postpolio; en este caso, desde el informe médico del Institut Guttmann de 24 de noviembre de 2015.

Y, en lo que respecta al fondo del asunto, se señala lo siguiente:

"Esta cuestión ya ha sido analizada en varias sentencias del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 14 de febrero de 2002, recurso de casación 6424/2010) (...). En dichos pronunciamientos, el Alto Tribunal viene a declarar lo siguiente: "No existió, y así lo reconoce la actora una decisión política en este aspecto que determinara la obligatoriedad de la vacunación, por lo que la vacunación no llegó a integrar una prestación sanitaria exigible por la población, cuya falta o incorrección por los factores que fuere, determinara un funcionamiento anormal. La sentencia analiza esa situación temporal para acabar concluyendo que no existió funcionamiento anormal de la Administración Sanitaria por no haber dispuesto de una actividad preventiva efectiva con respecto a la poliomielitis, en atención tanto al estado de conocimientos médicos, que como se cita estaba en evolución y medios disponibles al efecto destinados. Partiendo de esta situación la prueba propuesta por la recurrente se convierte en improcedente puesto que al no integrar esa actividad sanitaria dentro de las prestaciones exigibles en el sistema de salud pública ya no era relevante constatar las circunstancias concretas de la recurrente. Cierto es también que la recurrente imputa una negligencia omisiva de la Administración pero la sentencia también ofrece cumplida respuesta al efecto para entender que esa omisión ha de integrarse en un estándar de funcionamiento de la Administración, que no puede fijarse por el particular en atención a lo que hubiera debido ser. No estamos ante hipótesis desconectadas del tiempo y espacio sino ante un estándar fijado previamente de forma objetiva que determine con concreción cual es la actividad de la Administración y qué es lo que se espera de la misma en el ejercicio de su competencias conferidas legalmente y dentro de los procedimientos al efecto". Por consiguiente, y de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, no cabe apreciar responsabilidad en la reclamación en la que se reprocha un funcionamiento negligente de la Administración sanitaria por falta de obligatoriedad de la vacunación del virus de la poliomielitis".

Quinto. El 12 de noviembre de 2018, la Abogacía del Estado informó favorablemente la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada por D. ...... , quien considera que la Administración General del Estado es responsable de los daños que ha padecido como consecuencia de la ausencia de campañas de vacunación masiva contra la poliomielitis en la fecha de su nacimiento (22 de noviembre de 1960) y que valora en una suma total de 500.000 euros.

II. El presente dictamen se emite con carácter preceptivo en virtud de lo dispuesto en los artículos 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, y 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dado que la cuantía de la indemnización solicitada por el reclamante es igual o superior a 50.000 euros y que en el momento de la presentación de la reclamación (el 29 de julio de 2016) todavía no habían entrado en vigor las Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En consecuencia, este procedimiento se rige por los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, correspondiéndole su instrucción y resolución al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. En este sentido, frente al criterio inicialmente sostenido por la Administración General del Estado -avalado en diversos dictámenes del Consejo de Estado-, la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha apuntado de manera reiterada - entre otras, en las Sentencias de 27 de septiembre de 2006 (rec. 584/2004), de 30 de septiembre de 2009 (rec. 262/2007), de 15 de junio de 2011 (rec. 2685/2010) y de 31 de octubre de 2012 (rec. 135/2011)- que las decisiones estratégicas de salud pública para toda la población, entre las que se incluye la política de vacunación obligatoria y generalizada ante una situación epidemiológica, son en la actualidad de competencia estatal y que, por consiguiente, en un asunto como el sometido a consulta, no cabe aplicar el artículo 20.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico, a cuyo tenor las comunidades autónomas tramitarán, resolverán y asumirán las consecuencias económicas que, en su caso, deriven de los expedientes relativos a servicios o competencias transferidos que estén pendientes de resolución definitiva antes de la fecha de efectividad de la transferencia.

En los términos empleados por las citadas sentencias, "si respecto de la salud pública en general y, en concreto, respecto de la poliomielitis, se trasladase la situación de la España de finales de los cincuenta y principios de los sesenta al actual momento legislativo y de organización territorial del Estado, habría que concluir que el fundamento de lo pretendido por la demandante viene referido sustancialmente a una competencia estatal. Se dice sustancialmente porque se trata del ejercicio de competencias en las que en lo funcional prima el principio de coordinación aunque en lo orgánico rija un criterio de dependencia de la Administración General del Estado; a los efectos que ahora interesa todo lo más cabría apreciar un caso de concurrencia competencial tal y como evidencia, por ejemplo, la LO 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales de Salud Pública, lo que daría lugar a una responsabilidad solidaria compatible con haber dirigido la acción de reclamación a la Administración del Estado (cfr. artículo 18 del reglamento en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 4 de agosto)".

