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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 709/2017 (ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD)

Referencia: 709/2017
Procedencia: ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD
Asunto: Anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.
Fecha de aprobación: 14/9/2017

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de septiembre de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Órdenes comunicadas de V. E. de fechas 20 de julio y 1 de septiembre de 2017, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del anteproyecto

La exposición de motivos del anteproyecto sometido a consulta comienza haciendo referencia al principal objeto de la Ley proyectada, que es la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010. La citada directiva establece un régimen específico de protección de las personas físicas que participen como deudoras, garantes o titulares de garantías en préstamos o créditos garantizados mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial. En la incorporación de ese régimen específico de protección al ordenamiento interno se amplía, no obstante, su ámbito subjetivo, frente al más reducido que resulta de la norma europea, referido únicamente a los consumidores, siguiendo "la línea tradicional de nuestro ordenamiento jurídico de ampliar el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos".

Seguidamente, la exposición de motivos hace referencia a los princípiales contenidos de la futura Ley, que se estructuran en cuatro capítulos.

El capítulo I recoge las disposiciones generales (objeto, ámbito de aplicación y carácter irrenunciable de los derechos que reconoce la Ley para los prestatarios).

El capítulo II contiene normas de transparencia y de conducta que imponen obligaciones a los operadores, completando y mejorando la regulación actualmente vigente.

La sección 1ª de este capítulo recoge los principios de actuación básicos en la concesión de préstamos inmobiliarios. Entre los aspectos más novedosos de la Ley se establece una regulación de la fase precontractual cuya finalidad es garantizar que el principio de transparencia material se cumple y permitir que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar. Esta medida se complementa atribuyendo al notario el asesoramiento imparcial del prestatario y la comprobación de que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el principio de transparencia material, especialmente los relacionados con determinadas cláusulas contractuales, concurren al tiempo de elevar a escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

La sección 2ª establece las normas de conducta que prestamistas, intermediarios de crédito inmobiliario y representantes designados deben cumplir en el proceso de elaboración, promoción, comercialización y contratación de préstamos inmobiliarios, tanto respecto de su organización interna, como respecto del cliente.

Entre ellas destaca la exposición de motivos las siguientes: 1) se exige una determinada capacitación para el personal que evalúa la solvencia y comercializa préstamos inmobiliarios (artículo 7); 2) se prohíben, con carácter general, las ventas vinculadas (venta de paquetes integrados por el préstamo y otros productos) cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario también por separado (artículo 8); 3) se imponen límites a la política retributiva del personal de los prestamistas y de los asesores, evitando incentivos adversos que favorezcan una posible contratación excesiva en detrimento de una adecuada valoración del riesgo y de la provisión de la necesaria información al prestatario (artículo 9); 4) se limita la actividad de asesoramiento en materia de préstamos y créditos que, con determinadas excepciones, solo podrá prestarse por los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios (artículo 10); 5) en fin, se introducen determinadas previsiones en relación con los préstamos denominados en moneda extranjera (artículo 11), recogiéndose el derecho del consumidor a convertir dicho préstamo a la moneda en la que el prestatario reciba sus ingresos o la del Estado miembro en el que resida.

La sección 3ª regula la forma, ejecución y resolución de los contratos. Entre otras previsiones, se establece el derecho del prestatario a reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin más comisiones o compensaciones al prestamista que la pérdida financiera durante un período y unos porcentajes máximos previstos legalmente (artículo 14); y se regulan el vencimiento anticipado de los préstamos y el devengo de intereses de demora.

El capítulo III establece el régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios. Entre otras previsiones, se incorporan las definiciones pertinentes, se regulan los requisitos de acceso a la actividad y el régimen de supervisión, y se exige la inscripción en el correspondiente registro público, así como contar, entre otros aspectos, con reconocido prestigio y conocimientos y competencia adecuados.

El capítulo IV contiene el régimen sancionador para los incumplimientos de las obligaciones contenidas en la Ley, estableciendo que dichas obligaciones tienen el carácter de normas de ordenación y disciplina para los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios (artículo 37).

Finalmente, la exposición de motivos se refiere a las demás disposiciones que integran la Ley, haciendo especial referencia a algunos aspectos del régimen transitorio (en particular, a la disposición transitoria tercera, que incide en la aplicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social) y a las modificaciones introducidas en diversas leyes por las disposiciones finales.

La parte dispositiva del anteproyecto, precedida del índice del articulado, está integrada por cuarenta artículos (agrupados en cuatro capítulos), nueve disposiciones adicionales, cuatro disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y doce disposiciones finales:

* Capítulo I ("Disposiciones generales"): - Artículo 1. Objeto - Artículo 2. Ámbito de aplicación - Artículo 3. Carácter irrenunciable

* Capítulo II ("Normas de transparencia"):

- Sección 1ª ("Disposiciones generales"): ? Artículo 4. Principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios ? Artículo 5. Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios ? Artículo 6. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material

- Sección 2ª ("Normas de conducta"): ? Artículo 7. Requisitos de conocimientos y competencia aplicables al personal ? Artículo 8. Práctica de ventas vinculadas y combinadas ? Artículo 9. Política de remuneración ? Artículo 10. Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios ? Artículo 11. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera ? Artículo 12. Variaciones en el tipo de interés

- Sección 3ª ("Forma, ejecución y resolución"): ? Artículo 13. Forma y contenido de los contratos ? Artículo 14. Reembolso anticipado ? Artículo 15. Vencimiento anticipado ? Artículo 16. Intereses de demora

* CAPÍTULO III ("Régimen jurídico de los intermediarios de crédito inmobiliario, sus representantes y prestamistas inmobiliarios"):

- Sección 1ª ("Principios generales"): ? Artículo 17. Definiciones ? Artículo 18. Régimen jurídico

- Sección 2ª ("Intermediarios de crédito inmobiliario"): ? Artículo 19. Registro ? Artículo 20. Gestión del registro ? Artículo 21. Requisitos para la inscripción ? Artículo 22. Procedimiento de inscripción ? Artículo 23. Información y publicidad del registro ? Artículo 24. Revocación de la inscripción en el registro ? Artículo 25. Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario ? Artículo 26. Supervisión de la actuación a través de sucursales y en régimen de libre prestación de servicios de los intermediarios de crédito inmobiliario ? Artículo 27. Requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario ? Artículo 28. Requisitos de garantía de los intermediarios de crédito inmobiliario ? Artículo 29. Actividad transfronteriza de los intermediarios de crédito inmobiliario

- Sección 3ª ("Representantes designados de los intermediarios de crédito inmobiliario"): ? Artículo 30. Concepto de representante designado ? Artículo 31. Responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto de los representantes designados ? Artículo 32. Obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados ? Artículo 33. Actividad transfronteriza de los representantes designados ? Artículo 34. Supervisión de representantes designados

- Sección 4ª ("Prestamistas inmobiliarios"): ? Artículo 35. Registro ? Artículo 36. Supervisión de los prestamistas inmobiliarios

* Capítulo IV ("Régimen sancionador"): - Artículo 37. Carácter de normas de ordenación y disciplina - Artículo 38. Infracciones - Artículo 39. Sanciones - Artículo 40. Órganos competentes, procedimiento y prescripción

* Disposiciones adicionales: - Primera. Mecanismos alternativos de resolución de conflictos - Segunda. Cooperación con otras autoridades supervisoras competentes - Tercera. Educación financiera - Cuarta. Conservación de documentación precontractual - Quinta. Desarrollo autonómico - Sexta. Supuestos de subrogación de deudor y novación modificativa del contrato de préstamo - Séptima. Obligaciones del empresario con ocasión de la transmisión del inmueble hipotecado - Octava. Obligaciones de notarios y registradores con ocasión de la autorización e inscripción del préstamo hipotecario - Novena. Honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo

* Disposiciones transitorias: - Primera. Contratos preexistentes - Segunda. Reconocimiento de intermediarios de crédito inmobiliario y prestamistas inmobiliarios preexistentes - Tercera. Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo. - Cuarta. Normas de desarrollo del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito

* Disposición derogatoria única. Derogación normativa

* Disposiciones finales:

- Primera. Modificación de la Ley Hipotecaria [se modifican los artículos 12 (que pasa a aplicarse a cualquier entidad acreedora), el párrafo tercero del 114 (se adecua su ámbito de aplicación a la nueva regulación y se fija el mismo interés de demora que en el anteproyecto) y 258.2 (se precisan y amplían los supuestos en que el Registrador de la Propiedad denegará la inscripción); y se incorpora un nuevo artículo 129 bis - incorpora las previsiones sobre vencimiento anticipado-].

- Segunda. Modificación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación [se da nueva redacción al artículo 11.4 para introducir la obligación de remitir al Registro de Condiciones Generales las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas]

- Tercera. Modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [se da nueva redacción al apartado 4 del artículo 212 (para establecer que las sentencias firmes dictadas en acciones colectivas o individuales por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas se remitirán de oficio por el órgano judicial al Registro de Condiciones Generales de la Contratación) y al apartado 2 del artículo 693 (por un lado, se establece que podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo; por otro lado, se señala que siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 15 de la futura ley y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria].

- Cuarta. Modificación de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social [se introduce una nueva infracción en el régimen disciplinario de los Notarios (nueva letra e) del apartado Dos.A).h) del artículo 43) consistente en "el incumplimiento del período de información precontractual obligatorio previo a la autorización de la escritura en los préstamos y créditos hipotecarios sobre vivienda residencial y de levantar el acta previa a su formalización en los términos previstos en la ley"].

- Quinta. Modificación de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero [se da nueva redacción al apartado primero del artículo 60 (para incluir, entre las entidades declarantes, a las entidades de crédito que operen en régimen de libre prestación de servicios y a los prestamistas inmobiliarios) y al apartado segundo del artículo 61 (para establecer el derecho de los intermediarios de crédito inmobiliario a obtener informes sobre riesgos y para permitir que el Banco de España pueda impedir, en determinados supuestos, el acceso de una entidad declarante a los datos de la CIR)].

- Sexta. Modificación del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre [se nueva redacción al artículo 84 para recoger la obligación de notarios y registradores de la Propiedad de no autorizar ni inscribir aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación].

- Séptima. Modificación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito [se da nueva redacción a los artículos 1 (para adecuar el ámbito objetivo de aplicación de dicha ley a la nueva regulación) y 5 (para suprimir, en la regulación de las obligaciones de transparencia en relación con los precios, la relativa a los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas)]

- Octava. Modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito [se da nueva redacción al artículo 5 para excluir de la competencia normativa del Ministro, al amparo de la citada ley, los préstamos objeto de la nueva regulación; y para introducir la exigencia de que los índices o tipos de interés de referencia sean claros, accesibles, objetivos y verificables, estando obligados los proveedores de estos índices y los prestamistas a conservar registros de los mismos].

- Novena. Título competencial (artículo 149.1.6ª, 8ª, 11ª y 13ª de la Constitución)

- Décima. Incorporación de derecho de la Unión Europea

- Undécima. Desarrollo reglamentario

- Duodécima. Entrada en vigor

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Integran el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto sometido a consulta:

- Primera versión (7 de abril de 2016). - Segundo texto tras las primeras observaciones del Banco de España (20 de mayo de 2016). - Versión del anteproyecto de Ley sometida a trámite de audiencia (26 de julio de 2016). - Cuarta versión del anteproyecto, que resulta de las observaciones formuladas en trámite de audiencia e incorporadas al texto (16 de diciembre de 2016). - Nueva versión, tras las observaciones formuladas por la Dirección General de los Registros y del Notariado y por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia (7 de marzo de 2017). - Versión definitiva del anteproyecto de Ley sometida a dictamen del Consejo de Estado (18 de julio de 2017).

El anteproyecto se acompaña de la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo, en la que se examinan sucintamente la oportunidad y contenido del anteproyecto, su adecuación al orden constitucional de competencias, así como la tramitación seguida en su elaboración, y en la que se aborda el análisis de impactos económico y presupuestario, afirmándose finalmente la inexistencia de impacto por razón de género. La memoria se acompaña de la ficha del resumen ejecutivo y de una nota explicativa sobre los principales contenidos del texto proyectado.

Del contenido de la memoria interesa destacar, en particular, las consideraciones relativas al análisis de impactos económico y presupuestario, que se estructuran en cuatro apartados:

- Desde la perspectiva del impacto económico general, se afirma que la regulación de los contratos de crédito inmobiliario tendrá claros efectos positivos. Así, desde un punto de vista microeconómico, se profundiza en la integración de los mercados financieros europeos y se prevé una reducción del tipo de interés al que los prestamistas hipotecarios en España se endeudan (de hecho, el Libro Blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE estima que el tipo medio podría reducirse hasta en 47 puntos básicos). En 2016 el tipo de interés de los préstamos hipotecarios residenciales difería desde el 1,35% en Finlandia hasta el 3,50% en Irlanda, situándose España en una posición intermedia del 2,24%. Además, se mejora sustancialmente el marco jurídico aplicable (entre otros aspectos, a través del refuerzo de la transparencia y de la seguridad jurídica, de medidas tendentes a garantizar la formación de los comercializadores de hipotecas y del establecimiento de límites a la política de remuneración del personal). Desde un punto de vista macroeconómico, la mejora en las condiciones crediticias de la economía puede tener un efecto positivo sobre la tasa de crecimiento (el Libro Blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE estima un crecimiento potencial derivado de una unificación de este mercado en torno al 0,7% del PIB y un 0,5% del consumo privado en diez años). Otros aspectos positivos que destaca la memoria son la reducción de las restricciones de crédito, el acceso a la financiación en función de la propia solvencia del consumidor o la mayor estabilidad del endeudamiento de los agentes privados.

- En cuanto a los efectos de la futura ley sobre la competencia y la unidad de mercado, se proyectarán sobre una doble vertiente. En primer lugar, la armonización de los requisitos de información permitirá reducir las distorsiones en el mercado de financiación inmobiliaria y los costes de las empresas oferentes, lo que, en última instancia, redundará en una mayor competencia entre oferentes y, con ello, una caída en el tipo de interés. Se destaca la equiparación, en cuanto a obligaciones de transparencia, entre las entidades de crédito (y los establecimientos financieros de crédito) y el resto de los prestamistas hipotecarios y los intermediarios de crédito hipotecario, con el objetivo de asegurar que el prestatario tenga una protección análoga con independencia del prestamista con el que contrata. En segundo lugar, la mejora en el marco de transparencia permitirá un mejor conocimiento del producto adquirido por los clientes. Adicionalmente, la prohibición de ventas vinculadas evitará prácticas que no permiten a los consumidores elegir el producto que necesitan y alentará una mejor adecuación de las ofertas a las necesidades específicas de los consumidores.

- En cuanto al análisis de las cargas administrativas, y comparando la regulación prevista con las disposiciones vigentes, se alcanzan las siguientes conclusiones: 1) respecto de la información precontractual, la novedad que supone la introducción de la Ficha Advertencias Estandarizadas (FiAE) tendrá un coste estimado de 7.500.000 euros (teniendo en cuenta que, según los datos publicados por el Consejo General del Notariado, en el año 2016 se formalizaron aproximadamente 250.000 préstamos hipotecarios sobre viviendas y que la presentación de una comunicación presencialmente tiene un coste de 30 euros); 2) no se generan cargas adicionales a las ya existentes en relación con el registro de las entidades prestamistas; 3) si bien el otorgamiento del acta notarial para acreditar el cumplimiento de los requisitos de transparencia material precontractuales es gratuito, puede resultar la necesidad de la tramitación de la misma mediante intermediarios (35 euros de coste unitario), lo que puede cuantificarse, para el número de préstamos anuales antes señalado) en 8.750.000 euros.

- En fin, no se prevé que el anteproyecto presentado tenga un impacto directo sobre los presupuestos de las Administraciones públicas puesto que los supervisores competentes podrían realizar las nuevas funciones atribuidas sin ninguna asignación presupuestaria adicional.

B) Consta la intervención en el expediente de los siguientes organismos y dependencias de la Administración General del Estado:

* En el ámbito del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad:

- Han mostrado su conformidad con el anteproyecto de Ley sometido a consulta la Secretaría de Estado de Comercio (7 de abril de 2017), la Subsecretaría (7 de abril de 2017), la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación (7 de abril de 2017) y la Secretaría General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa (12 de abril de 2017).

- Y han formulado observaciones: la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, Área de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera (16 de noviembre de 2016), la Dirección General de Política Económica (11 de abril de 2017), la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (14 de septiembre de 2016; 18 de abril y 27 de junio de 2017 -en particular, se ha informado favorablemente el establecimiento del seguro obligatorio de responsabilidad civil por negligencia profesional-) y la Secretaría General Técnica (19 de julio de 2017).

* En el ámbito del Ministerio de Justicia han informado el texto proyectado las siguientes dependencias:

- Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, Subdirección General de Asuntos de la Unión Europea e Internacionales (4 de noviembre de 2016). - Dirección General de los Registros y del Notariado (13 de enero de 2017). - Secretaría General Técnica (17 de enero y 21 de junio de 2017).

* En el ámbito del Ministerio de Hacienda y Función Pública ha emitido informe la Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales (29 de marzo de 2017).

* En el ámbito del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad han informado el texto proyectado las siguientes dependencias:

- Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad (24 de marzo de 2017). - Consejo de Consumidores y Usuarios (13 de septiembre de 2016 y 25 de abril de 2017). - Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición- AECOSAN (19 de mayo de 2017).

