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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de febrero de 2016, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "En cumplimiento de la Orden de V. E. del día 29 de enero de 2016 (con registro de entrada el 2 de febrero siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente de caducidad de la concesión otorgada por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife a la entidad mercantil TOHQI EUROPA, S. L.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife de 24 de mayo de 2011, se otorgó a la entidad mercantil TOHQI EUROPA, S. L. una concesión para la explotación de una nave al objeto de instalar una fábrica de vehículos eléctricos en el Puerto de Santa Cruz de Tenerife.

Segundo.- Entre las condiciones y prescripciones a las que se sometía la concesión, aceptadas expresamente por el adjudicatario, se incluían las siguientes:

- En cuanto a las obligaciones del concesionario, la cláusula 8ª preveía, entre otras, la obligación de abonar, por semestres adelantados, a la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife a partir de la notificación de la resolución de otorgamiento de la concesión, y en la forma que acuerde la Autoridad Portuaria, los importes correspondientes al canon por ocupación del dominio público portuario y por desarrollo de actividades.

- La cláusula 25ª prescribía que el incumplimiento por el concesionario de cualquiera de las condiciones anteriores sería causa de caducidad de la concesión que se tramitaría con arreglo a lo dispuesto en las disposiciones legales vigentes en la materia. Señala, en concreto, que "serán causas de caducidad de la concesión los siguientes incumplimientos: (...) b) impago de una liquidación por cualquiera de las tasas giradas por la Administración Portuaria durante un plazo de doce meses...".

Tercero.- El 11 de febrero de 2015 se acordó por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria la declaración de caducidad de la concesión ante la concurrencia de la causa de caducidad establecida en el artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. La mercantil concesionaria impugnó en reposición tal resolución, viendo estimadas sus pretensiones, mediante Resolución de la Autoridad Portuaria de 29 de abril de 2015, al haberse ocasionado indefensión a la mercantil afectada (solo se notificó a la administración concursal de la mercantil, pero no a la concesionaria), ordenando la retroacción de las actuaciones. El 30 de julio de 2015 se acordó la declaración de caducidad del procedimiento de resolución de la concesión.

Cuarto.- El 6 de noviembre de 2015 el Director de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife acordó la incoación de un nuevo expediente de caducidad de la concesión demanial, ante la concurrencia de la causa de caducidad establecida en el artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre.

Según certificación de 5 de noviembre de 2015, la mercantil concesionaria adeudaba la cantidad de 108.874,46 euros. El plazo de pago de la factura más antigua de las liquidaciones impagadas venció el 5 de marzo de 2013.

Quinto.- Concedida audiencia a la administración concursal de la concesionaria (el 15 de abril de 2015 se acordó la apertura de la fase de liquidación), esta compareció mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2015 en el que se oponía a la tramitación del expediente de caducidad.

Sexto.- El Director de la Autoridad Portuaria formuló propuesta de resolución de 4 de diciembre de 2015 favorable a la declaración de caducidad de la concesión, al considerar probada la concurrencia de la causa de caducidad concesional del artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, en relación con la cláusula 25ª del título concesional. Concedía a la concesionaria el plazo de un mes para que procediese al desalojo y puesta a disposición de la concesión, así como a la total retirada de los bienes e instalaciones de carácter desmontable que hubiese en la concesión y autorizaba la ejecución de las garantías que habían sido constituidas.

Séptimo.- El Consejo de Obras Públicas (19 de enero de 2016) y la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento (25 de enero de 2016) informaron favorablemente la propuesta de resolución.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de los anteriores antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la caducidad de la concesión otorgada a la entidad mercantil TOHQI EUROPA, S. L. para la explotación de una nave al objeto de instalar una fábrica de vehículos eléctricos.

II.- El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.12 prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

En el presente caso, se remite en consulta un expediente que versa sobre la caducidad de una concesión de dominio público portuario y cabe apreciar, a la vista de las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, la oposición del concesionario, de ahí la obligatoriedad del dictamen.

III.- El expediente ha sido tramitado correctamente, habiéndose observado las prescripciones que para la tramitación de expedientes encaminados a declarar la caducidad de concesiones de dominio público portuario previene el artículo 98.2 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante; en particular, se acordó formalmente su incoación por el Director de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife, al que corresponde la competencia para decretar la iniciación del procedimiento de caducidad; se ha tramitado por los servicios de la Autoridad Portuaria, formulándose la correspondiente propuesta de resolución con indicación de las causas de caducidad en las que se fundamenta el ejercicio de la acción administrativa; y en fin, se ha concedido audiencia a la administración concursal (la apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores produce la disolución de pleno derecho de la sociedad, de acuerdo con el artículo 316.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), que ha tenido la oportunidad de conocer dichas causas de caducidad invocadas por la Administración actuante y de alegar sobre ella lo que a su derecho ha convenido.

Desde una perspectiva temporal, el procedimiento no está en este momento incurso en causa de caducidad.

IV.- Por lo que hace al fondo de la cuestión, es criterio consolidado del Consejo de Estado que al constituir la caducidad la sanción máxima que puede afectar a la relación concesional, solo los incumplimientos de carácter esencial que perjudican gravemente el interés público inmanente en las concesiones demaniales pueden motivar la declaración de caducidad (entre otros, dictamen nº 624/2011, de 28 de abril).

En este caso, del análisis de las actuaciones realizadas se comprueba que la concesionaria ha incumplido algunas de las obligaciones esenciales de la concesión, en particular, la concesionaria no ha cumplido con la obligación de pagar las tasas establecidas durante un plazo superior a los doce meses que la ley fija como determinante para la incoación del correspondiente expediente de caducidad de la concesión (artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre), como se desprende del relato fáctico de los antecedentes.

El incumplimiento apreciado lleva aparejada la consecuencia de la caducidad, conforme al artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, y la condición 25ª del título concesional, referidos ambos al impago de una liquidación por cualquiera de las tasas giradas por la Autoridad Portuaria por una concesión durante un plazo de doce meses. Tal circunstancia constituye, además de una situación contraria al interés público al que sirve la concesión y que legitima su otorgamiento, un incumplimiento de carácter esencial determinante de la caducidad del aprovechamiento concesional, sin que dicho incumplimiento haya sido desvirtuado en el expediente.

Por todo ello, el Consejo de Estado considera acreditado el incumplimiento imputado y, en consecuencia, que procede declarar la caducidad de la concesión.

V.- Procederá, por lo demás, la incautación de la garantía constituida en su día por la concesionaria, en aplicación del artículo 98.3 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, conforme al cual "la declaración de caducidad comportara la pérdida de las garantías constituidas", debiendo revertir a la Administración la zona de dominio público sobre la que se estableció la concesión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la caducidad de la concesión a la que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de febrero de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.