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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 959/2015 (HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS)

Referencia: 959/2015
Procedencia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Asunto: Resolución contractual por incumplimiento culpable, de la empresa Persuade Comunicación S.A., respecto del contrato basado 01/15, relativo a la "Difusión en medios de comunicación de la campaña de información de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia" (Acuerdo Marco 50/2014)
Fecha de aprobación: 5/11/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de noviembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 18 de septiembre de 2015, con registro de entrada el día 21 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución contractual por incumplimiento culpable de la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. respecto del contrato basado 01/15 relativo a la "difusión en medios de comunicación de la campaña de información de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia" (Acuerdo Marco 50/2014).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 29 de abril de 2014 tuvo lugar la publicación en la Plataforma de Contratación del Estado y en el Diario Oficial de la Unión Europea del anuncio de licitación del Acuerdo Marco para la adopción de tipo del servicio de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios destinados a la materialización de las campañas de publicidad institucional (AM 50/2014).

De acuerdo con la documentación e informes que obran en el expediente -en el que no constan los pliegos de cláusulas administrativas particulares ni los de prescripciones técnicas- la cláusula 1 del pliego de cláusulas administrativas particulares del acuerdo marco (PCAP) establece que el objeto del expediente consistía en la adopción de los tipos contratables relativos a la compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios destinados a la materialización de las campañas de publicidad institucional. El Acuerdo Marco comprende la determinación de las empresas adjudicatarias, los tipos aplicables a cada espacio y soporte publicitario y el establecimiento de las condiciones generales de los servicios y términos básicos a los que habrán de ajustarse los contratos que posteriormente se celebrasen basados en el mismo (contratos basados).

Se identifica como necesidad administrativa a satisfacer con los contratos basados la de garantizar el acceso a los espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios de las campañas de publicidad institucional de los distintos entes, entidades y organismos destinatarios del Acuerdo Marco, a fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos de difusión establecidos en los Planes anuales de publicidad y comunicación institucional y en la normativa que le es de aplicación.

De conformidad con las cláusulas 3 y 4 del PCAP el órgano de contratación es la Junta de Contratación Centralizada y la naturaleza del Acuerdo Marco es la de un sistema de racionalización técnica, en relación con lo que remite al artículo 206.3.b) del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP).

Se trata además de un Acuerdo Marco sujeto a regulación armonizada pues el valor máximo estimado del conjunto de contratos contemplados durante su duración es superior a 134.000 euros, siendo su plazo de duración el de dos años desde la fecha que se establezca en el documento de formalización (cláusula 5 del PCAP) y su valor estimado (para los organismos incluidos en su ámbito subjetivo y todos los contratos basados durante los dos años de duración del Acuerdo Marco) de 77.000.000,00 euros (cláusula 6 del PCAP).

El procedimiento de adjudicación previsto era el procedimiento abierto (cláusula 8 PCAP) a celebrar con un máximo de cinco empresarios a los que se convocaría a una nueva licitación para la adjudicación de los contratos basados (cláusula 2 PCAP). Una vez celebrado el Acuerdo Marco, la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación procedería a contratar los servicios que le fueran solicitados por cualquiera de los destinatarios del mismo (según la cláusula 2 Comunidades Autónomas y Entidades Locales así como los organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas) y los respectivos contratos basados se entenderán perfeccionados al ser notificada la correspondiente adjudicación tanto al contratista como al organismo peticionario (cláusula 17 PCAP).

Los contratos basados se realizarán a riesgo y ventura de los contratistas y se considerarán cumplidos cuando el contratista haya realizado la totalidad de los servicios según lo establecido en los artículos 222 y 307 del TRLCSP, y una vez acordada la resolución del contrato de acuerdo con los artículos 223 y 308 del TRLCSP, serán de aplicación los efectos previstos en los artículos 225 y 309 de la misma norma.

La documentación anterior se completa con el pliego de Prescripciones Técnicas que rige la celebración del Acuerdo Marco y con el Pliego de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato basado en el Acuerdo Marco 50/2014 para la adopción de tipo del servicio de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios, destinados a la materialización de la campaña de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia (PPT de contrato basado).