A la vista de las numerosas observaciones formuladas, de su distinta entidad, y teniendo en cuenta que no pocas de ellas se han incorporado a la versión definitiva del anteproyecto, no se procede en este momento a su enunciación, sin perjuicio de que puedan ser reproducidas en el momento de ser consideradas, en su caso, por este Consejo.

C) El anteproyecto de Ley ha sido informado por el Consejo General del Poder Judicial (informe adoptado por el Pleno del Consejo en su reunión extraordinaria del día 5 de mayo de 2017, según consta en la certificación expedida por el Secretario General el día 31 del mismo mes).

Las principales observaciones que se formulan en el citado informe pueden resumirse en los siguientes términos:

- El anteproyecto renuncia a incluir en su contenido requerimientos derivados de la Directiva 2014/17/UE y, en concreto, renuncia a regular, de forma completa y sistemática, las normas de transparencia y el régimen de los operadores en la contratación inmobiliaria. Se limita a establecer unos principios generales de actuación y deja para un ulterior desarrollo reglamentario aspectos tan relevantes como los relativos a la información básica que debe figurar en la publicidad (artículo 11 de la Directiva), la información general que deben ofrecer los prestamistas (artículo 13), la información precontractual (artículo 14) y, en general, las restantes normas de transparencia y protección del prestatario, incluidas las relativas a la evaluación de la solvencia (artículo 18) y la valoración de las garantías inmobiliarias (artículo 19).

- No se acierta a definir con claridad el objeto y ámbito de aplicación de la Ley proyectada. Falta establecer con nitidez el alcance subjetivo y objetivo del texto proyectado, que no recoge las definiciones establecidas en el artículo 4 de la Directiva. Si lo que se pretende es incluir no solo a consumidores, sino también a otros contratantes débiles o vulnerables, debería establecerse con precisión y de forma coherente quiénes y en qué casos son los destinatarios del régimen de protección proyectado.

- El anteproyecto regula ciertas materias (vencimiento anticipado, intereses de demora), que son ajenas a la Directiva, pero que están necesitadas de una solución legislativa. Por la misma razón, se sugiere que se aborde la regulación, eliminando el juego de la autonomía de la voluntad, de la imputación de los gastos que genera la concertación de préstamos hipotecarios, toda vez que es materia generalizadamente proclive a la abusividad.

- La disposición adicional quinta del anteproyecto tiene una clara vocación interpretativa del alcance de las competencias autonómicas que va más allá de lo que permite el bloque de la constitucionalidad , especialmente cuando sienta "una suerte de presunción negativa de que las normas autonómicas introducirán variaciones en dichos modelos y de que exigirán documentación adicional que creará confusión en el prestatario y distorsionará el objeto de la normativa básica de transparencia".

Sin embargo, en el punto siguiente se afirma que dicha previsión "constituye, con todo, un límite a la competencia legislativa autonómica tendente a garantizar la homogeneidad en la normativa básica de transparencia y un grado homogéneo de protección al consumidor, lo que por ende redunda en el cumplimiento de los objetivos de la norma europea, lo que conduce a que debe ser valorada positivamente".

- Como observaciones a preceptos concretos, cabe destacar las relativas a los artículos 4 (incorporar nuevos principios y clarificar alusión a servicios de asesoramiento), 6 (en cuanto a la necesidad de una comprobación activa por parte del notario y a la alteración de la carga de la prueba que puede suponer la presunción de que con el acta notarial se ha integrado la exigencia de transparencia material), 8 (respecto a la extensión subjetiva y la determinación de los costes en el caso de ventas vinculadas y en cuanto al alcance de la habilitación a la orden ministerial), 14 (mayor claridad al establecer los parámetros de cálculo de la pérdida financiera y concreción de la conexión con la Ley 41/2007), 15 (extender la protección al tercero poseedor de los bienes hipotecados y exigir que la facultad de vencimiento anticipado se haya previsto en el contrato), 16 (está injustificado fijar el interés moratorio en el triple del interés legal; si se fija un interés que no sea desproporcionado, procedería la aplicación retroactiva de este régimen), a la modificación del artículo 12 de la Ley Hipotecaria (es incongruente con la protección del consumidor) y a la modificación del artículo 84 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (no respeta el principio de conservación del contrato).

D) El texto proyectado ha sido remitido al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

La CNMV ha mostrado su conformidad con el anteproyecto (27 de junio de 2017).

El Banco de España ha emitido cuatro informes con fechas 17 de mayo, 14 y 15 de septiembre de 2016 y 22 de junio de 2017.

Además de las concretas observaciones que se formulan al articulado (y a las que, en su caso, se hará cumplida referencia en el momento de ser consideradas por el Consejo de Estado), cabe destacar la relativa a las nuevas funciones de supervisión y registro atribuidas al Banco de España:

"... cabe recordar que las funciones supervisoras del Banco de España se desarrollan esencialmente de manera centralizada, a través del análisis y verificación de los regímenes y procedimientos de control interno implementados por las entidades sometidas a su supervisión para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que les impone la normativa que les resulta de aplicación.

(...)

El Banco de España, sin embargo, no dispone de la cobertura y capilaridad necesarias para controlar y supervisar la actividad de personas físicas y/o jurídicas centradas en un mercado fragmentado y de marcado carácter local, por lo que cabría cuestionar la eficacia del sistema de registro, supervisión y sanción que desde esta Institución se pudiera realizar.

Al respecto, cabe señalar que la propuesta de delimitación competencial basada en el ámbito territorial de actuación implica dificultades técnico-jurídicas tanto para las instituciones que deben registrar y supervisar las obligaciones recogidas en la norma, como para los propios supervisados y para los clientes que utilicen sus servicios, pudiendo incentivar indeseados procesos de arbitraje regulatorio; todo ello podría redundar de manera negativa en el control y supervisión de los nuevos sujetos regulados, alcanzando el efecto contrario al perseguido por la norma, cual es la mejora de la transparencia en la comercialización de las operaciones de financiación hipotecaria.

En este orden de consideraciones, de entenderse procedente encomendar al Banco de España las competencias a las que nos venimos refiriendo, sería necesario introducir criterios de delimitación complementarios al del ámbito territorial de actuación (personalidad jurídica, determinada forma societaria, volumen de actividad, capital mínimo...), de manera que quedaran sujetas al control de aquel exclusivamente aquellos prestamistas o intermediarios cuyas características justificasen dicha atribución".

Además, el Banco de España considera que el anteproyecto de Ley debiera imponer a las entidades sometidas a su supervisión la obligación de mantener unos mecanismos adecuados de control interno y de gobierno corporativo, concebidos desde la esfera de conducta, complementarios a los actualmente previstos en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. El establecimiento de tales mecanismos favorecería la eficacia de la supervisión, en la medida en que permite conocer las políticas generales y sistemas de comercialización del producto de las entidades (y ello sin perjuicio de las inspecciones que pudieran ser necesarias para obtener una visión completa de la actuación de la entidad).

E) El texto del proyecto (en su versión de 26 de julio de 2016) fue sometido al trámite de audiencia pública mediante su publicación en la sede electrónica de la Secretaría General del Tesoro desde el mismo 26 de julio hasta el 15 de septiembre de 2016.

Según se indica en la memoria, "concluida la fase de audiencia pública, se incorporan al proyecto cuestiones complementarias en el ámbito de la extensión del control realizado por notarios y registradores respecto de la fase precontractual, o determinadas previsiones relativas a aspectos en el curso del cumplimiento contractual, tales como la regulación de los supuestos de vencimiento anticipado o de los intereses de demora, cuestiones éstas cuya introducción deriva fundamentalmente del ajuste de la norma a pronunciamientos judiciales recientes. Habida cuenta de los cambios introducidos en el texto, se acordó realizar una nueva audiencia pública limitada a las asociaciones del sector bancario y a los consumidores".

Han formulado alegaciones al texto proyectado las siguientes entidades representativas de los sectores afectados: FACUA-Consumidores en Acción (2 de septiembre de 2016); Asociación de la Mediación Aseguradora de Entidades Financieras-AMAEF (7 y 14 de septiembre de 2016); Asociación Empresarial del Seguro-UNESPA (8 de septiembre de 2016); Asociación Española de Valoración Inmobiliaria y Urbanística-AEVIU (12 de septiembre de 2016); Asociación Española de Corredurías de Seguros- ADECOSE (15 de septiembre de 2016); Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España (14 de septiembre de 2016); Colegio Notarial de las Islas Canarias (15 de septiembre de 2016); Consejo General del Notariado (14 de septiembre de 2016); Unión Nacional de Cooperativas de Crédito-UNACC (13 de septiembre de 2016 y 7 de julio de 2017); Confederación Española de Cajas de Ahorro-CECA (15 de septiembre de 2016, 18 de mayo y 7 de julio de 2017); Asociación Española de Banca (15 de septiembre de 2016, 5 de mayo y 21 de junio de 2017); y Asociación Hipotecaria Española-AHE (15 de septiembre de 2016).

Al igual que se ha señalado anteriormente, a la vista de las numerosas observaciones formuladas, de su distinta entidad y teniendo en cuenta que no pocas de ellas se han incorporado a la versión definitiva del anteproyecto, no se procede en este momento a su enunciación, sin perjuicio de que puedan ser reproducidas en el momento de ser consideradas, en su caso, por este Consejo.

F) Consta la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Función Pública (3 de abril de 2017), a la que se acompaña un informe en el que se formula una única observación al análisis de las cargas administrativas que realiza la memoria y algunas sugerencias de carácter formal.

G) Remitido el expediente al Consejo de Estado, han solicitado audiencia y presentado alegaciones las siguientes entidades:

- Asociación Española de Valoración Inmobiliaria Urbanística-AEVIU (28 de julio de 2017). Ante el Consejo de Estado formula una única observación que afecta a las disposiciones finales octava (nueva redacción del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito -en particular, a su apartado 2.b)-) y undécima (habilitación al Gobierno prevista en su apartado 1.f)) del anteproyecto. En concreto, se afirma que no se realiza la transposición del artículo 19 de la Directiva 2014/17/UE, defiriéndola a un ulterior desarrollo reglamentario, que resulta imprescindible articular un sistema en el que se garantice el derecho de los consumidores a elegir un tasador cualificado y experto y que los criterios aplicables a la valoración de inmuebles se corresponderán con los estándares establecidos internacionalmente.

- Asociación Empresarial del Seguro-UNESPA (3 de agosto de 2017). La observación fundamental que se formula se refiere al artículo 14 del anteproyecto, que regula el reembolso anticipado de la cantidad adeudada, y más concretamente a su apartado 3, que contempla el supuesto de que se hubiese suscrito un contrato de seguro accesorio al de préstamo. En particular, se considera que en todo caso las reglas de vigencia del contrato de seguro han de establecerse en la póliza correspondiente, que sería conveniente precisar qué se entiende por contrato de seguro accesorio y que habría que concretar a quién corresponde comunicar a la entidad aseguradora la cancelación del contrato de seguro accesorio.

- Asociación Española de Banca-AEB (3 de agosto de 2017). Las principales observaciones que formula se refieren al artículo 14 y, en particular, a su nuevo apartado 6, relativo al supuesto de novación o subrogación de un préstamo a tipo variable y su sustitución por uno a tipo fijo, limitándose la cantidad que por cualquier concepto el prestamista puede cobrar al importe de la pérdida financiera derivada de la conclusión de la operación, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente si se produce en los tres primeros años de vigencia del contrato. Además de señalar que la regulación contenida en los apartados 5 a 7 del citado precepto deja al sector bancario español en peor condición que al de otros Estados miembros (pudiendo dar lugar a efectos económicos indeseados en el ámbito de los préstamos a tipo fijo), subraya que la prohibición de cobrar cantidad alguna en los casos previstos en el apartado 6 tiene un "efecto claramente expropiatorio" e impide el resarcimiento de los daños causados por la otra parte, todo ello con alcance retroactivo, lo que supone una quiebra evidente del principio de seguridad jurídica. Otras observaciones se refieren al artículo 15 (vencimiento anticipado), respecto del que se sugiere la reducción del número máximo de cuotas a impagar como condición para el vencimiento, y al artículo 16 (intereses de demora), respecto del que se considera conveniente que se señale expresamente que el interés de demora no puede ser inferior al remuneratorio y que se contemple la aplicación de tales reglas a los préstamos contratados con anterioridad a la vigencia de la futura ley.

- Consejo General del Notariado (31 de julio de 2017). Realiza una valoración muy positiva del anteproyecto en su conjunto, en el que se concilian de modo adecuado los intereses de las partes, se da adecuada respuesta a los problemas planteados e incorpora de modo correcto la normativa europea. En particular, se elogia el modo en que la disposición adicional octava concreta las obligaciones de notarios y registradores y se formulan algunas observaciones, entre las que cabe destacar la relativa a la exigencia de que la expresión manuscrita del contrato se realice "delante de la Banca, antes de que se formalice el acta precontractual".

- Confederación Española de Cajas de Ahorro-CECA (3 de agosto de 2017). Formula tres observaciones sobre la siguientes cuestiones: régimen transitorio aplicable a los contratos preexistentes (la aplicación retroactiva debe excluirse en cuanto al reembolso anticipado y preverse en relación con los intereses moratorios); régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (la regulación prevista beneficia exclusivamente a la parte ejecutada y supone una "alteración de los principios de igualdad y de armas en el proceso", pudiendo dar lugar a la indefensión del ejecutante y, con alcance general, a un retraso generalizado de los procedimientos de ejecución hipotecaria); y obligación de remitir las sentencias al Registro de Condiciones Generales de la Contratación, según nueva redacción del artículo 212.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (incide negativamente sobre el principio de economía procesal y habría de limitarse a las acciones colectivas).

- Asociación Española de Corredurías de Seguros-ADECOSE (2 de agosto de 2017). Sus observaciones se centran en el artículo 8 del anteproyecto, relativo a las ventas vinculadas: por un lado, se considera que debe reintroducirse la prohibición de que el prestamista pueda cobrar gastos suplementarios ligados al análisis comparativo que realice para examinar las distintas pólizas que le presente el prestatario; por otro lado, la previsión de que la aceptación de una póliza alternativa no podrá suponer "empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo en productos vinculados" determina un importante perjuicio "al verse abocado a contratar los seguros propuestos por las entidades prestamistas si desea acceder al préstamo hipotecario en determinadas condiciones, lo que implica generalmente ser penalizado económicamente en el tipo de interés concedido en dicho préstamo".

- Consejo General de la Abogacía Española (8 de agosto de 2017). Junto a una observación relativa a los intereses de demora (considerando excesivo el tipo fijado como imperativo), sus consideraciones se centran en el proyectado artículo 6. Partiendo de la inadecuación del término "asesoramiento" (sería más correcto hablar de una labor de consultoría), se examina la intervención notarial que contempla el aludido precepto del anteproyecto. Y se concluye que el proyectado artículo 6 convierte al notario en "una especie de auditor de las labores de información y observancia del ordenamiento por la entidad de crédito", cuya intervención adquiere presunción de veracidad, en perjuicio del consumidor, al determinar una clara inversión de la carga de la prueba en perjuicio del usuario. "La transparencia material -afirma- no implica la "mera observancia de la legalidad" por la entidad de crédito, ni su control por el Notario, sino que es el conocimiento por parte del usuario del alcance económico y jurídico del contrato, con los riesgos que ello entraña". El consumidor precisa de un asesoramiento de parte y pleno, que sólo le puede prestar un abogado. Por ello, se concluye que, al menos, el anteproyecto habría de recoger la posibilidad de que el consumidor pudiera realizar el referido trámite ante el abogado por él designado, necesariamente especializado, "quien levantará acta con el mismo contenido, responsabilizándose de ello, y remitiéndola con su firma electrónica al Notario que vaya a autorizar la escritura...".

- Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito- ASNEF (1 de septiembre de 2017). Considera que el anteproyecto de Ley no realiza la transposición de importantes contenidos de la Directiva 2014/17/UE, defiriéndolos a un ulterior desarrollo reglamentario. Es el caso de las previsiones relativas a la evaluación de la solvencia del consumidor, la tasación de los bienes inmuebles o a la verificación de la información relativa al consumidor. Este hecho determina un menor grado de protección para los consumidores y no eliminará las diferencias existentes entre las leyes de los distintos Estados miembros.

H) Finalmente, el día 1 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el Consejo de Estado el acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros en la reunión celebrada ese mismo día en el que solicita a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión del dictamen, con carácter urgente, antes del día 15 de septiembre de 2017.

Se señala que a lo largo de 2016 y habida cuenta de la prolongación de la situación del Gobierno en funciones, la labor legislativa exigida para la transposición de directivas al ordenamiento interno -en este caso, la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010- no pudo ser llevada a cabo en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21.5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Esto ha supuesto el vencimiento del plazo de transposición de la mencionada directiva, fijado en el 21 de marzo de 2016; y al haber finalizado el procedimiento de infracción del Derecho de la Unión Europea en vía administrativa, la Comisión Europea ha anunciado la próxima presentación de demanda ante el Tribunal de Justicia.

"Por lo anterior, urge dar curso con el mayor grado de premura a la tramitación de este proyecto de ley y es aconsejable emplear la facultad que confiere al Gobierno el artículo 19.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado...".

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere al anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

La preceptividad del dictamen trae causa de lo dispuesto en el número 2 del artículo 21 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según el cual "el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos: (...) 2. Anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del derecho comunitario europeo".

Sin embargo, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2017, que tuvo entrada en este Consejo el mismo día, se ha solicitado que el dictamen sea emitido antes del día 15 de septiembre (por tanto, en un plazo inferior a diez días hábiles), por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.dos de la citada ley orgánica, la consulta debe ser despachada por la Comisión Permanente.

