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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de diciembre de 2017, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen: "Por oficio comunicado de V. E. de 13 de septiembre de 2017, registrado de entrada el día 18 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de revisión de oficio para la declaración de nulidad de los contratos de TECISA 74, sobre servicios de asistencia y soporte a la instalación Piscina Municipal entre los meses de diciembre de 2015 y junio de 2016, por importe de 19.600 euros.

De antecedentes resulta:

Primero.- La mercantil TECISA 74 ha venido emitiendo facturas con el concepto "ASISTENCIA Y SOPORTE A LA INSTALACIÓN DE LA PISCINA MUNICIPAL ENTRE LOS MESES DE DICIEMBRE DE 2015 Y ENERO Y JUNIO DE 2016" por importes mensuales diversos. Con relación a ello, obra en el expediente una solicitud dirigida por la Dirección General de Juventud y Deportes de la Consejería de Fomento, Juventud y Deportes de la Ciudad de Melilla, de 14 de enero de 2015, a la Intervención de la Ciudad para que evacuase informe de retención de crédito y compromiso de gasto para los ejercicios 2015, 2016 y 2017 de la partida "mantenimiento de instalaciones deportivas" por los importes que se detallan en el propio escrito.

En su informe de 19 de enero de 2015, la Intervención informa de la existencia de crédito para las anualidades referidas, por los períodos e importes que indica.

Segundo.- A continuación, se han incorporado diversas facturas emitidas por la empresa TECISA 74, todas ellas por el concepto "asistencia y soporte a Piscina Municipal" e importe total de 2.800 euros (Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación -IPSI- incluido), correspondientes a los siguientes períodos:

- Factura 15-091, de 2 de junio de 2015 - Factura 15-112, de 1 de julio de 2015 - Factura 15-125, de 1 de agosto de 2015 - Factura 15-133, de 31 de agosto de 2015 - Factura 15-148, de 30 de septiembre de 2015 - Factura 15-171, de 31 de octubre de 2015 - Factura 15-192, de 30 de noviembre de 2015 - Factura 15-213, de 31 de diciembre de 2015 - Factura 16-009, de 31 de enero de 2016 - Factura 16-024, de 29 de febrero de 2016 - Factura 16-041, de 31 de marzo de 2016 - Factura 16-059, de 30 de abril de 2016 - Factura 16-074, de 31 de mayo de 2016 - Factura 16-083, de 30 de junio de 2016

Tercero.- El Director General de Instalaciones Deportivas de Melilla, en diversos escritos emitidos en 2016 (documentos 25 a 30 del expediente) "firma la conformidad" de las facturas 15-213, 16-009, 16-024, 16-041, 16-059 y 16-074, "en cuanto a la prestación recibida, sin que se haya podido conformar su cuantía con el compromiso de gasto, al no existir contrato".

Cuarto.- Obran en el expediente los documentos ADOP (autorización, compromiso, obligación y orden de pago sobre disponible) relativos a las facturas 15-213, 16-009, 16-024, 16-041, 16-059 y 16-074, emitidas por TECISA 74.

Quinto.- Con fechas 3 y 16 de junio de 2016, el Interventor General de la Ciudad de Melilla evacúa informe de control financiero en el que pone de manifiesto que en el trámite de gestión del presupuesto de gasto se ha apreciado la existencia de las facturas 15-213, 16-009, 16-024, 16-041, 16-059 y 16-074 de 2015 y 2016, emitidas por TECISA 74 por importe de 2.800 euros, IPSI incluido, cada una de ellas, que representan un total de 19.600 euros, por el concepto ya indicado. Aprecia el informe, tras analizar la prestación del servicio, que se trata de "un concepto periódico y sucesivo durante varios meses consecutivos, apreciándose identidad de cuantía".

La Intervención General destaca que no consta en el expediente examinado orden de aprobación del gasto de la consejería competente como órgano de contratación de los contratos menores.

Concluye el informe indicando que no le constan contratos anteriores y concediendo plazo de cinco días a la Dirección General de Instalaciones Deportivas para que aportase el contrato y, caso de existir, la orden de la Consejería que dispusiese el pago o aclarase los extremos analizados.

Sexto.- En escrito de 8 de julio de 2016, la Dirección General de Instalaciones Deportivas informa de que, en efecto, TECISA 74 presta servicios en las instalaciones deportivas de su competencia, que constan los documentos a que se refiere la Intervención, pero no la orden del Consejero respecto del expediente y que, en la actualidad, se encuentra pendiente de firma por el órgano de contratación "el contrato mayor servicio de mantenimiento del software de gestión del sistema de control de accesos, CCTV e intrusión y hardware de venta automática en las instalaciones deportivas de la Ciudad Autónoma de Melilla".

Se acompaña el escrito de las facturas expedidas por TECISA 74 y un cuadro idéntico al incluido por la Intervención General en su informe.

Séptimo.- Con fecha 19 de septiembre de 2016, el Interventor General de Melilla emite el informe de reparo nº 3/2016, remitido el 21 de septiembre a la Dirección General de Instalaciones Deportivas de Melilla, en el que, tras exponer los antecedentes del caso, que recogen los contenidos en el precedente informe de junio de 2016 - antecedente quinto del dictamen-, en el que se indica que no se ha seguido para la contratación de los servicios prestados por TECISA 74 el procedimiento de contratación exigible, siendo los únicos documentos existentes en el expediente las facturas por aquella expedidas, lo que podría determinar, siempre a juicio de la Intervención, la nulidad de pleno derecho de conformidad con el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que se remite a las causas del artículo 62 de la Ley 30/1992.

Añade que las facturas obedecen a contratos nulos por omisión de trámites esenciales dentro del proceso de licitación, por lo que la obligación de pago no procede de un contrato, sino de una obligación extracontractual, como es el enriquecimiento injusto de la Administración. Dada la inexistencia del contrato, considera la Intervención que no tendría sentido acudir a la revisión de oficio del artículo 102 de la Ley 30/1992, por cuanto no procede declarar nulo "lo que no existe", ni tampoco iniciar una licitación cuya prestación ya se ha producido; en cuanto al procedimiento para la aprobación de dichas facturas, se estima que debería ser el reconocimiento extrajudicial de créditos previsto en el artículo 60.2 del Reglamento de la Ley de Haciendas Locales.

En definitiva, se formula reparo de legalidad, que determina la suspensión de la tramitación del expediente, con arreglo al artículo 216.2.c) del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dándose traslado al centro gestor a los efectos legalmente previstos.

Octavo.- En escrito de 1 de diciembre de 2016, el Director General de Instalaciones Deportivas pone de manifiesto, ante el reparo de legalidad formulado por la Intervención General, que TECISA 74 tenía suscrito un contrato menor con la Consejería de Fomento, Juventud y Deportes en relación con la "asistencia y soporte de la instalación de Piscina Municipal", relacionando a continuación los hitos temporales seguidos para la contratación:

"La empresa Tecisa (...), tenía suscrito con la Consejería de Fomento, Juventud y Deportes, dos contratos menores por los conceptos antes referidos, dada la necesidad del control de ingresos de instalaciones deportivas de manera informatizada. Con la previsión de realización del posterior contrato mayor.

Que en fecha 14 de enero de 2015, se solicita compromiso de gasto para el contrato mayor "SERVICIO DE MANTENIMIENTO DEL SISTEMA DE CONTROL DE ACCESOS, CTV E INTRUSIÓN EN LAS INSTALACIONES DEPORTIVAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA" (...).

Que en fecha 15 de enero de 2015, se recibe compromiso de gasto para el citado contrato mayor, firmado por el Interventor General.

Que con fecha 11 de febrero de 2015 se emite el correspondiente RC, para el citado contrato por importe de 62.244,00€.

Que con fecha junio de 2015, son cancelados por parte de la Dirección General de Juventud y Deportes, los documentos antes referidos.

Que con fecha 30 de junio de 2015, se remite escrito por parte del Interventor General de la Ciudad Autónoma de Melilla, de la obligación de la instalación de PIVES automatizadas, en las instalaciones deportivas de la Ciudad Autónoma de Melilla.

Que la Dirección General de Instalaciones Deportivas, realiza el contrato mayor por los citados conceptos que es adjudicado el 21 de julio de 2016."

Noveno.- Por Decreto de la Presidencia de Melilla, de 6 de marzo de 2017, se estima el reparo formulado por el Interventor General en su informe nº 3/2016 y, en consecuencia, se devuelve el expediente a la Consejería de Educación, Juventud y Deportes.

Décimo.- Mediante escrito de 30 de junio de 2017, la Consejería de Educación, Juventud y Deportes de Melilla propone incoar expediente de revisión de oficio, a la vista del reparo nº 3/2016 efectuado por el Interventor General, que había sido estimado por el citado Decreto de la Presidencia.

El día 1 de julio de 2017, el Consejero dispuso la incoación del expediente administrativo de revisión de oficio para la declaración de nulidad de los actos de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes por la tramitación de facturas, derivadas de servicios de asistencia y soporte de Piscina Municipal, conforme al artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Undécimo.- Concedida audiencia a TECISA 74 el día 10 de agosto de 2017, presenta alegaciones el día 31 del mismo mes, indicando en su escrito que las facturas que pretenden revisarse son conformes y forman parte, junto a otras, de las facturas pendientes de pago por la Ciudad de Melilla a TECISA 74, por la prestación de diversos servicios durante los años 2014 a 2016, incluidos los de Piscina Municipal.

Duodécimo.- La propuesta de resolución pone de manifiesto que el informe de reparo nº 3/2016 considera que el contrato (o la sucesión de contratos menores) es un acto inexistente y que por ello la obligación de indemnizar por parte de la Ciudad sería de naturaleza extracontractual, criterio del que la propuesta discrepa por entender que el acto sí existió - sería un supuesto de contratación verbal- y produjo un efecto, consistente en la prestación y recepción de un servicio. Llama la atención además la propuesta sobre el hecho de que esa postura de la Intervención en el presente caso es diametralmente opuesta a la que mantuvo en otros sustancialmente idénticos, en los que los informes de reparo entendieron que había de procederse a la revisión de oficio por omisión del procedimiento, postura que no fue la que sostuvo, a su vez, el Consejo de Estado (dictámenes números 378/2016/1.312/2015 y 379/2016/1.313/2015).

No obstante lo anterior, también señala la propuesta que en esta ocasión la Intervención llega a la misma solución que propugnaba el Consejo de Estado en los referidos dictámenes, consistente en la apertura de un procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos.

En suma, la propuesta considera que no procede la revisión de oficio incoada y que ha de elevarse el expediente al Consejo de Estado para que dictamine si en el presente caso procede actuar como informó en aquellas dos ocasiones anteriores. De hacerlo así, deberá articularse un procedimiento de reconocimiento extrajudicial de créditos, en los términos indicados por la propuesta.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, tuvo entrada el día 29 de septiembre de 2017 oficio del día anterior por el que se remitía para su incorporación el Acuerdo de 28 de septiembre de 2017, por el que se decretaba la suspensión del plazo para resolver el expediente, por el tiempo que medie entre la petición del dictamen y su recepción, de conformidad con el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015.

I. La consulta versa sobre la revisión de oficio para la declaración de nulidad de los actos de la Consejería de Educación, Juventud y Deportes por la tramitación de facturas por importe de 19.600 euros, emitidas por TECISA 74, derivadas de servicios de asistencia y soporte de Piscina Municipal prestados por dicha entidad a la Ciudad de Melilla y, en concreto, con relación a las facturas emitidas entre los meses de diciembre de 2015 y junio de 2016, conforme al artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

II. El Consejo de Estado informa este expediente con carácter preceptivo conforme a lo dispuesto en los artículos 22.10 y 24 de su Ley Orgánica de 22 de abril de 1980.

III. Según resulta de los antecedentes del presente dictamen, con ocasión de la prestación de un determinado servicio a la Ciudad de Melilla, su Intervención detectó la existencia de facturas carentes de contrato de cobertura, lo que motivó la tramitación, primero, de un informe de control financiero -antecedente quinto- y, después, de un informe de reparo de legalidad nº 3/2016 -antecedente octavo-, reparo que fue estimado por el Presidente de la Ciudad de Melilla.

Ahora bien, ha existido una discrepancia entre la Intervención General y la propuesta de resolución en cuanto a la manera de abordar jurídicamente esa situación, que ha oscilado en la Intervención desde la afirmación de la existencia de una causa de nulidad de pleno derecho -parte del informe de reparo nº 3/2016 parece ir en esa línea- hasta la inexistencia de acto que revisar de oficio, o bien ha pivotado sobre la necesidad de seguir el criterio ya expresado en supuestos similares por el Consejo de Estado en los dictámenes números 378/2016/1.312/2015 y 379/2016/1.313/2015.

IV. Ya ha sido expuesto en los antecedentes del presente dictamen el iter seguido por la Administración de la Ciudad de Melilla tras detectar la existencia de facturas emitidas por TECISA 74.

Entiende el Consejo de Estado, como punto de partida, que es relevante para el caso lo manifestado en su momento en disconformidad al reparo de la Intervención por parte de la Dirección General de Instalaciones Deportivas -antecedente noveno-, en el sentido de que TECISA 74 tenía suscrito un contrato menor con la Consejería de Fomento, Juventud y Deportes en relación con la "asistencia y soporte de la instalación de Piscina Municipal".

Aun cuando no se precisen las fechas de adjudicación y extinción de dicho contrato menor, la dinámica contractual irregular de la Ciudad de Melilla, de la que ha sido conocedor este Consejo en los últimos tiempos (desde los ya citados dictámenes números 378 y 379/2016 hasta los números 389 o 506/2017), permite deducir que, en efecto, existió dicho contrato menor y que, extinguido el mismo, y mientras se tramitaba la celebración de un contrato no menor con el mismo objeto y mayor duración, no se interrumpió la prestación del servicio en Piscina Municipal por TECISA 74, que emitió las correspondientes facturas como si tal contrato siguiera vigente, sin que dicha emisión fuera objeto de reparo alguno hasta que se produjo la actuación de la Intervención.

Por consiguiente, existió un contrato menor, que expiró al término del año de su celebración, pero continuó más allá de ese momento la prestación del mismo servicio a favor de la Ciudad de Melilla.

En esta situación, entiende el Consejo de Estado que, como indicara, entre otros, el dictamen nº 1.019/95, "a nada conduce -antes bien, sería una formulación artificiosa- declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el precio del suministro".

El Consejo de Estado debe remarcar la irregularidad que comporta la ejecución de trabajos por TECISA 74 sin contar con el debido soporte contractual válido -pues el extinguido no lo proporcionaba- y, por tanto, contraviniendo el procedimiento legalmente establecido.

No obstante lo anterior, estima el Consejo de Estado, cuyo parecer coincide con el expresado por los órganos preinformantes, que existe por parte de la Administración la obligación de abonar a la entidad interesada los trabajos efectuados.

En cualquier caso, la empresa no fue ajena a la irregularidad detectada, pues sabía que el contrato menor en su día celebrado estaba expirado y no podía servir de cobertura a los servicios prestados. De modo que, conforme al artículo 35.1 de la norma aplicable al presente caso, Ley de Contratos del Sector Público -texto refundido de 2011-, no debe abonarse a TECISA 74 el precio de la prestación facturado entre los meses de diciembre de 2015 a junio de 2016 sino su coste, que se calculará detrayendo del precio el beneficio industrial que aquella esperaba obtener, determinado en expediente contradictorio.

Finalmente, el importe a que ascienda el coste de la prestación habrá de ser actualizado con el interés legal del dinero hasta el momento en que se ponga fin al procedimiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

1º. Que no procede la revisión de oficio a que se refiere el expediente.

2º. Que, tras la tramitación del correspondiente expediente contradictorio, procede indemnizar a TECISA 74, con un importe equivalente al coste de la prestación realizada entre los meses de diciembre de 2015 a junio de 2016, calculado en la forma indicada en la consideración IV con exclusión del beneficio industrial, actualizado con el interés legal del dinero hasta la fecha en que se ponga fin al procedimiento."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de diciembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.