Señala este último que los contratos basados en el Acuerdo Marco 50/2014 tendrán por objeto la contratación de la planificación y compra de espacios para la difusión en los medios de comunicación de la campaña de información sobre la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia de ámbito nacional, que se llevará a cabo por el Ministerio de la Presidencia durante el año 2015 (cláusula 3 del PPT contrato basado), que se desarrollará durante quince días consecutivos en febrero, marzo o junio de 2015 y cuyo importe máximo de gasto, impuestos incluidos, sería 465.867,77 euros sin IVA y 563.700,00 euros con IVA (cláusulas 4 y 5 del PPT contrato basado).

De conformidad con la cláusula 6, los medios a utilizar en la campaña de publicidad institucional serán la televisión (al que se dedicará un mínimo del 35% del presupuesto), los medios gráficos (a los que se dedicará un mínimo del 10% del presupuesto), la radio (al que se dedicará un mínimo del 10% del presupuesto) e internet (a la que se dedicará un mínimo del 5% del presupuesto), debiendo presentar las empresas licitadoras un plan de medios para la contratación de los espacios publicitarios en el que se habían de indicar los soportes seleccionados, fechas y horario previstos para la emisión o inserción de cada anuncio, resumen económico y resumen de los resultados previstos conforme a los siguientes criterios: GRPs -gross rating points- previstos (unidad de medida que expresa el número de exposiciones al público de una pauta publicitaria ), cobertura que se prevé alcanzar y OTS (opportunities to see es una expresión que hace referencia a la cifra que representa el número medio de veces que una persona del público objetivo determinado previamente podrá ver un determinado anuncio), entre otros.

El clausulado del PPT para los contratos basados contiene además diversas especificaciones en cuanto al contenido del Plan de Medios, y numerosas obligaciones a cumplimentar por las empresas contratadas tras la realización de cada campaña o una vez finalizada una oleada de difusión. En concreto la cláusula 6 prevé que cada empresa deberá entregar, como mínimo:

- Una copia del Plan de Medios valorado en términos económicos y de eficacia publicitaria (GRPs, cobertura, OTS, etc.) - Un informe de la inversión que deberá detallar como mínimo, los siguientes datos por soporte publicitario: tarifa, coste GRP sin IVA o descuento, coste GRP con IVA o descuento, total neto, total IVA, total con IVA, % inversión y total de inserciones, pases o cuñas, por cada tipo. - Justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en medios en los soportes contratados, para lo que las empresas adjudicatarias deberán presentar certificados o cualquier otro documento acreditativo de la ejecución.

En sesión celebrada el 27 de enero de 2015 y una vez valoradas las ofertas, se decidió adjudicar el contrato basado (01/14) en el Acuerdo Marco 50/2014 para el servicio de difusión en medios de comunicación de la campaña de información de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia a la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A.

El 28 de febrero de 2015 se constituyó por la referida empresa la oportuna garantía mediante aval concertado con BANKIA a disposición de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación por cuantía de 23.293,39 euros.

El 2 de marzo siguiente tuvo lugar la formalización del contrato por un importe de 563.700,00 euros IVA incluido (465.867,77 euros sin IVA).

Segundo.- De la documentación que obra en el expediente, se desprenden los siguientes hitos habidos en el desenvolvimiento del contrato:

Conforme al Acuerdo Marco 50/2014, la aprobación definitiva del Plan de Medios se realiza con posterioridad a la adjudicación del contrato basado, para lo que PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. presentó hasta 12 planes diferentes hasta llegar a ajustarse a los requerimientos del Acuerdo Marco y los pliegos en cuanto a porcentaje de emisiones en prime time y posicionamiento de los spots. Finalmente, la Secretaría de Estado de Comunicación aceptó el Plan de Medios presentado el 18 de marzo de 2015, confirmándolo como definitivo.

El referido Plan, según consta en la documentación que obra en el expediente (documento 1 del anexo 1 páginas 17 a 28), contempla los siguientes datos:

1.- Evaluación global de la campaña con un target (público objetivo) de individuos de + de 16 años y por tanto un público destinatario total de 38.975.000. - GRPs (gross rating points) 505,8. - % DE COBERTURA 84,7. - OTS (opportunities to see) 6. - Contactos: 197.135.550

2.- Resumen de presupuesto:

- Televisión importe neto 208.887,00 euros (252.753,27 con IVA) que representa un 44,84% de la inversión. - Medios gráficos 88.855,92 euros (107.515,66 con IVA) que representa un 19,07% de la inversión. - Radio 72.522,95 euros (87.752,77 euros con IVA) que representa un 15,57% de la inversión. - Internet 95.601,90 euros (115.678,30 euros con IVA) que representa un 20,52% de la inversión.

3.- El Plan de Medios Comprado se descompone en las siguientes previsiones para cada uno de los medios siguientes:

- Televisión: número de spots: 76. GRPs 175,6, % DE COBERTURA 50,80, OTS 3,5 y Contactos 65.033.460. - Radio: número de cuñas 24. GRPs 44, % DE COBERTURA 32,3, OTS 1,4 y Contactos: 17.141.205. - Prensa: número de inserciones 7. GRPs 47,7, % DE COBERTURA 31,7 OTS 1,5 y Contactos: 18.591.07. - Internet: 95.601.900 inserciones GRPs 235, % DE COBERTURA 33,00, OTS 7,1 y Contactos: 55.158.906

Finalizada la campaña, que se realizó durante los días 23 a 30 de marzo, la empresa entregó un documento "cierre de campaña de la Ley de Transparencia" (documento 2 anexo 1 del expediente páginas 31 a 106) en el que se dice que el Plan ejecutado coincidía en todo con el Plan comprado salvo en una mínima variación a la baja de 1675,90 euros del presupuesto en televisión que decidieron aplicarlo a internet.

Tras solicitar por correo electrónico de fecha 20 de abril de 2015 una serie de aclaraciones y los certificados de emisión de radio y de internet, la empresa contestó al día siguiente señalando que "en ningún lado" se especificaba que tuvieran que certificar el número de impresiones de internet y que con los pantallazos (capturas de la imagen que hay en pantalla), bastaba, no obstante lo cual ofrecían adjuntar "un certificado nuestro, firmado y sellado de que hemos contratado las impresiones del Plan" (documento 4 del anexo I, página 107 del expediente).

Con posterioridad, en una reunión celebrada en la sede de la Secretaría de Estado, la empresa entregó una segunda versión del documento "cierre campaña de la Ley de Transparencia" (anexo 1 documento 6 páginas 116 a 220) por importe de 465.867,77 euros, en el que se incluían certificados de impresiones en internet escaneados en los que justifican la campaña de internet realizada por un importe de 115.458,32 euros si bien afirman que solo iban a facturar lo previsto en el Plan Comprado, es decir, 95.601,90 euros. De las certificaciones aportadas, varias no aparecen firmadas ni selladas.

El 28 de abril de 2015 se requiere a PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. para que aporte los certificados de radio que justifiquen los recargos, así como para que subsane la falta de sello y firma en algunos justificantes de internet y para que aporte los originales. Además, se comprueba que solo 6 de los 25 anuncios emitidos en radio han salido en primera posición de bloque publicitario en contra de lo que la empresa señala en la memoria donde afirma que todos se posicionaron en primer lugar.

El 30 de abril de 2015, PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. solicita el pago de la parte correspondiente a televisión y a prensa y señala la dificultad de conseguir los certificados de radio requeridos. Solicita además autorización para facturar internet por el real de impresiones emitido (superior al previsto) y añade que "no vamos a entregar ningún ejemplar de la memoria con justificantes originales. Estamos en el siglo XXI y vivimos en una sociedad digital y no analógica. Tendréis copia, eso sí, sellada y firmada por nosotros como habéis pedido y eso es suficiente" (anexo 1 documento 8 páginas 224 y 225).

Tras ser advertida por la Secretaría de Estado de que no se abonaría ninguna factura si no venía acompañada de certificados originales, la empresa aportó una nueva versión (tercera versión) del "cierre de campaña de la Ley de Transparencia" en el que se adjuntan certificados escaneados de la campaña en internet si bien todas las hojas contienen firma y sello de PERSUADE.

En fecha posterior, la empresa presentó por fin los certificados originales de los medios, si bien por importes muy inferiores a los aportados inicialmente (anexo 1 documento 11 páginas 368 a 371). En concreto la inversión del apartado internet pasa de los 97.277,85 euros justificados con fotocopias de los pantallazos y de los 115.458,31 euros justificados con certificados escaneados a los 28.828,25 euros justificados con certificados originales (todas las cantidades sin IVA). En dicha evaluación, PERSUADE reconoce que el número de impresiones real fue por tanto muy inferior al objetivo previsto, así como que los GRPs reales fueron de 67 frente a los 200 contratados, el % de cobertura del 27,1 frente al 38,9 contratado, los OTS alcanzaron un 2,5 frente a los 5,1 acordados y los contactos bajaron de los 46.704.974 previstos en el Plan de Compra de Medios a un total de 15.542.000. Por lo anterior, facturan un importe bruto de 28.828,26 euros (34.882,19 euros con IVA). El documento aportado por la empresa contratista, que es la cuarta versión del "cierre de campaña de la Ley de Transparencia" finaliza con un "resumen de presupuesto" en el que se identifica un importe neto previsto de 465.867,77 euros pero un importe neto real de 373.473,86 euros, lo que arroja un precio final de 451.903,37 euros con IVA.

A continuación, PERSUADE aportó una "memoria de campaña y análisis de incidencias producidas" (anexo 1 documento 12 páginas 433 y siguientes) en la que se expone que la compra de espacios en internet se iba a realizar en dos partes. En un primer momento solo se compró un 30% del Plan de internet ante la eventualidad de que les fuera adjudicada toda la compra solicitada en televisión, dando la orden de compra del resto cuando se supiera la adjudicación definitiva de la televisión y "aquí se produjo un error humano, la segunda parte de la orden prevista no llegó a enviarse y por tanto a emitirse. Se quedó olvidada en un cajón. El máximo responsable de medios de la agencia no lo supo y creyó que la orden completa estaba emitida" incluso se pensó que se estaba por encima del Plan.

El mismo documento expresa el convencimiento de la contratista acerca del cumplimiento de todos los requisitos que exigía el Acuerdo Marco en cuanto a porcentajes en bloques, posiciones y reparto de medios y añade que el Pliego dejaba abierta la posibilidad de emitir la campaña no solo en una semana -sino en 15 días- y no solo en marzo sino también en junio de 2015, razón por la que dicen haber ofrecido la posibilidad de gastar el resto del presupuesto y llegar a los GRPs previstos si bien la respuesta ha sido negativa.

Finalmente se emite una factura virtual (documento 437 del anexo 1) por importe de 451.903,37 euros (373.473,86 euros más IVA).

Tercero.- El 25 de junio de 2015 el Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes y la Subdirección General de la Oficina Presupuestaria y de Gestión Económica del Ministerio de la Presidencia elaboró un informe en relación con la ejecución y facturación del contrato suscrito con PERSUADE COMUNICACIÓN S. A.

Señala que, de conformidad con los pliegos del Acuerdo Marco 50/2014, la aprobación definitiva del Plan de Medios debía realizarse con posterioridad a la adjudicación del contrato basado, para lo que PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. tuvo que presentar hasta un total de 12 planes, siendo finalmente aceptado por la Secretaría de Estado de Comunicación el presentado el 18 de marzo de 2015, que fue confirmado como definitivo. Dicho plan tenía unas previsiones de compra y presencia en medios así como unos objetivos de GRPs y de OTS determinados que, sin embargo, no se cumplieron en lo relativo a internet.

Por ello el informe del Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes y la Subdirección General de la Oficina Presupuestaria y de Gestión Económica del Ministerio de la Presidencia concluye que el Plan de Medios Comprado ha sido cumplido en los apartados de televisión, prensa y radio, pero el apartado de Internet ha sido incumplido ya que de las 95.602.900 impresiones contratadas en el Plan de Medios Comprado, únicamente se han justificado y facturado 28.828.030 impresiones. Señala que cuando la empresa finalmente reconoció que no había cumplido, ofreció la posibilidad de invertir el presupuesto en el mes de junio, posibilidad que fue rechazada porque se había decidido realizar la campaña en un periodo de ocho días en el mes de marzo.

Por lo demás y en cuanto a los objetivos globales de la campaña en número de GRPs, concluye que no se han alcanzado, pues en el Plan Comprado figuraban un total de 505,8 GRPs mientras que el documento final de cierre de campaña el número de GRPs previstos como objetivo de la campaña baja sin ninguna explicación a 467,3 de los que solo se han obtenido 337,1 GRPs, por lo que existe una diferencia negativa de 168,7 GRPs en la ejecución del contrato.

Cuarto.- El 1 de julio de 2015 emitió informe la Subdirección General de Administración Financiera y Presupuestaria de Contratación Centralizada. Tras extractar los antecedentes habidos, aborda el análisis de dos asuntos concretos: el posible incumplimiento contractual culpable del contratista y sus consecuencias y la posible responsabilidad penal del contratista y los efectos contractuales de una eventual sentencia condenatoria.

Señala en primer lugar que, de la confrontación entre el Plan de Medios Comprado en fecha 18 de marzo de 2015 y la prestación efectivamente realizada y justificada, resulta que se ha producido un claro incumplimiento contractual pues de las 95.601.900 impresiones contratadas solo se han justificado y facturado 28.828.030 impresiones (añade que el incumplimiento se debe a un error humano pues la orden de compra en internet "se quedó olvidada en un cajón"). Pero además en el Plan Comprado se recogieron como objetivos globales de la campaña un total de 505,8 GRPs y sin embargo, como resulta en el documento final de cierre de campaña, se ha aminorado dicho concepto hasta los 337,1 GRPs.

Por ello considera, de acuerdo con el informe de ejecución y facturación del expediente emitido por el Ministerio de la Presidencia, que ha tenido lugar un incumplimiento contractual no solo por lo que se refiere a la parte de la campaña correspondiente a internet sino también respecto al global de aquella, pues existe una diferencia negativa de 168,7 GRPs, entre el Plan Comprado y el resultado global obtenido.

Recuerda que el apartado 8 de la cláusula XVII del Acuerdo Marco prevé la imposición al contratista de una penalidad del 3% sobre el precio del contrato en caso de que los trabajos efectuados no se adecúen a la prestación contratada, sin perjuicio de que el apartado 7 de la misma cláusula XVII permita rechazar el servicio quedando la Administración exenta de la obligación de pago y concluye que, de conformidad con la referida cláusula y con el artículo 212.7 del TRLCSP, la Administración puede adoptar dos resoluciones -incompatibles entre ellas- o bien la imposición de penalidades, que permite el cumplimiento del contrato, o bien la resolución del contrato, que frustra su cumplimiento.

Continúa que el incumplimiento del servicio por PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. debe calificarse de culpable, pues no solo ha incumplido sino que ha tratado de ocultar tal incumplimiento, así como grave y doloso. En segundo lugar recuerda que la falsedad en un documento podría resultar constitutiva de un presunto delito de falsedad documental, previsto y penado en el artículo 392.1 del Código Penal, así como que la utilización de la vía penal lleva aparejado el efecto procesal derivado de la prejudicialidad y la preferencia de dicho orden jurisdiccional sobre los demás.

Quinto.- El 8 de julio de 2015 la Abogacía del Estado emitió informe relativo a las incidencias surgidas en la ejecución del contrato de referencia.

Pone de relieve que, en cuanto a la compra de espacios publicitarios en radio, la contratista afirmó haber comprado un total de 25 cuñas en prime time, aplicando el recargo en todas ellas -recargo previsto en los pliegos- si bien tras su comprobación por la SERC, se puso de manifiesto que solo los anuncios contratados en ONDA CERO estaban en primera posición, pero no los contratados en la cadena SER ni en la COPE, razón por la que la entidad aceptó cobrar solo los anuncios contratados en ONDA CERO, si bien a cambio de cobrar las impresiones de internet, impresiones que sin embargo no se habían producido.

Tras señalar la discordancia habida entre lo contratado y lo realizado, expresa que los certificados originales de las impresiones en internet y los aportados por la adjudicataria divergen con mucho en algunas de sus cuantías (el certificado escaneado emitido por el Confidencial Digital aparecen 2.346.572 impresiones emitidas mientras que en el original constan solo 346.572 impresiones emitidas) lo que pone de relieve que se han "inflado" los números así como que puede haber tenido lugar la comisión de un delito de falsedad de los tipificados en el Código Penal (refiere los artículos 392 y 395 ambos por remisión al artículo 390.1 "alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial").

Además y dado que la finalidad de la contratista no era otra que la de tratar de convencer al órgano de contratación de que había cumplido con la totalidad de las prestaciones contratadas, podría considerarse la comisión de un delito de estafa de los tipificados en el artículo 248 del Código penal.

Por otro lado recuerda que de conformidad con el artículo 222.1 del TRLCSP el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado la totalidad de la prestación de acuerdo con los términos del mismo, lo que no ha tenido lugar, por lo que concluye que se está ante un incumplimiento parcial cuyas consecuencias serán las previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares - en este caso el PCAP del AM 50/2014 -. Con cita en un dictamen del Consejo de Estado (número 352/2015, de 8 de mayo), señala que cuando el incumplimiento se refiere a la obligación que constituye la prestación objeto mismo del contrato, no es necesario que se haya calificado expresamente como tal en el pliego, pues su carácter esencial se deduce del mismo. Del contenido del expediente deduce que el objeto del contrato es la planificación y compra de espacios publicitarios, por lo que la falta de compra de los mismos constituye un incumplimiento de una obligación esencial a efectos del artículo 223f) TRLCSP y añade que este incumplimiento, aunque es parcial, es absoluto, pues transcurrida la campaña no es posible que pueda ser solventado en el futuro. Añade que se trata además de un incumplimiento culpable pues no concurre ni fuerza mayor ni caso fortuito y la "memoria de campaña y análisis de incidencias" elaborada por la adjudicataria de conformidad con lo previsto en la cláusula VI del PPT del AM 50/2014 reconoce que la compra de solo el 30% de lo previsto fue consecuencia de "un error humano; la segunda parte de la orden prevista no llegó a enviarse y por tanto a emitirse. Se quedó olvidada en un cajón". Analiza las actuaciones de la contratista al respecto, tratando de ocultar la realidad habida, y se reafirma en la existencia de un incumplimiento absoluto, esencial y solo imputable a la actuación de la adjudicataria que ha de determinar la resolución del contrato en cuanto a dicha prestación de conformidad con el artículo 216.7 TRLCSP.

Entiende que, dado que el plazo fijado para la campaña institucional era de una semana y la forma ya estaba definida en el plan de medios definitivo, la imposición de penalidades no habría logrado la ejecución del contrato a satisfacción de la Administración, por lo que procede acordar la resolución del contrato en cuanto a la prestación incumplida, procediendo a la recepción de conformidad en cuanto al resto.

Sexto.- El 16 de julio de 2015 se dictó Resolución por la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación por la que se acuerda la incoación del procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable de la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A., y en la que se acuerda proceder al pago a la empresa de las cantidades a que asciendan el resto de las prestaciones efectuadas en el marco del contrato basado que, de conformidad con el informe de la Secretaria de Estado de Relaciones con las Cortes, de 25 de junio de 2015, han sido efectuadas de conformidad con los pliegos, y que, respecto de la prestación atinente al "medio internet", se abone al contratista solo el precio correspondiente al servicio que efectivamente haya sido realizado así como que se retenga la garantía definitiva constituida en el contrato basado.

Séptimo.- El 16 de julio de 2015 se notificó a PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A., la Resolución de la Directora General de Racionalización y Centralización de la Contratación de la misma fecha por la que se acuerda la incoación del procedimiento de resolución contractual.

En este trámite la representación de dicha entidad presentó un escrito, el 26 de julio de 2015 formulando alegaciones. Reconoce haber quedado por debajo de la inversión prevista en medios si bien estima que ello no ha perjudicado a la Administración en la medida en la que se le ofreció recuperar la inversión no realizada en un momento posterior y tal oferta fue rechazada. Relata la celebración del concurso, la adjudicación del contrato y las dificultades que afrontaron a la hora de aprobar el Plan de Campaña, pues se presentaron distintas versiones desde el 5 de marzo hasta el día 17 del mismo mes, fecha en la que se aprobó el Plan de Medios definitivo, todo lo que les obligó a trabajar a máxima presión sin directrices claras y definidas ya que la campaña debía salir desde el día 23 al 30 de marzo debido a que eran las últimas fechas disponibles antes de que entrara en vigor la prohibición de realizar campañas públicas institucionales por la convocatoria de las elecciones municipales y autonómicas. La premura con que tuvo que desarrollarse la campaña determinó que se centrara la acción en la televisión por ser el medio de mayor repercusión, sin que se pudiera valorar a priori si se lograría alcanzar el número de GRPs. En cuanto a los certificados de impresiones originales, alega la contratista que el apartado VI del Acuerdo Marco menciona como justificante de que la campaña ha sido realizada de las "certificaciones de las capturas de pantalla de las campañas en internet", lo que también se recoge en el pliego de condiciones del contrato 01/15.

Por lo demás, insisten en que al haberse desarrollado la campaña en solo una semana de marzo, "es claro que teníamos la posibilidad de recuperar en otra semana del mes de junio las impresiones que nos faltaban en los soportes de internet o en los medios que la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes deseara". Concluye que procede archivar el procedimiento de resolución contractual, "absolviendo de toda petición a la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN S. A., respecto del contrato basado 01/15 y que se proceda de forma inmediata a efectuar el pago íntegro de la factura presentada, con devolución de la garantía constituida".

Octavo.- El 22 de julio de 2015 la Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes emitió un certificado en el que consta que la factura número 61 de 29 de mayo de 2015 emitida por la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A., por un importe de 451.903,37 euros es conforme con las actuaciones acreditadas en la ejecución de la campaña de información de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia realizada entre el 23 y el 30 de marzo de 2015, así como que no va a ser necesario utilizar el saldo por importe de 111.796,63 euros resultante de la no prestación por la empresa de parte de los servicios del Plan de Medios comprado para la campaña.

Noveno.- El 24 de julio de 2015 se emitió informe por el Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes y la Subdirección General de la Oficina Presupuestaria y de Gestión Económica del Ministerio de la Presidencia en relación con el procedimiento de resolución contractual por incumplimiento culpable del contrato basado 01/15 en el que se procede a la valoración de los daños y perjuicios producidos por PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A., a la Administración contratante.

Considera que el incumplimiento por el contratista del Plan Comprado de Medios ha supuesto para la Administración un perjuicio evidente ya que el impacto previsto para la campaña publicitaria ha sido menor que el contratado. La empresa se comprometió en el Plan Comprado de Medios a lograr 505,8 GRPs, unidad de audiencia publicitaria que equivale a un 1% del universo potencial total de audiencia, que en ese caso dado que la campaña iba dirigida a la población mayor de 16 años (38.975.000 individuos) lo que determina un GRPs de 389.750 individuos. Añade que el número de contactos que se planteaba obtener con la compra del Plan era de 197.135.550, de modo que el público objetivo tendría la oportunidad de ver la campaña (OTS Opportunities To See) aproximadamente 6 veces por alguno de los cuatro medios, conforme al siguiente desglose de GRPs:

- Televisión 175,6 GRPs - Radio 44 GRPs - Prensa 47,7 GRPs - Internet 238,5 GRPs

Las cifras del Plan Ejecutado indican que se han obtenido 337,1 GRPs, 168,7 menos que lo contratado, lo que supone 65.750.825 OTS. Centrada la evaluación específicamente en internet, en dicho medio se había presupuestado 95.601,90 euros. Señala que el coste unitario de GRPs se obtiene al dividir el importe neto presupuestado para la campaña de internet (95.601,90 euros) entre el número de GRPs comprados (238,5), lo que arroja la cifra de 400,85 euros.