Las razones que, según el acuerdo del Consejo de Ministros antes aludido, justifican la urgencia de la consulta responden a la necesidad de incorporar al ordenamiento interno las previsiones de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, cuyo plazo de transposición finalizó el 21 de marzo de 2016.

Tales razones ponen de manifiesto la conveniencia de que el anteproyecto sometido a consulta sea preparado y ultimado con cierta rapidez. Ahora bien, aun teniendo presente esta circunstancia, el Consejo de Estado no puede dejar de mostrar su preocupación por una tramitación excesivamente apresurada en una materia de tanta relevancia como es la relativa a la regulación de los denominados contratos de crédito inmobiliario. Esta reflexión es trasladable a toda la tramitación y también a la urgencia con que ha sido solicitada la emisión del presente dictamen pues, como ha señalado este Consejo en otras ocasiones, "es característica de la Administración consultiva clásica la de operar con sosiego y reflexión, en un proceso no siempre rápido de maduración, que puede quedar frustrado si se trasladan al Consejo de Estado, en demasía, las exigencias y apremios propios de la Administración activa".

II. Tramitación

Respecto de la tramitación del anteproyecto y en el marco de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, puede afirmarse que se han atendido las imprescindibles exigencias de índole procedimental que deben seguirse para preparar un texto normativo como el ahora examinado.

Obran en el expediente las sucesivas versiones del anteproyecto de Ley sometido a consulta (incluida su versión definitiva, de fecha 18 de julio de 2017) y a él se acompaña la preceptiva memoria del análisis de impacto normativo. Se valora negativamente el carácter esencialmente descriptivo del examen del anteproyecto que realiza, echándose en falta la adecuada justificación de cuestiones tan relevantes como las relativas a la definición de su ámbito, objetivo y subjetivo, de aplicación, a la opción de no incluir en la proyectada Ley algunos contenidos esenciales de la Directiva 2014/17/UE o a los amplios términos con que se configuran muchas habilitaciones reglamentarias. A ello hay que añadir que el impacto por razón de género, que se dice inexistente, no lo es, puesto que el régimen de protección establecido en el anteproyecto tiene un efecto positivo (al corresponder a las mujeres, frente a los hombres, un mayor porcentaje dentro del colectivo de personas en situación de vulnerabilidad).

El texto proyectado ha sido sometido al trámite de información pública y a informe de varios departamentos ministeriales de conformidad con lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley 50/1997. En particular, se han recabado los preceptivos informes de la Secretaría General Técnica del ministerio proponente y del Ministerio de Hacienda y Función Pública en relación con la distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas (párrafos antepenúltimo y último del citado precepto). También consta la aprobación previa del Ministro de Hacienda y Función Pública (penúltimo párrafo del artículo 26.5 antes mencionado).

Ha informado el anteproyecto de Ley el Consejo General del Poder Judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. Y también cabe destacar otros informes específicos, como los emitidos por el Banco de España (al que se atribuyen nuevas funciones de supervisión), por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (en cuanto al establecimiento de un seguro obligatorio, conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda, apartado 2, de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras) o por el Consejo de Consumidores y Usuarios (según resulta del artículo 39.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Se echa en falta, no obstante, la intervención de la Comisión General de Codificación.

Por lo demás, hubiera sido deseable, para facilitar el estudio de la disposición proyectada, que obrasen en el expediente la tabla de transposición de la Directiva 2014/17/UE y un informe en el que se hiciera referencia a las principales observaciones no atendidas, con expresión de los fundamentos de su rechazo.

III. Marco normativo y contenido del anteproyecto de Ley

El origen del anteproyecto de Ley sometido a consulta se encuentra en la necesidad de abordar la transposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, cuyo plazo de transposición finalizó el 21 de marzo de 2016. "El objetivo de la norma europea es -se afirma en el expediente- profundizar en la creación de un mercado europeo de productos financieros minoristas, estableciendo un level playing field armonizado en los préstamos con garantía hipotecaria o destinados a uso residencial que ofrezcan todos los prestamistas profesionales en la UE. Debido a la relevancia social de la vivienda, se establece un nivel de protección al prestatario que obliga en algunos aspectos puntuales a introducir novedades relevantes en nuestro ordenamiento interno".

Debe hacerse notar, de otro lado, que la regulación contenida en la Directiva 2014/17/UE ha de enmarcarse en la profunda crisis de los mercados financieros que se ha experimentado en los últimos años. Si bien es cierto que desde marzo de 2003 la Comisión puso en marcha un proceso encaminado a determinar y evaluar el impacto de los obstáculos al mercado interior de los contratos de crédito para inmuebles de uso residencial, han sido las graves consecuencias sociales y económicas vinculadas a tal crisis y el hecho de que los consumidores de la Unión Europea mantengan importantes niveles de deuda, gran parte de la cual se concentra en créditos relacionados con inmuebles de uso residencial, las circunstancias que han puesto de manifiesto la necesidad de articular un régimen de protección específico. A tal fin, "para facilitar la emergencia de un mercado interior con un funcionamiento satisfactorio y un elevado grado de protección de los consumidores en lo que respecta a los contratos de crédito para bienes inmuebles, y para garantizar que los consumidores que busquen celebrar tales contratos puedan hacerlo con la confianza de que las entidades con las que entablen relación se comportan de manera profesional y responsable, es necesario establecer un marco jurídico adecuadamente armonizado a escala de la Unión en una serie de ámbitos, teniendo en cuenta las diferencias existentes en los contratos de créditos, que derivan en particular de las diferencias existentes en los mercados nacionales y regionales de bienes inmuebles" (considerando (5)).

Tal es, pues, el objetivo de la Directiva 2014/17/UE, a través de la cual se articulan las medidas precisas para desarrollar "un mercado interior más transparente, eficiente y competitivo mediante unos contratos de crédito coherentes, flexibles y equitativos en materia de bienes inmuebles, promoviendo a la vez la sostenibilidad de la concesión y la contratación de préstamos, así como la inclusión financiera, y proporcionando, por tanto, un nivel elevado de protección a los consumidores" (considerando (6)). De ahí que se establezcan disposiciones que son objeto de la máxima armonización (por ejemplo, en relación con el suministro de información precontractual en el formato de la ficha europea de información normalizada (FEIN) y el cálculo de la TAE) y que al mismo tiempo, dadas las características específicas de los contratos de crédito para bienes inmuebles y las diferencias en la evolución y las condiciones del mercado entre los distintos Estados miembros, se faculte a estos para mantener o adoptar disposiciones más estrictas que las previstas en la Directiva en los ámbitos que no se definan en ella como ámbitos de máxima armonización (artículo 2). Adicionalmente, el objetivo de aproximación de las disposiciones legales de los Estados miembros se complementa con el establecimiento de normas de calidad en relación con determinados servicios, concretamente la distribución y concesión de crédito a través de prestamistas e intermediarios de crédito, así como la promoción de buenas prácticas, lo que determina la necesidad de adoptar determinadas disposiciones en materia de reconocimiento, supervisión y requisitos prudenciales.

A) Principales aspectos de la Directiva 2014/17/UE que se incorporan en el anteproyecto de Ley sometido a consulta

Como ya se ha señalado, el principal objetivo del anteproyecto de Ley sometido a consulta es incorporar al ordenamiento interno, siquiera parcialmente, la Directiva 2014/17/UE. Desde esta perspectiva y sin perjuicio de las observaciones que más adelante se realizan acerca del alcance de la trasposición efectuada, cabe apuntar algunas de las previsiones más relevantes que, al amparo de la disposición europea, incorpora el anteproyecto.

1. El anteproyecto de Ley define su ámbito subjetivo de aplicación por referencia a toda persona física, tenga o no la condición de consumidor en el sentido del artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Se extiende, por tanto, el régimen de protección previsto en la Directiva (que se aplica a los consumidores, según la definición del artículo 3.a) de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo -consumidor es la persona física que, en las operaciones reguladas por la propia, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional-) también a los trabajadores autónomos.

2. En la fase precontractual, se establecen diversas obligaciones de información para los prestamistas e intermediarios, que deberán entregar al potencial prestatario, con una antelación mínima de siete días, la documentación enumerada en el artículo 5 del anteproyecto.

Entre dicha documentación se encuentra la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), que se regula en el artículo 14 de la Directiva 2014/17/UE y que tendrá la consideración de oferta vinculante durante el referido plazo de siete días.

3. El artículo 12 de la Directiva prohíbe con carácter general ofrecer únicamente la venta vinculada, salvo excepciones específicamente señaladas o cuando se pruebe que beneficia al consumidor. Esta prohibición evita prácticas que restringen la libre elección de los consumidores e incrementará la competencia.

El artículo 8 del anteproyecto prohíbe las ventas vinculadas (entendiendo por tales aquellas en las que solo le es posible contratar al deudor el préstamo hipotecario si lo hace en conjunción con una serie de productos) y habilita al Banco de España para autorizar excepciones y establecer por circular los criterios para su aplicación. En el caso de las ventas combinadas (en las que el usuario tiene la opción de contratar por separado el préstamo hipotecario o con un conjunto de productos), se obliga a la entidad de crédito prestamista a presentar dos presupuestos: uno que incluya los productos que se comercializan junto al préstamo (por ejemplo, seguros) y otro sin ellos.

4. El artículo 7 de la Directiva establece que la política remunerativa en la comercialización de préstamos hipotecarios no ofrezca incentivos para asumir riesgos que rebasen el nivel tolerado por el prestamista ni haga depender la remuneración misma de la cantidad de solicitudes aceptadas. Se trata de garantizar que la estructura de remuneraciones del personal no afecte a su capacidad de actuar en interés del consumidor ni dependa de los objetivos de venta.

El artículo 9 del anteproyecto exige la articulación de procedimientos internos que aseguren que el volumen colocado no sea el factor predominante en detrimento de un buen análisis de solvencia y la provisión de explicaciones al prestatario.

5. El artículo 23 de la Directiva 2014/17/UE contiene la regulación relativa a los préstamos y créditos en moneda extranjera, reconociendo al prestatario, en todo momento, el derecho de conversión de la deuda denominada en moneda extranjera a una moneda alternativa. La previsión de este derecho permitirá eliminar el riesgo de tipo de cambio en los préstamos de esta naturaleza (lo que implicaría un incremento de la carga real para los deudores ante depreciaciones del euro) y conferirá mayor estabilidad al endeudamiento de los consumidores.

El artículo 11 del anteproyecto establece el derecho de conversión para prestatarios consumidores y la posibilidad de establecer contractualmente otro sistema de cobertura del riesgo de cambio para prestatarios no consumidores.

6. Otra regulación novedosa es la relativa al reembolso anticipado, que se prevé en el artículo 25 de la Directiva 2014/17/UE, estableciendo las reglas relativas a la compensación que puede cobrar una entidad de crédito por realizar amortizaciones anticipadas de los préstamos o créditos hipotecarios. Se reconoce al prestatario el derecho de reembolso en todo momento y se dota de un carácter compensatorio (no indemnizatorio) a la comisión que pueda fijarse contractualmente a favor del prestamista. El Estado miembro puede establecer el período en el que puede reconocerse la compensación y un límite máximo del que no puede exceder.

El artículo 14 del anteproyecto incorpora el artículo 25 de la Directiva, de manera que no podrá cobrarse comisión por reembolso anticipado total o parcial de préstamos o créditos (ya sea por desistimiento o por compensación del riesgo de tipo de interés), salvo en los casos expresamente previstos, distinguiéndose entre préstamos con tipo de interés variable (en los que la comisión tiene como límite máximo el 0,25% o el 0,5%, según los años de vigencia del contrato) y préstamos con tipo de interés fijo (en los que la comisión tiene como límite máximo el 3% o el 4%, también según los años de vigencia del contrato).

7. La Directiva (artículos 29 y siguientes) introduce diversas exigencias al perfilar el régimen jurídico aplicable a los intermediarios de crédito inmobiliario y los prestamistas inmobiliarios distintos de las entidades de crédito, obligando a su reconocimiento previo y a la supervisión del cumplimiento de sus obligaciones.

El anteproyecto de Ley establece diferente regulación para los intermediarios de crédito inmobiliario y para los prestamistas inmobiliarios. En relación con los primeros, la obligación de inscripción en el correspondiente registro (artículos 19 y siguientes) y el sometimiento a un régimen de supervisión específicos (artículo 25) son requisitos necesarios para poder operar. En concreto, se atribuye la competencia de supervisión al Banco de España, salvo cuando solo operen en el ámbito territorial de una única comunidad autónoma, cuyas autoridades serán las competentes (artículos 25 y 26). De otra parte, se establecen determinados requerimientos de información y de garantía (artículos 27 y 28) y se consagra el régimen de "pasaporte comunitario" (artículo 29).

Las previsiones equivalentes para los prestamistas inmobiliarios se concretan en los artículos 35 y 36.

B) Otros contenidos del anteproyecto de Ley sometido a consulta

Como se afirma en la nota explicativa que se acompaña a la memoria, el texto proyectado recoge determinadas previsiones que no traen causa de la Directiva 2014/17/UE y que responden a dos objetivos: por un lado, la creación de incentivos a la novación a contratos a tipo fijo; y, por otro lado, el refuerzo de la transparencia, tanto formal como material, de los contratos de préstamo que constituyen el objeto de la regulación proyectada.

En cuanto al primero de los objetivos indicados, se incentiva la conversión de préstamos de tipo variable a tipo fijo, estableciendo una comisión máxima de reembolso anticipado del 0,25% los tres primeros años y prohibiendo su cobro a partir de ese momento (artículo 14.6) se prohíbe su cobro. Además, se rebajan los aranceles notariales y registrales de la formalización en escritura pública de cualquier acuerdo del que se derive la modificación del tipo de interés variable a tipo fijo para el resto de la vida del préstamo, que corresponderán respectivamente a los de un documento sin cuantía y a una inscripción con una bonificación del 90% (disposición adicional novena).

En cuanto al objetivo de reforzar la transparencia y la seguridad jurídica, el anteproyecto establece diversas medidas referidas a los tres momentos de la vida jurídica del préstamo.

En la fase precontractual, se establecen diversas obligaciones de información para el prestamista, quien deberá entregar al potencial prestatario, con una antelación mínima de siete días, la documentación enumerada en el artículo 5 del anteproyecto, entre la que se incluye, por ejemplo, una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de cláusulas o elementos especialmente sensibles. Además, cuando el préstamo se formalice en escritura pública, se incluirá la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario designado para la elevación a público del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega.

En el momento de la firma del préstamo hipotecario (fase de contratación) se contemplan las siguientes medidas:

* Se establece el asesoramiento obligatorio por el notario sobre el contrato de préstamo inmobiliario y, en particular, sobre las cláusulas contractuales en él contenidas. Si el prestatario no comparece ante el notario en alguno de los siete días anteriores a la firma de la escritura pública de préstamo, no podrá autorizarse la escritura (artículo 6). * Se modifica la regulación del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, en lo relativo a la inscripción de sentencias que declaren abusivas determinadas cláusulas contractuales (disposición final segunda). Los contratos que incluyan tales cláusulas no serán autorizados y se denegará su inscripción (disposiciones finales primera, apartado cuatro, y sexta). * También se introduce algún ajuste en el régimen sancionador de notarios y registradores, al objeto de asegurar el cumplimiento eficaz de sus obligaciones en este ámbito (disposición final cuarta).

Por último, en relación con el cumplimiento del contrato, se establecen las siguientes medidas:

* Se regula el vencimiento anticipado como consecuencia de los impagos producidos en cuanto a una parte del capital del préstamo o de los intereses (artículo 15). Se fijan con carácter imperativo los requisitos que han de concurrir para que proceda el vencimiento anticipado, distinguiendo según se haya alcanzado o no la mitad de la vida del contrato. Si no se ha superado, el vencimiento anticipado se producirá tras el impago de cuotas que conjuntamente superen el 2% de la cuantía del capital concedido; en la segunda mitad de vida del préstamo, este porcentaje ascenderá al 4%.

* Se fija imperativamente un límite al interés de demora en el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible, aplicable sobre el principal pendiente de pago (artículo 16).

IV. Consideraciones generales

A) El carácter parcial de la transposición realizada y la elección de la norma de transposición

1. Los preceptos de la Directiva 2014/17/UE cuya incorporación, total o parcial, al ordenamiento interno se lleva a efecto a través del anteproyecto de Ley sometido a consulta son los siguientes:

- Artículo 1 (objeto) - Artículo 1 - Artículo 3 (ámbito de aplicación) - Artículo 2 (ámbito de aplicación) - Artículo 5 (autoridades competentes) - Artículos 25 y 36 (supervisión de intermediarios y prestamistas) - Artículo 6 (educación financiera) - Disposición adicional tercera - Artículo 7 (normas de conducta en la concesión de créditos al consumidor) - Artículos 4 y 9 (principios de actuación y política de remuneración) - Artículo 8 (obligación de facilitar información gratuita a los consumidores - Artículo 4 (principios de actuación) - Artículo 9 (requisitos de conocimientos y competencia aplicables al personal) - Artículos 7 y 26 (en el segundo de los preceptos citados se aplican los mencionados requisitos al supuesto de actuación a través de sucursales y en régimen de libre prestación de servicios de los intermediarios) - Artículo 12 (prácticas de ventas vinculadas y combinadas) - Artículo 8 - Artículo 14 (información precontractual) - Artículos 5 (normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios) y 27 (requisitos de información de los intermediarios) - Artículo 16 (explicaciones adecuadas) - Artículo 6 (comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material) - Artículo 21 (acceso a bases de datos) - Disposición final quinta (modificación de la Ley 44/2002, de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero) - Artículo 22 (normas aplicables a los servicios de asesoramiento) - Artículo 10 (actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios) - Artículo 23 (préstamos en moneda extranjera) - Artículo 11 - Artículo 24 (créditos de tipo variable) - Artículo 12 (variaciones en el tipo de interés) - Artículo 25 (reembolso anticipado) - Artículo 14 - Artículo 29 (reconocimiento de los intermediarios de crédito) - sección 2ª del capítulo III (intermediarios de crédito inmobiliario): artículos 19 (registro), 20 (gestión del registro), 21 y 22 (requisitos y procedimiento para la inscripción), 23 (información y publicidad del registro), 28 (requisitos de garantía de los intermediarios) y 32 (obligaciones de comunicación y registro de los representantes designados) - Artículo 31 (representantes designados) Artículos 30 (concepto) y 31 (responsabilidades de los intermediarios de crédito inmobiliario respecto a los representantes designados) - Artículo 32 (libertad de establecimiento y libre prestación de servicios de los intermediarios de crédito) - Artículos 29 (actividad transfronteriza de los intermediarios) y 33 (actividad transfronteriza de los representantes designados) - Artículo 33 (revocación del reconocimiento de un intermediario) - Artículo 24 (revocación de la inscripción en el registro) - Artículo 34 (supervisión de los intermediarios de crédito y los representantes designados) - Artículos 26 (supervisión de la actuación a través de sucursales y en régimen de libre prestación de servicios de los intermediarios) y 34 (supervisión de representantes designados) - Artículo 35 (reconocimiento y supervisión de las entidades no crediticias) Artículos 35 (registro de prestamistas inmobiliarios) y 36 (supervisión de prestamistas inmobiliarios) - Artículo 36 (obligación de cooperar) - Disposición adicional segunda (cooperación con otras autoridades supervisoras competentes) - Artículo 38 (sanciones) - capítulo IV: artículos 37 (carácter de normas de ordenación y disciplina), artículo 38 (infracciones), artículo 39 (sanciones) y artículo 40 (órganos competentes, procedimiento y prescripción) - Artículo 39 (mecanismos de resolución de litigios) - Disposición adicional primera (mecanismos alternativos de resolución de conflictos) - Artículo 41 (carácter obligatorio de la Directiva) - Artículo 3 (carácter irrenunciable) - Artículo 43 (disposiciones transitorias) - Disposición transitoria segunda (reconocimiento de intermediarios y prestamistas preexistentes)

2. Como ya se ha anticipado, la transposición de la Directiva 2014/17/UE tiene carácter parcial. Este carácter responde principalmente a la opción por deferir al desarrollo reglamentario, ya sea mediante real decreto, ya sea mediante orden ministerial, la incorporación de diversos contenidos de la mencionada Directiva en tanto se considera que los mismos no requieren de una norma con rango de ley.

En principio y sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se realizan, no cabe objetar la opción por la transposición parcial, siempre que obedezca a una razón objetiva como la que se acaba de indicar y no suponga eludir la transposición de una parte de la Directiva. En todo caso, se recuerda que una directiva no puede entenderse cabalmente incorporada al ordenamiento interno sino cuando se han adoptado todas las normas y todas las medidas necesarias para su aplicación práctica; de ahí que cuando, como es el caso, la transposición deba abordarse mediante normas de distinto rango, sea conveniente -y así lo ha reiterado el Consejo de Estado en numerosos dictámenes (entre otros, dictámenes números 1.344/2001, de 19 de julio, y 1.504/2007, de 19 de julio)- proceder a una elaboración coordinada y a ser posible simultánea de todos esos textos normativos, lo cual es especialmente importante en este caso, pues el plazo para incorporar la Directiva 2014/17/UE al ordenamiento interno finalizó el 21 de marzo de 2016.

3. La correcta delimitación de las materias que han de ser reguladas en una norma con rango de ley, frente a las que resulta apropiado o más conveniente recoger en una norma de inferior rango, pasa por la búsqueda del necesario equilibrio entre dos extremos: "de un lado, las leyes con excesos reglamentistas, que descienden a detalles y pormenores impropios, generan oscuridad y difuminan, cuando no esconden, el sentido de sus principios inspiradores; de otro, las leyes que esquivan la regulación de las materias esenciales y remiten de modo excesivo a futuras regulaciones reglamentarias" (Memoria de 2008). Para alcanzar ese equilibrio, es la ley la que ha de incorporar la regulación esencial y más permanente, mientras que a la potestad reglamentaria corresponden los desarrollos normativos más concretos y cambiantes.

Las anteriores consideraciones -de las que resulta la necesidad de que las habilitaciones al desarrollo reglamentario respeten siempre el principio de reserva de ley, de modo que en esta queden establecidas las líneas esenciales de la regulación- cobran especial relevancia en aquellos supuestos en que el anteproyecto de Ley sometido a dictamen del Consejo de Estado aborda la transposición de una norma europea. En estos casos, la ley no debe limitarse a establecer habilitaciones a la norma reglamentaria, y menos aún ha de sustentarse sobre una suerte de cadena de habilitaciones normativas, pues compete al legislador la toma de decisiones no solo en aquellas materias que quedan cubiertas por la reserva de ley, sino también en aquellas otras que, por su trascendencia o por afectar a ámbitos que se estiman de interés general o de especial sensibilidad, conviene que se recojan en una norma de tal rango. Como se dijo en el dictamen número 119/2009, de 18 de marzo, "la decisión de deferir al reglamento una parte de la regulación (...) ha de respetar los límites de las materias reservadas a la ley y debe, además, hacerse de modo que queden definidos claramente en la ley los aspectos principales de tal regulación".

En definitiva, como se subraya en el Informe sobre la inserción del Derecho europeo en el ordenamiento español (14 de febrero de 2008), la distribución de materias entre norma legal y norma reglamentaria es una de las cuestiones fundamentales que se ha de abordar al verificar la transposición y ha de decidirse, en cada caso concreto, teniendo presente el juego del principio de reserva de ley y la remisión al reglamento de los contenidos de menos estabilidad o relevancia.

4. Sin perjuicio de las observaciones que más adelante proceda, en su caso, formular al hilo del examen de las concretas habilitaciones normativas que contiene el anteproyecto, deben en este momento realizarse algunas consideraciones sobre aspectos concretos de la Directiva 2014/17/UE que el anteproyecto defiere prácticamente en su totalidad al desarrollo reglamentario y que, sin embargo, la norma europea establece con un nivel máximo de armonización.

Así, el artículo 2 de la mencionada directiva establece lo siguiente:

"1. La presente Directiva no será óbice para que los Estados miembros mantengan o adopten disposiciones más estrictas en materia de protección del consumidor, siempre y cuando tales disposiciones sean compatibles con las obligaciones que el Derecho de la Unión impone a los Estados miembros.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, los Estados miembros no mantendrán ni introducirán en su Derecho nacional disposiciones legales que diverjan de las establecidas en el artículo 14, apartado 2, y el anexo II, parte A, con respecto a la información precontractual normalizada mediante una Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), y el artículo 17, apartados 1 a 5, 7 y 8, y el anexo I, por lo que respecta a una norma común y coherente para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE)".

El apartado 2 del artículo 14 de la Directiva establece que "la información [precontractual] personalizada a que se refiere el apartado 1, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la FEIN, que figura en el anexo II". La parte A de este anexo contiene las menciones que ha de incluir, desarrollándose los requerimientos de información que procede incluir en cada uno de los quince apartados.

Por su parte, el anteproyecto de Ley dedica a la FEIN el apartado 1.a) del artículo 5, formando parte de la documentación que el prestamista o intermediario habrá de entregar al prestatario con la consideración de oferta vinculante. Sin embargo, no se dedica precepto alguno a fijar los contenidos mínimos de esa ficha, que se defieren directamente al desarrollo normativo por el Ministro de Economía, Industria y Competitividad (disposición final undécima, apartado 2.a)).

El artículo 17 de la Directiva determina las reglas que han de aplicarse para el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que se hará con arreglo a la fórmula matemática establecida en el anexo I. Sin embargo, el anteproyecto no establece regulación alguna en relación con dicha tasa (aunque es cierto que una sucinta regulación, aunque limitada al cliente de servicios bancarios, de dicha tasa se contiene en el artículo 31 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, cuyo anexo recoge la misma fórmula de cálculo). Como se señala en el segundo de los informes emitidos por el Consejo de Consumidores y Usuarios, existe gran incertidumbre sobre el cálculo de esta tasa, por lo que resulta "imprescindible generar un marco normativo que obligue a las entidades bancarias a informar a sus clientes de las condiciones de los productos que están contratando".

Pues bien, considera el Consejo de Estado que, dado el nivel máximo de armonización que prevé la Directiva 2014/17/UE para estos dos aspectos y aun siendo cierto que no se trata de materias afectadas directamente por la reserva material de ley, resulta necesario incluir las líneas generales de uno y otro en el anteproyecto de Ley sometido a consulta.

5. Adicionalmente, hay otros contenidos de la Directiva 2014/17/UE respecto de los cuales han sido numerosas las observaciones en cuanto a la conveniencia de proceder a su incorporación al texto del anteproyecto (aunque no se incluyan dentro de ese nivel máximo de armonización a que se acaba de hacer referencia).

Es el caso, por ejemplo, del artículo 11 (que establece la información básica que deberá figurar en toda publicidad relativa a los contratos de crédito), del artículo 13 (que determina la información general, clara y comprensible sobre los referidos contratos que los prestamistas e intermediarios habrán de facilitar), del artículo 18 (que regula la evaluación de la solvencia del consumidor) o del artículo 19 (relativo a la tasación de los bienes inmuebles).

Todos estos aspectos se defieren en su práctica totalidad al desarrollo reglamentario, según resulta de la disposición final undécima del anteproyecto y de la modificación de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito; de modo que las escasas previsiones sustantivas que contiene el anteproyecto se destinan ante todo a permitir el engarce de dicho desarrollo normativo.

El Consejo de Estado comparte las observaciones formuladas y considera pertinente incorporar al texto legal las líneas esenciales de cada una de las regulaciones indicadas. Es cierto que algunas previsiones con objetivos similares se encuentran ya vigentes (por ejemplo, en las ya mencionadas Ley 2/2009 y Orden EHA/2899/2011), pero las mismas no traen causa directa de la posterior Directiva 2014/17/UE ni tienen necesariamente un ámbito de aplicación coincidente.

6. La consideración conjunta de las observaciones formuladas en los precedentes apartados 4 y 5 lleva a este Consejo a formular una observación esencial, a los efectos del artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, en cuanto al alcance de la transposición de la Directiva 2014/17/UE que realiza el anteproyecto, en los términos indicados en la consideración final de este dictamen (apartado VI).

B) La dispersión normativa existente. Relación entre disposiciones vigentes

Como se señala al comienzo del informe del Consejo General del Poder Judicial, el marco normativo interno que regula la contratación de los créditos inmobiliarios muestra "un abundante y disperso cuerpo legal, no siempre fácil de conjugar y conciliar, compuesto de distintas leyes y disposiciones" que comprenden medidas de diverso alcance y carácter (procesal, de carácter económico, de protección de los consumidores, destinadas a las entidades de crédito, etc.). Esta dispersa y previa regulación dificulta sin duda la labor de incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2014/17/UE, pues su total transposición requeriría una revisión de todas las disposiciones vigentes y aconsejaría en última instancia la aprobación de una única ley que recogiese y ordenase sistemáticamente la vigente regulación que afecta a la contratación inmobiliaria con consumidores y, en general, con personas físicas.

Sea como fuere, y dado que el plazo para realizar la referida incorporación finalizó hace más de un año, se ha optado por aprobar una disposición cuyo principal objeto es realizar la transposición parcial de dicha directiva. Ello, no obstante, no ha de ser obstáculo para que en un futuro se aborde la tarea más ambiciosa de elaborar esa única ley.

En todo caso, sí parece conveniente llamar la atención sobre la conexión de la Ley proyectada con la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, pues el ámbito material de no pocas de las regulaciones en ellas contenidas se solapa (con la precisión de que la Ley 2/2009 entra en juego únicamente cuando el prestatario es un consumidor).

Esta duplicidad de regímenes jurídicos sobre una misma actividad no parece razonable y dificulta su correcta aplicación. De ahí que debiera haberse optado por derogar la Ley 2/2009 e incorporar la regulación en ella contenida, con los ajustes pertinentes, a la futura ley, por razones de comprensibilidad de la norma y técnica normativa.

Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que la modificación del artículo 1 de la Ley 2/2009 que realiza la disposición final séptima del texto proyectado lleva a determinar su ámbito de aplicación de modo negativo, por referencia a los préstamos o créditos hipotecarios y la labor de intermediación no sujetos a las previsiones de la futura ley.

C) Las remisiones al desarrollo por orden ministerial

Son muy numerosas las habilitaciones al desarrollo reglamentario por orden ministerial que se contienen en el anteproyecto de Ley sometido a consulta, no solo en su disposición final undécima, sino a lo largo de su articulado y también al operar la modificación de preceptos de otras leyes:

- Artículo 7: habilitación al Ministro de Economía, Industria y Competitividad para establecer los requisitos mínimos de conocimientos y competencia exigibles al personal y también al prestamista o intermediario de crédito inmobiliario que actúe en régimen de libre prestación de servicios (apartados 2 y 3).

- Artículo 8.3: el prestamista podrá vincular el préstamo a que el prestatario, su cónyuge o un pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco contrate ciertos productos financieros establecidos por orden del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, siempre que sirva de soporte operativo o de garantía a las operaciones de un préstamo.

- Artículo 11.4: los prestamistas informarán periódicamente al prestatario, en los términos y plazos que se establezcan por orden del Ministro de Economía, Industria y Competitividad, del importe adeudado con el desglose del incremento que, en su caso, se haya producido y del derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ejercer tal conversión.

- Artículo 14.8: el contrato de préstamo especificará el índice o tipo de interés de referencia que se empleará para calcular el valor de mercado de entre los que determine el Ministro de Economía, Industria y Competitividad.

- Disposición adicional tercera: los prestamistas e intermediarios de crédito inmobiliario tendrán las Guías de Acceso al Préstamo Hipotecario y de Acceso a la Hipoteca Inversa a disposición de los prestatarios en la forma que se determine por el Ministro de Economía, Industria y Competitividad.

- Disposición final octava: la nueva redacción del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, mantiene los amplísimos términos de las habilitaciones conferidas al Ministro de Economía, Industria y Competitividad, ahora referidas también a los contratos de préstamo que constituyen el objeto de la futura ley.

- Disposición final undécima, apartado 2. El Ministro de Economía, Industria y Competitividad, con el fin de proteger los legítimos intereses de los prestatarios en relación con las actividades determinadas en el artículo 2, podrá dictar disposiciones relativas a: a) El contenido específico de la FEIN y la FiAE, en el marco de la regulación dictada por el Gobierno. b) Los principios y criterios a los que debe sujetarse la actividad publicitaria de los préstamos y las modalidades de control administrativo sobre la misma, con la finalidad de que esta resulte clara, suficiente, objetiva y no engañosa. c) La consideración de diferentes escenarios de evolución de los tipos en los préstamos a interés variable, las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia.

Como ya señaló el Tribunal Constitucional en la Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, "la atribución genérica de la potestad reglamentaria convierte al Gobierno en titular originario de la misma, pero no prohíbe que una ley pueda otorgar a los Ministros el ejercicio de esta potestad con carácter derivado o les habilite para dictar disposiciones reglamentarias concretas". Así pues, cabe la posibilidad de que una ley habilite al titular de un departamento ministerial para abordar directamente, mediante orden, el desarrollo normativo de alguno de sus contenidos.

Ahora bien, como establece expresamente el artículo 129.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, la regla general han de ser las habilitaciones normativas al Gobierno, de modo que "la atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante".

En consecuencia, habrá que examinar en cada caso concreto si la disposición legal habilitante de la competencia normativa del Ministro vulnera o no los principios constitucionales aplicables (singularmente, reserva de ley, legalidad y jerarquía), precisa de modo suficiente el alcance del referido desarrollo normativo y no incide negativamente sobre la competencia que otros departamentos ministeriales pudieran tener sobre la materia objeto de regulación.

En el presente caso, no cabe objetar las habilitaciones al desarrollo por orden ministerial que se refieren a materias específicas y propias del departamento habilitado, estimándose oportuno realizar algunas consideraciones en los dos siguientes casos:

- Por lo que se refiere a las habilitaciones contenidas en el apartado 2 de la disposición final undécima (especialmente en sus letras a) y b)), resulta necesario que previamente se incorporen al texto proyectado las líneas esenciales de las previsiones europeas que se refieren a las materias afectadas (FEIN, publicidad). Además, la previsión de que sea una orden ministerial la que aborde estos desarrollos no debiera constituir obstáculo alguno para que en el expediente correspondiente se posibilite la intervención de otros departamentos.

- Mayores dudas suscita el artículo 5 de la Ley 10/2014, habida cuenta de los amplísimos términos de las habilitaciones que contiene. Este precepto es el que servirá de base para la nueva regulación reglamentaria que sustituirá a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (aunque esta disposición se dictó al amparo del artículo 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), que se mantiene transitoriamente en vigor hasta la aprobación de esa nueva regulación. Si bien es cierto que la redacción vigente del artículo 5 ya contiene análogas habilitaciones, no parece que haya obstáculo alguno a que en el anteproyecto las mismas se realicen en favor del Gobierno, solución claramente más respetuosa con el sistema de fuentes y la jerarquía normativa. En todo caso, ha de hacerse notar la falta de coordinación entre los términos de las habilitaciones contenidas en el mencionado artículo 5 de la Ley 10/2014 y los contenidos en la disposición final undécima del anteproyecto, pues el desarrollo de una misma materia quedaría atribuido, según la disposición de que se trate (es decir, según se refiera a una entidad de crédito o a un prestamista), a la competencia del Ministro o a la del Gobierno.

Por todo ello, se considera imprescindible que las habilitaciones normativas contenidas en las disposiciones finales octava (artículo 5 de la Ley 10/2014) y undécima respondan a unos criterios homogéneos, siendo el correcto el contenido en la última disposición citada, que atribuye al Gobierno la competencia para el desarrollo normativo de las principales materias afectadas.

En todo caso, se recuerda que todos los proyectos normativos que aborden el desarrollo de la futura ley, en tanto se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de la Directiva 2014/17/UE (artículo 22.2 de la Ley Orgánica 3/1980) o en ejecución de la ley misma (artículo 22.3), han de ser sometidos a dictamen del Consejo de Estado.

D) El ámbito subjetivo de aplicación del anteproyecto

El anteproyecto de Ley sometido a consulta extiende el régimen de protección previsto en la Directiva 2014/17/UE (que se aplica a los consumidores, según la definición del artículo 3.a) de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo -consumidor es la persona física que, en las operaciones reguladas por la propia Directiva, actúa con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional-) también a los trabajadores autónomos.

El considerando (11) de la Directiva subraya que "los consumidores y las empresas no están en la misma posición, no necesitan disponer del mismo grado de protección"; y, por tanto, "si bien procede garantizar los derechos de los consumidores mediante disposiciones con respecto a las cuales no puedan establecerse excepciones en los contratos, resulta razonable dejar que las empresas celebren contratos de otro tipo".

Se comparte la orientación acogida en la Directiva en cuanto a la necesidad de perfilar regímenes de protección distintos para consumidores y empresas; sin embargo, ello no es obstáculo para que el régimen aplicable a los trabajadores autónomos se aproxime en ocasiones al que corresponde a los consumidores. Este es, por lo demás, el criterio ya establecido para los clientes de servicios financieros en el marco de la vigente normativa de transparencia en materia de créditos hipotecarios (en particular, capítulo II del título III de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que contiene las "normas relativas a los créditos y préstamos hipotecarios").

Adicionalmente, se hace notar que el anteproyecto modula la aplicación del régimen de protección de la Directiva a los profesionales autónomos, ya que cuando se trate de "la concesión de préstamos cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir" (artículo 2.1.b)), el prestatario, fiador o garante ha de ser un consumidor. Con ello se pretende evitar los problemas que pudiera plantear la aplicación de esta previsión a los autónomos (en tanto posibilitaría la vinculación de tales contratos a fines exclusivamente profesionales, al no exigirse el uso residencial).

En todo caso, debiera sopesarse la conveniencia de articular de forma distinta la extensión del ámbito de aplicación del régimen de protección de la Directiva 2014/17/UE a los trabajadores autónomos.

En tanto la regulación europea gira sobre la figura del consumidor, pueden surgir dudas en cuanto a la aplicación de determinadas de sus previsiones a los profesionales. Así, por ejemplo, señala la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado que, teniendo la Directiva como uno de sus principales objetivos impedir que la evaluación de la solvencia del consumidor se base predominantemente en el valor del bien inmueble de uso residencial (artículo 18.3), "cabe preguntarse cómo se adaptan estas previsiones cuando el acreditado es un profesional y cuáles serían esos potenciales efectos la actividad de concesión de créditos a profesionales". Es cierto que en la versión del anteproyecto sometida a consulta no se incluye la transposición de este artículo; pero ya se ha indicado que debe hacerse y, en tal caso, habría que aclarar cómo se aplicarían sus previsiones a los trabajadores autónomos.

De otro lado, no hay que olvidar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al aplicar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, pivota precisamente sobre el concepto de "consumidor".

En definitiva, se valora positivamente la extensión del régimen de protección a los trabajadores autónomos, pero se considera preferible que tal inclusión se verifique en otros términos, de modo que la regulación sustantiva contenida en la futura ley gire sobre el concepto de consumidor, sin perjuicio de que en unos artículos específicos o en una disposición adicional se prevea su aplicación a los trabajadores autónomos con las especialidades que, en su caso, se consideren pertinentes.

E) El ámbito objetivo de aplicación del anteproyecto

1. La Directiva 2014/17/UE se refiere en su artículo 1, al definir su objeto, a los "contratos relativos a créditos al consumo que estén garantizados mediante hipoteca u otro tipo de garantía, en relación con bienes inmuebles de uso residencial". Y concreta esta previsión en su artículo 3.1 (ámbito de aplicación) en los siguientes términos:

"La presente Directiva se aplicará a:

a) los contratos de crédito garantizados por una hipoteca o por otra garantía comparable comúnmente utilizada en un Estado miembro sobre bienes inmuebles de uso residencial, o garantizados por un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial, y b) los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir".

Por su parte, el primer párrafo del artículo 1 del anteproyecto señala que la Ley "tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea su adquisición".

Y el proyectado artículo 2 define el ámbito de aplicación en los siguientes términos:

"Esta ley será de aplicación a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física y dicho contrato tenga por objeto:

a) La concesión de préstamos con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial, u otro derecho real de garantía sobre un bien inmueble de uso residencial. b) La concesión de préstamos cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

También será de aplicación a la intermediación para la celebración de una de las modalidades de contrato a que se refieren las letras anteriores".

2. A la vista de las anteriores disposiciones, cabe apreciar, en primer lugar, cierto desajuste entre los ámbitos objetivos de aplicación de uno y otro precepto, puesto que en el artículo 1 se alude exclusivamente al derecho real de hipoteca, mientras que el artículo 2 incluye también los derechos reales de garantía distintos de la hipoteca. Además, también se incluyen terrenos o inmuebles construidos o por construir, sin exigir en este caso, al igual que la Directiva, que tengan uso residencial.

Ha de hacerse notar, por otro lado, que son varios los artículos del texto proyectado en los que se alude a la hipoteca sobre vivienda (por ejemplo, artículos 2.4.e) y 15.1), a la hipoteca sobre inmueble de uso residencial (por ejemplo, artículos 13.1 y 16.1), a hipoteca simplemente (por ejemplo, artículos 5.1.e) y 8.4) o a préstamos hipotecarios (por ejemplo, artículo 6.2 y disposición adicional octava).

Incluso al establecer el concepto de prestatario, el artículo 2.2 utiliza un concepto restrictivo en tanto se refiere a "toda persona física que sea deudor de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición o conservación de terrenos o inmuebles construidos o por construir".

3. Preocupa a este Consejo de Estado que de la regulación proyectada no resulte con claridad cuál es el ámbito objetivo de aplicación de las distintas previsiones que integran el anteproyecto de Ley sometido a consulta.

Ante todo ha de partirse del obligado respeto al tenor de los artículos 1 y 3.1 de la Directiva, de modo que la regulación proyectada se aplique a "la concesión de préstamos con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial, u otro derecho real de garantía sobre un bien inmueble de uso residencial". No cabe duda de que determinadas previsiones habrán de referirse únicamente al derecho real de hipoteca, al integrar su régimen jurídico específico; pero fuera de estos casos la regulación no debe circunscribirse a la hipoteca, sino que ha de incluir una formulación abierta, que comprenda otros posibles derechos reales de garantía.

Por tanto, ha de revisarse el texto proyectado en su conjunto, empezando por su artículo 1, a fin de asegurar su plena adecuación a la Directiva 2014/17/UE, introducir los ajustes pertinentes y lograr mayor uniformidad en la terminología empleada. Y sería oportuno introducir en la exposición de motivos algún párrafo que explique el concreto alcance de la regulación proyectada desde el punto de vista de los derechos reales de garantía que comprende.

De otra parte, parece que el anteproyecto utiliza de modo indistinto las expresiones "uso residencial" y "vivienda" cuando son conceptos que a priori tienen distinto alcance. Conviene por ello aclarar esta cuestión, para lo que podría introducirse alguna precisión en el artículo 2.

F) Títulos competenciales aplicables y proyección sobre competencias autonómicas

1. La disposición final novena establece que la futura ley se dicta al amparo de lo establecido en el artículo 149.1.6ª, 8ª, 11ª y 13ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre legislación mercantil, procesal, hipotecaria, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de la ordenación de crédito, banca y seguro, y bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica, respectivamente.

La base competencial en que se fundamenta el anteproyecto de Ley sometido a consulta es, a juicio de este Consejo, idónea para servir de fundamento a la regulación proyectada. Sin embargo, es preciso que, al concurrir diversos títulos competenciales, se especifique a cuál de ellos responde cada uno de los artículos.

2. Parece oportuno recordar la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con algunos de esos títulos competenciales, en tanto tienen especial proyección sobre la disposición adicional quinta del anteproyecto ("Desarrollo autonómico"), a la que se hará referencia más adelante.

En relación con el artículo 149.1.6ª de la Constitución, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 133/1997, de 16 de julio, afirmó que la "uniformidad en la regulación jurídico-privada del tráfico mercantil es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mercado. (...), incluye la regulación de las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales (...) y, respecto de su alcance hemos declarado en nuestra STC 14/1986 que en las sociedades, como la nuestra, que siguen el modelo de economía de mercado, la actividad mercantil aparece disciplinada por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el privado, dentro del cual hay que situar, sin duda, al Derecho mercantil, (...). En consecuencia con ello (...) parece obligado admitir que, en principio, y en lo que hace relación con este título competencial, sólo las reglas del Derecho privado quedarán comprendidas en la reserva al Estado de la legislación mercantil, teniendo las de Derecho público regímenes diferenciados de modo que en cada supuesto será menester situar la institución de que se trate".

Supuesto lo anterior, parece claro que los dos títulos competenciales que pueden servir de base a la disposición adicional quinta proyectada son los contenidos en el artículo 149.1.11ª y 13ª de la Constitución.

Por lo que se refiere al artículo 149.1.11ª, el Tribunal Constitucional ha precisado en reiteradas ocasiones, ya desde la Sentencia 1/1982, que las bases de ordenación del crédito deben contener tanto las normas reguladoras de la estructura, organización interna y funciones de los diferentes intermediarios financieros, como aquellas otras que regulen aspectos fundamentales de la actividad de tales intermediarios (así Sentencias 49/1988; 155/1993 y 96/1996 entre otras). A su vez, la distribución de competencias en materia de ordenación del crédito ha sido enmarcada "... en los principios básicos del orden económico constitutivos o resultantes de la denominada constitución económica (...) y especialmente en la exigencia de la unidad del orden económico en todo el ámbito del Estado" (Sentencia 64/1990). Una de las manifestaciones de dicha unidad es el principio de unidad de mercado, reconocido implícitamente por el artículo 139.2 de la Constitución, al disponer que "ninguna autoridad podrá adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen (...) la libre circulación de bienes en todo el territorio español".

En consecuencia, el Tribunal Constitucional ha calificado las competencias del Estado ex artículo 149.1.11ª de la Constitución de instrumento al servicio de una política monetaria y crediticia única y, por tanto, de una política económica común. Todo ello sin olvidar, por lo demás, que la competencia básica que corresponde al Estado no se agota en el ejercicio de competencias legislativas; de ahí que, en la Sentencia 235/1999, admita la posibilidad de que las bases de la ordenación del crédito sean establecidas por medidas distintas a la normativa, pudiendo alcanzar y englobar aspectos puramente ejecutivos "ya lo sea porque se encuentren afectados directamente intereses supra-autonómicos, o porque se trate de decisiones y actuaciones que trascienden del caso particular y de las situaciones concretas afectadas por la interdependencia de éstas en todo el territorio nacional o, en fin, cuando el acto de ejecución comporte, por necesidad intrínseca de la materia, márgenes tan amplios de discrecionalidad que sólo puedan ser adoptadas por instancias que no tengan a su cuidado intereses peculiares distintos a los puramente generales".

Por último, en relación con el artículo 149.1.13ª de la Constitución, el Tribunal Constitucional ha afirmado, en la Sentencia 29/1986, de 20 de febrero, y en la ya mencionada Sentencia 133/1997, que parece claro que, "cuando para conseguir objetivos de la política económica nacional, se precise una acción unitaria en el conjunto del territorio del Estado, por la necesidad de asegurar un tratamiento uniforme de determinados problemas económicos o por la estrecha interdependencia de las actuaciones a realizar en distintas partes del territorio nacional, el Estado, en el ejercicio de la competencia de ordenación de la actuación económica general, podrá efectuar una planificación de detalle, siempre, y sólo en tales supuestos, que la necesaria coherencia de la política económica general exija decisiones unitarias y no pueda articularse sin riesgo para la unidad económica del Estado a través de la fijación de bases y de medidas de coordinación".

3. La disposición adicional quinta del anteproyecto establece:

"Sin perjuicio del desarrollo de la legislación básica estatal que realicen las comunidades autónomas en el ejercicio de las competencias asumidas estatutariamente, la información precontractual a facilitar a los prestatarios debe ser homogénea, en aras de la unidad de mercado, de tal forma que puedan valorar adecuadamente las diferencias entre unas ofertas y otras en todo el territorio español, por lo que la normativa autonómica no podrá modificar los modelos normalizados de información que se establezcan por la normativa básica, ni exigir adicionar documentación complementaria que pueda producir confusión en el prestatario y distorsione el objeto de la normativa básica de transparencia".

Una previsión similar se contiene en el vigente artículo 5 de la Ley 10/2014, cuyo apartado 3 establece lo siguiente:

"Las disposiciones que en el ejercicio de sus competencias puedan dictar las Comunidades Autónomas sobre las materias contempladas en este artículo no podrán establecer un nivel de protección inferior al dispensado en las normas que apruebe el Ministro de Economía y Competitividad. Asimismo, podrán establecerse con carácter básico modelos normalizados de información que no podrán ser modificados por la normativa autonómica, en aras de la adecuada transparencia y homogeneidad de la información suministrada a los clientes de servicios o productos bancarios".

Estas previsiones han sido cuestionadas por el Consejo General del Poder Judicial en la medida en que el Estado no puede determinar con carácter vinculante el alcance concreto de las normas que las comunidades autónomas puedan aprobar en el ejercicio de sus competencias (cabe mencionar la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda, la Ley madrileña 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, o la Ley catalana 20/2014, de 29 de diciembre, para la mejora de la protección de las personas consumidoras en materia de créditos y préstamos hipotecarios, vulnerabilidad económica y relaciones de consumo). En este caso, la norma proyectada no sólo atribuye la competencia para determinar los modelos normalizados de información, sino que sienta una suerte de presunción negativa de que las normas autonómicas introducirán variaciones en dichos modelos y de que exigirán documentación adicional.

Ello no obstante, el informe incluye seguidamente una valoración favorable de la disposición, en la medida en que garantiza la homogeneidad en la normativa básica de transparencia y un grado homogéneo de protección al consumidor, lo que, por ende, redunda en el cumplimiento de los objetivos de la norma europea.

El Consejo de Estado considera que la plena efectividad de la Directiva 2014/17/UE, así como el alcance de los títulos competenciales en que se ampara el anteproyecto, en los términos en que han sido perfilados por el Tribunal Constitucional, permiten establecer una disposición como la proyectada en cuanto a la exigencia de una información homogénea y la aplicación de un único modelo normalizado, máxime si se tiene en cuenta que en materia de información precontractual, como ya se ha destacado anteriormente, el artículo 2 de la Directiva impone un grado de armonización máximo, al señalar que los Estados miembros no mantendrán ni introducirán en su Derecho nacional disposiciones que diverjan de las establecidas en la propia directiva en cuanto a la información precontractual normalizada. Como indica la memoria, "resulta clave que el diseño del marco competencial consolide y asegure la provisión al cliente de información suficiente y homogénea en todo el territorio nacional, con vistas no solo a conseguir el máximo grado posible de integración y realización de un mercado único europeo de financiación inmobiliaria en el sentido señalado por la Directiva 2014/17/UE, sino también a facilitar la comparabilidad de ofertas para el cliente y potenciar de este modo la competencia en un marco geográfico más amplio que el territorio de una Comunidad Autónoma. Para ello es clave que a la persona física prestataria se le suministre la misma información, cualquiera que sea la ubicación de la entidad o persona prestamista. La inevitable complejidad para el cliente de una buena parte de la información que recibe no hace sino reforzar la necesidad de que ésta resulte fácilmente comparable y, por ello, homogénea. El marco de distribución competencial resulta, por lo demás, enteramente compatible con los principios de estabilidad del sistema financiero y unidad de mercado, encuadrables en el título competencial ex art. 149.1.11ª (entre otras, STC 96/1996)".

Cuestión distinta es que sea necesario revisar la redacción proyectada para eliminar esa "suerte de presunción negativa" a la que alude el Consejo General del Poder Judicial. De otra parte, también sería procedente redactar las disposiciones equivalentes de una y otra ley en términos más parecidos.

V. Observaciones

A continuación, se formulan las observaciones concretas que se han suscitado al hilo de la regulación proyectada.

