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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de mayo de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba la Adenda al Convenio entre la Administración General del Estado y Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal, aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifican determinados términos de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico AP-9, para la ampliación de capacidad de diversos tramos de dicha autopista, remitido por V. E., con carácter urgente, el 23 de marzo de 2018 (entrada en este Cuerpo Consultivo el día 4 de abril siguiente).

De antecedentes resulta:

1. Antecedentes

Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S. A., AUDASA, es titular de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la Autopista del Atlántico (AP-9), carretera que pertenece a la Red de Carreteras de Interés General del Estado y está integrada en la Red Transeuropea de Carreteras.

Dicha concesión fue objeto de modificación mediante convenio entre la Administración General del Estado y AUDASA aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre.

En virtud del convenio citado, la concesionaria se obligó a:

a) La construcción de nuevos carriles en el tramo de circunvalación de Santiago de Compostela (proyectos de "Ampliación de capacidad de la autopista AP-9, Tramo: Santiago norte-Santiago-sur. Clave: 98-LC-9904, incluyendo su adenda I que recoge los movimientos en dirección sur del enlace del p. k. 55 -enlace de Sigüeiro-" y de "Construcción de la conexión entre la autopista del Atlántico AP-9 y la Autovía de Lavacolla A-54, a que se refiere el punto 2.1. de la resolución ministerial de 25 de noviembre de 2010 de aprobación del expediente de información pública del proyecto de clave 98-LC-9904, como adenda II a ese proyecto").

b) La construcción de nuevos carriles en el tramo enlace de Cangas-enlace de Teis (proyectos "Ampliación de capacidad de la autopista AP-9. Tramo: enlace de Canga-enlace de Teis. Clave: 98-PO-9911" y "Ampliación de capacidad de la autopista AP-9. Puente de Rande").

El plazo de ejecución de las obras se fijó en 36 meses y, como compensación, se reconoció a AUDASA "un incremento extraordinario de tarifas en los recorridos con pago directo por los usuarios de la AP-9, en todos sus tramos, del 1 por 100 anual acumulativo durante veinte años, de aplicación a partir del 1 de enero del año siguiente a aquel en que finalicen las obras de ampliación de capacidad objeto de este Convenio y la Administración autorice su puesta en servicio" (cláusula sexta del convenio).

Las obras fueron adjudicadas por AUDASA.

El pliego de cláusulas particulares para la adjudicación del contrato de construcción de las obras Santiago-Norte a Santiago-Sur fue aprobado por el Director General de Carreteras el 14 de mayo de 2014.

En la cláusula 2ª se establecía que "en los términos indicados en la estipulación 6ª del modelo de contrato se entenderán incluidos en el contrato las obras de modificación, las accesorias y las complementarias que AUDASA decida introducir en el conjunto de la obra y que hayan o deban ser realizadas al tiempo que la obra principal por concurrir alguna de las siguientes circunstancias objetivas: cumplimiento de prescripciones, nuevas reposiciones de servicios, condiciones nuevas impuestas por las Administraciones competentes y nuevas necesidades o causas imprevisibles debidamente justificadas".

Su cláusula 29ª preveía además que el contrato estaría sujeto, entre otras, a la siguiente limitación: "por la ejecución de obras de modificación accesorias y complementarias (...) el precio final del contrato por todos los conceptos (...) en ningún caso superará un 17 por ciento de la proposición económica del contratista o precio primitivo del contrato".

El pliego de cláusulas particulares para la adjudicación del contrato de construcción de las obras enlace de Canga a enlace de Teis fue aprobado por el Director General de Carreteras el 14 de mayo de 2014. Su cláusula 2ª decía lo mismo que la antes transcrita, y la 29ª preveía que el contrato estaría sujeto, entre otras, a la siguiente limitación: "por la ejecución de obras de modificación accesorias y complementarias (...) el precio final del contrato por todos los conceptos (...) en ningún caso superará un 28 por ciento de la proposición económica del contratista o precio primitivo del contrato".

Por convenio aprobado por Real Decreto 104/2013, se modificó nuevamente la concesión para bonificar el peaje de terminados recorridos. Como contraprestación, la cláusula tercera del convenio previno: "Desde la fecha de entrada en vigor de este convenio se establece un registro para el cálculo de la compensación. El saldo conjunto resultante se calculará de acuerdo con el sistema de compensación regulado en el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, y con las mismas hipótesis allí fijadas. Para el restablecimiento del equilibrio económico-financiero, el Ministerio de Fomento junto con Audasa, antes del mes de octubre de 2016, calcularán el saldo conjunto resultante de aplicación del sistema de compensación correspondiente al presente convenio y al del Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre. A fin de determinar si la sociedad concesionaria queda equilibrada económico financieramente en su totalidad, se comprobará que el saldo conjunto resultante se hace cero antes de terminar el periodo concesional".

Según se hace constar en la memoria del proyecto de Real Decreto el concesionario no ha terminado, a fecha de hoy, determinadas obras a cuya ejecución estaba obligado por el convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011, encontrándose en curso. En concreto, no están acabadas las de "Ampliación de capacidad de la autopista AP-9, Tramo: Santiago norte-Santiago-sur. Clave: 98-LC-9904, incluyendo su adenda I que recoge los movimientos en dirección sur del enlace del p. k. 55 (enlace de Sigüeiro)", y los proyectos "Ampliación de capacidad de la autopista AP-9. Tramo: enlace de Canga-enlace de Teis. Clave: 98-PO-9911" y "Ampliación de capacidad de la autopista AP-9. Puente de Rande".

