Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden comunicada de V. E. de 24 de octubre de 2017, con registro de entrada el mismo día 24, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a un proyecto de Real Decreto por el que se dictan determinadas normas de desarrollo del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Contenido del proyecto de Real Decreto y de su memoria

A.- El proyecto de Real Decreto que constituye el objeto del expediente remitido a este Consejo (citado también, abreviadamente en lo sucesivo, como el "Proyecto"), fechado el 20 de octubre de 2017, viene precedido de varios borradores con fechas de 5 de noviembre de 2015, 4 de agosto de 2016 y 10 de julio y 22 de septiembre de 2017.

El Proyecto consta de preámbulo, diecisiete artículos, una disposición adicional y cuatro disposiciones finales.

El preámbulo se inicia con la cita del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, norma que se articula sobre tres ejes. Por un lado, se establece la obligación de ceder las facultades de comercialización conjunta de los derechos audiovisuales de retransmisión a la Liga Nacional de Fútbol Profesional y a la Real Federación Española de Fútbol. Por otro lado, se diseña un sistema de reparto de los ingresos con criterios correctores que limitan las diferencias entre los participantes. Y, finalmente, cada entidad asume las contribuciones obligatorias al Fondo de Compensación, para las políticas de promoción de la competición profesional y del fútbol aficionado y para las políticas del Consejo Superior de Deportes en apoyo de la Primera División del Fútbol Femenino, la Segunda División B del Campeonato Nacional masculino y las asociaciones de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos.

Prosigue el preámbulo señalando que, en desarrollo de lo previsto en el Real Decreto-ley 5/2015, el objeto del Real Decreto proyectado es regular las contribuciones de las entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga a la promoción del deporte y al desarrollo del fútbol aficionado, así como desarrollar la función arbitral del Consejo Superior de Deportes en la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.

A la vista de todo ello, concluye la parte expositiva que la norma proyectada se dicta en virtud de la habilitación expresa al Gobierno contenida en la disposición final tercera del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, y que, en su elaboración se ha llevado a cabo un trámite de información pública y se ha dado audiencia a las entidades representativas de los sectores afectados, además de solicitar informe a diversos ministerios y otras instituciones públicas.

Los diecisiete artículos que integran el Proyecto están distribuidos en tres capítulos:

El capítulo primero se refiere a las disposiciones generales y está compuesto por un solo artículo que se refiere al objeto del Real Decreto proyectado (artículo 1), que se ciñe al desarrollo de unas concretas materias: (i) las contribuciones a la promoción del deporte; y (ii) las especialidades de la función arbitral del Consejo Superior de Deportes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.

El capítulo II lleva por rúbrica "Contribuciones de los clubes y entidades afiliadas a la Liga de Fútbol Profesional a la promoción del deporte" y está integrado por los artículos 2 a 13. El artículo 2 se refiere a las contribuciones de los clubes de fútbol profesional y los artículos restantes -3 a 13- se dividen en cuatro secciones:

a) la Sección 1ª se refiere a las compensaciones económicas por descenso de categoría (artículo 3 que regula el fondo de compensación); b) la Sección 2ª regula la contribución solidaria al desarrollo del fútbol aficionado (artículos 4 a 6); c) la Sección 3ª trata de la contribución a la protección social de los deportistas de alto nivel a la participación de deportistas en competiciones internacionales (artículos 7 a 10); y d) la Sección 4ª alude a la contribución a la protección social en el fútbol femenino y aficionado, y fomento del movimiento asociativo (artículos 11 a 13).

El capítulo III ("El arbitraje sobre la comercialización de derechos de explotación de contenidos audiovisuales") está integrado por los artículos 14 a 17, que tratan de la función arbitral del Consejo Superior de Deportes (artículo 14), del procedimiento de designación de árbitros y del procedimiento arbitral (artículos 15 y 16), así como del laudo arbitral (artículo 17).

La disposición adicional única se refiere al derecho supletorio. Y, en lo atinente a las disposiciones finales, la primera modifica el Real Decreto 971/2007, de 13 de julio, sobre deportistas de alto nivel y alto rendimiento. La segunda disposición final ("Título competencial") precisa que el proyectado Real Decreto se dicta al amparo de las competencias estatales exclusivas, reconocidas en el artículo 149.1, apartados 6º, 13º y 27º, de la Constitución. La disposición final tercera habilita al titular del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte para dictar cuantas disposiciones requiera la aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto proyectado. Y la disposición final cuarta ("Entrada en vigor") prevé que el Real Decreto (en proyecto) entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

B.- La memoria del análisis de impacto normativo, de 20 de octubre de 2017, que se inicia con un resumen ejecutivo, justifica la oportunidad de la norma proyectada en los mismos términos que el preámbulo.

Recuerda que el artículo 6 del Real Decreto-ley 5/2015 establece las obligaciones de las entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga, y prevé que una vez distribuidos los importes de cada club o entidad participante, estos quedan vinculados a contribuir de forma proporcional a los ingresos obtenidos por la explotación y comercialización de los derechos audiovisuales en unos determinados porcentajes; con tal previsión de distribución de recursos, se incentiva y mejora el entramado general de la práctica del deporte, tanto profesional como aficionado, como el particular del fútbol. Sobre la base de todo ello, se establecen los siguientes objetivos fundamentales para el proyectado Real Decreto, según la memoria:

a. ordenar los procedimientos, condiciones y requisitos necesarios que permitan que las contribuciones obligatorias de los clubes y entidades que participan en el Campeonato Nacional de Liga cumplan con los diversos fines que justifican su establecimiento: la sostenibilidad financiera de las entidades que descienden de categoría, el fomento del fútbol aficionado, la protección social de los deportistas de alto nivel y de los deportistas en el ámbito del fútbol aficionado, la promoción del movimiento asociativo en el fútbol y el apoyo económico a los deportistas que participen en competiciones internacionales; y

b. ordenar el régimen de funcionamiento del arbitraje que se atribuye al Consejo Superior de Deportes en materia de explotación y comercialización de derechos audiovisuales, asegurando la independencia e imparcialidad en la designación de los árbitros, la transparencia en el procedimiento y la precisión en el contenido de los autos arbitrales dictados.

A continuación, la memoria hace una descripción del modelo de explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional. Y examina cómo era el sistema de venta de los derechos audiovisuales antes y después de la aprobación del Real Decreto-ley 5/2015.

En cuanto a las denominadas "alternativas", la memoria subraya que el carácter fundamentalmente ejecutivo de la norma proyectada limita estas en su desarrollo por lo que, en la práctica, este se ciñe a efectuar concreciones sobre las previsiones ya contenidas en el artículo 6, Obligaciones de las entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga, y en el artículo 9, Arbitraje del Consejo Superior de Deportes, del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril.

No obstante, el Real Decreto proyectado supone una toma de posición normativa en varios aspectos relacionados con el régimen de ayudas y en lo relativo al ejercicio de la función arbitral por el Consejo Superior de Deportes. Se opta también por incardinarlo en el régimen general regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, sin introducir singularidades excepto en los aspectos formales y organizativos que matizan y concretan el ejercicio de esta función por el Consejo Superior de Deportes.

La memoria se refiere a continuación al contenido del Proyecto, a su tramitación y al análisis de adecuación al orden de distribución de competencias, que concluye, en este punto, que existe una jurisprudencia constitucional y una posición doctrinal bien asentadas que reconocen al Estado la potestad de legislar en materia deportiva, aunque el artículo 149 no prevé título competencial expreso a diferencia de lo que realiza el artículo 148.1.19ª a las comunidades autónomas para la promoción del deporte. La competencia del Estado se fundamenta tanto en aquellas materias de interés supraautonómico como en aquellas en las que la regulación del deporte se sitúa en el ámbito de las materias que son competencia exclusiva del Estado.