Por lo demás, la tramitación del expediente ha sido, en principio, correcta, puesto que, como ha quedado expuesto en los antecedentes de este dictamen, el órgano instructor ha recabado el informe preceptivo del servicio cuyo funcionamiento ocasionó la presunta lesión indemnizable, ha dado audiencia al interesado y ha formulado propuesta de resolución. No obstante lo anterior, el Consejo de Estado no puede dejar de llamar la atención sobre los largos periodos de tiempo transcurridos entre la presentación de la reclamación (el 29 de julio de 2016) y la incorporación del informe de la Dirección General de Salud Pública al expediente (el 27 de septiembre de 2017), y entre la apertura del trámite de audiencia (en día ininteligible de noviembre de 2017) y la formulación de la propuesta de resolución (el 7 de noviembre de 2018), por cuanto esta falta de diligencia en la tramitación del procedimiento resulta contraria al principio de eficacia administrativa constitucionalmente consagrado y, como tal, debe ser evitada.

III. La solicitud indemnizatoria ha sido presentada por persona legitimada para ello, dentro del plazo de prescripción de un año que fija el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 y que, en los supuestos en los que se invoquen daños de carácter físico o psíquico, tiene que ser computado desde la curación o desde la determinación del alcance de las secuelas; así, desde que el informe médico del Institut Guttmann, de 24 de noviembre de 2015, diagnosticó que el perjudicado sufría el síndrome postpolio.

Y ello porque, de acuerdo con los informes de la Dirección General de Salud Pública y Sanidad Exterior sobre la administración de la vacuna antipoliomielítica, el síndrome postpolio y la evolución de la poliomielitis en España, dicho síndrome supone un recrudecimiento de la parálisis y atrofia muscular que se caracteriza por una disminución progresiva de la capacidad funcional y se presenta varias décadas después de que los enfermos se hayan infectado con el polivirus. Y porque, atendiendo a estos datos, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha declarado -entre otras, en las Sentencias de 13 de mayo de 2010 (rec. 2.971/2008), de 28 de junio de 2011 (rec. 6.372/2009) y de 9 de octubre de 2012 (rec. 4226/2011)- que, en estos casos, el dies a quo del plazo de prescripción legalmente establecido ha de concretarse en la fecha en la que, diagnosticado el síndrome postpolio, se estabilicen sus secuelas.

IV. Para que se reconozca el derecho a percibir una indemnización en un caso como el ahora dictaminado, es necesario que concurran los presupuestos legalmente establecidos; a saber: a) que exista una lesión patrimonial resarcible o, lo que es lo mismo, un daño que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley y que sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño sea imputable al Estado; y c) que entre el hecho imputado y el daño efectivamente producido medie una relación de causalidad.

V. El artículo 34 de la Ley 40/2015 dispone, en su apartado primero, que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su producción, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes eventualmente establezcan en estos supuestos.

Aplicado a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial que traen causa de la actuación médica o sanitaria de los servicios públicos, este precepto hace necesario "acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o salud del paciente" (así, entre otras, la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 19 de mayo de 2015, rec. 4397/2010).

Ello se debe a que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento" (por todas, la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 25 de septiembre de 2007, rec. 2242/2003).

De ahí que sea doctrina jurisprudencial reiterada (recientemente recordada por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2018, rec. 1016/2016) que, "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituy[a] la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles".

En asuntos similares al sometido a consulta, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo han indicado que la no obligatoriedad de la vacunación contra la poliomielitis en las fechas en las que los reclamantes contrajeron tal enfermedad -en las décadas de los cincuenta y sesenta del siglo pasado- impidió que la vacuna antipoliomielítica llegase a integrar una prestación sanitaria exigible a la Administración pública, cuya ausencia de administración o administración incorrecta determinara un funcionamiento anormal de los servicios públicos del que tuviera que responder la Administración General del Estado (así, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 31 de octubre de 2010, rec. 135/2011, y las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2012, rec. 6.424/2010, de 26 de junio de 2012, rec. 4.645/2012, y de 9 de octubre de 2012, rec. 4.226/2011).

Al contrario, las lesiones físicas y psíquicas que el Sr. ...... ha padecido en este contexto constituyen daños que se derivan de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de su producción y que, por consiguiente, carecen de la antijuridicidad que hubiera hecho posible el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración pública formulada por D. ...... ".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de enero de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL.