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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 804/2017 (PRESIDENTE DEL GOBIERNO)

Referencia: 804/2017
Procedencia: PRESIDENTE DEL GOBIERNO
Asunto: Recurso de inconstitucionalidad contra la Ley xx/2017, de 8 de septiembre, de la Generalitat de Cataluña, de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República.
Fecha de aprobación: 08/09/2017

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 8 de septiembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En virtud de la Orden de V. E. de fecha 8 de septiembre de 2017, registrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado, con carácter urgente y dentro del plazo fijado al efecto, el expediente relativo a la interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, de 8 de septiembre, de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República.

Resulta de antecedentes:

1. Con fecha 8 de septiembre de 2017, el Pleno del Parlamento de Cataluña, mediante la alteración del orden del día al amparo del artículo 81.3 de su Reglamento, aprobó la Ley de referencia que ha sido publicada en el Boletín Oficial del Parlamento en la misma fecha.

La Ley consta de una exposición de motivos, ochenta y nueve artículos, organizados en siete títulos, y tres disposiciones finales.

La exposición de motivos indica que, "una vez proclamada la independencia de Cataluña, es imprescindible dar forma jurídica, de manera transitoria, a los elementos constitutivos básicos del nuevo estado para que de forma inmediata pueda empezar a funcionar con la máxima eficacia" garantizando que no se produzcan vacíos legales y que la transición se haga de manera ordenada y con seguridad jurídica, así como que la libertad del futuro poder constituyente no resulte condicionada y con el criterio de asegurar la máxima continuidad con la regulación existente.

Dentro del primer título (disposiciones generales, territorio y nacionalidad), el artículo 1 dice que "Cataluña se constituye en una República de Derecho, democrática y social."

El artículo 2 dice que "La soberanía nacional reside en el pueblo de Cataluña..., del que emanan todos los poderes del Estado", y el 3 califica la ley de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República (en adelante, Ley de Transitoriedad) como "norma suprema del ordenamiento jurídico catalán" mientras no sea aprobada la "Constitución de la República".

Se declara el mantenimiento de la posición del derecho de la Unión Europea respecto del derecho interno y la integración en el ordenamiento jurídico del derecho internacional así como la aplicación de los tratados internacionales con preferencia a las leyes.

Se delimita el territorio a efectos del ejercicio de la soberanía según los límites geográficos existentes en el momento de entrar en vigor la ley, incluidos el mar territorial y espacio aéreo así como los derechos reconocidos internacionalmente en cuanto a su plataforma continental y su zona económica exclusiva.

Se regula el reconocimiento de la nacionalidad catalana de origen y se expresan los títulos para su adquisición futura, proscribiendo la exigencia de renuncia a la nacionalidad española por el hecho de que sea atribuida la catalana.

En el título II, se trata la "Sucesión de ordenamientos y de administraciones" bajo el principio de continuidad en la aplicación de las normas locales, autonómicas y estatales vigentes "en todo lo que no contravenga" la propia ley de transitoriedad y el derecho catalán aprobado con posterioridad. Las leyes orgánicas, el Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC) y la propia Constitución española "pasan a tener rango de ley ordinaria" (artículo 13).

Se declara la continuidad del derecho de la Unión Europea y de los tratados internacionales "celebrados por el Reino de España".

Se trata la sucesión de la administración del Estado español por la de la Generalidad, el régimen de integración de personal y el de incorporación de nuevo personal, la subrogación del Estado catalán en la posición del Estado español en contratos, convenios y acuerdos y la sucesión por el Estado catalán respecto de España "en la titularidad de cualquier clase de derecho real sobre todo tipo de bienes en Cataluña." (artículo 20).

El título III regula los derechos y deberes de los ciudadanos.

El título IV se ocupa del "sistema institucional" formulando las disposiciones relativas al Parlamento, al ejercicio de la función legislativa, a la Presidencia -configurando al presidente o presidenta de la Generalidad como jefe del Estado-, al Gobierno y la Administración, a la Sindicatura electoral, a otras instituciones (Consejo de Garantía Democráticas, Sindic de Greuges, Sindicatura de Cuentas y Consejo Audiovisual) y al gobierno local.

Las disposiciones del título V se refieren al Poder judicial y a la administración de justicia configurando una planta judicial, el régimen de continuidad del personal salvo renuncia a su integración (artículo 68), el régimen de gobierno y normas en materia de recursos para los diferentes órdenes jurisdiccionales en las que se incluye (artículo79) una prórroga de dos meses en los plazos para interponer recursos y acciones residenciados en órganos fuera de Cataluña a fin de poder hacerlo ante los órganos judiciales catalanes.

Los artículos 80 a 84 integran el título VI y regulan las finanzas partiendo de atribuir a la Generalidad la autoridad para exigir todos los tributos, cuotas y obligaciones del sistema de seguridad social, así como todos los ingresos de derecho público.

En el título VII se regula el denominado "proceso constituyente" conducente a la aprobación de una constitución por una asamblea constituyente y a su ratificación por referéndum.

Las disposiciones finales se refieren a la reforma de la propia Ley de transitoriedad y a las solicitudes de nacionalidad.

La final tercera vincula la entrada en vigor de la ley "al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley del referéndum de autodeterminación de Cataluña."

2. En el expediente remitido consta una propuesta de acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicita del Presidente del Gobierno la interposición del recurso de inconstitucionalidad así como un informe emitido por la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales. Ambos documentos se pronuncian en términos sustancialmente iguales.

La propuesta parte de considerar que la Ley de Transitoriedad, junto con la Ley 19/2017, del Referendum de autodeterminación, constituyen uno de los mayores ataques que se pueden dirigir contra un Estado, ataque que se hace extensivo a la institución del Parlamento de Cataluña. Aunque el contenido de la Ley hace inviable su inclusión en el ordenamiento jurídico, su condición formal de ley obliga a adoptar las medidas necesarias para destruir su apariencia mediante su impugnación.

Dado que la Ley persigue la negación de la Constitución en Cataluña y la configuración de los elementos básicos de un Estado nuevo, esta impugnación debe dirigirse contra la totalidad de los preceptos que la integran.

Se refiere al procedimiento parlamentario empleado para su aprobación con aplicación del artículo 81.3 del Reglamento del Parlamento y da cuenta del escrito dirigido a la Cámara por El Secretario General y el Letrado Mayor en el que advierten del deber de la Mesa de impedir y paralizar cualquier iniciativa que impida o eluda el cumplimiento de las sentencia y de las interlocutorias producidas por el Tribunal Constitucional.

Asimismo se recoge un escrito remitido al Parlamento el 7 de septiembre por el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña advirtiendo del carácter preceptivo de su informe en relación con la proposición de ley.

En la misma línea, da cuenta del planteamiento en 7 de septiembre de incidente de ejecución por incumplimiento de las resoluciones del Tribunal Constitucional en relación con los acuerdos de la Mesa de Parlamento de admisión a trámite de la proposición de ley.

La propuesta recoge los antecedentes más inmediatos en relación con el denominado proceso constituyente en el que la Ley de Transitoriedad se inserta, tales como las Resoluciones del Parlamento de Cataluña 5/XI, 263/XI y 306/XI, las tres de 2016 y las tres anuladas por el Tribunal a través de autos producidos en sendos incidentes de ejecución instados en relación con la STC 259/2015, de 2 de diciembre. La propuesta expone la doctrina recogida en dichos autos con base en la sentencia citada así como en la 42/2014, doctrina en la que se establece, entre otros criterios, la inviabilidad de acudir al procedimiento parlamentario para atacar la Constitución y cuestionar su vigencia según se viene haciendo a través de este "proceso constituyente".

Por lo demás, se diferencian dos órdenes de motivos de inconstitucionalidad. Uno formal en razón del procedimiento parlamentario que supone un menoscabo de la capacidad de actuación de las minorías parlamentarias. Los otros materiales consistentes en la contravención de la Constitución en sus artículos 1.2, 2, 1.3 y 9.1.

La propuesta incluye la expresa invocación del artículo 161.2 de la Constitución, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC), a fin de que se produzca la suspensión de la norma impugnada.

La propuesta incluye un segundo apartado del siguiente tenor:

"2. Solicitar al Sr. Presidente del Gobierno que curse instrucciones a la Abogacía del Estado para instar del Tribunal Constitucional que adopte las siguientes actuaciones:

a) Que, en la providencia en que se decrete la suspensión de la Ley y en la sentencia que en su momento se dicte, se acuerde, al amparo del artículo 87.1 LOTC que se notifique personalmente la providencia de suspensión que se dicte, así como la sentencia, al Presidente de la Generalitat de Cataluña, D. CARLES PUIGDEMONT i CASAMAJÓ; a D. VICTOR CULLELL I COMELLAS, Secretario del Gobierno de Cataluña; a cada uno de los miembros del Consejo de Gobierno de la Generalitat, en su doble condición de miembros del Consejo y de titulares de sus respectivas consejerías: Titular del departamento de la Vicepresidencia y de Economía y Hacienda, D. ORIOL JUNQUERAS i VIES; Consejero de Presidencia: D. JORDI TURULL I NEGRE; Consejero de Asuntos Internacionales, Relaciones Institucionales y Transparencia, D. RAÜL ROMEVA i RUEDA; Consejera de Enseñanza, D.ª CLARA PONSATI I OBIOLS; Consejero de Territorio y Sostenibilidad, D. JOSEP RULL i ANDREU; Consejera de Gobernación, Administraciones Públicas y Vivienda, D.ª MERITXELL BORRÁS i SOLÉ, Consejero de Salud, D. ANTONI COMÍN i OLIVERES, Consejera de Trabajo, Asuntos Sociales y Familia, Dª. DOLORS BASSA i COLL, Consejero de Interior, D. JOAQUIN FORN I CHIARIELLO; Consejero de Cultura, D. LLUÍS PUIG I GORDI; Consejero de Empresa y Conocimiento, D. SANTI VILA I VICENTE; Consejero de Justicia, D. CARLES MUNDÓ i BLANCH; Consejera de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación, Dª. MERITXELL SERRET I ALEU.

b) Que en la providencia en que se decrete la suspensión de la norma impugnada (y en la sentencia que en su momento se dicte), se acuerde, al amparo del artículo 87.1 LOTC que se notifique personalmente a la Sra. Dª CARME FORCADELL LLUÍS, Presidenta del Parlamento de Cataluña y a los integrantes de la Mesa del citado Parlamento, Sr. D. LLUIS GUINO I SUBIROS, Vicepresidente primero; Sr. D. JOSÉ MARÍA ESPEJO-SAAVEDRA CONESA, Vicepresidente segundo; Sra. Dª ANNA SIMÓ I CASTELLÓ, Secretaria Primera; Sr. D. DAVID PÉREZ IBÁNEZ, Secretario Segundo; Sr. JOAN JOSEP NUET I PUJALS, secretario Tercero y Sra. Dª. Sra. RAMONA BARRUFET I SANTACANA, Secretaria Cuarta, así como al Secretario General, Sr. D. D.XAVIER MURO I BAS.

Así mismo que se solicite del Tribunal que, en dicha notificación, se advierta a todos ellos su deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir la suspensión acordada. En particular, que se abstengan de iniciar, tramitar, informar o dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias acuerdo o actuación alguna que permita el desarrollo e implementación de la ley objeto de la presente impugnación."

2. Finalmente, mediante la Orden al inicio referenciada, el expediente se remite al Consejo de Estado con carácter urgente fijándose como término para emitir dictamen las 13 horas del presente día 8 de septiembre.

I. La consulta se formula en aplicación del artículo 22, apartado 6 de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril, del Consejo de Estado que establece que la Comisión Permanente deberá ser consultada respecto de la impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo a la interposición del recurso.

El objeto del dictamen recabado consiste en determinar si existen fundamentos jurídicos que sean suficientes para la impugnación.

II. La Ley 20 /2017, de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República pretende sencillamente la supresión del orden constitucional en Cataluña y el cese de su vigencia para ser sustituido transitoriamente por una ordenación materialmente constituyente contenida en la propia Ley y, después, por una Constitución catalana que sea producida como culminación del denominado "proceso constituyente" en curso. Este perfil del alcance de la Ley evidencia, por sí solo y de la manera más rotunda e inequívoca, su inconstitucionalidad.

Algunos rasgos derivados de este alcance y del contenido de sus disposiciones singularizan la Ley de Transitoriedad como objeto de impugnación.

Esa negación de la vigencia en Cataluña de la Constitución como norma superior del ordenamiento supone que la contravención, además de evidente y frontal, es absoluta y exhaustiva. No consiste, como de ordinario, en incorporar al ordenamiento disposiciones incompatibles con el bloque de constitucionalidad que, después de identificadas, analizadas y valoradas, puedan ser expulsadas del ordenamiento. La Ley de Transitoriedad es conceptualmente inasimilable por el ordenamiento por cuanto que postula la negación en una parte del territorio del Estado del orden constitucional que lo preside y por tanto la del ordenamiento mismo según está configurado. La totalidad de sus preceptos se dedican a regular la manera en que tal destrucción se lleva a cabo. Propiamente, pues, no cabe hablar de inconstitucionalidad de disposiciones legales, sino de la Ley como tal; su expulsión del ordenamiento no tiene una función de saneamiento y depuración del mismo, sino que se orienta de manera inmediata a la defensa misma de su existencia y a su preservación.

Las determinaciones que constituyen los mayores exponentes de este pretendido alcance puede decirse que son la afirmación de la existencia de un Estado catalán con forma de república (artículo 1), de la soberanía nacional residenciada en el pueblo de Cataluña (artículo 2) y de la propia Ley como "norma suprema del ordenamiento jurídico catalán" hasta la aprobación de una Constitución (artículo 3). A ello se añade la configuración institucional correspondiente a los tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial de un Estado.

El mecanismo diseñado a través de esta Ley para suplantar el orden constitucional consiste en que la supremacía normativa asignada a la Ley de Transitoriedad - y, en un futuro teórico, a una Constitución catalana - y la atribución de la soberanía nacional al pueblo de Cataluña, se asientan en la degradación de la Constitución y del Estatuto de Autonomía - así como de las leyes orgánicas- al rango de leyes ordinarias para hacer coherente una continuidad normativa basada en la subordinación del derecho del Estado a las nuevas normas catalanas en lo relativo a su vigencia misma (artículo 10) y a su interpretación y aplicación (artículo 13.2).

Esta operación -auténtica manipulación- pretende legitimarse a través de una ley autonómica, producida en el Parlamento de Cataluña y se inserta en el denominado "proceso constituyente" que puede considerarse abierto con la Resolución del Parlamento 5/X, de 23 de enero de 2013 y que, hasta la fecha, culmina con la Ley del Referendum de autodeterminación y con esta Ley de Transitoriedad.

El dictamen del Consejo de Estado nº 793/2017,emitido el 7 de septiembre de 2917 en relación a la impugnabilidad de la mencionada Ley 19/2017 del Referendum de autodeterminación, contiene el relato de las sucesivas iniciativas adoptadas en el proceso constituyente y del resultado de sus correspondientes impugnaciones ante el Tribunal Constitucional. Este relato se formula en los términos siguientes:

"i) Dicho proceso comenzó propiamente con la Resolución del Parlamento de Cataluña 5/X, de 23 de enero de 2013, por la que se aprobó la "Declaración de soberanía y del derecho a decidir del pueblo de Cataluña", y que fue impugnada por el Gobierno de la Nación.

El preámbulo de la Declaración hacía referencia a que en la Resolución 742/IX, de 27 de septiembre de 2012, el Parlamento de Cataluña constató "la necesidad de que el pueblo de Cataluña pudiese determinar libre y democráticamente su futuro colectivo por medio de una consulta", y a que las elecciones autonómicas celebradas el 25 de noviembre de 2012 "expresaron y confirmaron esa voluntad de forma clara e inequívoca", y terminaba indicando que la aprobación de la Declaración tenía el objeto de "llevar a cabo este proceso (...) en representación de la voluntad de la ciudadanía de Cataluña expresada democráticamente en las últimas elecciones". En el texto propiamente de la Declaración, el Parlamento de Cataluña acordaba "iniciar el proceso para hacer efectivo el ejercicio del derecho a decidir para que los ciudadanos y ciudadanas de Cataluña puedan decidir su futuro político colectivo", de acuerdo con una serie de principios, el primero de los cuales, bajo la rúbrica "Soberanía", era el de que "el pueblo de Cataluña tiene, por razones de legitimidad democrática, carácter de sujeto político y jurídico soberano".

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 42/2014, de 25 de marzo, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución 5/X en el punto en que atribuía al pueblo de Cataluña la condición de "sujeto político y jurídico soberano", por entender que dicha declaración vulneraba, entre otros preceptos, los artículos 1.2 y 2 de la Constitución, que atribuyen la soberanía nacional al pueblo español y consagran la unidad de la Nación española como fundamento de la propia norma fundamental: a este respecto, el Tribunal señaló que el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones reconocido en el segundo de los preceptos mencionados no otorga al pueblo de Cataluña la cualidad de soberano - "autonomía no es soberanía", recuerda la sentencia-, precisando que la Constitución "no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la Constitución y superiores a ella, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones históricas anteriores?; asimismo, el Tribunal Constitucional declaró que la mencionada Resolución conculcaba los artículos 1 y 2.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, que presentan a la Comunidad Autónoma de Cataluña como un sujeto creado en ejercicio del derecho de autonomía constitucionalmente reconocido, es decir, como un sujeto que "trae causa de la Constitución y, por ende, de la soberanía nacional, en cuyo ejercicio, su titular, el pueblo español, se ha dado una Constitución que se dice y quiere fundada en la unidad de la Nación española"; por último, el Tribunal estimó que la referida Resolución infringía los artículos 9.1 y 168 de la Constitución, en la medida en que "consagran los principios de primacía de la Constitución y someten la reforma del título preliminar de ésta, entre otros preceptos, a un procedimiento y a unos requisitos determinados".

En razón de estas consideraciones, el Tribunal Constitucional dejó dicho que "una Comunidad Autónoma no puede unilateralmente convocar un referéndum de autodeterminación para decidir sobre su integración en España" y que cualquier "aspiración política" del pueblo de Cataluña, en relación con el denominado "derecho a decidir", "sólo" puede realizarse "mediante un proceso ajustado a la legalidad constitucional" -es decir, a través del procedimiento de reforma constitucional del artículo 168- y no como "manifestación de un derecho de autodeterminación no reconocido en la Constitución" o como "un atribución de soberanía no reconocida en ella" (FJ 3º).

ii) Con posterioridad a la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución 5/X, de 23 de enero de 2013, y so pretexto de las competencias estatutarias en materia de consultas populares no referendarias, el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 10/2014, de 26 de septiembre, de consultas populares no referendarias y otras formas de participación ciudadana.

En aplicación de esta Ley, el Presidente de la Generalitat de Cataluña dictó el Decreto 129/2014, de 27 de septiembre, de convocatoria de la consulta no referendaria sobre el futuro político de Cataluña, que debía celebrarse el 9 de noviembre de 2014 y en la que los catalanes y residentes en Cataluña mayores de dieciséis años eran llamados a contestar las dos siguientes preguntas: la primera, "¿Quiere que Cataluña se convierta en un Estado?"; y la segunda, para el caso de que se respondiera afirmativamente a la primera, "¿Quiere que este Estado sea independiente?".

El Gobierno de la Nación procedió a la impugnación de la Ley y el Decreto de convocatoria mencionados por considerar que, bajo la denominación de "consulta popular no referendaria", se estaba regulando y celebrando un auténtico "referéndum" que sólo el Estado podía regular y autorizar y cuyo objeto, además, vulneraba los principios de soberanía y unidad nacional y el procedimiento establecido para la reforma constitucional.

Como quiera que esta impugnación se hizo invocando el artículo 161.2 de la Constitución, produjo la suspensión automática de la Ley y de la consulta convocada, ante lo cual la Generalitat de Cataluña procedió a la realización de facto de una serie de actuaciones no formalizadas jurídicamente, a través de una página web y de otros medios, por las que se convocaba a catalanes y residentes en Cataluña a que manifestaran su opinión sobre el futuro político de Cataluña a partir del día 9 de noviembre de 2014 y dentro del término temporal máximo marcado por la convocatoria, contestando a las dos mismas preguntas ya señaladas, en el marco de un denominado "proceso de participación ciudadana". Estas actuaciones fueron igualmente impugnadas por el Gobierno de la Nación por las mismas razones antes señaladas.

El Tribunal Constitucional resolvió estas tres impugnaciones en otras tantas sentencias dictadas por el orden en que los recursos se habían ido planteando:

- La Sentencia 31/2015, de 25 de febrero, del Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad de la Ley de consultas populares no referendarias, en lo relativo a las denominadas "consultas generales", por considerar que, bajo esa denominación, se ocultaba "una verdadera consulta referendaria, articulada como llamamiento al cuerpo electoral a través del voto", vulnerando con ello tanto la reserva de ley orgánica establecida en materia de referéndum (artículo 81.1, en relación con los artículos 23.1 y 149.1.1ª y artículo 92.3 de la Constitución) y de la que es expresión la Ley Orgánica 2/1980, de 18 de enero, sobre regulación de las distintas modalidades de referéndum, como la competencia atribuida al Estado en este ámbito, que no se limita a la autorización estatal para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum (artículo 149.1.32ª de la Constitución) sino que "se extiende a la entera disciplina de esa institución, esto es, a su establecimiento y regulación" (FJ 9.º).

- La Sentencia 32/2015, de 25 de febrero, del Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad del Decreto de convocatoria de la denominada "consulta no referendaria sobre el futuro político de Cataluña", por entender que, en realidad, se había convocado un referéndum "sin la preceptiva a autorización estatal, como exige el artículo 149.1.32 de la Constitución, y sin seguir los procedimientos y garantías constitucionalmente exigidos, que solo pueden ser aquellos establecidos por el legislador estatal, que es a quien la Constitución ha encomendado regular el proceso y las garantías electorales (artículo 81.1, en relación con el artículo 23.1; artículo 92.3; artículo 149.1.1ª y 32ª de la Constitución) (FJ 3º).

- Y la Sentencia 138/2015, de 11 de junio, del Tribunal Constitucional, declaró inconstitucionales las actuaciones realizadas por la Generalitat de Cataluña en relación con el denominado "proceso de participación ciudadana", señalando que las preguntas realizadas en este proceso, que eran las mismas contenidas en el Decreto de convocatoria declarado inconstitucional, desbordaban el ámbito competencial de la Generalitat de Cataluña y versaban, además, sobre cuestiones que, por afectar a lo dispuesto en los artículos 1.2 y 2 de la Constitución, sólo podían abordarse a través del procedimiento de reforma regulado en el artículo 168 de la Constitución.

iii) Después de la consulta del 9 de noviembre de 2014, el Parlamento y el Gobierno de Cataluña adoptaron en la primera mitad del año 2015 diversas decisiones igualmente encaminadas a propiciar la futura constitución de un Estado independiente.

En tal sentido, el Parlamento de Cataluña aprobó la Ley 3/2015, de 11 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas, que contenía determinadas previsiones destinadas a la creación de "estructuras de Estado" que fueron declaradas inconstitucionales por Sentencia 128/2016, de 7 de julio, del Tribunal Constitucional.

Y, en la misma línea, el Consejo de Gobierno de la Generalitat de Cataluña aprobó el Decreto 16/2015, de 24 de febrero, por el que se creaba el Comisionado para la Transición Nacional, así como los planes ejecutivos para la preparación de las estructuras de Estado y de infraestructuras estratégicas, que fueron igualmente declarados inconstitucionales por Sentencia 52/2017, de 10 de mayo, del Tribunal Constitucional.

iv) Tras la celebración de las últimas elecciones autonómicas en Cataluña, el Parlamento de esta Comunidad aprobó la Resolución I/XI, de 9 de noviembre de 2015, sobre "el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015".

En esta Resolución, el Parlamento proclamaba "solemnemente el inicio del proceso de creación de un estado independiente en forma de república" y "la apertura de un proceso constituyente" a tal fin, reiteraba que dicha Cámara "no se supeditará a las decisiones de las instituciones del Estado español, en particular del Tribunal Constitucional", manifestaba su voluntad de "adoptar las medidas necesarias para abrir este proceso de desconexión del Estado español" e instaba al Gobierno de Cataluña a "cumplir exclusivamente las normas o los mandatos emanados de esta Cámara".

La Sentencia 259/2015, de 2 de diciembre, del Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución I/XI por vulnerar los artículos 1.1, 1.2, 2, 9.1 y 168 de la Constitución, así como los artículos 1 y 2.4 del Estatuto de Autonomía de Cataluña.

En este pronunciamiento se estimó, por tanto, la infracción de los mismos preceptos del bloque de constitucionalidad que ya había sido apreciada por la Sentencia 42/2014, de 25 de marzo, aunque añadiéndose ahora la del principio democrático consagrado en el artículo 1.1 de la Constitución.

En relación con tan esencial principio, el Tribunal Constitucional destacó que la Resolución I/XI, en cuanto "pretende fundamentarse en un principio de legitimidad democrática del Parlamento de Cataluña, cuya formulación y consecuencias están en absoluta contradicción con la Constitución de 1978 y con el Estatuto de Autonomía de Cataluña", "trastoca no solo los postulados del Estado de Derecho, basado en el pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, sino la propia legitimidad democrática del Parlamento de Cataluña, que la Constitución reconoce y ampara".

En el Estado social y democrático de Derecho configurado por la Constitución "no cabe contraponer -sostuvo el Tribunal- legitimidad democrática y legalidad constitucional en detrimento de la segunda: la legitimidad de una actuación o política del poder público consiste básicamente en su conformidad a la Constitución y al ordenamiento jurídico". Sin conformidad con la Constitución -dijo- "no puede predicarse legitimidad alguna". En una concepción democrática del poder -advirtió- "no hay más legitimidad que la fundada en la Constitución".

En este mismo sentido, el Tribunal subrayó que "la primacía incondicional de la Constitución es garantía de la democracia" por "su fuente de legitimación" -el pueblo soberano ratificó en referéndum el texto previamente acordado por sus representantes políticos-, por "su contenido" -el derecho de autonomía de las nacionalidades y regiones se encuentra expresamente reconocido- y por "la previsión misma de procedimientos para su reforma" -la Constitución no constituye un texto jurídico intangible e inmutable ni es, por ello, un límite a la democracia- (FJ 5º).

v) Después de que la Resolución I/XI, de 9 de noviembre de 2015, fuera declarada inconstitucional por la Sentencia 259/2015, de 2 de diciembre, y pese a dicha declaración, el Parlamento de Cataluña adoptó diversas resoluciones contrarias a los pronunciamientos contenidos en esta Sentencia, lo que ha obligado al Gobierno de la Nación a promover los correspondientes incidentes de ejecución contra las mismas, que han sido estimados por el Tribunal Constitucional en sucesivos autos:

- Por Auto 141/2016, de 19 de julio, se estimó el incidente suscitado en relación con la resolución 5/XI del Parlamento de Cataluña, de 20 de enero de 2016, de creación de comisiones parlamentarias, en la que se preveía una "Comisión de Estudio del Proceso constituyente" que fue efectivamente creada el 28 de enero siguiente.

- Por Auto 170/2016, de 6 de octubre, se estimó el incidente planteado en relación con la resolución del Parlamento de Cataluña 263/XI, de 27 de julio de 2016, por la cual se ratificó el informe y las conclusiones de la Comisión de Estudio del Proceso Constituyente.

- Y, en fin, por Auto 24/2017, de 14 de febrero, se estimó el incidente formulado en relación con determinados apartados de la resolución del Parlamento de Cataluña 306/XI, de 6 de octubre de 2016, sobre la orientación política general del Gobierno, en los que se hacía alusión, dentro del "futuro político de Cataluña", al "referéndum" y al "proceso constituyente".

" En estos autos, el Tribunal advirtió a "los poderes implicados y sus titulares, especialmente la Mesa del Parlamento de Cataluña", de su "deber de impedir o paralizar cualquier iniciativa que suponga ignorar o eludir los mandatos de cumplimiento de las exigencias de la Constitución y, singularmente, de los procedimientos para su reforma y, en general, de los marcos que rigen para la actividad política, tal como han sido definidos por el Tribunal en las Sentencias 42/2014, de 25 de marzo, y 259/2015, de 2 de diciembre".

vi) Pese a estas advertencias del Tribunal Constitucional, la Ley 4/2017, de 28 de marzo, de presupuestos de la Generalidad de Cataluña, incluyó diversas partidas presupuestarias sobre "procesos electorales y consultas populares" y "procesos electorales y participación ciudadana", habilitando al Gobierno de la Generalidad, a través de su disposición adicional cuadragésima, a realizar los gastos derivados de la organización, gestión y convocatoria del proceso referendario sobre el futuro político de Cataluña. La Sentencia 90/2017, de 5 de julio, del Tribunal Constitucional, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y, asimismo, la de las partidas indicadas "en el caso -dijo- de que se destinen a la financiación del proceso referendario" al que se refiere dicha disposición."

Es claro que la Ley de Transitoriedad -como la del Referéndum de autodeterminación- son secuencias perfectamente conectadas con las iniciativas reseñadas, todas ellas invalidadas por el Tribunal Constitucional, y suponen actos de desconocimiento y desobediencia de sus decisiones en la línea del propósito que ya quedó anunciado en el apartado 6º del anexo de la Resolución del Parlamento 1/XI de Cataluña de 9 de noviembre de 2015.

En este sentido, la propuesta da cuenta de las instrucciones dadas a la Abogacía del estado para el planteamiento de un incidente de ejecución en relación con el incumplimiento de diversas resoluciones del Tribunal Constitucional.

Tanto la Ley del Referendum como sus normas complementarias y el Decreto por el que se convocó han quedado suspendidos por providencias del Tribunal Constitucional de 7 de septiembre de 2017.

III. La inconstitucionalidad, integral y evidente, de la Ley de Transitoriedad puede resultar más perfilada distinguiendo tres grupos de razones para apreciarla.

a) El primero se refiere a su contenido y a la función que esta llamada a desempeñar.

Las determinaciones que anteriormente se han identificado como los mayores exponentes del alcance pretendido por la Ley son la afirmación de la existencia de un Estado catalán con forma de república (artículo 1), de la soberanía nacional residenciada en el pueblo de Cataluña (artículo 2) y de la propia Ley como "norma suprema hasta la aprobación de una Constitución (artículo 3).

Como ha sido reiterada y contundentemente establecido por la doctrina del Tribunal Constitucional, la asignación de la soberanía nacional y, con ella, del poder constituyente al pueblo de Cataluña o a cualquier entidad o fracción diferente del pueblo español es incompatible con lo establecido en los artículos 1.2 y 2 de la Constitución. Así quedó establecido en la STC 103/2008 y reiterado en las SSTC 42/2014, 259/2015 y 90/2017.

La definición de Cataluña como Estado y de la Ley de Transitoriedad como norma suprema del ordenamiento catalán a la espera de una Constitución y las disposiciones conexas con ella quebrantan tanto el artículo 2 de la Constitución que proclama "la indisoluble unidad de la Nación española" como su artículo 9.1 que establece la sujeción de los ciudadanos y de los poderes públicos "a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico". Y supone, asimismo, la pretensión de producir una escisión territorial con la cancelación de la integridad territorial de España.

b) La segunda razón tiene que ver con la ilegalidad del Referendum de autodeterminación convocado el 6 de septiembre de 2017de acuerdo con la Ley toda vez que la entrada en vigor de la Ley de Transitoriedad depende de que dicha consulta se haya celebrado y de que su resultado haya sido favorable a la independencia de Cataluña (disposición final tercera).

El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que las Comunidades Autónomas en general y Cataluña en particular carecen de competencia tanto para regular la institución del referéndum (artículos 92.3 y 81 en relación con el 23.1 de la Constitución) como para convocar este tipo de consulta sin autorización del Estado (artículo 149.1.32ª de la Constitución). Entre las diversas sentencias emitidas, y reseñadas dentro de la relación de actuaciones producidas en el desarrollo del llamado "proceso constituyente", destaca, por su relación directa con esta concreta consulta convocada el 6 de septiembre, la STC 90/2017, de 5 de julio que declaró la inconstitucionalidad de la disposición adicional 40 de la Ley de Presupuestos de la Generalidad para 2017 por cuanto establecía la obligación del Gobierno de habilitar las partidas necesarias para garantizar la disponibilidad de los recursos precisos para su celebración.

c) Por último, la Ley incurre en diversas infracciones procedimentales. La primera consiste en producir normas cuya hipotética aplicación no es compatible con la Constitución sin ajustarse a las normas establecidas para su reforma en su artículo 168. Las SSTC citadas 42/2014 y 259/2015 han establecido con claridad este criterio.

La Ley desconoce y conculca también el EAC que, en sus artículos 222 y 223, configura el procedimiento para su reforma exigiendo, para aprobarla, el voto favorable de 2/3 de los miembros del Parlamento de Cataluña y la ratificación de las Cortes Generales.

Este procedimiento, que es insoslayable en cuanto hace a los contenidos de la Ley de Transitoriedad que afectan al EAC, contrasta de manera palmaria con el tratamiento parlamentario aplicado para la aprobación de aquélla consistente en alterar el orden del día mediante la introducción en el mismo del asunto, aun sin que su tramitación parlamentaria haya cumplido los trámites reglamentarios, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de diputados en el Pleno, al amparo del artículo 81.3 del Reglamento del Parlamento.

La aplicación de este precepto, con relación a la proposición de ley de Transitoriedad, está orientada a forzar su aprobación en un tiempo mínimo y supone desconocer trámites que son necesarios para el desempeño de la función parlamentaria menoscabando el derecho de participación política reconocido en los artículos 23 de la Constitución y 29.1 del EAC de los diputados integrantes de las minorías, según advirtió el Consejo de Garantías Estatutarias en su dictamen 7/2017, de 6 de julio, circunstancia ésta de la afectación de tal derecho fundamental que le llevó a recomendar fuera tenida en cuenta en el momento de aplicar el precepto parlamentario. Recomendación que ha sido desoída de manera absoluta en esta ocasión.

En definitiva, esta operación de destrucción y suplantación en Cataluña del orden constitucional y estatutario vigentes se instrumenta mediante una Ley producida por un Parlamento autonómico buscando la elusión de trámites esenciales para, con ello, impedir el ejercicio de los derechos de la minoría parlamentaria y actuando desde la condición, como señala la propuesta, de un poder constituido que, sin respetar ninguno de los procedimientos prescritos y exigibles, pretende la destrucción del poder constituyente dentro de cuyo orden institucional ha sido creado y dentro del cual ejerce sus funciones con los pretendidos efectos de romper la unidad de España y de quebrantar su integridad territorial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que existen fundamentos jurídicos para interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2017, de 8 de septiembre, de Transitoriedad Jurídica y Fundacional de la República."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 8 de septiembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL GOBIERNO.