Además, la memoria señala que, durante la ejecución de los trabajos se han llevado a cabo por AUDASA "diversas obras no contempladas en los proyectos aprobados, con el objetivo de adaptar las mismas a la nueva normativa y a otros condicionantes surgidos en su fase de ejecución". En concreto, las modificaciones introducidas en los proyectos aprobados por el Ministerio de Fomento, han consistido en adaptar algunas estructuras a la Instrucción IAP-11 sobre acciones a considerar en puentes de carreteras, a la Instrucción de acero estructural EAE-11, a la Orden Circular sobre contención de vehículos y a la Instrucción de trazado 3.1-IC; en asegurar la compatibilidad de las actuaciones con la ejecución del futuro enlace de acceso a Santiago y al complejo de la Ciudad de la Cultura; en adaptar el enlace de Cangas para que, en la conexión con la futura autovía del Morrazo AG-46, se puedan utilizar directamente los carriles centrales del puente de Rande; y, finalmente, para permitir una eventual adaptación del puente de Rande a los aumentos de capacidad inducidos por la futura autovía de O Morrazo que va a construir la Xunta de Galicia.

Finalmente, es preciso llevar a cabo otras actuaciones como la reposición del viario municipal y la implantación de medidas antirruido en Chapela y la ampliación de actuaciones de rehabilitación en el puente de Rande.

2. El proyecto de Real Decreto

El proyecto de Real Decreto consta de:

- Preámbulo en el que se dice que Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S. A. U., Audasa, es titular de la concesión de la Autopista del Atlántico (AP-9).

Para preservar la funcionalidad de la autopista como carretera de alta capacidad, el Ministerio de Fomento y Audasa acordaron aumentar la capacidad de los tramos "Santiago Norte-Santiago Sur, incluyendo las obras que completan los movimientos en dirección sur del enlace en el pk 55 (enlace de Sigüeiro)" y "Enlace de Cangas-Enlace de Teis, con la ampliación del puente de Rande", mediante la construcción de nuevos carriles y, a tal efecto, suscribieron un convenio que fue aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre. Durante la ejecución de dichas obras, se han llevado a cabo actuaciones no contempladas en los proyectos aprobados, con el objetivo de adaptar las mismas a la nueva normativa y a otros condicionantes surgidos en su fase de ejecución. Dichas actuaciones son técnicamente viables y no desvirtúan el espíritu del Convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, en cuanto a su funcionalidad.

La Administración autonómica de Galicia aprobó en el año 2015 la conversión en autovía, mediante su desdoblamiento, del Corredor do Morrazo, denominado CG-4.1, que constituirá la futura autovía do Morrazo AG-46, y enlazará directamente con la autopista AP-9 en el enlace de O Morrazo o de Cangas. La finalización de dicha obra se prevé para el año 2018.

La puesta en servicio de la citada autovía do Morrazo AG-46 supone una variación de las hipótesis de tráfico adoptadas en la ampliación del puente de Rande. Según el proyecto de ampliación de capacidad de la autopista AP-9, se había previsto que el tráfico Vigo-O Morrazo y viceversa solo utilizase el carril de ampliación del puente. El Ministerio de Fomento consideró imprescindible el análisis de soluciones para la debida y mejor coordinación de ambas infraestructuras viarias de alta capacidad. En consecuencia, ha resultado necesario completar las obras de ampliación con una actuación que permita que el tráfico Vigo-O Morrazo y viceversa pudiera utilizar también los actuales carriles del puente de Rande. Asimismo, en el entorno del tramo de obras de la autopista a su paso por Chapela (Redondela), en los lugares de Torreiro, Pasán, camino de Mouriño, Fonte Cornido y paso superior de Trasmañó, con motivo de la construcción de la autopista, ha sido necesaria la ejecución de actuaciones para reponer la accesibilidad al ámbito urbano de Chapela, atravesado por la autopista. Se trata de un viario en su mayor parte contiguo a la autopista, afectado de forma directa por las obras, que procede reponer. Asimismo, dada la existencia de numerosas viviendas colindantes en Chapela y otros núcleos, es necesaria la ejecución de actuaciones al objeto de reducir la contaminación acústica en la zona.

Para ello se ha redactado la adenda al convenio aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre.

- Artículo 1 ("Aprobación de la adenda")

Establece que se aprueba la adenda a incorporar al convenio entre la Administración General del Estado y Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal, aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, que se recoge en el anexo, sobre la incorporación al convenio de diversas actuaciones en las obras de ampliación de capacidad de la autopista AP-9 en los tramos "Santiago Norte -Santiago Sur, incluyendo las obras que completan los movimientos en dirección sur del enlace en el pk 55 (enlace de Sigüeiro)" y "Enlace de Cangas-Enlace de Teis, con la ampliación del puente de Rande".

- Artículo 2 ("Régimen jurídico de la concesión")

El régimen jurídico de la concesión de la que es titular Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S. A. U. será el vigente, con las modificaciones que se contienen en este Real Decreto y en la adenda que se aprueba y se incorpora como anexo.

- Disposición adicional primera ("Financiación")

La cuantía de la inversión real que resulte debida a las obras y a aquellas actuaciones incorporadas al convenio a que se refiere la adenda se considera parte del coste de las obras e inversión real a que se refiere la cláusula tercera del convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre y, por tanto queda sujeta al sistema de compensación establecido en su cláusula sexta. Y, en lo relativo al incremento extraordinario de tarifas en los recorridos con pago directo por los usuarios de la autopista AP-9, en todos sus tramos, este será de aplicación en 2018 a partir del mismo día en que se apruebe el Real Decreto por que se aprueba la presente adenda. En años sucesivos, el incremento extraordinario se aplicará con las revisiones ordinarias de tarifa.

