Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de febrero de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de 26 de noviembre de 2018, con registro de entrada el día 7 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de revisión de oficio de la Resolución de 30 de junio de 2014 del general jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, por la que se acuerda desestimar la solicitud de un compromiso de larga duración correspondiente a don ...... .

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- El 25 de marzo de 2013, don ...... , a la sazón soldado militar profesional del Ejército de Tierra, solicitó suscribir un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas conforme al artículo 9 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería, y la Orden DEF/3316/2006, de 20 de octubre, por la que se regulan determinados aspectos de los compromisos, el cambio de relación de servicios y el cambio de especialidad del militar profesional de tropa y marinería.

El 10 de abril siguiente se acordó el inicio del expediente de suscripción de compromiso de larga duración, al que sucesivamente se incorporaron los siguientes documentos relevantes:

a) Informe complementario emitido por el subteniente jefe de la unidad de seguridad del Acuartelamiento Torreblanca, en la Agrupación de Apoyo Logístico n.º 21 (Sevilla). El informe, con fecha de 10 de abril de 2013, recomienda no suscribir el compromiso de larga duración con el soldado Varela, en relación a su actuación profesional y trayectoria: "... si bien acata de manera disciplinada las órdenes recibidas, muestra en sus actuaciones profesionales falta de motivación, poca entrega y disponibilidad ante el servicio y la necesidad de supervisión en sus actuaciones, suscitando todo ello poca confianza y lealtad al Mando, situación que viene siendo constante en la Unidad y de la que no se ha observado mejoría en el último tramo de su compromiso".

b) Acta núm. 1/2013, emitida por la junta de evaluación en unidad el 29 de abril de 2013. Bajo la presidencia del capitán de la Unidad de Servicio del Acuartelamiento (USAC) Torreblanca, e integrada por tres vocales y un secretario (todos ellos con empleo de subteniente), la junta declaró la idoneidad del soldado Varela Moreno y, en consecuencia, informó favorablemente su solicitud de suscripción de un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas.

c) Informe emitido por el comandante jefe de la USAC Torreblanca, con fecha de 2 de mayo de 2013. En contra del criterio de la junta, manifiesta la improcedencia de suscribir un compromiso de larga duración con el interesado por los siguientes motivos: "El mencionado soldado presenta una trayectoria con evolución negativa. En su primer informe personal de calificación, de septiembre de 2009, presenta una nota de evaluación global de 6,6; resultando que los participantes en la calificación no emitieron ninguna observación. En su segundo informe personal de calificación, de agosto de 2011, presenta una nota de evaluación global de 6,4; con las siguientes observaciones por parte, sucesivamente, del calificador, superior jerárquico y Jefe de Unidad: "Cumple sus obligaciones, aunque le falta motivación", "Aunque cumple sus cometidos con normalidad, requiere de control permanente en sus actuaciones", "Conforme con lo indicado por el calificador y superior jerárquico, se considera que para solicitud de compromiso de larga duración tendría que mejorar". En su tercer informe personal de calificación, de febrero de 2013, que resulta negativo (con nota equivalente a 3,6), aparecen las siguientes anotaciones en los puntos que se indican: 3.- Observaciones de la Junta: "Se considera al calificado con poca disposición al servicio, falta de interés y motivación a su profesión y elevado absentismo, suscitando poca confianza en el Mando". 4.- Orientación: "Debe esforzarse más en elevar su interés por el servicio, aumentar su rendimiento e instrucción y actuar con mayor responsabilidad para ganar la confianza en el mando". 6.2.- Valoración de conjunto: "Debe mejorar su ejecutoria, reforzar su espíritu militar y amor al servicio". Por otra parte, el soldado Varela presenta una sanción por falta leve y poco absentismo. Con todos estos datos, ateniéndose a lo recogido en la IT 02/12, podría concederse la suscripción del compromiso de larga duración, tal como ha acordado la Junta de Evaluación; sin embargo, este Mando considera que no se debe conceder por las razones que se expresan a continuación. Las Unidades necesitan personal fiable, con un alto espíritu militar y amor al servicio; personal con capacidad de sacrificio, que anteponga las necesidades del servicio a las suyas particulares. No podemos permitirnos el lujo de alistar en nuestras Unidades a personal que se conforme con hacer lo justo de su obligación, a cumplir un horario y que deba ser permanentemente controlado por sus jefes directos para asegurar que cumple su obligación; como en el caso del soldado Varela. Vistas las circunstancias particulares del mencionado Soldado, y en aplicación de la IT 02/12 considero la NO IDONEIDAD para concederle la suscripción del compromiso de larga duración".