En cuanto al impacto económico, se hace un detallado estudio sobre los impactos esperados por la aplicación del Real Decreto-ley 5/2015 y una estimación de los impactos derivados de las contribuciones obligatorias de los clubes y entidades, así como del fondo de compensación por descenso de categoría y de la contribución al desarrollo del fútbol aficionado o de la protección social de los deportistas de alto nivel, en el fútbol aficionado y la promoción del movimiento asociativo. Señala la memoria que el Proyecto normativo propuesto va a permitir redistribuir recursos económicos con sectores vinculados directamente a la práctica deportiva, tanto profesional como aficionada, incentivando así el desarrollo de un sector económico de creciente importancia en el ámbito de los servicios de ocio y cultura. Asegura la sostenibilidad económica en la práctica profesional del fútbol al apoyar a las entidades deportivas que descienden de categoría y que por este motivo pierden parte importante de los recursos que aseguran su continuidad y, con ello, el de las múltiples actividades económicas que en el ámbito local están directa o indirectamente vinculadas a la competición de los equipos de fútbol de alto nivel. Al subvencionar la protección social de determinados colectivos de deportistas, ayuda a normalizar su situación desde el punto de vista de las contribuciones económicas al sistema de seguridad social, que se ve favorecido por el potencial incremento de cotizantes de un colectivo joven que no genera cargas inmediatas en el sistema.

En lo atinente al efecto en la competencia en el mercado, indica la memoria que la incorporación de estos principios y limitaciones al texto legal cumple a plena satisfacción con los factores que el artículo 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea exige para los regímenes de exención de la competencia: mejorar la distribución de los productos, fomentar el progreso económico al construir bases sólidas en la explotación mercantil de los derechos televisivos, y reservar a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante. Por las mismas razones, la incorporación de estos principios a su marco regulador básico permite encajarlo en las excepciones que en sentido análogo se establecen en el artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

Por otro lado, se alude en la memoria con relación a las cargas administrativas que el Proyecto no establece trámites o procedimientos administrativos ex novo para los agentes afectados por la norma que impliquen costes derivados del cumplimiento de las obligaciones contempladas en el propio texto normativo o que sean desarrollo del Real Decreto-ley 5/2015.

Por último, en cuanto al impacto por razón de género, la memoria señala que el proyecto no es ajeno a la necesidad de potenciar la competición de fútbol femenino tal y como está ocurriendo en los países de nuestro entorno europeo y de forma mucho más acusada en Estados Unidos, Australia o Canadá. Por ello, el proyectado Real Decreto expresamente prevé tres niveles de intervención que deben contribuir a fomentar el incremento de la práctica del fútbol femenino, su normalización y la progresiva definición de estructuras más solventes y profesionalizadas en las categorías superiores: (i) en el criterio de reparto del 50% de las ayudas entre las federaciones autonómicas para el desarrollo del fútbol aficionado, las licencias federativas a deportistas femeninas se computan con un coeficiente del 1,5 (letra a) del artículo 5.1); (ii) entre las finalidades a las que las federaciones autonómicas deben dirigir las ayudas obtenidas para el fomento del fútbol aficionado destaca, precisamente, el objetivo de "promover el desarrollo e implantación del fútbol femenino" (letra b) del artículo 6); y (iii) el artículo 12 prevé la financiación de las cotizaciones sociales de las deportistas que participan en la Primera División del Fútbol Femenino, dentro de las ayudas a la protección social en el ámbito del futbol aficionado.

Las dos primeras medidas tienen un claro propósito incentivador de las políticas de impulso a la práctica del fútbol femenino desarrolladas desde las federaciones autonómicas y la tercera de las medidas contempladas incide en otro de los factores que ahora mismo condicionan la capacidad del fútbol femenino para adquirir un desarrollo próximo a la profesionalización en sus máximas categorías, a pesar del creciente dinamismo de sus competiciones.

SEGUNDO.- Contenido del expediente

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, emitido el 28 de agosto de 2017, de conformidad con el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Formula algunas observaciones a los artículos 2, 3, 15 y 17.

- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, de 5 de septiembre de 2017, en el que se hacen algunas reflexiones a la cuestión de la función arbitral del Consejo Superior de Deportes como, por ejemplo, la necesidad de tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

- Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 28 de septiembre de 2017, en el que se hacen las conclusiones siguientes: (i) se introduzcan mecanismos que "suavicen" la indudable ventaja que suponen las medidas proyectadas para el equipo descendido; (ii) se recomiendan algunas actuaciones con relación a la aportación a la Real Federación Española de Fútbol y a la Liga de Futbol Profesional (por ejemplo, la incorporación de mecanismos e indicadores de seguimiento y buena gestión financiera); y (iii) se hacen otras recomendaciones con relación a la contribución a la protección social de deportistas de alto nivel y a la mejora del movimiento asociativo de futbolistas.

- Informes de la Secretaría General Técnica del entonces Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 4 de diciembre de 2015 y 15 de septiembre de 2016, y del actual Ministerio de Hacienda y Función Pública de 1 de septiembre de 2017, que formulan una serie de observaciones a la fórmula promulgatoria y a los artículos 2, 7, 8, 11, 12 y 14, sugiriendo mejoras en la redacción del texto proyectado y ajustes de acuerdo con las funciones del Consejo Superior de Deportes. También recomienda, con relación a la disposición final primera que modifica el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, sobre sociedades anónimas deportivas, que se recoja una referencia de la misma en el preámbulo.

- Informe de 19 de noviembre de 2015, de la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, previsto en el artículo 24.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Tras un análisis de la jurisprudencia constitucional, concluye que el Estado puede aprobar el Proyecto de conformidad con las competencias que le reservan los apartados 13ª y 27ª del artículo 149.1 de la Constitución. Asimismo, señala el citado informe que la norma proyectada se adapta a las disposiciones de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado.

- Informes de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, de 25 de noviembre de 2015 y 11 de octubre de 2017. En el primero de ellos no se hacen observaciones al texto del Proyecto y en el segundo se formulan dos consideraciones con relación al artículo 2.3 y a la disposición final primera.

- Informe del Consejo Superior de Deportes en el que se hace un resumen de las alegaciones presentadas al proyecto de Real Decreto por parte de la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LFP), la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) y por varias Federaciones autonómicas de fútbol, la Asociación de Futbolistas Españoles (AFE), la Comisión de Clubes de Tercera y Segunda División B (CCT), la Asociación del Deporte Español (ADESP), el Sindicato de Entrenadores de Fútbol (SINEFUTBOL), la Asociación de Jugadores y Jugadoras de Fútbol Sala, la Asociación de Preparadores Físicos de Fútbol, la Asociación Española de Médicos de Equipos de Fútbol (AEMEF) y una serie de clubes (Club Deportiva Santa Teresa, Sporting Club de Huelva, Valencia CF Femenino, Fundación Albacete Balompié y Real Federación Española de Natación). El informe también recoge el resumen de las alegaciones presentadas de forma conjunta por diversas asociaciones deportivas y por la Asociación de Federaciones Españolas de Peñas de Fútbol (AFEPE). El mencionado informe también valora las observaciones formuladas por todos ellos indicando las observaciones que se aceptan y las que no.

- Informe de 20 de octubre de 2017 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, emitido en virtud de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. En esa misma fecha, el citado órgano elabora una "nota de cierre" en la que se da cuenta de los diversos trámites de audiencia al sector y de información pública llevados a cabo.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto

Se somete a consulta el proyecto de Real Decreto por el que se dictan determinadas normas de desarrollo del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22 prevé, en su apartado 3, que su Comisión Permanente deberá ser consultada en relación con los "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones".

II. Procedimiento de elaboración

El proyecto de Real Decreto se ha tramitado de acuerdo con el procedimiento de elaboración de reglamentos establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y en otras normas de legal y pertinente aplicación.

Así, con el texto proyectado, se adjunta una memoria del análisis de impacto normativo, en la que se razona sobre la oportunidad de la norma y se pondera su impacto económico y presupuestario y por razón de género (artículo 24.1, letras a) y b), de la Ley del Gobierno; y Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio).

En el expediente remitido al Consejo de Estado obra un informe del Consejo Superior de Deportes en el que se hace un resumen de las alegaciones presentadas al proyecto de Real Decreto por parte de las organizaciones, asociaciones y entidades interesadas en la materia regulada. Del informe resulta que han presentado alegaciones la Real Federación Española de Futbol, la Liga Nacional de Futbol Profesional, varias Federaciones autonómicas de fútbol, AFE, CCT, ADESP, SINEFUTBOL, la Asociación de Jugadores y Jugadoras de Fútbol Sala, la Asociación de Preparadores Físicos de Fútbol, AEMEF y diversos clubes y asociaciones deportivas y AFEPE. Sin embargo, en el expediente, además del resumen de dichas alegaciones, que no deja de ser un documento elaborado por el propio Consejo Superior de Deportes, debería dejarse constancia e incorporarse todos y cada uno de los informes de dichos clubes, entidades y asociaciones.

Teniendo en cuenta la incidencia en federaciones territoriales y de ámbito autonómico y la promoción del fútbol aficionado, quizás hubiera sido conveniente dar trámite de audiencia a las comunidades autónomas, además de haber informado, como sí que es el caso, la Dirección General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (artículo 24.3 de la Ley del Gobierno).

Finalmente, ha informado la Secretaría General Técnica del departamento proponente, que es el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (artículo 24.2 de la Ley del Gobierno), además de otras Secretarías Generales Técnicas como la del Ministerio de Empleo y Seguridad Social o la del Ministerio de Economía y Competitividad.

III. Competencia y rango normativo

El Gobierno puede aprobar el proyecto de Real Decreto al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.6ª, 13ª y 27ª de la Constitución.

Sobre la base de lo previsto en el artículo 43.3 de la Constitución ("Los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte. Asimismo facilitarán la adecuada utilización del ocio"), el Estado y las comunidades autónomas han aprobado diversas normas jurídicas en esta materia de índole diferente, esto es, administrativas, civiles, mercantiles, fiscales o laborales. En la Memoria de 1991 del Consejo de Estado ya se señalaba a este respecto que, en materia de deportes, los poderes públicos no solo pueden dictar, dentro de la esfera de su respectiva competencia, normas de policía por razones de seguridad y de orden público -sobre todo en relación con el deporte-espectáculo y con ciertas competiciones- y estimular o apoyar las actividades privadas con medidas de fomento, sino que pueden y deben organizar sus propios servicios públicos y ejercer cierto control sobre las asociaciones privadas en aras de intereses superiores, como se afirma en el dictamen nº 46.143, de 23 de febrero de 1984, porque el "hecho deportivo" es un fenómeno social de grandes dimensiones del que no puede desentenderse un Estado que se proclama a sí mismo social y de Derecho, pero con dos limitaciones fundamentales, que son la no politización del deporte y el reconocimiento a la iniciativa privada, lo cual, frente a cualquier pretensión de exclusivismo, conduce a un sistema de cooperación en el que, como proclama ahora el artículo 1.4 de la Ley del Deporte de 1990, el ejercicio de las respectivas funciones del sector público y del sector privado en el deporte debe ajustarse al principio de colaboración responsable entre todos los interesados. Por lo demás, este criterio del Consejo de Estado, que cuenta ahora con un respaldo legal, está en la línea de la Carta Internacional de la Educación Física y del Deporte, aprobada en la 38ª sesión plenaria de la UNESCO el 28 de noviembre de 1978 y de las recomendaciones y resoluciones del Consejo de Europa que se plasmaron en la "Carta Europea del Deporte para Todos", de 24 de septiembre de 1976.

Ha señalado también este Alto Cuerpo Consultivo, que los motivos que justifican la intervención reguladora de los poderes públicos tienen una proyección mayor en el deporte profesional, si cabe, que en la actividad deportiva general, dada la relevancia de los intereses privados concurrentes y las consecuentes mayores posibilidades de que los aspectos de interés general implicados queden desvirtuados por la presión de los operadores económicos, el impacto de los ciclos económicos y una profesionalización mal entendida que vulnere los límites y principios que deben inspirar la actividad deportiva y las competiciones (competencia, imprevisibilidad del resultado...). Y, como ha señalado la memoria a la que se ha hecho referencia en antecedentes, existe, en este sentido, una jurisprudencia constitucional y una posición doctrinal bien asentadas que reconocen al Estado la potestad de legislar en materia deportiva, aunque el artículo 149 no prevé título competencial expreso a diferencia de lo que realiza el artículo 148.1.19ª a las comunidades autónomas para la promoción del deporte. La competencia del Estado se fundamenta tanto en aquellas materias de interés supraautonómico como en aquellas en las que la regulación del deporte se sitúa en el ámbito de las materias que son competencia exclusiva del Estado. Así se recuerda, en la STC 1/1986, de 10 de enero de 1986, y más recientemente se resume en la STC 110/2012, de 23 de mayo de 2012 (FJ 5): "Señalamos entonces que la configuración de la competencia autonómica como exclusiva y la ausencia de un título competencial constitucional específico por parte del Estado no impedía que éste pudiera intervenir, en concurrencia con las Comunidades Autónomas, en la regulación del deporte pues, en algunos casos -y como consecuencia, precisamente, de las diferentes facetas sobre las que se proyecta la actividad deportiva- es necesaria "una actuación supraautonómica, por requerir de un enfoque global y no fragmentado, o de la coordinación de diversas actuaciones, o por tratarse de actuaciones en las que la materia de deporte se entronca con otra materia atribuida competencialmente al Estado (por ejemplo, la especial vinculación del deporte con la salud (STC 194/1998, de 1 de octubre, FJ 7)" [STC 80/2012, de 18 de abril, FJ 7 a)]. Tarea de coordinación que constituye uno de los fundamentos de la Ley estatal 10/1990, del deporte, que se aprobó con la finalidad, entre otras, de proceder a la coordinación "con las Comunidades Autónomas y, en su caso, con las Corporaciones Locales, [de] aquellas [otras competencias] que puedan afectar, directa y manifiestamente, a los intereses generales del deporte en el ámbito nacional"; ley que no fue objeto de reproche competencial alguno por parte de ninguna Comunidad Autónoma, como tampoco lo fue su predecesora (Ley 13/1980, de 31 de marzo)" [STC 80/2012, de 18 de abril, FJ 7 a), con cita de la STC 16/1996, de 1 de febrero, FJ 2 C t)]" (F.J.5)

También debe recordarse que la interpretación que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha realizado de esta competencia exclusiva del Estado acoge sin dificultad la regulación de sectores económicos concretos, como sería el caso del fútbol profesional (i. e., la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 29/1986, cuyo fundamento jurídico cuarto señala que "corresponde al Estado la ordenación de la actuación económica general, lo cual ha de interpretarse como ordenación de la actuación económica de todos los sectores y del propio Estado con relación a ellos, es decir, de la propia intervención del Estado en materia económica", y la STC 86/1989, FJ 3, manifiesta que la competencia del artículo 149.1.13ª de la Constitución atribuye al Estado la facultad de intervenir "en todo el ámbito que pueda alcanzar trascendencia económica". Y esa ordenación de un sector económico tan concreto como el fútbol profesional puede realizarse en detalle, pues como el propio Tribunal Constitucional expone, entre otras en su STC 133/1997, FJ 4, que las bases comprendan "regulaciones detalladas de aspectos concretos de las materias o que, incluso, incluyan la potestad de realizar actos de ejecución (...) tiene su fundamento no sólo en las exigencias de la unidad del sistema económico general, para cuya preservación no bastan los denominadores comunes de naturaleza normativa, sino también en la necesidad de actuaciones singulares directas por razones de urgencia para prevenir naturales perjuicios irreversibles al interés general".

Por último, el proyectado capítulo III sobre arbitraje, se fundamenta, como en supuestos similares de otros organismos a los que se atribuye esta función, en la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación procesal contemplada en el artículo 149.1.6ª de la Constitución. Si bien, partiendo del principio de que la autonomía de la voluntad de las partes -de todas las partes- constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral, el Proyecto mantiene el carácter no obligatorio del arbitraje y se restringe a regular los aspectos formales y procedimentales que aseguren un ejercicio transparente y equitativo de la competencia que se atribuye ex novo al Consejo Superior de Deportes.

Por lo que se refiere al rango de real decreto es el adecuado teniendo en cuenta que la propia disposición final tercera del Real Decreto- ley 5/2015 ("Desarrollo reglamentario") prevé que "el Gobierno, mediante real decreto, podrá adoptar las medidas reglamentarias necesarias para el desarrollo y aplicación de lo dispuesto en esta disposición legal". Y todo ello sin perjuicio de añadir lo dispuesto en el artículo 97 de nuestra Constitución, que atribuye la potestad reglamentaria al Gobierno, y en el artículo 25, apartado c), de la Ley del Gobierno a propósito de los reales decretos como cauce formal para ejercer la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno.

IV. Consideraciones al texto del Proyecto

a) Introducción: el modelo de explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional

1. El modelo individualizado

Como expone la memoria que acompaña al Proyecto, la aparición, en los ochenta, de las televisiones autonómicas y privadas, supuso un relevante cambio a la hora de comercializar los derechos audiovisuales derivados de la transmisión de las competiciones del fútbol profesional que hasta entonces monopolizaba la televisión pública estatal, dando lugar a que estos derechos económicos derivados de la explotación audiovisual de las competiciones de fútbol profesional se convirtieran en una de las principales fuentes de ingresos de los equipos y clubes participantes.

Con relación a esta cuestión, la Liga Nacional de Fútbol Profesional convocó en junio de 1989 un concurso privado para adjudicar los derechos de retransmisión de las competiciones que le correspondía organizar para el período comprendido entre la temporada 1990/1991 y la temporada 1993/1994. Tras varios conflictos que surgieron en esta etapa, el Tribunal de Defensa de la Competencia terminó declarando los acuerdos contrarios a la libre competencia; no obstante, los sucesivos recursos contra esta resolución permitieron la prolongación de facto de este sistema de explotación de los derechos audiovisuales hasta la temporada 1997/1998.

Desde la temporada 1997/1998, tras el acuerdo de la Asamblea General de la Liga de Fútbol Profesional de 12 de abril de 1996, el modelo seguido para la explotación de los derechos de retransmisión en el fútbol profesional fue el de la venta individualizada de derechos, si bien con diferentes mecanismos de coordinación.

En el plano normativo, la disposición transitoria tercera de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, ya preveía que la Liga Nacional de Fútbol Profesional percibiera y gestionara los derechos económicos que, por todos los conceptos, generen las retransmisiones por televisión de las competiciones organizadas por la propia Liga, por sí misma o en colaboración con otras asociaciones de clubes. Y, por otro lado, el artículo 21 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, de Comunicación Audiovisual, se refiere a la compraventa de derechos exclusivos de las competiciones futbolísticas españolas regulares, que si bien no concreta ni opta por un modelo de venta específico, ni establece el régimen de titularidad de los derechos, sí definió los criterios, principios y límites temporales a los que esa venta se tenía que acoger en todo caso: "1. El establecimiento del sistema de adquisición y explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas españolas regulares se regirá por el principio de libertad de empresa dentro del marco del sistema de evaluación establecido por la normativa europea y española de la competencia. Los contratos de adquisición de los derechos de las competiciones futbolísticas no podrán exceder de 4 años. Los contratos vigentes desde la entrada en vigor de la presente Ley, permanecerán válidos hasta su finalización. 2. La venta a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual de los derechos citados en el apartado anterior deberá realizarse en condiciones de transparencia, objetividad, no discriminación y respeto a las reglas de la competencia, en los términos establecidos por los distintos pronunciamientos que, en cada momento, realicen las autoridades españolas y europeas de la competencia".

No obstante, como bien señala la memoria en este punto, ante la ausencia de un marco normativo en la Ley del Deporte y en la Ley de Comunicación Audiovisual, el modelo de comercialización de los derechos audiovisuales se hizo cada vez más complejo por la multiplicación de los medios de difusión y los canales para realizarla, la confrontación en vía judicial de los intereses divergentes de los agentes afectados por la negociación y venta de los derechos audiovisuales, y las normas que, de forma fragmentaria, fueron perfilando el derecho a la información deportiva.

2. El modelo centralizado

Como se pone de manifiesto en la exposición de motivos del propio Real Decreto-ley 5/2015, tres son las razones que legitiman la intervención urgente del Gobierno en el mercado de derechos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional: (i) por un lado, la indiscutible relevancia social del deporte profesional; (ii) en segundo lugar, la reiterada y unánime demanda de dicha intervención desde todos los sectores afectados; y (iii), finalmente, la necesidad de promover la competencia en el mercado de la televisión de pago actuando sobre uno de sus activos esenciales.

En efecto, la aprobación del Real Decreto-ley 5/2015 superó el modelo de venta individual de los derechos audiovisuales de las competiciones profesionales de fútbol con el objetivo de establecer las normas para la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de competiciones futbolísticas correspondientes al Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División, a la Copa de S. M. el Rey y a la Supercopa de España, así como los criterios para la distribución de los ingresos obtenidos entre los organizadores y participantes en las mismas y, de este modo, ordenar la gestión, explotación y control de los derechos audiovisuales de los encuentros de las citadas competiciones; garantizar la viabilidad económica y el equilibrio deportivo de las competiciones profesionales de fútbol mediante un reparto estable y equilibrado de los recursos obtenidos por la explotación de los derechos audiovisuales; apoyar con los recursos derivados de la explotación de los derechos audiovisuales de las competiciones profesionales diversos ámbitos vinculados a la práctica del deporte y del fútbol en particular; y promover la competencia en los mercados de televisión de pago y de comercialización mayorista de contenidos audiovisuales.

El artículo 2 del Real Decreto-ley 5/2015 dispone que la titularidad de los derechos audiovisuales incluidos en su ámbito de aplicación corresponde a los clubes (o entidades participantes) en la correspondiente competición. La participación en una competición oficial de fútbol profesional conllevará necesariamente la cesión por sus titulares (clubes o entidades participantes) a la entidad organizadora de las facultades de comercialización conjunta de los derechos audiovisuales incluidos en el ámbito de aplicación del mencionado Real Decreto-ley.

A efectos de dicho Real Decreto-ley, tendrán la consideración de "entidad organizadora":

(a) la Liga Nacional de Fútbol Profesional (LFP), respecto del Campeonato Nacional de Liga de Primera y Segunda División; y (b) la Real Federación Española de Fútbol (RFEF), respecto de la Copa de S. M. el Rey y de la Supercopa de España.

Por tanto, la comercialización de los derechos audiovisuales la realizarán los organizadores (LFP y RFEF, respectivamente, en los citados campeonatos), mediante una negociación conjunta, no individual como hasta la fecha, adaptada y conforme al principio de libertad de empresa dentro del marco normativo europeo y español en materia de defensa de la competencia. Y corresponde a las entidades organizadoras la aprobación de las condiciones generales que debe regir la comercialización de los derechos cuyas facultades le han sido cedidas. Estas condiciones generales se deben someter al informe previo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para asegurar su adecuación a las reglas de defensa de la competencia, tal y como le atribuye el artículo 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. En las condiciones generales deberá contemplarse la configuración de las ofertas en los mercados nacional y comunitario, sus agrupaciones en lotes y los requisitos de adjudicación y explotación.

La implantación de la venta conjunta y centralizada de los derechos audiovisuales tiene como necesaria contrapartida el establecimiento de mecanismos de reparto de los ingresos entre los titulares de dichos derechos.

La norma propuesta diferencia en función de la competición de que se trate:

- en el caso del Campeonato Nacional de Liga, los ingresos netos obtenidos por la explotación y comercialización conjunta de los derechos se distribuyen entre los clubes y entidades participantes: un 90% se asigna a los que integran la Primera División y el 10% para los de Segunda División; y - en el caso de la Copa de S. M. el Rey (excepto la final), se prevé que el 90% de los ingresos se destine a los equipos de la LFP, que se repartirán con los mismos criterios del Campeonato Nacional de Liga y el 10% restante se dedicará a la promoción del deporte aficionado y al resto de los equipos de las demás categorías que participen en la competición. El sistema de venta centralizada y de reparto entre los clubes y entidades participantes se completa con un régimen de reservas de ingresos a favor de terceros: una vez distribuidos los importes de cada club o entidad participante, estos quedan vinculados a contribuir de forma proporcional con los ingresos obtenidos por la explotación y comercialización de los derechos audiovisuales (tanto del Campeonato Nacional de Liga como de la Copa de S. M. el Rey) para transferir recursos para colectivos y finalidades que no están directamente vinculados con el desenvolvimiento de las competiciones profesionales de fútbol. Todo ello de conformidad con el porcentaje establecido en el artículo 6 del Real Decreto-ley 5/2015. Esta es precisamente (junto con la cuestión de la función arbitral del Consejo Superior de Deportes) la materia objeto de desarrollo del Proyecto sometido a consulta.

b) El proyecto de Real Decreto

El objeto del proyectado Real Decreto (así se pone de manifiesto en su artículo 1, único precepto integrante del Capítulo I), como ya se ha avanzado en el apartado anterior, es un desarrollo parcial del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional. En concreto, se pretenden desarrollar las siguientes materias:

> las contribuciones de las entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga a la promoción del deporte y, en particular, al desarrollo del futbol aficionado, previstas en las letras a), c), d) y e) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril; y > las especialidades de la función arbitral del Consejo Superior de Deportes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.

Enunciados, así, los fines del Proyecto normativo, procede entrar a examinar separadamente cada uno de ellos (el Proyecto le dedica a cada uno un capítulo propio), que tienen su anclaje, principalmente, en dos artículos del Real Decreto-ley 5/2015: el artículo 6, respecto de las contribuciones destinadas a la promoción del deporte, y el artículo 9, en lo atinente a la función arbitral del Consejo Superior de Deportes.

(I) Contribuciones de los clubes y entidades afiliadas a la Liga de Fútbol Profesional a la promoción del deporte (Capítulo II del Proyecto)

Como recuerda la parte expositiva del proyecto de Real Decreto sometido a consulta, el Real Decreto-ley 5/2015, presenta tres líneas básicas de actuación:

- la obligación de ceder las facultades de comercialización conjunta de los derechos audiovisuales de retransmisión a la Liga Nacional de Fútbol Profesional y a la Real Federación Española de Fútbol; - el diseño de un sistema de reparto de los ingresos con criterios correctores que limitan las diferencias entre los participantes; - y la asunción por cada entidad de las contribuciones obligatorias al Fondo de Compensación, para las políticas de promoción de la competición profesional y del fútbol aficionado y para las políticas del Consejo Superior de Deportes en apoyo de la Primera División del Fútbol Femenino, la Segunda División B del Campeonato Nacional masculino y las asociaciones de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos.

Pues bien, respecto de este tercer punto, el artículo 6 del Real Decreto-ley 5/2015, con el objeto de mejorar la promoción y funcionamiento de la competición y contribuir al fomento del deporte en general, establece una serie de obligaciones anuales para los clubes y entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga, en cualquiera de sus categorías. Todo ello en proporción a los ingresos que obtengan por la comercialización conjunta de los derechos audiovisuales:

(i) el 3,5% de los ingresos se destinará a financiar un Fondo de Compensación del que podrán beneficiarse las entidades deportivas que, disputando la competición del fútbol profesional, desciendan de categoría: el 90% de esta cantidad se destinará a los equipos que desciendan de Primera División y el 10% restante a los que desciendan de Segunda División (artículo 6.1.a) del Real Decreto-ley 5/2015).

(ii) el 1% se entregará a la Liga Nacional de Fútbol Profesional, que lo destinará exclusivamente a la promoción de la competición profesional en los mercados nacional e internacional (artículo 6.1.b) del Real Decreto-ley 5/2015); este porcentaje no se desarrolla ahora en el Proyecto objeto de dictamen.

(iii) el 1% se entregará a la Real Federación Española de Fútbol como contribución solidaria al desarrollo del fútbol aficionado. Esa cantidad podrá incrementarse en el marco del convenio al que se refiere el artículo 28 del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas. El Gobierno determinará reglamentariamente las finalidades y los criterios de reparto de esta cantidad entre las federaciones de ámbito territorial, en función del número de licencias (artículo 6.1.c) del Real Decreto-ley 5/2015); y

(iv) hasta un 1,5% se entregará al Consejo Superior de Deportes para diversos fines según el siguiente reparto:

- el 1% lo destinará a financiar, en la cuantía y los términos que reglamentariamente se establezcan, los costes de los sistemas públicos de protección social que correspondan a los trabajadores que tengan la condición de deportista de alto nivel y para quienes el deporte constituya su actividad principal y, en su caso, los convenios especiales que permitan su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Asimismo, podrán destinarse a financiar ayudas a deportistas que participen en competiciones internacionales (artículo 6.1.d) del Real Decreto-ley 5/2015); - el 0,5% lo destinará, en la cuantía y los términos que reglamentariamente se establezcan, por orden de preferencia (artículo 6.1.e) del Real Decreto-ley 5/2015) para: 1º. Ayudas a las entidades que participen en la Primera División de Fútbol femenino para financiar el pago de las cuotas empresariales correspondientes a la contratación de deportistas y entrenadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, así como a las deportistas y entrenadores para financiar el pago de las cuotas del trabajador.

2º. Ayudas a las entidades que participen en la Segunda División B del Campeonato Nacional de Liga para financiar el pago de las cuotas empresariales correspondientes a la contratación de deportistas y entrenadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, así como a las deportistas y entrenadores para financiar el pago de las cuotas del trabajador.

3º. Ayudas a las asociaciones o sindicatos de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos, en función del número de licencias que ostente cada una en las categorías nacionales. Cuando dentro de un mismo colectivo existiesen varias asociaciones o sindicatos, se asignarán las cantidades en función de su representatividad acreditada.

El Consejo Superior de Deportes podrá suscribir convenios con esas asociaciones para que los recursos obtenidos se empleen en facilitar la inserción en el mercado de trabajo de esos deportistas cuando finalice su dedicación al fútbol, así como a financiar sus gastos de funcionamiento.

Es el Capítulo II del Proyecto el que regula esta cuestión relativa a las contribuciones económicas de los clubes y demás entidades a que se refiere el artículo 6 del Real Decreto-ley 5/2015. Dicho de otro modo, el Proyecto regula los subapartados a), c), d) y e) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley 5/2015.

En concreto, el artículo 2 del Proyecto se refiere a las contribuciones de los clubes de fútbol profesional y entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga. Por eso, quizás la primera observación debe hacerse a la rúbrica del artículo 2, que debería referirse no solo a los "clubes de fútbol profesional", sino también a las demás entidades que participan en el Campeonato Nacional de Liga y, de hecho, así se contempla en el propio título del Capítulo II.

Dicho artículo 2 enumera extensamente, en el apartado primero, los fines a los que se contribuye a través del porcentaje que deberán ingresar los clubes y entidades participantes en el Campeonato Nacional de Liga: sostenibilidad financiera de aquellas entidades deportivas que desciendan de categoría; desarrollo del fútbol aficionado; la protección social de los deportistas de alto nivel; la promoción de la participación de deportistas españoles en competiciones internacionales; la protección social de los deportistas en el ámbito del fútbol aficionado; y el apoyo a las asociaciones o sindicatos de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos modalidad deportiva de fútbol.

El apartado 3 del artículo 2 dispone lo siguiente:

"3. El pago de las deudas líquidas, vencidas y exigibles a la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social tendrá carácter preferente al cumplimiento de las obligaciones previstas en el apartado 6.1 del Real Decreto-ley 5/2015, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, por lo que todas las previsiones y actuaciones contenidas en el presente real decreto serán posteriores a dicho pago. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 6.2 del Real Decreto-ley 5/2015, el importe de las aportaciones que deben realizar los clubes se destinará, con carácter preferente, y sobre los ingresos totales o brutos, al pago de las deudas líquidas, vencidas y exigibles contraídas con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social. A estos efectos la Liga Nacional de Fútbol Profesional practicará las retenciones oportunas para atender al pago de estas obligaciones preferentes por cuenta del club deudor, que seguirá obligado a satisfacer todas las cantidades que le corresponda abonar en cumplimiento de lo establecido en el apartado 1 del artículo 6 del citado Real Decreto-ley 5/2015".

En primer lugar, debería revisarse la redacción de ambos párrafos que incurren parcialmente en una reiteración innecesaria al referirse en uno y otro al carácter preferente de las deudas líquidas, vencidas y exigibles contraídas con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social.

Respecto del fondo de la cuestión que se prevé en dicho artículo 2.3 del Proyecto, merece detenerse en la obligación de que "la Liga Nacional de Fútbol Profesional practicará las retenciones oportunas para atender al pago de estas obligaciones preferentes por cuenta del club deudor". Esto es, se articula un sistema en el que la LFP, antes de proceder al abono a cada club del importe que le corresponda proveniente de los ingresos obtenidos por la explotación y comercialización de los derechos audiovisuales, habrá de "retener" las oportunas cantidades para atender al pago de las citadas obligaciones tributarias frente a la AEAT y a la TGSS.

El carácter de preferencia sí que está previsto en el artículo 6.2 del Real Decreto-ley, si bien en el mismo no se señala que sea la LFP la que establezca tal retención. Esta opción puede ampararse en la disposición adicional primera del Real Decreto-ley 5/2015 ("Pago de las deudas con las Administraciones Públicas") cuando señala que la LFP "asegurará que el sistema de reparto finalmente acordado no significa un menoscabo de los derechos y garantías que ostentan tanto la Hacienda Pública como la Tesorería de la Seguridad Social (...) De ser necesaria la formalización de nuevas garantías, la Liga Nacional de Fútbol Profesional y la Real Federación Española de Fútbol, como entidades comercializadoras, se subrogarán en la obligación de formalizarlas por parte del deudor y responderán de la constitución de las mismas. Particularmente, en el caso de existir pignoración, garantía válidamente constituida o por constituir, o embargo que tengan por objeto derechos audiovisuales o créditos, efectos y valores de cualquier tipo constituidos sobre ellos, así como de existir acuerdos generales o singulares de pago suscritos en el marco de un proceso concursal, tanto de la Hacienda Pública como de la Tesorería de la Seguridad Social, la Liga Nacional de Fútbol Profesional y, en su caso, la Real Federación Española de Fútbol, responderán solidariamente del ingreso de las deudas tributarias hasta la completa satisfacción de la contraprestación en su día acordada, y lo harán en las mismas condiciones materiales y temporales en las que dicha satisfacción quedaba asegurada por la pignoración, garantía, embargo, acuerdo o cualquier otra afección, originariamente constituida. Las actuaciones de la Administración tributaria podrán entenderse directamente con el responsable, al que será exigible la deuda tributaria, sin que sea necesario el acto administrativo previo de derivación de responsabilidad, previsto en el artículo 41.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria".

El Consejo de Estado no objeta esta previsión que ahora se proyecta en el artículo 2 y que se reitera en los artículos 4, 7 y 11. Sin embargo, sí que sería necesario arbitrar las correspondientes medidas con el fin de que la LFP pudiera conocer el importe de las deudas líquidas, vencidas y exigibles que tienen los clubes a fin de poder llevar a cabo la correspondiente retención de acuerdo también con lo que se indica en la reproducida disposición adicional primera del Real Decreto-ley 5/2015. Tampoco queda claro, a la vista del Proyecto, otros aspectos como, por ejemplo, quién es el sujeto (la LFP o el club) que debe hacer el efectivo ingreso de la deuda tributaria o de la contraída con la TGSS, ni los plazos en los que debe llevarse a cabo, circunstancia que puede ser de especial trascendencia económica, entre otras razones, por los propios intereses que pudiera ir generando dicha deuda. Hay que tener en cuenta a este respecto que ni siquiera se establecen plazos de pago, por lo que sería razonable que se fijaran y que al mismo tiempo se supeditara el compromiso de retención a aquellas cantidades adeudadas a la Administración tributaria o a la Tesorería General de la Seguridad Social que hayan sido previamente comunicadas a la LFP.

Asimismo, son redundantes con el proyectado artículo 2.3 los artículos 4.3, 7.4 y 11.4 del Proyecto. Téngase en cuenta que el artículo 2.3 del Proyecto hace tal previsión con relación al cumplimiento de las obligaciones contenidas en todos los apartados del artículo 6.1. De modo que no es necesario que al momento de desarrollar cada uno de ellos (por ejemplo, la letra c) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley se desarrolla en el artículo 4 del Proyecto, la letra d) en el artículo 7 y la letra e) en el artículo 11) se repita la misma cuestión.

Curiosamente, el artículo 3.5 (trata del fondo de compensación que se regula en la letra a) del artículo 6.1 del Real Decreto- ley) no parece que establezca el mismo sistema. En los términos en que se expresa el Proyecto, parece que en este particular caso del fondo de compensación (artículo 6.1.a) del Real Decreto-ley) los clubes sí que perciben previamente el importe de los ingresos de los derechos audiovisuales, recordando en todo caso el apartado 5 del artículo 3 proyectado que son preferentes las obligaciones fiscales y de Seguridad Social; a diferencia del resto de casos (letras c), d) y e) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley), en los que la LFP hace una retención previa (sin repartir el dinero a los clubes) para atender a tales obligaciones, ello no sucede respecto de las sumas a entregar al mencionado fondo. Pues bien, no se justifica la diferencia que establece el Proyecto en uno u otro caso, aparte de que hay una clara contradicción entre lo previsto en el artículo 3 y lo establecido en el artículo 2.3, pues este se refiere a todas las situaciones (letras a), c), d) y e), es decir, también para los pagos al fondo.

Bajo el sistema diferenciado establecido en el artículo 3, no queda además claro cómo se articulará la preferencia de cobro por la Administración tributaria o por la Seguridad Social en el caso de las sumas a abonar al fondo, pues quienes deberán pagar directamente serán los clubes, para los que esa obligación es una más propia suya, y lógicamente solo deberán abonar antes las deudas tributarias y de la Seguridad Social que se adeuden antes de la fecha en que deberá pagarse al fondo. El problema se agrava habida cuenta de que en el apartado 4 de dicho artículo 2 se dice que la Liga Nacional de Fútbol Profesional realizará pagos a cuenta, sin establecerse regla alguna sobre los plazos en que deberá procederse a tales abonos, ni tampoco sobre cuándo deberán los clubes pagar al fondo los importes correspondientes.

Por otra parte, con relación al propio artículo 3, debe reseñarse que los fines que se enumeran en el apartado primero no deben ir más allá del espíritu del Real Decreto-ley 5/2015, que, a este respecto, se definen en su parte expositiva: "... una vez distribuidos los ingresos obtenidos de la comercialización, cada entidad participante debe asumir las contribuciones obligatorias que se establecen para el Fondo de Compensación de las entidades deportivas que, disputando la competición del fútbol profesional, desciendan de categoría; para las políticas de promoción de la competición profesional y del fútbol aficionado que desarrollan respectivamente la Liga Nacional de Fútbol Profesional y la Real Federación Española de Fútbol; y para las políticas del Consejo Superior de Deportes en apoyo de la Primera División del Fútbol Femenino, la Segunda División B del Campeonato Nacional masculino y las asociaciones de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos". En este punto, merecería una reconsideración algún subapartado, como, por ejemplo, la letra e) del artículo 2.1, que se refiere a la protección social de los deportistas en el ámbito del futbol aficionado.

Por todo lo expuesto, parece necesaria una revisión de la redacción proyectada de los preceptos referidos para que el mecanismo articulado sea verdaderamente acorde con el fin último pretendido respecto del efectivo cumplimiento de las obligaciones contraídas con la Administración tributaria y con la Seguridad Social.

La Sección 1ª del Capítulo II está integrada por el artículo 3 y se refiere a las "Compensaciones económicas por descenso de categoría". En efecto, el citado precepto regula la financiación del fondo de compensación de acuerdo con lo previsto en la letra a) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, que prevé lo siguiente: "Un 3,5 por 100 [de los ingresos que se obtengan por la comercialización conjunta de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales] se destinará a financiar un Fondo de Compensación del que podrán beneficiarse las entidades deportivas que, disputando la competición del fútbol profesional, desciendan de categoría. El 90 por 100 de esta cantidad se destinará a los equipos que desciendan de Primera división, y el 10 por 100 restante a los que desciendan de Segunda División". Toda vez que el apartado 1 del artículo 3 viene, prácticamente, a reproducir el texto del Real Decreto-ley, no se formula ninguna objeción por este Consejo de Estado ni tampoco del resto de apartados en los que se señala que corresponderá a la Liga Nacional de Fútbol Profesional determinar el plazo en el que los clubes deberán cumplir con dicha obligación (apartado 2) y que la distribución de las cantidades entre las entidades deportivas que desciendan de categoría se realizará de acuerdo con las normas, los criterios y el procedimiento que apruebe la Asamblea General de la Liga Nacional de Fútbol Profesional de conformidad con el porcentaje fijado por el propio Real Decreto-ley: el 90% de la dotación se destinará a los equipos que desciendan de Primera a Segunda División A, y el 10% restante a los equipos que desciendan de Segunda División.

El Proyecto excluye del derecho a percibir esta compensación en determinados casos (apartado 4 del artículo 3). Y en cuanto al apartado 5 relativo al pago preferente de las deudas líquidas, vencidas y exigibles contraídas con la Agencia Estatal de Administración Tributaria y con la Tesorería General de la Seguridad Social, ya se han avanzado anteriormente las consideraciones sobre tal extremo.

La Sección 2ª ("Contribución solidaria al desarrollo del fútbol aficionado") está formada por los artículos 4, 5 y 6. Estos proyectados preceptos desarrollan la letra c) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley 5/2015: "Un 1 por 100 se entregará a la Real Federación Española de Fútbol, como contribución solidaria al desarrollo del fútbol aficionado. Esa cantidad podrá incrementarse en el marco del convenio al que se refiere el artículo 28 del Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas. El Gobierno determinará reglamentariamente las finalidades y los criterios de reparto de esta cantidad entre las federaciones de ámbito territorial, en función del número de licencias".

Además de recordar lo ya indicado sobre las deudas contraídas con la Administración tributaria y con la Seguridad Social respecto del artículo 4, conviene ahora hacer una observación sobre el artículo 5, que establece unos "criterios de reparto entre las federaciones autonómicas" (así reza su rúbrica): a) un 50 por 100 de la cuantía total se repartirá entre las federaciones de ámbito autonómico, en proporción al número de licencias federativas expedidas por cada una de ellas. A los efectos de este cómputo, se aplicará un coeficiente de 1,5 a las licencias otorgadas a deportistas femeninas, a cadetes y categorías inferiores; b) un 38 por 100 de la cuantía total se repartirá, a partes iguales, entre las federaciones de ámbito autonómico; y c) un 12 por 100 de la cuantía total se distribuirá entre las federaciones de ámbito autonómico, en proporción al número de provincias con los que cuente cada Federación.

A juicio del Consejo de Estado, este reparto parece que no se ajusta a la literalidad prevista en la letra c) del artículo 6.1 del Real Decreto- ley, del que se desprende que el criterio determinante es el número de licencias federativas ("El Gobierno determinará reglamentariamente las finalidades y los criterios de reparto de esta cantidad entre las federaciones de ámbito territorial, en función del número de licencias"). El Proyecto diseña unos criterios donde solo el 50% de la cuantía total se repartirá entre las federaciones de ámbito autonómico, "en proporción al número de licencias federativas expedidas por cada una de ellas" (aplicando un coeficiente de 1,5 a las licencias otorgadas a deportistas femeninas, a cadetes y categorías inferiores). Sin embargo, el 50% restante no atiende tanto al número de licencias, sino que se establece un reparto en función de otros principios (un 38% a partes iguales, entre las federaciones de ámbito autonómico y un 12% entre las federaciones de ámbito autonómico, en proporción al número de provincias con los que cuente cada federación). El hecho de que pueda existir una desigualdad en el número de licencias federativas expedidas entre las diversas federaciones autonómicas no parece que, por sí mismo, pueda justificar la introducción de unos criterios de reparto que no se reconcilian exactamente con lo previsto en la citada letra c) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley, por lo que, en todo caso, deberían introducirse los ajustes necesarios que permitieran conciliar los buenos propósitos del Proyecto con la previsión del Real Decreto-ley.

Esta observación tiene carácter esencial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Finalmente, el artículo 6 ("Destino de los ingresos") se refiere a la necesidad de que las federaciones de ámbito autonómico destinen las cantidades que reciban a programas de fomento o a la promoción del fútbol aficionado que persigan, sin que proceda hacer objeción alguna por este Consejo de Estado.

La Sección 3ª (artículos 7 a 10) trata de la contribución a la protección social de los deportistas de alto nivel y a la participación de deportistas en competiciones internacionales.

El alcance de la obligación es coincidente con la previsión contenida en la letra d) del artículo 6.1 del Real Decreto-ley 5/2015 ("Hasta un 1 por 100 se entregará al Consejo Superior de Deportes, que lo destinará a financiar, en la cuantía y los términos que reglamentariamente se establezcan, los costes de los sistemas públicos de protección social que correspondan a los trabajadores que tengan la condición de deportista de alto nivel y para quienes el deporte constituya su actividad principal y, en su caso, los convenios especiales que permitan su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Asimismo, podrán destinarse a financiar ayudas a deportistas que participen en competiciones internacionales").

El artículo 7 proyectado señala que la determinación de la cantidad adeudada por los clubes se calculará a partir de la estimación anual, por resolución del Presidente del Consejo Superior de Deportes. La citada resolución determinará el importe o porcentaje que debe ser destinado, tanto a sufragar los costes de la seguridad social de los deportistas de alto nivel como a financiar las ayudas a deportistas que participen en competiciones internacionales, y garantizará que se destinen a esta última línea de ayudas, regulada en el artículo 10 del proyectado Real Decreto, porcentaje que no podrá ser inferior al 30% de la cantidad total que deban aportar los clubes o entidades que participan en la competición de fútbol profesional. Aunque el Consejo de Estado no hace ninguna objeción a estos criterios, sí que podrían calificarse de extremadamente vagos.

Aun cuando la eventual resolución del Consejo Superior de Deportes concrete anualmente las cuantías a repartir, deberían fijarse ahora en el Proyecto unos criterios o principios generales, en sintonía con lo preconizado por el Real Decreto-ley ("... en la cuantía y en los términos que reglamentariamente se establezcan..."), que permitan orientar los criterios valorativos que se fijen en las correspondientes convocatorias.

Esta misma observación cabe plantearse respecto de los artículos 8, 9 y 10 del Proyecto, que se refieren a las ayudas a deportistas de alto nivel. El hecho de que sean las bases de la convocatoria las que principalmente fijen los concretos criterios de valoración, no debería eximir al Proyecto de establecer unos principios o criterios generales sobre el destino de las ayudas.