- Disposición adicional segunda ("Medidas para el desarrollo de lo establecido en el presente real decreto")

Faculta a la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje para que dicte las instrucciones y adopte las medidas oportunas para el desarrollo de lo establecido en el presente Real Decreto.

- Disposición final única ("Efectividad")

El Real Decreto producirá efectos desde el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

3. La adenda al convenio

Como anejo al proyecto de Real Decreto se incluye el convenio.

En la parte expositiva del convenio se dice que, para preservar la funcionalidad que la Autopista del Atlántico (AP-9) como carretera de alta capacidad, el Ministerio de Fomento y Autopistas del Atlántico Concesionaria Española, S. A. U., Audasa, acordaron aumentar la capacidad de algunos tramos mediante la construcción de nuevos carriles. A tal efecto, el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, aprobó el Convenio por el que se modificaron determinados términos de la concesión para la ampliación de capacidad de los siguientes tramos: "Santiago norte- Santiago sur, incluyendo las obras que completan los movimientos en dirección sur del enlace en el pk 55 (enlace de Sigüeiro)" y "Enlace de Cangas-Enlace de Teis, con la ampliación del puente de Rande".

Según lo establecido en dicho Convenio, el 30 de noviembre de 2011, mediante resoluciones del Ministerio de Fomento, se aprobaron los correspondientes proyectos de trazado y de construcción de determinadas obras. Dichas obras están actualmente en ejecución. El 3 de febrero de 2017, se aprobó el proyecto modificado nº 1 de la "Ampliación de la capacidad de la autopista AP-9. Tramo: Santiago Norte-Santiago Sur y Adenda I: Enlace direccional Sur, AP-9, P. K. 55+000".

Durante la ejecución de las obras de ampliación de la AP-9, Audasa ha llevado a cabo algunas actuaciones no contempladas en los proyectos aprobados por el Ministerio de Fomento.

Por otra parte, se dice que la puesta en servicio de la autovía autonómica del Morrazo AG-46 supone una variación de las hipótesis de tráfico consideradas en proyecto. Finalmente, señala que procede establecer mediante esta Adenda al Convenio aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, los términos contractuales a que ha de ajustarse la realización de las anteriores actuaciones no contempladas en los proyectos aprobados.

- Cláusula primera ("Actuaciones no contempladas en los proyectos aprobados: "Ampliación de la capacidad de la autopista AP-9. Tramo: Santiago Norte-Santiago Sur. Provincia de A Coruña. Clave: 98- LC-9904", y "Adenda al proyecto de construcción de Ampliación de la capacidad de la autopista AP-9. Tramo: Santiago Norte-Santiago Sur. Enlace direccional Sur, AP-9, P. K. 55+000. Provincia de A Coruña""). Declara que Audasa ha redactado un proyecto que contempla las modificaciones ejecutadas y no recogidas en el vigente y que ha sido presentado en el Ministerio de Fomento para su aprobación, a través de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

- Cláusula segunda ("Actuaciones no contempladas en los proyectos aprobados: "Ampliación de la capacidad de la autopista AP-9. Tramo enlace de Cangas-Enlace de Teis. Clave 98-PO-9911.A" y "Ampliación de la capacidad de la autopista AP-9, Tramo: Puente de Rande. Clave: 98-PO-9911.B""). Declara que Audasa ha redactado un proyecto que contempla las modificaciones ejecutadas y no recogidas en el proyecto vigente y que ha sido presentado en el Ministerio de Fomento para su aprobación, a través de la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

- Cláusula tercera ("Informes técnicos de aprobación de los proyectos que contemplan las modificaciones no autorizadas"). Declara que la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje solicitó a la Dirección General de Carreteras sendos informes técnicos de los proyectos citados en las cláusulas primera y segunda. En dichos informes se concluye que las obras realizadas por Audasa, y que no figuran en los proyectos vigentes, no desvirtúan el espíritu del Convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, en cuanto a su funcionalidad, y son técnicamente viables.

En lo referente al balance económico (IVA no incluido), dichos informes concluyen que las modificaciones realizadas por Audasa:

a) En el proyecto a que se refiere la cláusula primera, suponen un adicional de 9.469.320,33 euros sobre el presupuesto vigente, de modo que el presupuesto total modificado es de 62.523.516,85 euros.

Por tanto, a los efectos de la cláusula tercera del Real Decreto 1733/2011, estas modificaciones representan una inversión real adicional de 9.114.144,09 euros.

b) En el proyecto a que se refiere la cláusula segunda, suponen un adicional de 30.174.667,37 euros sobre el presupuesto vigente. En consecuencia, el presupuesto total modificado es de 138.169.357,25 euros.

Se establece que, a los efectos de la cláusula 74 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, la inversión real adicional reconocida en esta cláusula no incrementa la responsabilidad patrimonial de la Administración

- Cláusula cuarta ("Aprobación de las actuaciones objeto de las cláusulas Primera y Segunda"). Previene que, dado que las actuaciones incluidas en los proyectos objeto de las cláusulas primera y segunda no se han ejecutado conforme a lo establecido en la cláusula 65 del pliego de cláusulas generales para construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión, ni al procedimiento regulado por el artículo 243 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, procede su convalidación por el Consejo de Ministros, incorporándose dichas actuaciones al Convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre.