d) Audiencia al interesado. El soldado Varela Moreno presentó tres escritos de alegaciones, los días 20 de mayo y 15 de noviembre de 2013 y 6 de febrero de 2014, en los que esgrimía los siguientes argumentos en apoyo de su solicitud: - En primer lugar, subrayaba que la Junta de Evaluación había declarado su idoneidad para el compromiso de larga duración.

- En segundo término, consideraba que el informe emitido por el comandante jefe de la USAC Torreblanca se basaba en una valoración subjetiva, que no se ajustaba a los criterios objetivos previstos en la Orden DEF/17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, en relación con la Instrucción Técnica 02/12.

- En tercer lugar, aunque reconocía que su último informe personal de calificación (IPEC) había sido negativo, entendía que ello no era suficiente para denegar el compromiso de larga duración, toda vez que la Orden DEF/17/2009, de 24 de abril, exige que el interesado haya obtenido calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, lo que no se había producido en su caso.

- Por último, subrayaba que en el mes de julio de 2013 se le había concedido el complemento de dedicación especial para premiar su "excepcional rendimiento" lo que -en su opinión- resultaba contradictorio con las manifestaciones vertidas en su informe por el jefe de la USAC.

e) Hoja general de servicios del interesado. De ella se desprende que don ...... ingresó en el Ejército de Tierra como militar profesional de tropa y marinería el 28 de diciembre de 2007. Durante el tiempo en que prestó servicio, fue sancionado una única vez por falta leve, durante dos días, en el mes de marzo de 2013 (por falta de puntualidad y ausencias injustificadas en acto de servicio). En cuanto a su aptitud física, fue evaluado anualmente desde 2008 y en todas las pruebas fue declarado apto, salvo en la ya citada evaluación de 2013 (cuyos resultados no figuraban aún en la hoja de servicios). En los exámenes generales de condición física de los años 2010, 2011 y 2012 obtuvo calificaciones que oscilaron entre los 5 y 6 puntos (5,05 en 2010; 6,075 en 2011 y 5,475 en 2012). Además, estuvo de baja en dos ocasiones (ambas durante el año 2012), por un total de 38 días. Fue declarado apto en las evaluaciones médicas y psicológicas y dio resultado negativo en las pruebas antidroga.

f) Propuestas de resolución. Obran en el expediente dos propuestas de resolución, con fechas de 21 de mayo y 15 de noviembre de 2013, elaboradas por dos instructores distintos (una teniente de infantería y un capitán de transmisiones). Ambas consideran que el interesado reúne las condiciones de idoneidad para suscribir un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas y rechazan las conclusiones del informe del jefe de la USAC por considerar que no se ajustan a los criterios objetivos de valoración recogidos en la Instrucción Técnica 02/12.

g) Informes emitidos por el equipo de apoyo al Mando de Personal (MAPER) del Ejército de Tierra. Se emitieron dos informes, con fechas de 23 de octubre de 2013 y 17 de enero de 2014. El primero de ellos reflejaba, por error, que el interesado no era idóneo para el compromiso de larga duración por "IPEC negativo, por informe negativo de su jefe directo y por informe negativo de la Junta de Evaluación de Unidad". Después de las alegaciones del solicitante, que hizo constar el error -la calificación de la Junta de Evaluación de la Unidad había sido positiva y no negativa-, se emitió un segundo informe con idéntica conclusión desfavorable "por IPEC negativo, por informe negativo del jefe de UCO y por informe negativo de su jefe directo".

h) Informe de la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra. El informe, emitido el 29 de mayo de 2014, señala, en primer lugar, que el expediente se ha tramitado correctamente de acuerdo con las exigencias del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de los militares de tropa y marinería, así como de conformidad con las exigencias de la Instrucción Técnica núm. 02/12 sobre "Normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa".