Finalmente, la Sección 4ª del Capítulo II ("Contribución a la protección social en el fútbol femenino y aficionado, y fomento del movimiento asociativo") la conforman los artículos 11, 12 y 13 del Proyecto. En concreto, se trata de una contribución de las entidades y clubes deportivos participantes en el Campeonato Nacional de Liga, en cualquiera de sus categorías, que deberán entregar al Consejo Superior de Deportes hasta un 0,5% de los ingresos por comercialización conjunta de los derechos de explotación de los contenidos audiovisuales, a través de la Liga Nacional de Fútbol Profesional.

Esta contribución es acorde con lo previsto en el artículo 6.1.e) del Real Decreto-ley 5/2015, que prevé que establece un porcentaje de hasta un 0,5 por 100, que se entregará al Consejo Superior de Deportes, "que lo destinará, en la cuantía y los términos que reglamentariamente se establezcan, a las siguientes finalidades, por orden de preferencia: 1.º Ayudas a las entidades que participen en la Primera División de Fútbol femenino para financiar el pago de las cuotas empresariales correspondientes a la contratación de deportistas y entrenadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, así como a las deportistas y entrenadores para financiar el pago de las cuotas del trabajador; 2.º Ayudas a las entidades que participen en la Segunda División B del Campeonato Nacional de Liga para financiar el pago de las cuotas empresariales correspondientes a la contratación de deportistas y entrenadores incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, así como a las deportistas y entrenadores para financiar el pago de las cuotas del trabajador; 3.º Ayudas a las asociaciones o sindicatos de futbolistas, árbitros, entrenadores y preparadores físicos, en función del número de licencias que ostente cada una en las categorías nacionales. Cuando dentro de un mismo colectivo existiesen varias asociaciones o sindicatos, se asignarán las cantidades en función de su representatividad acreditada".

No obstante, debería concretarse más el apartado 2 del artículo 11 del Proyecto cuando señala que la determinación de la cantidad adeudada por los clubes "se calculará a partir de la estimación de los costes necesarios para atender a las finalidades previstas en el artículo 6.1.e) del Real Decreto-ley 5/2015". La estimación de costes no se define, y se remite a su vez a una resolución anual del Presidente del Consejo Superior de Deportes, y previo informe emitido por el órgano de control de la gestión de los derechos audiovisuales previsto en el artículo 7 del citado Real Decreto- ley 5/2015. Pese a la dificultad y a la imprevisibilidad de los mismos, quizás, convendría, determinar con más detalle en este Proyecto la citada expresión "estimación de costes" o establecer algunos parámetros a los que deba ajustarse la eventual resolución anual del Presidente del Consejo Superior de Deportes.

(II) El arbitraje sobre la comercialización de derechos de explotación de contenidos audiovisuales (Capítulo III del Proyecto)

El Capítulo III del Proyecto desarrolla la función arbitral del Consejo Superior de Deportes a la que se refiere el último de los artículos del Real Decreto-ley 5/2015. En concreto, el artículo 9 de la citada norma dispone lo siguiente:

"Artículo 9. Arbitraje del Consejo Superior de Deportes. 1. Las entidades deportivas participantes en una competición de fútbol profesional, de acuerdo con lo que dispongan sus normas reguladoras, podrán someter al arbitraje del Consejo Superior de Deportes las discrepancias que pudieran suscitarse en relación con la comercialización y explotación de los derechos audiovisuales. 2. El procedimiento arbitral se regirá por lo previsto la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Antes de dictar laudo, el Consejo Superior de Deportes recabará el informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. 3. El Gobierno, mediante real decreto, establecerá las normas que regulen el ejercicio de la función arbitral por el Consejo Superior de Deportes, asegurando la transparencia en la designación de los árbitros y su independencia".

Los artículos que integran el Capítulo III del Proyecto, y que vienen a desarrollar el reproducido precepto del Real Decreto-ley, van desde el 14 al 17.

En particular, el artículo 14 se refiere a la función arbitral del Consejo Superior de Deportes: en concreto, los clubes y entidades deportivas participantes en una competición de fútbol profesional podrán someter al arbitraje del Consejo Superior de Deportes las discrepancias que pudieran suscitarse en relación con la comercialización y explotación de los derechos audiovisuales, de acuerdo con lo que dispongan sus Estatutos o normas reguladoras. El procedimiento arbitral, según se prevé en el propio Real Decreto proyectado, se regirá por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, con las particularidades establecidas en el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, y en este Real Decreto.

Acertadamente, el apartado 3 del artículo 14 excluye del sometimiento al arbitraje las "eventuales controversias que puedan suscitarse en relación con la aplicación de los privilegios y preferencias que se contemplan a favor de la Hacienda pública en el Real Decreto-Ley 5/2015, y en el presente real decreto".

El artículo 15 regula el procedimiento de designación de los árbitros, que corresponde al Consejo Superior de Deportes (en número impar, no inferior a tres ni superior a cinco, debiendo concurrir en todos ellos la condición de jurista). También destaca el Proyecto la necesidad de que concurran en dicho proceso de designación los principios de independencia e imparcialidad, así como de honorabilidad y cualificación, debiendo revelar los candidatos propuestos por el Consejo Superior de Deportes toda circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. En todo caso, el Proyecto, una vez más se remite a los criterios para el nombramiento de los árbitros contemplados en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, así como a los motivos de abstención y recusación previstos por la legislación arbitral.

El artículo 16 regula el procedimiento arbitral, precepto en el que se establecen algunas pautas generales (principios esenciales, presentación de la solicitud de arbitraje, sede donde se desarrollan las actuaciones arbitrales, etc.) y, de nuevo, una remisión al procedimiento arbitral de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

Y, finalmente, el artículo 17 trata del laudo arbitral, que deberá resolver en Derecho todas las cuestiones que se hubieran planteado por las partes en relación con las discrepancias relativas a la comercialización o explotación de los derechos audiovisuales. Además de remitirse a la citada Ley 60/2003, prevé algunas cuestiones, por ejemplo, de contenido mínimo del laudo (identificación y circunstancias personales de los árbitros y de las partes; lugar donde se dicta; cuestión sometida a arbitraje; relación, en su caso, de las pruebas que se hubieran practicado; alegaciones de las partes; decisión arbitral; fecha en la que se dicta; y acuerdo sobre la distribución de las costas del arbitraje entre las partes intervinientes y sobre el abono de los gastos de gestión y administración del procedimiento arbitral).

En suma, el Consejo de Estado no formula objeción a estos preceptos toda vez que, con carácter general, hacen una remisión al procedimiento arbitral regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

No obstante, y aun cuando se hace una remisión expresa al artículo 11 del Real Decreto-ley, debería revisarse la redacción de algunos apartados, como, por ejemplo, el número 2 del artículo 14 ("... para excluir del conocimiento de los órganos jurisdiccionales el conocimiento de las controversias...").

Otro ejemplo es el artículo 16, cuyo apartado 8 dispone que "el procedimiento arbitral se regirá por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, con las especialidades previstas en este artículo y en el Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril". Este apartado debería ser el primero de los que integran el artículo 16, como por ejemplo sí que se hace en el artículo 17 relativo al laudo arbitral.

Por otro lado, en este mismo artículo 16, el apartado 9 se refiere a los "gastos y costas que genere el arbitraje", expresión que debería ajustarse a lo previsto en el artículo 37.6 de la Ley de Arbitraje, que indica: "... los árbitros se pronunciarán en el laudo sobre las costas del arbitraje, que incluirán los honorarios y gastos de los árbitros y, en su caso, los honorarios y gastos de los defensores o representantes de las partes, el coste del servicio prestado por la institución administradora del arbitraje y los demás gastos originados en el procedimiento arbitral".

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación esencial y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Real Decreto remitido en consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de diciembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTE.