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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de julio de 2017, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En virtud de oficio de V. E. de 6 de junio de 2017, registrado de entrada el día 7 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado un expediente relativo a la revisión de oficio del contrato menor de servicio de animación sociocultural en el Centro de Día San Francisco.

De antecedentes resulta:

Primero.- Obra en el expediente una Orden de la Consejera de Bienestar Social y Sanidad de Melilla, de 10 de junio de 2015, por la que, tras constatar que existe crédito suficiente con cargo a la correspondiente aplicación presupuestaria, procede, primero, a la aprobación del gasto correspondiente y, segundo, a adjudicar el contrato de servicio de animación sociocultural en el Centro de Día San Francisco con la empresa CLECE, S. A., por importe de 9.428 euros, con 377,12 euros en concepto de Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación (IPSI), ascendiendo a un total de 9.805,12 euros.

La Orden se acompañaba de un informe de necesidad sobre la aprobación del gasto, emitido el 25 de mayo de 2015, en el que se indicaba (antecedente segundo) que el Centro de Día es un centro adscrito a la Dirección General de Servicios Sociales que atiende a personas mayores durante días laborables, facilitándoles manutención, actividades físicas y de ocio y tiempo libre, y que, para hacer frente a estos programas no podía contarse con los medios de la dirección general mencionada durante los meses de enero a agosto de 2015 (antecedentes cuarto y sexto). A lo anterior se añadía que "se trata de contratos menores de servicios cuya cuantía no superará los 18.000 euros y no se encuentra fraccionado su objeto" (antecedente octavo), no obstante lo cual, "aun tratándose de un contrato menor de servicios, por esta Dirección General de Servicios Sociales (...) se está tramitando expediente de contratación mayor del servicio a satisfacer por un período de cuatro años, encontrándose actualmente dicho expediente a la espera del Informe jurídico de la Consejería de Presidencia y Participación Ciudadana" (antecedente décimo).

En el antecedente octavo se incluía un cuadro de actuaciones desarrolladas por CLECE, S. A., entre los meses de enero a abril, por los servicios de animación sociocultural referidos, en relación con los cuales la empresa había emitido las correspondientes facturas.

Esta Orden fue notificada a la contratista el 23 de junio de 2015, fecha en la que también fue comunicada al Interventor General de la Ciudad de Melilla.

Segundo.- Con fecha 16 de noviembre de 2015, el Interventor accidental emite informe en el que aprecia que existen ya facturas por la prestación de servicios de dinamización y animación sociocultural correspondientes al Comedor San Francisco, emitidas por CLECE, S. A., en concreto, por servicios prestados en los meses de julio de 2014, enero, febrero, marzo, abril, julio y septiembre de 2015, entendiendo el Interventor, a la vista de los antecedentes obrantes en la Intervención y del tipo de servicio prestado, "que se trata de un concepto periódico y sucesivo durante varios meses consecutivo". En particular, se aprecia identidad de cuantía (1.225,64 euros, IPSI incluido) y de objeto de prestación (servicio de animador sociocultural), al menos desde enero de 2013, con la misma empresa adjudicataria, que superan en su conjunto anual los importes permitidos para la contratación menor, así como el carácter no prorrogable ni de duración superior al año de este procedimiento de contratación.

Añade que consta en el expediente obrante en la Intervención la Orden mencionada de 10 de junio de 2015, pero no constan contratos anteriores.

A fin de poder resolver la fiscalización instada por la consejería actuante, se le concede un plazo de cinco días para que aporte el contrato (de existir) o aclare los extremos opuestos por el Interventor.

Tercero.- El Director General de Servicios Sociales, en informe de 19 de noviembre de 2015, expone su discrepancia con el criterio del Interventor porque, afirma, en ningún caso se supera el límite de los 18.000 euros en su cómputo anual, tomados los doce meses desde cualquier mes del año anterior; también discrepa de la supuesta prórroga del contrato por el hecho de ser ejecutado por una empresa de forma continuada. A tal efecto, acude al texto refundido de la Ley de Haciendas Locales (Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo) para afirmar, con apoyo en sus artículos 163 y 176, que si los créditos solicitados para un contrato en un año presupuestario determinado solo recogen la cuantía prevista para la ejecución de tal contrato hasta el 31 de diciembre, debe entenderse que el contrato se extingue de facto el último día del año correspondiente. Por tanto, continúa el informe, el contrato siguiente será un nuevo contrato, no una prórroga del mismo.

Además, indica que se ha procedido, tras la oportuna tramitación, a la licitación de un contrato por un período de cuatro años, formalizado el 22 de octubre de 2015 (se incorpora al expediente como documento nº 12, en el que puede comprobarse que el contratista fue EULEN Sociosanitario, S. A., por un importe de 40.356,13 euros y una duración de dos anualidades, prorrogables por otras dos).

Cuarto.- El 26 de noviembre de 2015, el Interventor Accidental emitió informe de reparo por considerar que la prestación de servicios contratada responde a una única finalidad y es conocida de antemano por el ente gestor, pues viene siendo periódica en el tiempo, constituyendo una unidad funcional, siendo lo correcto que se tramite el servicio por la totalidad de la prestación. De hecho, señala el Interventor, es el propio ente gestor el que ha iniciado un expediente de contratación al objeto de solventar las deficiencias detectadas, que se ha formalizado el 22 de septiembre de 2015.

Se destaca que no ha habido instrucción del procedimiento de contratación más allá del contrato menor, concatenándose múltiples contratos menores (desde enero de 2013, según resulta del antecedente segundo del informe) para una misma prestación; finalizado 2014, y desde enero de 2015, ha continuado la prestación con el mismo empresario, mismo objeto y cuantía mensual. Y precisamente por la Orden de junio de 2015, para el período comprendido entre enero y agosto de 2015, "por tanto con efectos retroactivos" indica el Interventor, se aprueba por el ente gestor el gasto y "se adjudica" un contrato menor, con el reiterado empresario.

Para el Interventor, no es posible la aprobación del gasto y la adjudicación con efectos retroactivos, y menos la ejecución del mismo antes de su adjudicación, conforme al artículo 156.5 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Al encadenar además esos contratos menores se habría infringido la prohibición de prórroga de los contratos menores (artículo 89.2) y la duración anual (artículo 23.3).

Por lo que se refiere a las alegaciones de la dirección general concernida, entiende el Interventor que no son atendibles, porque no puede considerarse que el contrato se vincula al crédito concedido, ya que la dotación presupuestaria no predetermina la modalidad del contrato y su concreta naturaleza jurídica, sino que es el órgano gestor el que debe precisar la duración del contrato y proceder a la tramitación del correspondiente expediente de adjudicación (artículos 22, 23 y 26).

Entiende la Intervención, en suma, que los extremos señalados pueden determinar la nulidad de pleno derecho de las actuaciones desplegadas por la referida dirección general.

Afirma a este respecto el informe que las facturas presentadas obedecen a "contratos" nulos de pleno derecho, por la omisión de trámites esenciales dentro del proceso de licitación, de lo que resulta que la obligación de proceder al pago deriva no de un contrato, sino de una obligación extracontractual, cual es el enriquecimiento injusto de la Administración.

Añade a lo anterior que "dada la inexistencia de un contrato no tendría sentido acudir a la revisión de oficio (...) por cuanto no se puede declarar nulo "lo que no existe", ni tampoco iniciar una licitación cuya prestación ya se ha producido", razones estas por las que entiende preferible acudir al enriquecimiento injusto como fuente de la obligación de pago, siendo el procedimiento para la aprobación de las facturas emitidas por CLECE, S. A., el reconocimiento extrajudicial de créditos, previsto en la normativa reguladora de las Haciendas Locales.

A la vista de estas consideraciones, el Interventor emite el informe de reparo nº 10/2015, de conformidad con el artículo 215 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales, formulando reparo de legalidad, que determina la suspensión de la tramitación del expediente con arreglo a lo establecido en el artículo 216.2.c) del mismo texto legal.

En concreto, las facturas reparadas son las emitidas por CLECE, S. A., por servicios prestados en los meses de julio de 2014, enero, febrero, marzo, abril, julio y septiembre de 2015. El informe concluye con la indicación del procedimiento a seguir ante el reparo formulado.

Quinto.- Obra a continuación en el expediente el escrito de demanda, fechado el 25 de julio de 2015, presentada en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por CLECE, S. A., contra la Ciudad de Melilla, en cuya virtud se solicita que se condene a esta al abono de las cantidades adeudadas, que ascienden a 9.274,01 euros, en concepto de principal, y 3.784,14 euros, en concepto de intereses de demora de las facturas emitidas.

Sexto.- En virtud de escrito de 20 de septiembre de 2016, los Servicios Jurídicos de la Ciudad de Melilla ponen en conocimiento de la Consejería de Bienestar Social la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Melilla, de 13 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso de CLECE, S. A., a la que se condena a abonar las costas causadas en el juicio.

La sentencia pone de relieve que la demandante reclama a la Administración demandada el pago de unas facturas por unos servicios efectivamente prestados, no abonados en plazo, es decir, que recurre frente a la inactividad de la Administración, pero el letrado de esta pone de manifiesto que, siendo cierta la contratación con la mercantil demandante y la prestación por esta de los servicios pactados, no puede procederse al pago porque el Interventor municipal puso reparo y este fue aceptado por el Presidente de la Ciudad de Melilla, con la consiguiente devolución del expediente tramitado a la consejería correspondiente y la suspensión del pago de esas facturas. Continúa la sentencia indicando que el modo de reparar el agravio sufrido por la recurrente es la revisión de oficio, que la contratante ha de instar de la Administración demandada para que declare la nulidad de la contratación origen de las facturas reclamadas y proceda a fijar las indemnizaciones que proceda, en su caso, a su favor (artículo 102.4 de la Ley 30/1992), como modo de reparar a la demandante los perjuicios irrogados y corregir esa situación de enriquecimiento injusto.

Pero, concluye la sentencia en su fundamento de derecho cuarto, es reseñable que siendo la Administración demandada la que reconoce que los contratos son nulos y que ha de procederse a su revisión de oficio, no conste la iniciación de ese procedimiento que, de iniciarse, sería la mejor muestra de que el proceder de la Administración demandada no fue intencionado o expresamente buscado, con la relevancia penal que de ello pudiera derivarse.

Séptimo.- Mediante Orden de 9 de diciembre de 2016, el Consejero de Bienestar Social dispone el inicio del expediente de revisión de oficio del contrato menor de servicio de animación sociocultural en el Centro de Día San Francisco, formalizado mediante la Orden de 10 de junio de 2015, que fue objeto de informe de reparo nº 10/2015.

Esta orden de inicio del expediente de revisión de oficio fue comunicada a CLECE, S. A., el 13 de diciembre de 2016.

Octavo.- Se ha incorporado al expediente una sentencia de 24 de enero de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, dictada en relación con el recurso interpuesto por CLECE, S. A., contra la inactividad de la Administración de Melilla, al haber transcurrido un mes desde la reclamación efectuada el 13 de junio de 2016 por importe de 9.274,01 euros de principal, más 3.784,14 euros en concepto de intereses, en relación con las facturas impagadas en retribución de los servicios prestados a la Ciudad de Melilla.

La sentencia razona que, habiendo formulado el Interventor un reparo por obedecer las facturas presentadas a contratos nulos por la omisión de trámites esenciales, pretender por vía judicial el abono de aquellas conllevaría obviar que la Administración demandada está infringiendo el ordenamiento en materia de contratación pública. Aun siendo cierto el enriquecimiento injusto de la Administración, no es posible salvarlo, continúa la sentencia, imponiendo por sentencia a la Administración la realización de un pago en contra de lo dispuesto en la ley, dando cumplimiento a un contrato contrario a las previsiones legales.

Finaliza la sentencia indicando que consta el inicio de un procedimiento de revisión de oficio del contrato de limpieza, en aras de declarar, en su caso, la nulidad de la contratación origen de las facturas y cuantificar las indemnizaciones que procedan en favor de la mercantil recurrente.

Por todo lo anterior, se desestima el recurso de CLECE, S. A.

Noveno.- Consta a continuación la concesión de trámite de audiencia a la mercantil CLECE, S. A., por oficio de 16 de mayo de 2017.

Por escrito de 23 de mayo siguiente, la referida mercantil formula alegaciones, indicando que en efecto prestó los servicios controvertidos y que tiene derecho al cobro, solicitando que se proceda al pago, tras los trámites oportunos, de las cantidades que indica en su escrito.

Décimo.- Se han incorporado al expediente relación y copia de las facturas emitidas por CLECE, S. A., en relación con los servicios prestados en el centro de día referido.

También se ha incorporado un cuadrante actualizado del estado de las facturas (devueltas a CLECE, S. A., por no ser conformes), que ascienden a un total de 6.128,20 euros, IPSI incluido.

Undécimo.- La propuesta de resolución considera que la Orden de la Consejera de Bienestar Social y Sanidad de Melilla, de 10 de junio de 2015, por la que se adjudicó el contrato de servicio de animación sociocultural en el Centro de Día San Francisco a la empresa CLECE, S. A., es nulo de pleno derecho por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

A continuación, y en cuanto a la procedencia de la indemnización a la mercantil CLECE, S. A., considera la propuesta que, de conformidad con el artículo 106.4 de la Ley 39/2015, en relación con los artículos 32.2 y 34.1 de la Ley 40/2015, y la jurisprudencia recaída en materia de enriquecimiento injusto de la Administración, procede abonarle las cantidades correspondientes a los servicios efectivamente prestados y no abonados que, conforme a la información en poder de la Administración actuante, se corresponde con los meses de enero, febrero, marzo, abril y julio de 2015, por un importe de 6.128,20 euros, actualizado con el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de presentación al pago de cada una de las facturas referidas, hasta la fecha en que se ponga fin al procedimiento de revisión de oficio.

En tal estado, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

Ya en el Consejo de Estado el expediente, se ha incorporado el acuerdo adoptado por la Secretaria Técnica de Bienestar Social suspendiendo el plazo máximo para resolver y notificar la resolución por la que se ponga fin al procedimiento de revisión de oficio, con efecto desde el 6 de junio de 2017, hasta la fecha en que se reciba el preceptivo dictamen del Consejo de Estado.

La consulta versa sobre la revisión de oficio de la Orden de la Consejera de Bienestar Social y Sanidad de Melilla, de 10 de junio de 2015, por la que se adjudicó el contrato de servicio de animación sociocultural en el Centro de Día San Francisco a la empresa CLECE, S. A.

El procedimiento de revisión de oficio ha sido iniciado por la propia Ciudad de Melilla.

Se remite, pues, al Consejo de Estado un expediente de revisión de oficio iniciado por la autoridad competente, sobre el que no ha recaído dictamen anterior, y en cuyo expediente obran resoluciones judiciales que declaran que ha de seguirse este procedimiento para poder, en su caso, resarcir a la empresa entonces demandante.

Como resulta de los antecedentes extractados, el Interventor de la Ciudad formuló un reparo de legalidad contra la gestión de la prestación de determinados servicios en el referido centro de día municipal, lo que motivó la suspensión de abono de las facturas emitidas por CLECE, S. A. por entender el Interventor que la prestación de servicios de aquella carecía de la cobertura del correspondiente contrato del sector público; en concreto, el Interventor advertía que se había efectuado una concatenación prohibida por el ordenamiento de contratos menores, lo que habría admitido el propio ente gestor de dichas prestaciones de servicios, al tramitar en el año 2015 un procedimiento de contratación de la referida prestación de servicios con arreglo a las previsiones legales referidas al contrato de servicios (dicho contrato fue efectivamente formalizado el 22 de octubre de 2015).

Se plantea en el presente expediente si cabe la revisión de oficio de la meritada Orden.

A tal efecto, debe tenerse en cuenta que por medio de dicha resolución se procedió a dar cobertura presupuestaria a una prestación contractual carente de título y que se venía produciendo, al menos, según los datos de la Intervención, desde 2013, lo que evidenciaba la existencia de una única prestación contractual, que había resultado fraccionada en forma de contratos menores no ajustados al ordenamiento.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta el juego combinado de la legislación de contratos del sector público y del procedimiento administrativo común, es posible apreciar que la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho invocada por la propuesta de resolución, en la medida en que dicha Orden de junio de 2015 procedió a adjudicar como contrato menor lo que no era tal, incurriendo de ese modo en una contratación pública con total y absoluta prescindencia del procedimiento legamente establecido (artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, aplicable por razón del momento en que se dictó la Orden cuya revisión se insta). Llama de nuevo la atención el Consejo de Estado sobre las irregularidades producidas en la Ciudad de Melilla con la contratación pública, anomalías que generan ineludibles costes administrativos que podrían evitarse si se observaran debidamente las prescripciones de la legislación de contratos públicos.

La declaración de nulidad de pleno derecho de la meritada Orden ha de ir acompañada, en el presente caso, y por las especiales circunstancias en presencia, del examen de la procedencia del abono a CLECE, S. A. de las facturas correspondientes a los trabajos efectivamente efectuados, con apoyo en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, conforme al cual:

"4. Las Administraciones públicas, al declarar la nulidad de una disposición o acto, podrán establecer, en la misma resolución, las indemnizaciones que proceda reconocer a los interesados, si se dan las circunstancias previstas en los artículos 139.2 y 141.1 de esta Ley; sin perjuicio de que, tratándose de una disposición, subsistan los actos firmes dictados en aplicación de la misma".

Dichos preceptos, a su vez, establecen lo siguiente:

"139.2: En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"141.1: Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos". En el presente caso, concurren, a juicio del Consejo de Estado, los referidos requisitos, pues se ha producido una actividad irregular de contratación por parte de la Administración que le ha generado un beneficio sin título jurídico válido, con el correlativo perjuicio a CLECE, S. A. que, como ha reconocido la propia Administración actuante, ha llevado a cabo las prestaciones de servicios controvertidas en el Centro de Día San Francisco. Por lo que se refiere a la concreción del perjuicio, según resulta acreditado en el expediente -antecedentes cuarto y décimo- no han sido abonados a CLECE, S. A. los servicios efectivamente prestados en los meses de enero, febrero, marzo, abril y julio de 2015.

En cualquier caso, como ha señalado el Consejo de Estado en asuntos similares, la reparación del perjuicio causado a la empresa que ha ejecutado la correspondiente prestación debe ajustarse al coste efectivamente padecido con ocasión de la referida prestación, sin alcanzar al eventual beneficio que la actuación carente de título podría generar en su favor.

El Consejo de Estado considera, por consiguiente, que debe comprobarse si el importe de las facturas relacionadas en la propuesta de resolución se corresponde con el coste de la prestación para CLECE, S. A., a través del correspondiente expediente contradictorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º. Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la Orden de la Consejera de Bienestar Social y Sanidad de Melilla, de 10 de junio de 2015, por la que se adjudicó el contrato de servicio de animación sociocultural en el Centro de Día San Francisco a la empresa CLECE, S. A.

2º. Que procede reconocer a CLECE, S. A. una indemnización por los perjuicios causados de conformidad con lo indicado en el presente dictamen, a través del correspondiente expediente contradictorio."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de julio de 2017

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA CIUDAD DE MELILLA.