A) Título del anteproyecto

El título del anteproyecto de Ley sometido a consulta es el siguiente: "Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario" (únicamente en su primera versión, la de 7 de abril de 2016, tenía un título diferente: "Ley de crédito hipotecario").

Cabe plantearse si tal denominación refleja de modo adecuado y suficiente el contenido del texto proyectado, teniendo en cuenta que articula medidas de protección "de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea su adquisición" (artículo 1).

En primer lugar, debiera evitarse la incorporación al título de una expresión que no tiene un significado preciso. No hay en el ordenamiento jurídico español una categoría que incluya los que se denominan "contratos de crédito inmobiliario"; y si bien es cierto que intuitivamente pueden perfilarse con cierta facilidad sus contornos, no parece adecuado que se utilice como elemento definidor del contenido de una disposición legal.

De otro lado, el Consejo de Estado comparte plenamente la observación formulada por la Abogacía del Estado en la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (Área de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera) en cuanto a que el título proyectado puede dar lugar al "erróneo entendimiento de que recoge una regulación completa de esta tipología contractual" cuando la misma se encuentra recogida en otros textos normativos (artículos 1740 y siguientes del Código Civil; artículos 311 y siguientes del Código de Comercio). Lo que define el anteproyecto es un régimen de protección específico (articulado sobre tres elementos: normas de transparencia y de conducta, así como en cuanto a la forma, ejecución y resolución de los contratos; régimen jurídico aplicable a intermediarios y prestamistas; y régimen sancionador) y este elemento esencial ha de consignarse expresamente en el título.

En fin, no hay que olvidar que las disposiciones finales del anteproyecto modifican en aspectos concretos diversas disposiciones legislativas (entre ellas, baste citar la Ley Hipotecaria o la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es claro que la solución más correcta desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la técnica normativa sería, sin duda, que la modificación de cada disposición tuviese su propia sede normativa. Pero habiéndose optado, por razones de economía procesal, por incluirlas en el texto proyectado, parece imprescindible buscar alguna formulación del título que, sin hacerlo excesivamente largo y farragoso, advierta de que el anteproyecto también aborda la modificación de otras leyes.

B) La inclusión de un elenco de definiciones

En varias ocasiones se ha propuesto que se incluya en el anteproyecto un precepto que incorpore las definiciones de los elementos que resultan esenciales y muchas de las cuales vienen predeterminadas por la Directiva 2014/17/UE, cuyo artículo 4 contiene un listado de veintiocho definiciones.

La propia Directiva destaca en su considerando (19) que resulta "oportuno que, al transponer la presente Directiva, los Estados miembros velen por la coherencia de su aplicación e interpretación en relación con tales definiciones y conceptos fundamentales". A tal efecto señala lo siguiente:

"Por motivos de seguridad jurídica, el marco jurídico de la Unión en relación con los contratos de crédito para bienes inmuebles debe ser coherente con otros actos de la Unión y complementario de los mismos, especialmente por lo que atañe a la protección de los consumidores y a la supervisión prudencial. Determinadas definiciones fundamentales, incluidas las de "consumidor" y "soporte duradero", así como los conceptos fundamentales utilizados en la información básica para designar las características financieras del crédito, incluidos los de "importe total adeudado por el consumidor" y "tipo deudor", deben ajustarse a las establecidas en la Directiva 2008/48/CE, de modo que se utilice una misma terminología para referirse a hechos de un mismo tipo, con independencia de si se trata de crédito al consumo o de crédito para bienes inmuebles de uso residencial. Resulta, por tanto, oportuno que, al transponer la presente Directiva, los Estados miembros velen por la coherencia de su aplicación e interpretación en relación con tales definiciones y conceptos fundamentales".

En líneas generales se puede afirmar que las pocas definiciones contenidas en el anteproyecto -por ejemplo, en el artículo 2.2 se introduce el concepto de prestatario; en el artículo 8 se definen las ventas vinculadas y las ventas combinadas; y en el artículo 17 se contienen las definiciones de intermediario de crédito inmobiliario y de prestamista inmobiliario- respetan el tenor de la normativa europea, si bien se sugiere su inclusión en un único precepto, dentro del capítulo destinado a las disposiciones generales.

Además, sería conveniente introducir algunas otras definiciones aplicables a los efectos de la regulación proyectada, como, por ejemplo, las correspondientes a "consumidor", "uso residencial", "contrato de crédito", "servicio accesorio", etc. En especial, y sin perjuicio de la consideración general formulada en el apartado precedente acerca de la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación del anteproyecto, cabría pensar en alguna formulación para concretar el alcance con que se verifica la inclusión en dicho ámbito de otros colectivos, como el de los trabajadores autónomos y, en general, el de las personas físicas prestatarios que actúan en el ámbito de su actividad profesional o empresarial.

C) Artículo 3 (" Carácter irrenunciable")

El artículo 3 del anteproyecto de Ley sometido a consulta establece que "las disposiciones de esta ley y las contenidas en sus normas de desarrollo tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles para las partes contratantes salvo que la norma expresamente establezca lo contrario".

En primer lugar, la referencia a la imperatividad de las normas ha de completarse con una referencia a la irrenunciabilidad de los derechos en ellas reconocidos.

En segundo lugar, cabe plantearse si la exclusión de ese carácter imperativo puede establecerse, cualquiera que sea la materia afectada, en normas de cualquier rango; o si, por el contrario, ha de introducirse alguna cautela al respecto. De otra parte, se sugiere la siguiente redacción para el inciso final: "no siendo disponibles para las partes contratantes, salvo que la norma en cuestión expresamente establezca lo contrario".

En fin, conviene introducir una referencia expresa a las consecuencias de la quiebra del aludido carácter imperativo. Así, habría de precisarse si invalida la cláusula afectada o si incluso puede afectar a la validez de todo el contrato. Por ejemplo, el artículo 10 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias señala que "la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil". En esta misma línea, el artículo 2 de la Ley 2/2009 establece que "los derechos reconocidos por esta Ley a los consumidores que contraten las actividades incluidas en su ámbito de aplicación son irrenunciables, siendo nulos la renuncia previa a tales derechos y los actos realizados en fraude de Ley, conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil".

En todo caso, se valora positivamente, frente a las disposiciones que se acaban de transcribir, la opción en el anteproyecto por una fórmula más general, que prescinde de las referencias a los destinatarios de la previsión. Como señala el Consejo General del Poder Judicial, "la redacción propuesta permite eliminar las dudas acerca de la aplicación del carácter imperativo de las disposiciones referidas no sólo a la contratación misma, sino también a los casos de subrogación del deudor y novación modificativa del contrato de préstamo, que se encuentran también incluidos en el ámbito protector de la norma".

D) Capítulo II ("Normas de transparencia")

El título de este capítulo no refleja con precisión todo su contenido, que se estructura en tres secciones: disposiciones generales; normas de conducta; y forma, ejecución y resolución.

E) Artículo 4 ("Principios de actuación en la actividad relacionada con la concesión de préstamos inmobiliarios")

El último inciso del apartado 2 establece que "en cuanto a la prestación de servicios de asesoramiento, la actividad se basará también en la información obtenida del prestatario conforme a lo previsto en el artículo 10.5". Por su parte, este último precepto remite al desarrollo reglamentario los requisitos que habrán de cumplirse para la prestación de servicios de asesoramiento y se refiere a la denominación que podrán utilizar.

No se comprende, por tanto, el sentido de la remisión efectuada en el artículo 4.2, porque a lo que alude el artículo 10.5 es a los requisitos para el ejercicio de la actividad de asesoramiento, y ni siquiera los determina.

Ha de corregirse, pues, el texto proyectado para que recoja con claridad cuál es la información obtenida del prestatario a los efectos del precepto comentado.

F) Artículo 5 ("Normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios")

1. Este precepto enumera la documentación que ha de entregarse al prestatario con una antelación mínima de siete días a la firma del contrato y establece algunas reglas generales en relación con las comisiones.

Ya se ha indicado anteriormente la necesidad de incorporar al texto proyectado las previsiones de los artículos 11 y 13 de la Directiva, al menos en sus líneas esenciales.

De otro lado, también se advierte la conveniencia de completar tal regulación con un elenco de los principales derechos de los prestatarios, como una fórmula para subrayar la efectividad y obligatoriedad de los requerimientos de información, transparencia y conducta que han de cumplir prestamistas e intermediarios.

2. Se ha señalado en el expediente (Consejo de Consumidores y Usuarios) que el plazo mínimo de siete días previsto resulta insuficiente. Dicho plazo trae causa de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 14.6 de la Directiva y, por tanto, no cabe objetarlo, si bien pudiera ponderarse la posibilidad de establecer un plazo algo más amplio.

De otra parte, la precisión de que la FEIN tendrá la consideración de oferta vinculante (apartado 1.a)) lleva a concluir que el plazo indicado se configura como periodo de reflexión, a los efectos del segundo y tercer párrafo del artículo 14.6 de la Directiva. Debería señalarse expresamente que durante ese plazo el prestatario podrá aceptar la oferta en cualquier momento (tal y como previene la letra b) del artículo 14.6).

3. El apartado 1.b) establece que deberá entregarse al prestatario una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir una referencia a diversos extremos, entre los que se encuentra el relativo a "la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado".

No cabe objetar la opción por incluir una referencia expresa a las denominadas "cláusulas suelo" ya que estas cláusulas no están prohibidas ni son nulas en todo caso, sino únicamente cuando sean consideradas abusivas por no superar el control de transparencia (Sentencia de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo). Como subraya el informe del Consejo General del Poder Judicial, "en tanto que la invalidez de tales cláusulas se deriva de su examen en el control de transparencia y no en el control de contenido, parece conveniente mantener la referencia a las mismas en la información personalizada que se ha de facilitar al prestatario, sin excluirlas de raíz por razón de su eventual carácter abusivo, que habrá de ser apreciado en el oportuno test de transparencia".

4. El apartado 1.b) establece que la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) también deberá incluir información sobre la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo. Adicionalmente, el apartado 1.d) señala que deberá entregarse al prestatario "una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato, especificando los gastos estimados que corresponden al arancel notarial, a los derechos registrales, al impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y a los costes de labores de gestoría".

Se ha puesto de manifiesto en el expediente (Consejo General del Poder Judicial, Consejo de Consumidores y Usuarios) la conveniencia de que en el anteproyecto se dé solución a la conflictividad generada por las cláusulas que imponen al prestatario todos los gastos que genera la concertación del préstamo hipotecario.

El Consejo General del Poder Judicial subraya que hasta la fecha han sido numerosos los pronunciamientos judiciales (fundamentalmente de las Audiencias Provinciales) en los que se han examinado las cuestiones planteadas en relación con la eventual abusividad de tales cláusulas. Así cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 436/2016, de 22 de septiembre (que confirma la nulidad de la cláusula que atribuía al consumidor todos los gastos), la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 42/2017, de 27 de enero (que declara nula la cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada) o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 152/2017, de 28 de marzo (que acuerda el reparto de los gastos ante la genérica abusividad de la cláusula litigiosa por la que se atribuye al prestatario el pago de los gastos notariales y al prestamista el de los registrales).

Por su parte, la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo, en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, examina el alcance de la cláusula de gastos objeto del recurso, alcanzando las siguientes conclusiones:

- Resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

- En lo que se refiere a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), se afirma que "quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".

- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario y sobre la base de lo dispuesto en los artículos 8, 15.1, 27.1 y 28 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se concluye que "la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho".

- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, "no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo".

- Por lo que se refiere a los gastos procesales y teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los procesos declarativos y en los artículos 559 y 561 de la misma ley para los procesos de ejecución, afirma el Tribunal Supremo que "la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho".

- Finalmente, respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no fuese preceptiva, se concluye que "la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio". Se destacan, además, "la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo".

El Consejo de Estado comparte plenamente la sugerencia realizada de que se aborde en el anteproyecto de Ley sometido a consulta la cuestión relativa a la atribución de los gastos del contrato de préstamo y, en particular, de las hipotecas. Es claro que se trata de una cuestión muy compleja y que es difícil deslindar completamente de cada caso concreto. Sin embargo, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo, es perfectamente posible establecer unas reglas mínimas (distribución equitativa de los gastos de notario y registrador, asignación de los gastos tributarios según quien sea el sujeto pasivo que determine la normativa tributaria, determinación de los gastos de asistencia letrada y de las costas procesales conforme al régimen establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil) que contribuyan a reducir la litigiosidad en este campo.

5. El apartado 1.f) establece que cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, se habrá de realizar al prestatario la advertencia de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija para la autorización de la escritura.

Parece oportuno reflejar con mayor rotundidad que la facultad de elección del notario corresponde al prestatario.

6. El apartado 3, relativo a la comisión de apertura, habría de redactarse de forma tal que reflejara que dicha comisión no siempre ha de existir.

G) Artículo 6 ("Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material")

1. El artículo 6 se ha definido en el expediente como "un precepto capital en el nuevo modelo de concertación de préstamos inmobiliarios que diseña el anteproyecto" pues en él se prevé la participación obligatoria del notario en la fase precontractual para asegurar, mediante el asesoramiento por él prestado, la adecuada comprensión por el prestatario de las obligaciones que asume en virtud del contrato que va a suscribir.

Destaca la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia que este precepto posibilita que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no se vea reducida únicamente al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que garantice materialmente el carácter suficiente de la información que se facilita a los consumidores, en el momento de la celebración del contrato, acerca de las consecuencias jurídicas y económicas derivadas para ellos de la aplicación de las cláusulas del contrato. Para ello, la intervención notarial se configura como obligatoria en los supuestos en los que el contrato de préstamo se eleva a escritura pública, bien por ser requisito para la constitución de la hipoteca, bien -cuando el préstamo no esté garantizado mediante tal garantía- por ser elevado por las partes a dicho documento público.

En versiones iniciales del anteproyecto la intervención del notario no se configuraba con carácter obligatorio y se establecía la presunción de que el otorgamiento del acta notarial determinaba el cumplimiento de la exigencia de transparencia material. Fueron estos dos aspectos de la regulación proyectada los que recibieron mayores objeciones, considerándose que, en última instancia, convertían la intervención notarial en un elemento contraproducente para la protección de los prestatarios, al alterarse la carga de la prueba y ser el prestatario quien debiese probar que no se había dado cumplimiento al principio de transparencia material.

De otro lado, también se ha apuntado en el expediente que la intervención notarial obligatoria no es la opción más acertada para garantizar la transparencia material y que sería preferible prever la intervención obligatoria de un letrado, que es quien puede suministrar el asesoramiento de parte y pleno que necesita el prestatario.

El Consejo de Estado considera que la solución acogida en el anteproyecto es la más acertada para asegurar, de un modo objetivo y suficiente, que el prestatario ha tenido un adecuado conocimiento y comprensión de las obligaciones que asume en virtud del contrato que va a suscribir, habiéndose establecido el carácter obligatorio de la intervención notarial y modificado el alcance de la presunción contenida en el apartado 5.

Por razón de su carácter novedoso, conviene destacar los siguientes aspectos de la regulación contenida en el comentado artículo 6 que se han ido introduciendo al hilo de las observaciones formuladas:

- Se prevé la realización de pruebas de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras en diversos escenarios de coyuntura económica. También se prevé la cumplimentación de un test por el prestatario con la finalidad de concretar la documentación entregada y la información suministrada.

- Debe tratarse de un asesoramiento individualizado y con referencia expresa a cada una de las cláusulas contenidas en la FEIN, no bastando una afirmación genérica. Además, ha de tener lugar, como tarde, el día anterior al de la autorización de la escritura.

- Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 5.1 o si el prestatario no compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo indicado, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.

- En el apartado 5 se reformula la presunción que genera la actuación notarial que se acaba de describir. En versiones anteriores del anteproyecto el citado apartado establecía que "se presumirá, salvo prueba en contrario, que el principio de transparencia se ha cumplido en su vertiente material cuando se levantase (sic) acta en los términos previstos en este artículo". En su redacción definitiva se recoge la formulación propuesta por el Consejo General del Poder Judicial, estableciendo que "conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material".

2. En todo el precepto se alude al asesoramiento prestado por el notario. El empleo de este término introduce un elemento de confusión al regularse en el artículo 10 del anteproyecto los servicios de asesoramiento prestados por intermediarios y prestamistas (en la misma línea, artículos 4.21 y 22 de la Directiva), si bien es cierto que resulta difícil su sustitución (aunque el artículo 16 de la Directiva habla de "explicaciones adecuadas", expresión que se utiliza al inicio del apartado 1 del proyectado artículo 6).

3. El apartado 1 se refiere a las explicaciones adecuadas que se deban facilitar al prestatario "durante el plazo de siete días previsto en el artículo 5.1".

Sería más correcto hacer referencia simplemente al plazo previsto en el citado precepto (que no es exactamente un plazo de siete días, sino un plazo mínimo de siete días).

4. En línea con la observación formulada por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, convendría introducir la exigencia de que el asesoramiento prestado por el notario ha de realizarse presencialmente.

H) Artículo 8 ("Práctica de ventas combinadas y vinculadas")

El apartado 4 de este artículo establece lo siguiente:

"Los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán requerir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan un nivel de garantías equivalente a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. En ningún caso la aceptación por el prestamista de una póliza alternativa distinta de la propuesta por su parte podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo en productos vinculados".

Sería conveniente precisar qué se entiende por equivalencia en el nivel de garantías.

En segundo lugar, parece razonable establecer expresamente la prohibición de que el prestamista pueda cobrar gastos suplementarios ligados al análisis comparativo que realice para examinar las distintas pólizas que le presente el prestatario.

En fin, suscita dudas la previsión de que la aceptación de una póliza alternativa no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del "préstamo en productos vinculados". No queda claro qué alcance pretende atribuirse a esta expresión, pareciendo a este Consejo que en ningún caso la prohibición de ese empeoramiento ha de referirse exclusivamente a los productos vinculados que admite el propio artículo, sino también a las condiciones del préstamo mismo.

I) Artículo 9 ("Política de remuneración")

1. Este artículo establece las reglas que debe seguir la política de remuneración aplicada por los prestamistas a su personal y a los intermediarios de crédito inmobiliario y por estos a su personal y a los representantes designados.

Se considera oportuno modificar la sistemática empleada (que genera algo de confusión), definiendo en su apartado 1 el ámbito de aplicación subjetivo del precepto y redactando los apartados subsiguientes (salvo el apartado 6, que se refiere a los servicios de asesoramiento y que mantendría su especificidad) de modo impersonal.

2. El apartado 3 se refiere a "los procedimientos internos de los prestamistas". Debiera precisarse que se trata de los procedimientos internos para la aplicación de la política de remuneración.

3. El apartado 4 establece que "dichos procedimientos establecerán medidas detalladas para evitar que alguno de los siguientes factores sea el de mayor ponderación en la remuneración: un tipo determinado de contratos de préstamo, de tipos de interés o de servicios accesorios".

El Consejo de Estado comparte las dudas manifestadas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia en cuanto a la adecuación de la redacción proyectada a la Directiva (y, en particular, a su artículo 7.3, que se incorpora en el apartado 2 del precepto comentado), ya que las remuneraciones del personal encargado de la evaluación de la solvencia quedan vinculadas a otros objetivos que no son estrictamente los del control del riesgo de las operaciones, aun con la matización de que estos objetivos no sean los de mayor ponderación. Y de ahí que se considere acertada la sugerencia de que, para evitar la introducción de incentivos que supongan un riesgo para la objetividad en la valoración de las operaciones por este personal, se vinculen, siquiera de modo genérico, los incentivos retributivos a los objetivos de solvencia alcanzados por el prestamista (de modo que la percepción de incentivos se hiciese depender de que los índices de morosidad no aumentaran, descontando la incidencia del ciclo económico).

J) Artículo 10 ("Actividad de asesoramiento en préstamos inmobiliarios")

El asesoramiento constituye una relación jurídica autónoma, distinta de la relación crediticia, aunque estrechamente relacionada con ella. A su regulación se destina el capítulo 8 de la Directiva 2014/17/UE.

Según el artículo 22 de la norma europea, en la actividad de asesoramiento han de cumplirse unos deberes de información previos que comprenden la información sobre el conjunto de productos que se tomarán en consideración y los gastos que se facturarán por el asesoramiento (apartado 2), así como la información sobre la situación personal y financiera del cliente, sus preferencias y objetivos, que resultan indispensables para formular la recomendación personalizada, teniendo en cuenta hipótesis razonables sobre los riesgos existentes (apartado 3).

Deben incorporarse al texto proyectado tales principios y reglas de actuación.

De otra parte, en el apartado 2 ha de corregirse la referencia a los representantes designados de intermediarios y prestamistas pues, con arreglo al artículo 31 de la Directiva 2014/17/UE (artículo 30 del anteproyecto), los representantes designados lo son únicamente de los intermediarios de crédito inmobiliario.

K) Artículo 11 ("Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera")

Se llama la atención sobre el hecho de que en el apartado 3 se limita la posibilidad de cubrir el riesgo de cambio a través de cualquier contrato de cobertura (y no solo a través del derecho de conversión automático) a los prestatarios que no tengan la condición de consumidores.

Esta solución no contraviene lo dispuesto en el artículo 23 de la Directiva y parece razonable desde el punto de vista de la protección a los prestatarios consumidores.

L) Artículo 14 ("Reembolso anticipado")

1. Del contenido de este precepto cabe destacar lo dispuesto en sus apartados 4 a 7:

"4. El prestamista no podrá cobrar compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada total o parcial en los préstamos en supuestos distintos de los previstos en los tres apartados siguientes.

5. En los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos que serán excluyentes entre sí:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,5 por ciento del capital reembolsado anticipadamente.

6. En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo.

Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo.

7. En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites:

a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del cuatro por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del tres por ciento del capital reembolsado anticipadamente".

La justificación de este régimen jurídico se recoge en la memoria en los siguientes términos:

"Como novedad se establece el derecho del prestatario a reembolsar, con carácter general, todo o parte del préstamo sin más comisiones o compensaciones al prestamista que la pérdida financiera durante un periodo y unos porcentajes máximos previstos legalmente (...). Además, se fomenta la subrogación de acreedor y la novación modificativa de préstamos con interés variable a interés fijo, mediante el establecimiento en tal supuesto de límites específicos para los gastos de reembolso de los préstamos. Con este mecanismo se busca favorecer la seguridad financiera de los consumidores, puesto que están en condiciones de conocer con suficiente antelación los costes a medio y largo plazo de la financiación que contratan. En todo caso, la regulación trata de establecer un punto de equilibrio entre facilitar a las personas físicas el reembolso de sus créditos y no generar escenarios adversos en los prestamistas respecto de la oferta de contratos de préstamo a tipo fijo, en los que el riesgo de tipo de interés es mayor".

2. Las anteriores previsiones encuentran fundamento en el artículo 25 de la Directiva 2014/17/UE, cuyos tres primeros apartados establecen lo siguiente:

"1. Los Estados miembros velarán por que el consumidor goce del derecho de liquidar total o parcialmente las obligaciones derivadas del contrato de crédito antes de la fecha de expiración de este. En tales casos, el consumidor tendrá derecho a una reducción del coste total del crédito para el consumidor que comprenderá los intereses y costes correspondientes al tiempo de contrato que quede por transcurrir.

2. Los Estados miembros podrán supeditar a ciertas condiciones el ejercicio del derecho a que se refiere el apartado 1. Estas condiciones podrán incluir límites temporales al ejercicio del derecho, una diferencia de trato en función de la clase de tipo deudor o en función del momento en que el consumidor ejerza el derecho, o restricciones de las circunstancias en las que pueda ejercerse el derecho.

3. Los Estados miembros podrán establecer el derecho del prestamista a una compensación justa y objetiva, cuando esté justificada, por los posibles costes directamente derivados del reembolso anticipado, pero no impondrán penalización alguna al consumidor. A dicho respecto, la compensación no excederá de la pérdida financiera sufrida por el prestamista. Siempre que respeten dichas condiciones, los Estados miembros podrán disponer que la compensación no exceda de un nivel determinado o se autorice solo durante un período de tiempo determinado".

3. Con arreglo a la disposición proyectada hay, por tanto, dos supuestos en los que el reembolso anticipado del préstamo excluirá toda comisión o compensación en favor del prestamista: en los contratos de préstamo a tipo de interés variable, cuando el reembolso se produzca transcurridos los tres o los cinco primeros años del contrato (según la opción elegida); y en caso de novación del tipo de interés o de subrogación de un tercero, siempre que se pase a aplicar un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, cuando el reembolso se produzca transcurridos los tres primeros años de vigencia del contrato.

Si bien se comparte plenamente el objetivo de articular una regulación que posibilite el ejercicio del derecho de reembolso por los prestatarios en términos razonables (en el sentido de que el reembolso no suponga un mayor coste que el mantenimiento del préstamo) y que permita determinar con precisión los distintos costes de la financiación contratada, se echa en falta una justificación objetiva de la exclusión total de compensación para los prestamistas en los casos que se acaba de indicar.

Es cierto que el artículo 25.3 de la Directiva 2014/17/UE permite a los Estados miembros disponer que la compensación no exceda de un nivel determinado o que se autorice solo durante un periodo de tiempo determinado; y que no exige que sea equivalente a la pérdida financiera (en concreto, señala que "no excederá" de dicha pérdida). Pero también lo es que exige que la compensación sea "justa y objetiva".

Por tanto, teniendo en cuenta que los apartados comentados han sido objeto de numerosas objeciones por algunas de las entidades representativas de los sectores afectados, se considera procedente incorporar al expediente una explicación sobre los argumentos y consideraciones que han llevado a introducir los límites -de cuantía y temporales- antes señalados.

4. En el apartado 1 parece más correcto aludir a un plazo de comunicación previa que a un plazo de notificación previa.

5. En el apartado 3 se contempla el supuesto de que se hubiera suscrito un contrato de seguro accesorio al de préstamo, previéndose la extinción simultánea de ambos contratos y teniendo el prestatario derecho al extorno de la parte de la prima no consumida.

Si bien con arreglo a la disposición proyectada la extinción del contrato de préstamo parece llevar aparejada necesariamente, y de modo simultáneo, la extinción del contrato de seguro, sería conveniente aclarar si es necesario o no que este hecho se contemple expresamente en el clausulado del seguro. Paralelamente, podría abordarse el ajuste de la correspondiente norma en materia de seguros para clarificar esta cuestión.

En todo caso se reitera la conveniencia de definir en el anteproyecto lo que se entiende por servicios o contratos (en este caso, de seguro) accesorios.

M) Artículo 15 ("Vencimiento anticipado")

Este artículo, que no trae causa de la Directiva 2014/17/UE, pretende dar respuesta a los problemas derivados de la generalizada declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado que fundan la práctica totalidad de las ejecuciones hipotecarias en litigio; y ello por razón de la objetiva abusividad concurrente en algunas de ellas al considerar cualquier incumplimiento del prestatario como causa de vencimiento de la obligación de restituir el préstamo. Porque, como declara el Tribunal Supremo en su Sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, la licitud del vencimiento anticipado está condicionada a si el consumidor ha "incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

Como señala el Consejo General del Poder Judicial, ello ha dado lugar a diversas posiciones jurisdiccionales (básicamente, la continuidad del procedimiento hipotecario o el sobreseimiento con reenvío al procedimiento ordinario) que han culminado con el planteamiento de una cuestión prejudicial por la Sala Primera del Tribunal Supremo (Auto del Pleno de 8 de febrero de 2017), habiéndose suspendido la tramitación de la mayoría de los procedimientos hipotecarios a la espera de un pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

De ahí que se valore muy positivamente la inclusión en el anteproyecto de una norma de carácter imperativo que elimine esta inseguridad jurídica, sin perjuicio de lo cual se comparten las observaciones formuladas por el Consejo General del Poder Judicial en cuanto a la conveniencia de incluir en el ámbito de aplicación de esta previsión a las personas físicas fiadoras o garantes del crédito y a la posibilidad de condicionar el vencimiento anticipado a la previsión expresa de dicho supuesto en el contrato.

N) Artículo 16 ("Intereses de demora")

En el apartado 1 de este artículo se establece que "en el caso de préstamo concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el triple del interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible".

Se trata también de una materia que viene resultando especialmente conflictiva, habiéndose fijado jurisprudencialmente, como límite de la abusividad, el de dos límites porcentuales sobre el interés remuneratorio. Entre otras, en la Sentencia 364/2016, de 3 de junio, la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo concluye que el límite legal a los intereses de demora impuesto por el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria ("no podrán ser superiores a tres veces el interés legal dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago") no excluye el carácter abusivo de aquellas cláusulas que, aun respetando dicho precepto, puedan determinar la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta para el consumidor. Dicha previsión, por tanto, no puede ser la única referencia para determinar el límite del interés moratorio convencional, concluyéndose, en línea con la Sentencia 265/2015, de 22 de abril, que en el caso de préstamos hipotecarios el límite de la abusividad queda fijado en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado. En todo caso, todavía no se aplica en sede judicial un criterio único; y que ello ha llevado al planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Auto de 22 de febrero de 2017).

Ante la conflictividad existente se valora positivamente la regulación del interés de demora con carácter imperativo, si bien no se comparte la opción acogida en el anteproyecto -fijar como interés de demora, con carácter imperativo, el triple del interés legal del dinero-, compartiéndose las consideraciones efectuadas al efecto por el Consejo General del Poder Judicial.

Esta opción se aparta de la línea jurisprudencial antes apuntada y se desconocen cuáles han sido las razones que han llevado a concluir que el perjuicio causado al prestamista se sitúa en el límite fijado, que a todas luces resulta excesivo (piénsese, por ejemplo, en que para la Hacienda Pública el interés de demora será el interés legal del dinero vigente a lo largo del período en el que aquel resulte exigible, incrementado en un veinticinco por ciento, salvo que la Ley de Presupuestos Generales del Estado establezca otro diferente -artículo 26.6 de la Ley General Tributaria-).

Por lo demás, la redacción vigente del artículo 114 de la Ley Hipotecaria (cuya modificación se aborda en la disposición final primera) incluye una referencia a ese mismo tipo (el triple del interés legal del dinero), pero como límite superior, solución que parece más razonable.

En todo caso, si no estima procedente fijar tal límite en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado (que es la regla que hoy en día se recoge habitualmente en las escrituras de préstamo hipotecario), debieran contemplarse otras opciones, como la de fijar un tope máximo al interés de demora (en el sentido del vigente artículo 114 de la Ley Hipotecaria) o la de proceder a su determinación distinguiendo entre un componente indemnizatorio (al que se refiere el apartado 2 del artículo 28 de la Directiva, que exige que los recargos al consumidor en caso de un impago no excedan de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago) y un componente punitivo (ya que el apartado 3 del precepto europeo admite recargos adicionales, siempre que los Estados miembros establezcan su valor máximo).

Ñ) Artículo 18 ("Régimen jurídico")

1. En el apartado 1, al establecer las disposiciones que integran el régimen jurídico de intermediarios y prestamistas, se alude en último lugar a la Ley 2/2009.

Convendría precisar que la citada ley únicamente es de aplicación cuando el prestatario sea un consumidor

2. El apartado 2 excluye de las obligaciones de registro a los intermediarios de crédito inmobiliario que realicen las actividades de intermediación de crédito de forma accesoria.

Esta previsión se fundamenta en el artículo 29.8 de la Directiva 2014/17/UE y, por tanto, nada hay que objetar, si bien resulta aconsejable señalar expresamente que, no obstante la mencionada exclusión de la obligación de registro, las autoridades de supervisión competentes conservarán sus facultades de supervisión también sobre estas personas (artículo 34 de la Directiva).

O) Artículo 21 ("Requisitos para la inscripción")

1. En el apartado 2 han de corregirse dos remisiones normativas: en su letra b) la remisión ha de hacerse al artículo 27 del anteproyecto (pues el precepto que establece los requisitos de información de los intermediarios de crédito inmobiliario); en la letra d) la remisión ha de hacerse al artículo 7 (en tanto es el que fija los requisitos de conocimiento y competencia).

2. Se ha omitido el párrafo introductorio del apartado 3.

3. Según el apartado 4, "los criterios establecidos en la normativa aplicable para determinar si el personal de los intermediarios de crédito inmobiliario cumple los requisitos de conocimientos y competencia serán publicados por los correspondientes registros a que se refiere el artículo 19".

La redacción proyectada resulta imprecisa y ha de aclararse su alcance. No queda claro cuál es esa "normativa aplicable" en la que se establecerán los criterios para determinar si el personal cumple los requisitos de conocimientos y competencia. El artículo 7 del anteproyecto habilita al Ministro de Economía, Industria y Competitividad para su establecimiento, pero nada dice acerca de los criterios que pueden emplearse para determinar si se han cumplido tales requisitos.

La anterior observación cobra más importancia si se tiene en cuenta que de no fijarse con carácter uniforme tales criterios, podría darse la situación de que los mismos dependieran de cada registro.

P) Artículo 25 ("Supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario") en relación con artículo 20 ("Gestión del registro).

El sistema de registro y supervisión diseñado en el anteproyecto atribuye al Banco de España importantes funciones, que se exponen resumidamente a continuación (haciendo especial referencia a la distribución de funciones entre el Banco de España y los órganos autonómicos competentes):

- Conforme al artículo 20, la gestión del registro será asumida por el Banco de España o por el órgano competente de cada comunidad autónoma, atendiendo al ámbito geográfico de actuación del intermediario de crédito inmobiliario. A tal efecto se tiene en cuenta si el domicilio del prestatario está situado en todo el Estado o en el ámbito territorial de más de una comunidad autónoma.

- Según el apartado 1 del artículo 25 del anteproyecto, corresponde la supervisión de los intermediarios de crédito inmobiliario al Banco de España o al órgano competente de la comunidad autónoma, conforme a lo previsto para el registro en el artículo 20. Por tanto, operan los mismos criterios para la delimitación de competencias.

- El ámbito subjetivo de la supervisión se amplía si se tiene en cuenta que también están sujetos a supervisión las personas a que se refieren los artículos 10.2 y 18.3 (a este último precepto se ha hecho referencia anteriormente para subrayar, precisamente, la sujeción a supervisión).

Nada cabe objetar, en principio, al régimen de registro y supervisión diseñado en el anteproyecto, si bien no pueden ignorarse las afirmaciones del Banco de España en cuanto a que "no dispone de la cobertura y capilaridad necesarias para controlar y supervisar la actividad de personas físicas y/o jurídicas centradas en un mercado fragmentado y de marcado carácter local, por lo que cabría cuestionar la eficacia del sistema de registro, supervisión y sanción que desde esta Institución se pudiera realizar".

De ahí que, a juicio de este Consejo, hayan de tomarse en consideración, a efectos de su inclusión en el texto proyectado, las propuestas que realiza el Banco de España para lograr que el régimen de registro y supervisión sea operativo:

- Sugiere introducir algún criterio adicional para la delimitación de competencias. Por ejemplo, cabría atender a la forma societaria, al capital social o al volumen de actividad para restringir el ámbito de la supervisión a aquellos prestamistas o intermediarios cuya entidad justificase su supervisión por el Banco de España.

- También debería imponerse a las entidades sujetas a la supervisión del Banco de España (especialmente si se acoge la anterior propuesta) la articulación de unos mecanismos adecuados de control interno y de gobierno corporativo, concebidos desde la esfera de conducta, complementarios a los actualmente previstos en la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

Q) Artículo 26 ("Supervisión de la actuación a través de sucursales y en régimen de libre prestación de servicios de los intermediarios de crédito inmobiliario")

Según el apartado 1, segundo párrafo, de este precepto, si el intermediario de crédito inmobiliario no realiza las actuaciones oportunas, el Banco de España tomará todas las medidas necesarias para que el intermediario de crédito ponga fin a su situación irregular e informará a las autoridades supervisoras competentes del Estado miembro de origen de las medidas adoptadas.

Si bien la redacción proyectada reproduce literalmente lo dispuesto en el artículo 34.2, párrafo tercero, de la Directiva 2014/17/UE, resulta necesario precisar qué tipo de medidas puede adoptar el Banco de España, pareciendo excesivamente indeterminada la referencia a "todas las medidas necesarias".

R) Régimen sancionador

1. El capítulo IV del anteproyecto de Ley sometido a consulta se dedica al régimen sancionador. Debería precisarse en esta rúbrica (al igual que se hace en la del capítulo precedente) que se trata del régimen sancionador aplicable a los intermediarios de crédito y sus representantes designados y a los prestamistas.

2. El artículo 38 determina las infracciones, distinguiendo entre muy graves, graves o leves.

Ha de valorarse positivamente el cambio operado en este precepto en la última versión del anteproyecto, habiéndose detallado las infracciones de carácter grave y eliminado el sistema de doble cláusula de cierre (en virtud del cual se reputaban infracciones graves aquellas que no fueran muy graves e infracciones leves aquellas que no fueran graves o muy graves).

La determinación de los tipos infractores se realiza teniendo en cuenta el elenco de infracciones establecido en los artículos 92 y siguientes de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito. En dos casos concretos (apartado 1.a) y apartado 3) se introduce una referencia al concreto precepto de la Ley 10/2014 que se reproduce. A juicio de este Consejo, tales referencias resultan innecesarias.

Al definir los tipos se emplean en ocasiones conceptos jurídicos indeterminados. En líneas generales se considera que el anteproyecto hace un uso adecuado de tales conceptos pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 69/1989, de 20 de abril), "no vulnera la exigencia de lex certa que incorpora el artículo 25.1 CE la regulación de tales supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeterminados, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia, y permitan prever, por consiguiente, con suficiente seguridad, la naturaleza y características esenciales de las conductas constitutivas de la infracción tipificada...".

En todo caso, se sugiere que tales conceptos jurídicos indeterminados traten de objetivarse en la medida de lo posible. Así, cuando se alude a reiteración (por ejemplo, en el apartado 1.b), sería conveniente introducir un umbral al efecto.

Por lo demás, en el apartado 2.a) parece que debiera añadirse la conjunción "o" entre "ocasional" o "aislado". Y el apartado 2.c) quedaría mejor redactado si hiciera referencia al incumplimiento o la quiebra del deber de confidencialidad.

S) Disposición adicional primera

Esta disposición se dedica a la regulación de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos.

Se hace notar que su plena efectividad dependerá de la incorporación al ordenamiento interno de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) nº 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo). En ella no se articulan procedimientos de solución de conflictos, pero se establecen las reglas aplicables a las que denomina entidades de "resolución alternativa de litigios".

T) Disposición transitoria primera ("Contratos preexistentes")

1. Como ha destacado este Consejo de Estado en otras ocasiones, tiene especial relevancia todo lo que se refiere al derecho transitorio, en su sentido estricto de normas que resuelven los problemas de carácter intertemporal -esto es, la proyección de la nueva norma sobre las situaciones jurídicas creadas o en curso de creación al amparo de la norma derogada o modificada- y no ya en el sentido de normas "transitorias" por estar concebidas como de vigencia temporal limitada y no indefinida.

La disposición transitoria primera del anteproyecto de Ley sometido a consulta pretende dar respuesta a estos problemas. Según esta disposición:

"1. Esta ley no será de aplicación a los contratos de préstamo inmobiliario suscritos con anterioridad a su entrada en vigor. No obstante, las previsiones de esta ley resultarán de aplicación a aquellos contratos objeto de novación o de subrogación desde el momento en que ésta produce efectos.

2. Las previsiones del artículo 14 se aplicarán también a los contratos de préstamo inmobiliario suscritos después del (fecha de aprobación del proyecto de ley por el Consejo de Ministros). Lo previsto en el apartado 6 del artículo 14 también será de aplicación a los reembolsos realizados desde esa misma fecha, cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato.

3. Quedará regulado bajo los términos de esta ley el vencimiento anticipado de los contratos que tenga lugar a partir de la entrada en vigor de esta norma, aunque los contratos se hubieran celebrado con anterioridad e incluso aunque contuvieran alguna estipulación al respecto".

2. Han de clarificarse los términos del segundo inciso del apartado 1 ("No obstante, las previsiones de esta ley resultarán de aplicación a aquellos contratos objeto de novación o de subrogación desde el momento en que ésta produce efectos"), que parece querer indicar que, aun tratándose de contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, la misma se aplicará, si son objeto de novación o subrogación con posterioridad, a partir del momento en que la novación o la subrogación produzcan efectos.

Con todo, parece claro que el alcance limitado de la novación y la subrogación no permitirá la plena aplicación al contrato modificado de todas las previsiones de la futura ley, por lo que quizá debieran establecerse algunas reglas específicas que concreten los preceptos que procedería aplicar.

3. Mayores dudas suscita el carácter retroactivo con que el apartado 2 prevé la aplicación del artículo 14 (reembolso anticipado).

Se fija como fecha a tomar en consideración para la aplicación de dicho precepto la de aprobación del proyecto de Ley por el Consejo de Ministros, de modo que a los contratos suscritos a partir de esa fecha les sean de aplicación las previsiones del artículo 14 del anteproyecto. Si bien se comparte la finalidad última de protección a los prestatarios, se considera que ha de respetarse el criterio de la fecha de entrada en vigor de la Ley y, por tanto, eliminar esta previsión. Por un lado, la aplicación del artículo 14 del anteproyecto a cualesquiera contratos celebrados con anterioridad no parece procedente, a la vista de las observaciones formuladas con anterioridad (amén de que puede no ser siempre eficaz, pues depende de que las partes hubieran introducido en el contrato previsiones sobre el reembolso que permitieran la aplicación del nuevo precepto) Por otro lado, no parece correcto desde el punto de vista de la seguridad jurídica, tomar en consideración la fecha de aprobación del proyecto por el Consejo de Ministros.

El segundo inciso del apartado comentado establece que "lo previsto en el apartado 6 del artículo 14 [novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor cuando determine aplicación de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable] también será de aplicación a los reembolsos realizados desde esa misma fecha, cualquiera que sea el momento en el que se hubiera celebrado el contrato".

A juicio del Consejo de Estado, esta previsión ha de suprimirse, sin que concurran razones objetivas, por más que se quiera anticipar la protección a los prestatarios que dispensa la nueva regulación, para prever en este punto concreto del régimen del reembolso anticipado (que se ha introducido en la última versión del anteproyecto) una aplicación retroactiva a supuestos de novación o subrogación anteriores a la entrada en vigor de la futura ley.

4. En relación con el apartado 3 y supuesto que la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado deriva de la imposición como causas de resolución de nimios incumplimientos, parece correcto establecer con alcance retroactivo la aplicación del artículo 15 del anteproyecto.

De otra parte, como propone el Consejo General del Poder Judicial, y con el fin de solventar los problemas que plantea la ingente cantidad de ejecuciones hipotecarias judicializadas y suspendidas, podría introducirse un trámite alegatorio a las partes a la vista del cual el tribunal pudiera decidir el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por no adecuarse a la nueva regulación del vencimiento anticipado.

U) Disposición transitoria tercera ("Régimen especial en los procesos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo")

La disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, establece, en sus dos primeros apartados:

"1. La modificaciones de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, introducidas por la presente Ley serán de aplicación a los procesos de ejecución iniciados a su entrada en vigor, únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas pendientes de realizar.

2. En todo caso, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley en los que haya transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El plazo preclusivo de un mes se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de esta Ley [que coincide con el plazo de su publicación oficial] y la formulación de las partes del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14, BBVA, se ha pronunciado sobre esta disposición, concluyendo que contraviene el Derecho de la Unión. En particular, considera que, conforme a los principios del derecho de defensa, de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima, los consumidores no podían razonablemente esperar que se les concediera una nueva posibilidad de formular un incidente de oposición sin ser informados de ello a través de la misma vía procesal por la que recibieron la información inicial.

En la reciente Sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, Banco Primus, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye:

"Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de Derecho nacional, como la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013 (...) que supedita el ejercicio por parte de los consumidores, frente a los cuales se ha iniciado un procedimiento de ejecución hipotecaria que no ha concluido antes de la entrada en vigor de la Ley de la que forma parte esa disposición, de su derecho a formular oposición a este procedimiento de ejecución basándose en el carácter supuestamente abusivo de cláusulas contractuales, a la observancia de un plazo preclusivo de un mes, computado a partir del día siguiente al de la publicación de esa Ley".

Para dar cumplimiento a los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, la disposición tercera del anteproyecto diseña un régimen especial aplicable a los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Se formulan las siguientes únicas observaciones:

- Por un lado, y en línea con la observación formulada por el Consejo General del Poder Judicial, el término "auto" debiera sustituirse por el de "resolución" también en el apartado 2 de la disposición comentada.

- Por otro lado, y también en línea con las consideraciones efectuadas por el mencionado Consejo General, el plazo de un mes para notificar la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario de oposición parece excesivo en tanto demora el efecto suspensivo de la ejecución, con el riesgo de que antes de que este efecto se produzca se ponga en posesión del inmueble al adquirente.

- Ha de evitarse la reiteración "abusividad de las cláusulas abusivas".

V) Modificación de otras leyes

1. Este apartado ha de comenzar necesariamente por reiterar que la opción preferible, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de la técnica normativa sería, sin duda, que la modificación de cada disposición tenga su propia sede normativa.

2. En la disposición final segunda se cita erróneamente ("Ley 7/1988") la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

3. Al modificar el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dar nueva redacción a su apartado 4, se suprime el contenido de dicho apartado que recoge la redacción vigente, según la cual "los Secretarios Judiciales pondrán en los autos certificación literal de las sentencias y demás resoluciones definitivas".

No se entiende el sentido de esta supresión. Si, como parece, se trata de un error, debe adecuarse el alcance de la modificación prevista en la disposición final tercera, apartado uno, indicando que el vigente apartado 4 pasa a ser apartado 5.

4. La redacción vigente del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo".

Sobre esta previsión ha concluido la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, antes mencionada, que "la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la Ley 1/2000, modificada por el Real Decreto- ley 7/2013, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional". Y señala que "la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula".

Para atender la anterior observación, en la nueva redacción prevista para el artículo 693.2 (disposición final tercera, apartado dos, del anteproyecto) se establece, con carácter general, la remisión a lo convenido en la escritura de constitución. Ello no obstante, la remisión al artículo 15 de la futura ley (que determina los requisitos para el vencimiento anticipado en relación con los préstamos hipotecarios incluidos en su ámbito de aplicación) podría ir acompañada de la cautela de que la aplicación de dicho precepto no excluye el examen por el juez de la posible abusividad de las cláusulas pactadas al efecto (cautela que sería innecesaria si, como antes se ha sugerido, se condicionase al procedimiento del vencimiento anticipado en los términos del artículo 15 a la previsión expresa en el contrato).

De otra parte, la segunda remisión ha de hacerse al artículo 129 bis (y no al 129) de la Ley Hipotecaria.

5. La modificación del artículo 1 de la Ley 2/2009 (disposición final séptima) afecta únicamente a su apartado 1, por lo que así debiera precisarse.

W) Observaciones de carácter formal

En cuanto a la exposición de motivos:

- En el primer párrafo del apartado I ha de mencionarse el carácter parcial de la transposición y corregirse la afirmación de que la Directiva establece un régimen de protección de "las personas físicas" (debe decir consumidores). - Las referencias a los números ordinales que identifican las secciones deben hacerse con la expresión numérica (1ª, 2ª, etc.), pues así figuran en el articulado. - En el párrafo undécimo del apartado II debe decir "significativo". - En el párrafo decimosexto ha de corregirse la referencia al alcance de la disposición transitoria tercera, que establece determinadas especialidades en los procesos de ejecución, pero que no modifica propiamente la Ley 1/2013. - En el apartado III se dice que la Ley contiene quince disposiciones finales, cuando son doce.

En el articulado, y junto a las concretas observaciones que se han realizado al hilo de los preceptos examinados, se considera oportuno revisar la puntuación, observándose en general un exceso de comas, con frecuencia no bien ubicadas.

VI. Consideración final

No cabe duda de la relevancia de la regulación que contiene el anteproyecto de Ley sometido a consulta, tanto desde la perspectiva de la protección de los prestatarios a los que se dirige, como desde el punto de vista de la articulación de un régimen jurídico específico para prestamistas e intermediarios del crédito inmobiliario. La diversidad de intereses afectados, la necesidad de reducir la litigiosidad en el sector y, en fin, la obligación de incorporar adecuadamente las previsiones europeas en la materia son factores que evidencian tal relevancia y que ponen de manifiesto la complejidad de la regulación proyectada, que habría merecido una tramitación más cuidada y sosegada.

En especial y en cuanto a la labor de transposición que realiza el anteproyecto de Ley sometido a consulta, ha de destacarse, ante todo, la importancia que el Derecho europeo tiene dentro de nuestro ordenamiento jurídico y del de los restantes Estados miembros de la Unión Europea. Por ello, no es ocioso insistir y enfatizar en la especial atención que debe prestarse a las observaciones que se centran en el examen de la norma proyectada desde el punto de vista de su adecuación al Derecho europeo.

Desde esta perspectiva y como resulta de los apartados 4 a 6 del apartado IV.A) del presente dictamen, procede concluir que el anteproyecto debe completarse en aquellos aspectos cuya regulación no contiene y respecto de los cuales se introduce esencialmente una habilitación al desarrollo reglamentario. Han de incorporarse, pues, al texto proyectado, las líneas esenciales del régimen jurídico aplicable a materias tan relevantes como las relativas a la información precontractual o a la tasa anual equivalente (para las cuales, además, se prevé un grado máximo de armonización en los términos del artículo 2 de la Directiva 2014/17/UE), a los requerimientos de información en materia de publicidad y para prestamistas e intermediarios a la evaluación de la solvencia o a la tasación de bienes inmuebles.

Esta observación tiene carácter esencial a los efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Adicionalmente, hay otras observaciones que, sin llegar a merecer la calificación de esenciales, sí revisten especial importancia y, por tanto, procede subrayarlas para su toma en consideración:

* Se reitera la conveniencia de abordar una revisión integral de todas las disposiciones normativas que inciden sobre la contratación inmobiliaria con personas físicas, con el objetivo final de elaborar una única disposición legal que constituya su norma de cabecera; y se insiste en la oportunidad de proceder a la derogación de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, e integrar su contenido en el anteproyecto (apartado VI.B) del dictamen).

* El desarrollo reglamentario del anteproyecto ha de respetar los principios ordenadores del sistema de fuentes, de modo que se articule en dos escalones (real decreto y orden ministerial), tal y como hace la disposición final undécima. La redacción del artículo 5 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, debe, pues, modificarse en el sentido indicado (apartado IV.C) del dictamen).

* Debe revisarse la delimitación del ámbito de aplicación objetivo que perfilan los artículos 1 y 2 del anteproyecto y que se proyecta sobre el resto del articulado, a fin de garantizar la plena correspondencia con el ámbito equivalente de la Directiva 2014/17/UE (apartado IV.E) del dictamen).

* El límite que se fije a los intereses de demora ha de respetar el criterio jurisprudencial consolidado (dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado), en línea con la observación formulada en el apartado V.N) del dictamen.

* La articulación del sistema de registro y supervisión ha de ser tal que posibilite el ejercicio eficaz y eficiente de tales funciones, debiendo atenderse la propuesta de introducir algún parámetro que permita modular la competencia atribuida al Banco de España en este punto, que debería limitarse a las entidades de crédito y a las personas jurídicas en las que concurra un determinado volumen de actividad o un capital social por encima del límite establecido (apartado V.P) del dictamen).

* Procede eliminar el carácter retroactivo que prevé el apartado 2 de la disposición transitoria primera en relación con el reembolso anticipado (apartado V.T)).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación formulada con carácter esencial en el apartado VI de este dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. someter a la aprobación del Consejo de Ministros, para su posterior elevación a las Cortes Generales como proyecto, el anteproyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de septiembre de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD.

En la versión del informe que inicialmente fue incorporada al expediente (certificación del Secretario General de 5 de mayo de 2017) no se incluía observación alguna en relación con esta disposición adicional quinta, que merecía un juicio favorable en las conclusiones. Sin embargo, en versión posterior (certificación de 31 de mayo de 2017) se incorporaron las observaciones críticas sobre el referido precepto (a pesar de mantenerse en las conclusiones la valoración favorable).

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