En segundo lugar, después de examinar los informes emitidos y los escritos de alegaciones, entiende que procede denegar el compromiso de larga duración, de acuerdo con la opinión expresada por los mandos del interesado. Subraya la especial naturaleza de este compromiso con las Fuerzas Armadas -distinto de los sucesivos compromisos temporales suscritos hasta ese momento por el soldado Varela- y de ahí concluye que el expediente tiene un carácter eminentemente selectivo, que exige al Ejército una valoración especial del candidato. Considera que tanto los IPEC como los informes de los mandos cumplen con la exigencia de objetividad del artículo 81.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, y reflejan la falta de motivación e interés del solicitante, su bajo rendimiento y la escasa confianza que genera en los mandos. En fin, aunque reconoce que existen en el expediente informes favorables -el de la Junta de Evaluación de la Unidad y las propuestas de los instructores-, señala que no son vinculantes y concluye que la resolución final, que habrá de estar debidamente motivada y ser notificada al interesado, puede apartarse de su criterio.

i) Resolución desestimatoria del jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra. Fechada el 30 de junio de 2014, la resolución desestima la solicitud de suscripción de un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas por los motivos expresados en el informe de la Asesoría Jurídica, que se adjunta como anexo. La resolución fue notificada al interesado el 30 de julio siguiente.

SEGUNDO.- El 14 de octubre de 2015, don ...... interpuso un escrito en el que solicitaba la revisión de oficio de la Resolución del jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 30 de junio de 2014 en virtud del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por entender que incurría en causa de nulidad. Subsidiariamente, interponía recurso extraordinario de revisión contra la misma resolución en virtud del artículo 118 de la Ley 30/1992.

Alegaba, en síntesis, que los IPEC en los que se había fundado la desestimación de su solicitud eran nulos de pleno derecho por no ajustarse a los criterios de objetividad exigidos por el artículo 81.1 de la Ley de la carrera militar. Añadía que el Tribunal Supremo exige que estos criterios abstractos de objetividad se concreten en cada caso concreto, tomando en consideración la trayectoria personal del interesado, y que tal concreción no había tenido lugar en su caso. Por este motivo, al considerar que los IPEC eran nulos, deducía que el resto de informes negativos y la resolución final del jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra eran nulos de pleno derecho.

En apoyo de su tesis, manifestaba que las calificaciones negativas que había obtenido en los IPEC respondían a una situación de acoso de sus mandos, motivada, en parte, por su decisión de afiliarse a la Asociación Unificada de Militares Españoles (AUME). Consideraba que tales calificaciones negativas eran incompatibles con el hecho de que se le hubiera reconocido el complemento retributivo de especial dedicación en los meses de julio de 2013 y mayo de 2014 para premiar su "extraordinario rendimiento". Destacaba, además, que en los seis años de servicio solo había sido sancionado en una ocasión por una falta leve y solo había estado de baja dos veces, lo que ponía de manifiesto que era un militar eficaz y trabajador. En este sentido, aducía que la mayoría de sus IPEC habían sido positivos y que, durante la tramitación del expediente, tanto la junta de evaluación en unidad como las propuestas de resolución lo habían declarado idóneo para suscribir el compromiso de larga duración. En fin, denunciaba que la confidencialidad de los IPEC había dificultado el ejercicio de su derecho de defensa, ya que no había podido adquirir copia de los mismos.

En virtud de todo lo anterior, consideraba que se había vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, ex artículo 14, por no haber sido evaluado conforme a criterios objetivos como exige la Ley. Asimismo, entendía que se había vulnerado su derecho a acceder a la función pública con arreglo a los requisitos previstos en las leyes, en los términos del artículo 23.2 de la Constitución. Por todo ello, solicitaba que se declarase la nulidad de pleno derecho de la Resolución de 30 de junio de 2014 y se ordenase su reingreso en las Fuerzas Armadas o, alternativamente, se le reconociese una indemnización por los daños sufridos.

TERCERO.- A petición del secretario general del Mando de Personal del Ejército de Tierra, el coronel jefe de la Sección de Historial Militar de la Subdirección de Evaluación del Ejército de Tierra informó de que el IPEC periódico del entonces soldado don ...... , correspondiente a la campaña 2013, "fue realizado correctamente cumpliendo la normativa vigente en cuanto a la composición de las juntas y a la elaboración del IPEC, reflejado en la IG 11/11 puntos 7, 10 y 13 y la IT 1/13 en su apartado 9".

Ajuntaba al informe sendas copias de la Instrucción General 11/11 ("Informe Personal de Calificación") y la Instrucción Técnica 1/13 ("Normas administrativas para la elaboración del Informe Personal de Calificación (IPEC)"), vigentes en el momento de emitir el IPEC del interesado. En estas instrucciones se hace referencia a la composición de las juntas de calificación, periodicidad de la evaluación, adopción de acuerdos por los miembros de la junta de calificación, orientación al calificado y forma de elaboración de los informes.

Asimismo, se incorporó informe emitido por el jefe de la USAC Torreblanca, de 10 de diciembre de 2015, que concluía también que el IPEC del interesado en la campaña de 2013 se había realizado de acuerdo con las exigencias de las instrucciones citadas.

CUARTO.- El 14 de abril de 2016 emitió informe la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra. Con base en el artículo 102.3 de la Ley 30/1992, proponía inadmitir a trámite la solicitud de revisión de oficio con base en que la petición del interesado se fundaba, en realidad, en causas de anulabilidad -y no de nulidad de pleno derecho- que debieron haber sido alegadas en su momento en vía de recurso.

Señalaba que, aunque el interesado parecía aludir a las causas de nulidad previstas en los apartados a) y e) de la Ley 30/1992 -por vulneración de su derecho de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y por nulidad del procedimiento-, era notoria la falta de fundamento de su solicitud, ya que el procedimiento se había tramitado correctamente. Consideraba que el recurrente se limitaba a combatir una decisión discrecional de la Administración cuando ya había adquirido firmeza y, por ello, proponía inadmitir la solicitud de revisión de oficio.

En cuanto al recurso extraordinario de revisión, concluía que no concurría en este caso causa alguna de las previstas en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992 por lo que procedía, igualmente, su inadmisión.

QUINTO.- Con fundamento en el informe de la Asesoría Jurídica, el general jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra resolvió, el 20 de mayo de 2016, inadmitir la solicitud de revisión de oficio y el recurso extraordinario de revisión.

SEXTO.- Contra la anterior resolución interpuso el interesado recurso contencioso-administrativo, que fue parcialmente estimado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en Sentencia de 9 de noviembre de 2017 (procedimiento ordinario núm. 602/2016).

La sentencia comienza por declarar conforme a Derecho la inadmisión del recurso extraordinario de revisión y centra la cuestión en la revisión de oficio planteada al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992 (FJ 3º).

A continuación, después de analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de inadmisión a limine de las solicitudes de revisión de oficio, se detiene a examinar cada una de las causas de nulidad invocadas por el recurrente. En primer lugar, en cuanto a la causa prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, la sentencia rechaza que exista vicio de procedimiento y declara correcta la tramitación del expediente (FJ 5º): "[L]a tramitación del expediente sobre suscripción de compromiso de larga duración siguió su curso ordinario; se respetaron en él las fases propias del mismo (acuerdo de inicio, valoración por parte de la Junta de Evaluación en Unidad, informes de los mandos del recurrente y del Equipo de Apoyo al GEMAPER, propuesta del Instructor, audiencia del interesado y resolución definitiva); y mediaron en el curso del mismo, y hasta su finalización, tres trámites de audiencia al interesado, todos cumplimentados por él (...), de suerte que ninguna quiebra se aprecia en el ejercicio de su derecho de defensa generadora de indefensión material".

No cabe atribuir naturaleza vinculante al informe emitido por la junta de evaluación en unidad, como pretende el interesado, porque ninguna norma le atribuye este carácter: "Su carácter preceptivo es innegable, pues así se desprende de la regulación contenida en el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas u sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero (en particular su artículo 5), pero al respecto de la naturaleza vinculante que se atribuye a su valoración ninguna norma se invoca sobre el particular, no constándole tampoco a este Tribunal. En este sentido, lo único que dispone el artículo 9.3 del citado Real Decreto 168/2009 (de aplicación a los compromisos de larga duración por mor de la remisión contenida en su artículo 10) es que "Las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso".

Lo cierto es que la resolución denegatoria, conocido tal extremo, motiva explícitamente su apartamiento de aquella evaluación en Junta al tener en cuenta la calificación global negativa del IPEC de 2013, determinadas observaciones negativas en el IPEC de 2011, y los informes desfavorables del jefe directo y de Unidad del demandando y del Equipo asesor del MAPER, poniéndolos en relación con la normativa aplicable y con las circunstancias y consecuencias relacionadas con la suscripción de un compromiso de larga duración".

En segundo lugar, el Tribunal rechaza que concurra la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 por vulneración del derecho de igualdad (FJ 6º), porque entiende que en este caso no se ha acreditado que haya existido una situación de discriminación: "[Las afirmaciones del interesado] adolecen, no obstante, de cualquier apoyo probatorio demostrativo de que otros soldados profesionales, en situación administrativa, objetiva y procedimentalmente idéntica a la del recurrente, han obtenido una decisión favorable a su solicitud de suscripción de compromiso de larga duración; al punto que ningún caso concreto se cita como sustento de lo alegado".

En tercer lugar, la sentencia desestima la pretensión del interesado de anular la resolución por vulneración del derecho al trabajo del artículo 35 de la Constitución porque no se trata de un derecho susceptible de amparo constitucional, tal y como exige el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (FJ 7º).

Por último, el Tribunal analiza la demanda de nulidad de la resolución por infracción del artículo 23.2 de la Constitución (FJ 8º). A este respecto, recuerda que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a "acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes" está directamente relacionado con los "principios de mérito y capacidad" consagrados en el artículo 103.3 de la Constitución y que, en consecuencia, garantiza que las normas que regulan los procesos selectivos para el acceso a la función pública no establezcan diferencias injustificadas entre los participantes y no sean desproporcionadas; que los criterios de selección se dispongan en términos generales y abstractos y que se refieran a los principios de mérito y capacidad.

A la vista de estas exigencias, el Tribunal considera que la resolución impugnada no debió inadmitir la solicitud de revisión de oficio. A pesar de que reconoce que la decisión se basó en distintos informes y cumplió los requisitos de motivación exigidos por la Ley, destaca que obran en el expediente "distintas informaciones o decisiones, cuya importancia no puede desdeñarse, favorables al otorgamiento del compromiso, y que parecen entrar en algún caso directamente en contradicción con los informes negativos considerados por la resolución denegatoria". Tales informes presentan "una singular relevancia": "En el caso de la Junta de Evaluación en Unidad, por ser a este órgano colegiado al que corresponde -en el seno del expediente- precisamente la tarea de valorar los méritos y aptitudes del evaluado de acuerdo con los criterios objetivos contenidos en los artículos 4.2, 9.2 y 10 del Real Decreto 168/2009 y en el apartado duodécimo (al que remite el duodécimo) (sic) de la Orden Ministerial 17/2009.

En el caso de la propuesta de los Instructores, habida cuenta la función que les compete en el curso del expediente, y que los dos nombrados a lo largo de él coinciden en formular propuesta favorable a la suscripción del compromiso y rechazar los argumentos negativos de los informes del Equipo asesor del MAPER.

En el caso de los IPECs de 2009 y 2011 y el Informe Personal Periódico del año 2012, porque según el artículo 10 del Real Decreto 168/2009 deben tomarse en "especial consideración" al tiempo de evaluar al militar; mientras que según la Orden 17/2009, de 24 de abril (apartado tercero, cuarto y duodécimo 3.a)), son elementos principales de referencia para valorar las cualidades profesionales y personales del interesado, han de tenerse en cuenta para la idoneidad de la suscripción del compromiso de larga duración, y resultan determinantes -en negativo- en lo atinente a las cualidades personales y profesionales si contienen calificaciones negativas "en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias", no pareciendo ser éste por lo indicado en el caso de autos.

Finalmente, los informes negativos más arriba referenciados (que aluden a la falta de motivación e interés por el servicio del demandante y a la necesidad de reforzar su espíritu militar y amor al servicio) parecen entrar en contradicción con el hecho señalado de que al demandante se le reconoció el Complemento de Dedicación especial en los meses de junio, julio y septiembre de 2013, mayo y agosto de 2014 (años de emisión del IPEC e informes negativos de los mandos). Y es que de acuerdo con el apartado primero de la Orden 190/2001, de 10 de septiembre, para la aplicación del complemento de dedicación especial, se trata de una retribución complementaria de carácter particular "que retribuye el especial rendimiento, la actividad extraordinaria o iniciativa con que se desempeñe el destino".

Téngase en cuenta que esta última circunstancia fue puesta de manifiesto reiteradamente en los informes del Instructor de 15 de noviembre de 2013 y 6 de febrero de 2014 incluyendo la propuesta favorable (se indicaba además que el reconocimiento del compromiso lo fue por el "excepcional rendimiento" del actor). Pese a ello, ninguno de los informes negativos, ni la propia resolución denegatoria, hicieron mención ni valoración alguna en torno al citado complemento.

Con este panorama (al que ha de añadirse que en el historial militar del demandante constan únicamente una falta disciplinaria leve, así como dos bajas por un total de 38 días) ha de concluirse, retomando la jurisprudencia más arriba citada, que no cabe desdeñar a priori la aptitud de la acción de nulidad emprendida, pues ésta no se sustenta sobre argumentos temerarios, ni adolece ostensiblemente de fundamento".

SÉPTIMO.- En cumplimiento de la sentencia -y previa obtención de los informes de la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra y de la Asesoría Jurídica General de la Defensa-, el 6 de agosto de 2018 se inició el procedimiento de revisión de oficio de la Resolución del general jefe del Mando de Personal de 30 de junio de 2014.

OCTAVO.- Concedida audiencia al interesado, este presentó nuevo escrito de alegaciones el 7 de septiembre de 2018 en el que se reafirmaba en su pretensión inicial. El escrito fue subsanado el 25 de octubre siguiente.

NOVENO.- La Subdirección General de Recursos e Información Administrativa ha elevado propuesta de resolución en sentido favorable a la revisión de oficio. Con fundamento en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 9 de noviembre de 2017 (especialmente en el argumento de la concesión del complemento de especial dedicación), considera que existen indicios suficientes de que la Resolución del general jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra de 30 de junio de 2014 pudiera infringir el artículo 23.2 de la Constitución y, en consecuencia, ser nula de pleno derecho.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I

Se somete a consulta un expediente de revisión de oficio de la Resolución de 30 de junio de 2014 del general jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra por la que se acuerda desestimar la suscripción de un compromiso de larga duración con don ...... . El expediente se tramita en ejecución de la Sentencia de 9 de noviembre de 2017, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (procedimiento ordinario núm. 602/2016).

II

Con respecto a la ley aplicable al procedimiento, aunque el acuerdo de inicio tiene fecha de 6 de agosto de 2018, es preciso tener en cuenta que la solicitud del interesado se presentó el 14 de octubre de 2014 y que la resolución de inadmisión fue posteriormente anulada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, por lo que habrá que tomar como fecha de incoación el 14 de octubre de 2015, cuando, según el Tribunal, debió iniciarse el procedimiento de revisión de oficio. En consecuencia, resulta de aplicación, a efectos de procedimiento, el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, norma vigente en aquel momento (disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En cuanto a las causas de nulidad, se aplican las establecidas por la norma vigente en el momento de dictarse la resolución impugnada; esto es, las previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 y, más en concreto, la del apartado a) de ese artículo, a cuyo tenor son nulos los actos de las Administraciones públicas cuando lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

III

Respecto al fondo del asunto, don ...... solicita la revisión de oficio de la Resolución de 30 de junio de 2014 por considerar que incurre en causa de nulidad de pleno derecho. Aunque esgrime varias causas de nulidad, el análisis de su pretensión debe hacerse a la luz de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, de 9 de noviembre de 2017 (extractada en el antecedente sexto del presente dictamen); esto es, deben descartarse tanto las alegaciones de invalidez del procedimiento, como la supuesta violación de los artículos 14 (derecho a la igualdad) y 35 (derecho al trabajo) de la Constitución.

De lo anterior se desprende, además, que no cabe cuestionar la validez de los informes personales de calificación (IPEC) del interesado, especialmente el informe negativo de 2013. En los términos de la sentencia, lo que procede es examinar si la Resolución de 30 de junio de 2014 del general jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra vulneró el derecho fundamental del interesado a acceder a la función pública en condiciones de mérito y capacidad, con los requisitos exigidos por las leyes, en los términos previstos por el artículo 23.2 de la Constitución, en conexión con el artículo 103.2.

Don ...... solicitó suscribir un compromiso de larga duración con las Fuerzas Armadas después de haber prestado seis años de servicios en el Ejército de Tierra. Su solicitud determinó la incoación de un expediente en el que se emitieron diferentes informes con conclusiones contradictorias: mientras que algunos declararon su idoneidad (informe de la junta de evaluación en unidad y propuestas de resolución de los instructores), otros consideraron que no era apto para el compromiso de larga duración (informes de sus mandos, del Equipo Asesor y de la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra). Finalmente, el jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra acordó desestimar su solicitud en Resolución de 30 de junio de 2014, cuya nulidad ahora se pretende.

Para determinar si en este caso se ha producido la vulneración de un derecho fundamental, es preciso comenzar por analizar la normativa aplicable, toda vez que el artículo 23.2 de la Constitución se refiere al acceso a las funciones públicas "con los requisitos que señalen las leyes".

La suscripción de un contrato de larga duración con las Fuerzas Armadas se sujeta a determinados requisitos que enumera el artículo 9 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería: los solicitantes deben ser militares profesionales con más de cinco años de servicios, tener la nacionalidad española y haber sido "evaluados previamente y declarados idóneos".

La evaluación de la idoneidad tiene, por tanto, una importancia capital. Según dispone la Orden DEF/3316/2006, de 20 de octubre (que desarrolla el artículo 9 de la Ley de tropa y marinería), deberá hacerse conforme a lo dispuesto en el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero.

A su vez, el Reglamento de evaluaciones y ascensos se ocupa de la evaluación de los candidatos a suscribir un convenio de larga duración en su artículo 10. Con carácter general, el procedimiento es el previsto en el artículo 9 del Reglamento ("Evaluaciones para la renovación del compromiso", al que remite el artículo 10): "las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades" y la propuesta de la junta se elevará, por conducto del jefe de unidad, al jefe del Mando de Personal del Ejército correspondiente, "quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso".

Sin embargo, cuando se trate de un compromiso de larga duración, el artículo 10 establece una regla específica: "En estas evaluaciones se tendrán especialmente en consideración los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración".

Esto es, el Reglamento de evaluaciones y ascensos diferencia entre la evaluación para la renovación de compromisos temporales y la evaluación para la suscripción del compromiso de larga duración. Mientras que en el primer caso prima el criterio de la junta de evaluación en unidad, en el segundo -dada la especial naturaleza "de este tipo de compromiso de larga duración"- se exige una evaluación cualificada que tenga "especialmente" en cuenta toda la información disponible sobre el interesado.