- Cláusula quinta ("Reposición del viario municipal y medidas contra el ruido"). Dispone que Audasa ejecutará las obras necesarias para reponer las afecciones causadas a los viarios municipales afectados y las medidas antirruido necesarias. La inversión real resultante se incorporará al coste de las obras e inversión real a que se refiere la cláusula tercera del Convenio de 2011, sin que globalmente se supere el tope máximo citado en dicha cláusula.

- Cláusula sexta ("Estudio previo de soluciones de ampliación"). Establece la obligación de AUDASA de redactar un estudio previo sobre concepción estructural de una eventual y futura ampliación del puente de Rande en condiciones de mínima afección al tráfico rodado. El coste de este estudio podrá incluirse como inversión real.

- Cláusula séptima ("Plazo de ejecución"). Dispone que se mantiene el plazo máximo establecido en el Convenio de 2011 para la construcción y puesta en servicio de las obras de ampliación de capacidad de la autopista AP-9. No obstante, dado que para ejecutar las actuaciones de rehabilitación del puente actual recogidas en el proyecto es necesaria la previa puesta en servicio de los nuevos carriles, se fija como plazo máximo de ejecución de las actuaciones de rehabilitación del puente actual, el de ocho meses, contados a partir de la puesta en servicio de las obras de ampliación de su capacidad. Y, finalmente, para las obras a que se refiere la cláusula quinta, se fija un plazo máximo de ejecución de doce meses contados a partir de la fecha de aprobación del proyecto correspondiente o, en su caso, de la previa disponibilidad de terrenos.

- Cláusula octava ("Garantías de construcción y de explotación"). Previene que el régimen de garantías de construcción y de explotación se ajustará a lo dispuesto en las cláusulas tercera y cuarta del Convenio de 2011.

- Cláusula novena ("Sistema de compensación y coste de las obras e inversión realizada por las actuaciones que son objeto de esta Adenda"). Establece que se mantiene lo previsto en las cláusulas tercera y sexta del Convenio de 2011 salvo en lo que se indica a continuación:

La Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento ha considerado como coste de ejecución de las obras las cantidades adicionales reconocidas en la cláusula tercera, sin incluir la inversión correspondiente a la renovación del enlace de Sigüeiro. En consecuencia, y a efectos del cálculo de la inversión real resultante de acuerdo con la cláusula sexta del mencionado convenio, se consideran costes de las obras (Iva no incluido), 56.996.485,76 euros y 138.169.357,25 euros, al que se añadirán el coste de las expropiaciones, proyectos y dirección y control de obra.

También se incluirá en el cálculo de la inversión real el coste de las obras de reposición del viario municipal y de medidas contra el ruido, recogidos en la cláusula quinta, y el coste del estudio previo de soluciones de ampliación de acuerdo con lo establecido en la cláusula sexta.

En lo relativo al incremento extraordinario de tarifas en los recorridos con pago directo por los usuarios de la autopista AP-9, en todos sus tramos, este será de aplicación en 2018 a partir del mismo día en que se apruebe el Real Decreto por el que se aprueba la presente adenda. En años sucesivos, el incremento extraordinario se aplicará con las revisiones ordinarias de tarifa.

- Cláusula décima ("Seguimiento y control del Convenio y de la presente Adenda"). Previene que, para el seguimiento y control del Convenio de 2011 y de la Adenda se mantiene lo establecido en su cláusula octava.

- Cláusual Undécima ("Vigencia del convenio"). Dispone que la Adenda tendrá efectos a partir del día en que entre en vigor el Real Decreto que la apruebe.

4. El expediente

Al proyecto de Real Decreto, se acompaña el expediente instruido con ocasión de su tramitación en el que constan los informes emitidos y la memoria técnica y económica, elaborada por la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje.

A) La memoria

La memoria da cuenta de que AUDASA ha redactado sendos proyectos que contemplan las modificaciones ejecutadas y no autorizadas respecto de lo previsto en los proyectos vigentes, que han sido presentados en el Ministerio de Fomento para su aprobación y que lo han sido técnicamente por la Dirección General de Carreteras en fecha 27 de diciembre de 2017. Añade que, dado que las actuaciones incluidas en los proyectos citados no se han ejecutado conforme a lo establecido ni en la cláusula 65 del Decreto 215/1973 ni en el procedimiento regulado por el artículo 243 de la Ley de Contratos del Sector Público, procede su convalidación.

La memoria describe las principales modificaciones introducidas en los proyectos, que son:

a) En el proyecto de actualización y adaptación a normativa. Ampliación de capacidad de la AP-9. Tramo Santiago norte-Santiago Sur y su adenda nº 1: cambios de geometrías o tipologías estructurales, en atención al ajuste a normativa (a la Instrucción IAP-11 sobre acciones a considerar en puentes de carreteras, a la Instrucción de acero estructural EAE-11, a la Orden Circular sobre contención de vehículos, y a la Instrucción de trazado 3.1-IC), a las circunstancias geotécnicas de la obra, y a aspectos relativos a la futura conservación de la infraestructura; cambios de geometría y tipología estructural en la estructura E-11 y no ejecución de las estructuras E-10 y E-12, para compatibilizar las actuaciones con la ejecución del futuro enlace de acceso a Santiago y al complejo de la Ciudad de la Cultura; corrección de errores del proyecto original de gran repercusión económica, especialmente el relativo a la falta de la medición de acero de uno de los dos tableros de la ampliación del viaducto de Angrois y a la falta de la colocación de dicho acero en el presupuesto del proyecto original; actualización de mediciones de reposición de firme, dado el tiempo transcurrido entre la redacción del proyecto y la ejecución de las obras; ajuste del trazado geométrico de la remodelación del enlace de Sigüeiro; y adaptación de sistemas de contención a la Orden Circular 35/2014.

b) En el proyecto de actualización, adaptación a normativa y mejora funcional del enlace de O Morrazo. Ampliación de capacidad de la autopista AP-9. Tramo: O Morrazo-Teis, cambios de geometría en estructuras, en atención al ajuste a normativa vigente (a la Instrucción IAP- 11 sobre acciones a considerar en puentes de carreteras, a la Instrucción de acero estructural EAE-11, a la Orden Circular sobre contención de vehículos), a las circunstancias geotécnicas de la obra, y a facilitar una eventual adaptación del puente de Rande a los aumentos de capacidad inducidos por la futura autovía de O Morrazo, a lo largo de la vida útil de la estructura; modificación de los procesos constructivos del puente atirantado, debido a circunstancias sobrevenidas; adaptación del enlace de Cangas para que en la conexión con la futura autovía del Morrazo AG-46 se puedan utilizar directamente los carriles centrales del puente de Rande, en virtud de los estudios de tráfico actualizados; y adaptación de sistemas de contención a la Orden Circular 35/2014.

Señala también la memoria que las actuaciones son técnicamente viables, no desvirtúan el espíritu del convenio aprobado en 2011 y cuantifica el importe de los trabajos en los montantes señalados en la cláusula 3.

Indica la memoria, por otra parte, que la ejecución de las mencionadas actuaciones es viable dentro de las previsiones del convenio de 2011 por cuanto el coste total de las obras de ampliación de capacidad de la autopista, a que se refieren sus cláusulas primera y segunda, más el coste de las actuaciones que se plantean en la Adenda y el de las obras previas para reponer el viario municipal de Chapela e instalar medidas contra el ruido no excede los límites de coste e inversión fijados en su cláusula cuarta.

B) Informe de la Abogacía del Estado en el Departamento de 31 de enero de 2018

Señalaba que, ya en un informe anterior, había dicho que las obras debían estar amparadas en el correspondiente proyecto aprobado por el Ministerio de Fomento en la forma exigida por la ley y el pliego; que el proyecto ahora informado reconocía que las obras no se habían ejecutado conforme con lo establecido en la cláusula 65 del pliego de cláusulas generales y en el artículo 243 de la Ley de Contratos, de tal modo que procedía su convalidación por el Consejo de Ministros; que dicha convalidación podía hacerse puesto que cabía apreciar un interés público en ellas, como había informado la Dirección General de Carreteras y, en consecuencia, podían encontrar amparo en los artículos 24 y 25 de la Ley de Autopistas.

En relación con la subida de tarifas prevista en la cláusula novena, el informe exponía que, en interpretación de la cláusula tercera del Real Decreto 104/2013, había expuesto anteriormente que no cabía una subida de tarifas en tanto el concesionario no terminara las obras a que estuviera obligado. Concluía, no obstante, que no se apreciaba obstáculo legal para que un nuevo real decreto como el proyectado modificara la citada cláusula, estableciendo la fecha de comienzo de aplicación de la subida de tarifas para compensar al concesionario por las modificaciones.

Por todo ello, informaba favorablemente el proyecto de Real Decreto.

C) Aprobación técnica por el Director General de Carreteras del proyecto de "Actualización y adaptación a la normativa. Ampliación de capacidad de la AP-9. Autopista del Atlántico. Tramo: Santiago Norte- Santiago Sur y su Adenda I" con un presupuesto de adjudicación de 62.523.516,85 euros (sin IVA), de los que 56.996.485,76 euros correspondían a la ampliación del tramo Santiago Norte-Santiago Sur, y 5.527.031,09 euros a la remodelación del enlace de Sigüeiro: lo que suponía un adicional de 9.469.320,33 euros.

Informe del Inspector de Construcción de la Autopista AP-9, de 19 de diciembre de 2017, conformado por el Ingeniero Jefe de Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, favorable a la aprobación del proyecto. En él se dice que las modificaciones estructurales más relevantes contempladas en el mismo vienen determinadas por la necesidad de adaptarse a las nuevas regulaciones aplicables y de adecuar las obras al proyecto -ya licitado por el Ministerio- de construcción de un enlace de la Ciudad de la Cultura de Santiago de Compostela. Añadía expresamente que, "en el caso de haberse tramitado el proyecto de referencia en tiempo y forma en base al artículo 243 de R.D. 3/2011, las circunstancias expresadas que han motivado las modificaciones hubieran entrado dentro de los supuestos indicados en el Pliego de Cláusulas Particulares sin superar los límites en él indicados, y por tanto, hubiera sido susceptible de reconocerse la inversión correspondiente a 62.523.516,85 euros (cantidad expresada en términos de presupuesto de adjudicación, Iva no incluido)". Manifestaba expresamente que los incrementos no superaban los límites establecidos en el pliego de cláusulas particulares (ni parcial ni totalmente, con un porcentaje que asciende a +16,80%, inferior al límite +17% del pliego de cláusulas particulares).

D) Aprobación técnica por el Director General de Carreteras del proyecto de "Actualización y adaptación a la normativa y mejora funcional del enlace O Morrazo. Ampliación de capacidad de la AP-9. Autopista del Atlántico. Tramo: O Morrazo-Teis (Pontevedra)", de 27 de diciembre de 2017.

Informe del Inspector de Construcción de la Autopista AP-9, de 19 de diciembre de 2017, conformado por el Ingeniero Jefe de Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, favorable a la aprobación del proyecto. En él se afirmaba que las modificaciones estructurales más relevantes contempladas en el mismo venían determinadas, en la mayor parte de los casos, por la necesidad de adaptarse a las nuevas regulaciones aplicables. Añadía que se introducían otras encaminadas a variar los anclajes de los tirantes en las pilas principales, en los apoyos longitudinales y en los amortiguadores especiales en los tirantes de ampliación del puente de Rande; se ampliaba la sección de los tableros de los viaductos de aproximación para disponer de espacio suficiente para poder ubicar la iluminación; se varíaba la geometría del enlace de Cangas para garantizar los niveles de servicio adecuados a la vista del aumento del tráfico y se retiraba la pasarela transversal ubicada en el p. k. 146+040. Resaltaba que, en el caso de haberse tramitado el proyecto de referencia en tiempo y forma, las modificaciones hubieran entrado en los supuestos indicados en el pliego de cláusulas particulares sin superarse los límites en él indicados y, por tanto, hubiera sido susceptible de reconocerse la inversión correspondiente a 138.169.357,25 euros (IVA no incluido) -un adicional líquido de 30.174.667,37 euros sobre el presupuesto de adjudicación-. Manifestaba expresamente que los incrementos no superaban los límites establecidos en el pliego de cláusulas particulares (ni parcial ni totalmente, con un porcentaje que asciende a +27,94%, inferior al límite +28% del pliego de cláusulas particulares

E) Informe del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia, de 12 de enero de 2018, en el que se decía que la puesta en servicio de los nuevos carriles era indispensable para poder proceder a ejecutar los desvíos de tráfico necesarios para las actuaciones de rehabilitación del puente de Rande y que el plazo adicional de ocho meses contemplado en el convenio proyectado era razonable para acometer y materializar las actuaciones restantes.

F) Carta suscrita por el Director General de Audasa, fechada el 15 de enero de 2018, en la que presta su conformidad expresa a la modificación proyectada.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente, con carácter urgente, al Consejo de Estado para dictamen.

I

1. Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba la Adenda al Convenio entre la Administración General del Estado y Autopista del Atlántico, Concesionaria Española, Sociedad Anónima Unipersonal, aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifican determinados términos de la concesión para la construcción, conservación y explotación de la autopista del Atlántico, AP-9, para la ampliación de la capacidad de varios de sus tramos.

El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 3 del artículo 25 de la Ley 8/1972, de 10, de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión.

Este precepto previene expresamente la intervención del Consejo de Estado con carácter previo a la aprobación de la ampliación de la vía.

2. La competencia para aprobar la ampliación corresponde al Gobierno de acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo 25.3 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo.

3. En lo tocante al procedimiento, se han seguido las prescripciones legalmente establecidas. La propuesta se ha elaborado por el órgano competente, la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje. Ha informado la Dirección General de Carreteras y la Abogacía del Estado. Consta, por otra parte, la conformidad de la concesionaria a la modificación proyectada.

II

1. La modificación proyectada encuentra su fundamento en el artículo 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo.

Este precepto dispone:

"1. Si en el futuro la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación, podrá acordarla la Administración estableciendo las particulares condiciones a que haya de sujetarse la realización de las obras y su repercusión en el régimen de tarifas para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión, o bien llegar a un convenio con el concesionario sobre los anteriores extremos, manteniendo inalteradas las normas que rigieron para la adjudicación en todos aquellos extremos que no hayan sido objeto de modificación. Cuando la ampliación consista en el aumento del número de carriles de las calzadas, para conseguir la mejor prestación del servicio público o para mejorar el sistema de comunicaciones del corredor afectado, podrá acordarse por convenio con el concesionario, en el que se establecerán aquellos aspectos del régimen concesional que sean objeto de modificación. 2. (Derogado) 3. Corresponderá en todo caso al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Fomento, aprobar la ampliación, previo dictamen del Consejo de Estado. En el supuesto del artículo 25.2, el dictamen del Consejo de Estado, que deberá pronunciarse expresamente sobre la concurrencia de todos los requisitos exigidos por dicho precepto, tendrá carácter vinculante".

2. Como se ha reseñado en antecedentes, Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S. A. U. (AUDASA), es titular de la concesión de la Autopista del Atlántico AP-9, carretera integrada en la Red de Carreteras de Interés General del Estado. Dicha concesión fue modificada mediante convenio celebrado entre la titular del otorgamiento y la Administración General del Estado, y aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre. Por virtud de este acuerdo de modificación, Audasa se obligó a construir nuevos carriles en el tramo de circunvalación de Santiago de Compostela -enlace de Sigüeiro y conexión con la autovía de Lavacolla- y en el tramo enlace de Cangas-enlace de Teis Puente de Rande.

En tanto se ejecutaban las obras de los proyectos correspondientes a las modificaciones acordadas, se aprobaron nuevas regulaciones técnicas de aplicación a las estructuras en puentes de carreteras, a los sistemas de contención de vehículos y al trazado de las vías que obligaron a la concesionaria a introducir variaciones en los trabajos. También en el mismo periodo, se aprobaron los proyectos de construcción del enlace a Santiago y a su Ciudad de la Cultura, y de la futura autovía del Morrazo AG-46 por la Xunta de Galicia y el Ministerio de Fomento. Todo ello ha motivado que la concesionaria haya ejecutado unas obras en parte diferentes a las inicialmente previstas a fin de adecuarlas a las nuevas reglamentaciones técnicas y a los futuros proyectos. La realización de estas últimas labores lo han sido a requerimientos de la Xunta de Galicia y del Ministerio de Fomento a fin de asegurar la compatibilidad de la autopista AP-9 con las infraestructuras proyectadas o en fase de ejecución, según dice la memoria. Además, el proyecto original adolecía de diversos errores - relativos a la medición y colocación del acero- que deben ser subsanados.

Las actuaciones se han hecho sin estar previstas en los correspondientes proyectos de obra y, por consiguiente, sin la correspondiente cobertura contractual. Además, ahora, se contempla llevar a cabo otros trabajos: en concreto, la reposición del sistema viario desde la autopista AP-9 a la población de Chapela y la instalación de pantallas antirruido en diversos tramos de la vía.

3. La adenda al convenio suscrito en 2011 cuya aprobación se somete a consulta tiene formalmente carácter novatorio de este último. Sin embargo, sin carecer de esta naturaleza, es, ante todo, un convenio convalidatorio de unas actuaciones que se han llevado a cabo sin la previa modificación de los proyectos de obras que las amparen.

El proyecto de Real Decreto reconoce que el concesionario las ha realizado con unas inversiones adicionales de 9.469.320,33 euros y 30.174.667,37 euros, respectivamente, para cada uno de los proyectos aprobados. Además, el proyecto acepta las obras ejecutadas.

La ejecución de las mencionadas labores, que no encuentran amparo en los proyectos aprobados en su día, ha comportado la infracción de las normas legales y convencionales aplicables; en concreto, de la cláusula 65 del pliego de cláusulas administrativas generales de autopistas y del artículo 243 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011.

La cláusula 65 del pliego de cláusulas generales para la construcción, conservación y explotación de las autopistas en régimen de concesión, aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero, dispone:

"En la ejecución de las obras, el concesionario deberá ajustarse estrictamente a los proyectos aprobados. No obstante lo anterior, excepcionalmente podrán acordarse modificaciones en las obras cuando sean consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborarse los proyectos, bien a petición de la Administración, bien a petición del concesionario. En cualquier caso, corresponderá al Ministerio de Obras Públicas autorizar la redacción de las correspondientes modificaciones de los proyectos, así como su aprobación, una vez presentadas".

El artículo 243 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, previene por su parte lo siguiente:

"Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el proyecto de acuerdo con lo establecido en el Título V del Libro I y en el artículo 249.1.b). El plan económico-financiero de la concesión deberá recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminución de los costes".

Y, finalmente, el artículo 107.1.e) del mismo cuerpo legal dispone que las modificaciones no previstas en los pliegos podrán acordarse cuando concurra la circunstancia de la "necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato".

Las obras ejecutadas al margen de los proyectos aprobados en su día por el Ministerio de Fomento deben quedar amparadas mediante su modificación para que puedan computarse a los efectos de la compensación económica prevista en el régimen concesional. Ello exige su convalidación por el Consejo de Ministros en consonancia con lo establecido en la legislación vigente.

A juicio del Consejo de Estado, la convalidación prevista mediante la aprobación del Real Decreto consultado puede llevarse a cabo.

El hecho de no haberse aprobado el obligado proyecto modificado con carácter previo a la ejecución de las obras realizadas no impide que el órgano de contratación pueda excepcionalmente incorporarlas al contrato con posterioridad. Para ello, se precisa la aprobación de la correspondiente modificación de la concesión con base en el artículo 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, y el respeto de las prescripciones de este precepto y de los antes mencionados de la Ley de Contratos del Sector Público.

La modificación se acomoda, de una parte, al citado artículo 25 de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, que contempla precisamente su procedencia cuando "la autopista resultara insuficiente para la prestación del servicio y se considerara conveniente su ampliación" por razón de interés público. La memoria que acompaña al proyecto de Real Decreto consultado y los informes de la Dirección General de Carreteras, de la Demarcación de Carreteras del Estado en Galicia y de la Inspección de Carreteras son unánimes en señalar que las obras realizadas "no desvirtúan el espíritu del Convenio aprobado por el Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, en cuanto a su funcionalidad y son técnicamente viables" y están encaminadas a asegurar la compatibilidad de la infraestructura con otros proyectos aprobados con posterioridad y a adaptar las labores a nuevas reglamentaciones técnicas dictadas también después de la aprobación de los proyectos iniciales.

De otra parte, las últimas razones señaladas tienen encaje además en la circunstancia prevista en la letra e) del apartado 1 del artículo 107 de la Ley de Contratos del Sector Público. Esta ampara la aprobación de modificaciones derivadas de la "necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato". Por otra parte, los montantes de las variaciones introducidas no superan los límites máximos establecidos en las cláusulas 29 de los pliegos de condiciones particulares de los contratos de obras adjudicados por Audasa.

Por todo ello, el Consejo de Estado no formula reparo de legalidad al proyecto consultado.

III

Con independencia de lo dicho y en relación con el contenido del proyecto y de la adenda, procede señalar:

1. El párrafo final de la cláusula tercera de la adenda que se proyecta establece que "a los efectos de la cláusula 74 del Decreto 215/1973, de 25 de enero, por el que se aprueba el Pliego de Cláusulas Generales para la construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, la inversión real adicional reconocida en esta cláusula no incrementará la responsabilidad patrimonial de la Administración".

La citada cláusula 74 previene, por su parte, que "la responsabilidad patrimonial de la Administración en todos los casos, y singularmente en los supuestos de liquidación contemplados en el capítulo IX de este pliego de cláusulas, quedará limitada convencionalmente a la cantidad prevista para el costo de las obras en la oferta presentada por el concesionario, incrementada en su caso, por los aumentos de las modificaciones de los proyectos aprobados producidos a requerimiento de la Administración".

Además de la inversión reconocida en la cláusula tercera - relativa a los proyectos contemplados en sus cláusulas primera y segunda-, la adenda dispone que AUDASA ejecutará las obras necesarias para reponer las afecciones causadas a los viarios municipales y para instalar medidas antirruído -cláusula quinta- y redactará un estudio previo -cláusula sexta-. El coste de las primeras se incorporará al de las obras e inversión real realizada y del mayor coste de la conservación de la autopista, y el segundo también podrá serlo si es aceptado por la Dirección General de Carreteras - cláusula novena-.

Al computarse como inversiones realizadas, el coste de ambos conceptos quedará comprendido en el sistema de compensación previsto en la cláusula sexta del Convenio de 2011. La concesionaria será resarcida a través del incremento extraordinario de tarifas contemplado en ella. El régimen proyectado para estas inversiones es, por tanto, el mismo que el articulado para las mencionadas en la cláusula tercera de la Adenda; esto es, el coste de los proyectos de la circunvalación de Santiago, conexión con Lavacolla y construcción de nuevos carriles en enlace Canga-Teis.

Llama sin embargo la atención la falta de previsión específica en la Adenda en el sentido de que el importe de estas inversiones -que, debe repetirse, quedan incorporadas al coste de las obras- no incrementará la mal llamada responsabilidad patrimonial de la Administración a que se refiere la cláusula 74 del pliego general antes citado. El Consejo de Estado considera que, respecto de estos conceptos, debe establecerse una previsión expresa análoga a la contenida en el último párrafo de la cláusula tercera en el sentido de que tampoco la incrementará.

Tras la aprobación del nuevo régimen contractual dimanante de la regulación europea, la posibilidad de que el concesionario no recupere su inversión -riesgo operacional- constituye una exigencia inherente a toda concesión, que se proyecta con carácter preceptivo para los nuevos otorgamientos y con carácter orientador para los ya preexistentes que sean objeto de modificación.

2. Por otra parte, la cláusula novena proyectada establece que se mantiene lo previsto en las cláusulas tercera y sexta del Convenio de 2011, salvo las modificaciones que contempla.

En particular, su último párrafo previene:

"En lo relativo al incremento extraordinario de tarifas en los recorridos con pago directo por los usuarios de la autopista AP-9, en todos sus tramos, éste será de aplicación en 2018 a partir del mismo día en que se apruebe el real decreto por el que se aprueba la presente adenda. En años sucesivos, el incremento extraordinario se aplicará a las revisiones ordinarias de tarifa".

La cláusula sexta del Convenio aprobado por Real Decreto 1733/2011, de 18 de noviembre, establece, por su parte y en lo que interesa, lo siguiente:

"Como sistema de compensación por la inversión realizada, así como por las demás obligaciones que Audasa asume en virtud del presente Convenio, es decir la totalidad de las inversiones necesarias para la ejecución de las obras y posterior conservación y explotación, se establece un incremento extraordinario de tarifas en los recorridos con pago directo por los usuarios de la autopista AP-9, en todos sus tramos, del 1 por 100 anual acumulativo durante veinte años, de aplicación a partir del 1 de enero del año siguiente a aquel en que finalicen las obras de ampliación de capacidad objeto de este Convenio y la Administración autorice su puesta en servicio, incremento extraordinario que se aplicará simultáneamente con las revisiones ordinarias de tarifas. Este incremento extraordinario de tarifas no será aplicable por tanto a los recorridos a que se refiere el Real Decreto 633/2006, de 19 de mayo".

En el expediente, consta que las obras no se han terminado todavía, razón por la cual no se debe estar exaccionando el incremento extraordinario establecido en esta última cláusula.

La nueva cláusula contempla su exigencia desde el momento de aprobación del proyecto de Real Decreto.

El Consejo comparte el criterio expuesto por la Abogacía del Estado en que no existe obstáculo legal para modificar el día inicial de cobro del incremento extraordinario y establecerlo en el de aprobación del proyecto consultado. Ahora bien, si esa es la intención, debe modificarse el tenor del párrafo primero de la cláusula sexta del Convenio de 2011 para evitar eventuales dificultades interpretativas. Esta observación tiene carácter esencial a los efectos del artículo 130.3 de su Reglamento Orgánico.

IV

Finalmente, el Consejo de Estado no debe dejar de señalar la irregularidad que comporta que la concesionaria, bien con la aquiescencia, bien a instancia de la Administración contratante o de la Xunta de Galicia, haya ejecutado unos proyectos distintos de los aprobados por el Ministerio de Fomento, levantando obras no contempladas en ellos. Dichas labores no han comportado la asunción por la Administración titular de la concesión de compromisos de gasto. Pero ni ello, ni el interés público que las ampara, justifican el incumplimiento de las reglas establecidas y la vulneración de los criterios exigibles por razón de una buena administración. El Consejo considera que la Delegación del Gobierno en las Sociedades Concesionarias de Autopistas Nacionales de Peaje debe cuidarse, con mayor celo, de que estas entidades ajusten su actuación a sus obligaciones contractuales y legales. Por tanto, este Cuerpo Consultivo debe llamar la atención sobre la necesidad de que no se repitan situaciones como la habida y de que, en caso de precisarse alguna otra modificación del proyecto de obras, se observen escrupulosamente las exigencias legales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada en el apartado III del cuerpo de este dictamen y, consideradas las restantes, puede someterse al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto remitido en consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de mayo de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.