En último término, quien resuelve es el jefe del Mando de Personal del Ejército. Su decisión debe apoyarse, lógicamente, en los informes recabados a lo largo del procedimiento, pues así lo impone el artículo 10 citado. Sin embargo, como reconoce la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía antes citada (FJ 5º), ninguno de estos informes -ni siquiera el muy relevante de la junta de evaluación en unidad- tiene carácter vinculante. La decisión del jefe del Mando de Personal solo estará sujeta a la exigencia de motivación que imponen las normas de procedimiento de las Administraciones públicas -artículo 54 de la Ley 30/1992-.

En el presente caso, la Resolución de 30 de junio de 2014 se adoptó motivadamente y la suficiencia de esta motivación ha sido confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (FFJJ 5º y 8º). Lo que se plantea entonces es si el contenido de esa resolución desestimatoria atenta contra el artículo 23.2 de la Constitución; o, dicho en otros términos, si la decisión de denegar el compromiso de larga duración vulnera el derecho del interesado a acceder a la función pública en condiciones de igualdad.

A propósito del control de la discrecionalidad técnica en los procesos selectivos, el Tribunal Supremo tiene declarado que las decisiones que denieguen el acceso a la función pública pueden ser revisadas siempre y cuando en ellas se aprecie error o arbitrariedad (entre otras muchas, Sentencia núm. 3721/2014, de 31 de julio de 2014). La decisión del general jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra podría, por tanto, ser revisada si incurriera en cualquiera de estos vicios y, al hacerlo, vulnerara el derecho fundamental del interesado.

La arbitrariedad se aprecia cuando no existe un criterio debidamente justificado para la selección de aspirantes o cuando el criterio existente no se aplica por igual a todos los candidatos (así, Sentencias del Tribunal Supremo 421/2010, de 27 de enero de 2010 y 675/2010, de 1 de febrero de 2010). Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso sometido a consulta. Como se señaló anteriormente, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -en la tantas veces citada Sentencia de 9 de noviembre de 2017- confirmó que la resolución del jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra está suficientemente motivada y negó que hubiera existido discriminación, ya que no se había aportado prueba alguna de que otros soldados profesionales, en idéntica situación a la del interesado, obtuvieran una decisión favorable a la suscripción de un compromiso de larga duración (FJ 6º). Esta prueba tampoco se ha aportado con posterioridad a la sentencia, en el procedimiento de revisión de oficio, toda vez que el interesado se limita a reiterar los mismos argumentos de su escrito inicial.

Con idéntico criterio, debe concluirse que don Víctor Varela tampoco ha demostrado que la resolución impugnada incurra en error. Es más, el interesado ni siquiera ha invocado esta causa para fundar su pretensión de nulidad, más allá del recurso extraordinario de revisión que interpuso inicialmente por vía supletoria y que -cabe suponer, pues no se dice expresamente- basó en la causa del artículo 118.1.1ª de la Ley 30/1992 (error de hecho).

En definitiva, tiene razón la Asesoría Jurídica del Ejército de Tierra cuando sostiene (antecedente cuarto) que el interesado se limita a manifestar su discrepancia con la decisión del jefe del Mando de Personal y esgrime argumentos que, en todo caso, serían de anulabilidad y no de nulidad de pleno derecho. En realidad, don Víctor Varela se opone a la calificación negativa que obtuvo en el IPEC de 2013 y así lo demuestra cuando solicita que se declare su nulidad y se invaliden todos los informes y decisiones posteriores (antecedente segundo). Ahora bien, si el interesado discrepaba de sus calificaciones personales o de la resolución que desestimó su solicitud, lo que debió hacer es combatirlas por las vías establecidas por el ordenamiento jurídico (como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 4568/2014, de 15 de octubre, el IPEC se puede impugnar cuando "carezca de la motivación que le es exigible para demostrar que la valoración que contiene responde a esa pauta de objetividad que le es inexcusable"). Al no haberlo hecho así, la Resolución de 30 de junio de 2014 ha devenido firme y no puede ser atacada, ya que no concurre supuesto alguno de los previstos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992. En consecuencia, la solicitud de revisión de oficio interpuesta por don ...... debe ser desestimada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede revisar de oficio la resolución a la que se refiere la presente consulta".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de febrero de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.