Teniendo en cuenta que la diferencia entre el número de GRPs comprados (238,5) y los realmente logrados (67) es de 171,5, la evaluación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración puede efectuarse multiplicando el coste unitario de cada GRP (400,85 euros) por el número de GRPs no obtenidos por la empresa (171,5), lo que da un total de 68.745,18 euros.

Décimo.- El 29 de julio de 2015 se notificó a PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A., el informe de valoración de daños y perjuicios.

En la misma fecha se notificó al avalista (BANKIA S. A.) la propuesta de incautación de la garantía definitiva.

Con fecha 3 de agosto de 2015 tuvo entrada en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas escrito de alegaciones de la empresa contratista en relación con la valoración de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración. Se dice en el escrito que no se ha producido daño alguno, que en el contrato firmado por PERSUADE no se contempla compromiso alguno de compra de espacios basado en GRPs en internet, que el incumplimiento del Pliego es de la Administración y no de PERSUADE pues los soportes elegidos por el cliente no son los de mayor penetración, y que de conformidad con el Acuerdo Marco si los trabajos no se consideran adecuados a la prestación contratada, podrá imponerse una penalidad del 3% sobre la diferencia de inversión, lo que arrojaría una penalidad de 2.003,21 euros, pero no la cuantificación que se contiene en el informe de valoración de los daños y perjuicios.

Undécimo.- El 7 de septiembre de 2015 la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación emitió propuesta de resolución contractual del contrato basado 01/15 por incumplimiento culpable.

Propone que se acuerde la resolución contractual y que en dicha resolución se proceda a exigir una indemnización por los daños y perjuicios irrogados de 68.745,18 euros, incautándose la garantía definitiva constituida en el contrato basado, por un importe de 23.293,39 euros "debiéndose acudir en su caso a la vía de apremio, para la satisfacción del importe que reste".

Decimosegundo.- El 10 de septiembre de 2015 emitió informe la Abogacía del Estado sobre el expediente de resolución del contrato, respecto del que manifiesta que, en atención a las consideraciones ya expuestas en el informe anterior de 8 de julio de 2015, se considera conforme a Derecho por lo que se informa favorablemente.

Decimotercero.- El 18 de septiembre de 2015 la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación acordó la remisión del expediente de resolución contractual al Consejo de Estado, al haberse formulado oposición por parte del contratista, y decretó la suspensión del cómputo del plazo para resolver, conforme al artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hasta la recepción del dictamen del Consejo de Estado, dado su carácter preceptivo.

Dispone la notificación del acuerdo a la empresa y al avalista, debiendo comunicarse a ambos, de conformidad con los artículos 42 y 58.1 de la Ley 30/1992, las fechas de petición y de recepción del dictamen.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- El presente expediente tiene por objeto la resolución contractual por incumplimiento culpable de la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. respecto del contrato basado 01/15 relativo a la "difusión en medios de comunicación de la campaña de información de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia" (Acuerdo Marco 50/2014).

El dictamen del Consejo de Estado es preceptivo pues, según establece el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos: "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado".

II.- Por razón de su fecha de adjudicación -el 27 de enero de 2015-, el contrato basado, al igual que el acuerdo marco del que deriva, se rigen por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Desde el punto de vista procedimental, cabe decir que se han seguido en lo sustancial las prevenciones señaladas al respecto en los artículos 224 y siguientes del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que son aplicables a este contrato. Constan, en particular, los informes que motivan y avalan la decisión de resolver, la audiencia dada tanto al contratista como a la entidad que prestó la garantía, la propuesta de resolución formulada por el órgano instructor y el informe del Servicio Jurídico.

Por otro lado y en cuanto al plazo legalmente previsto para dictar la resolución que ponga fin al procedimiento, lo cierto es que, aun habiéndose dictado el acuerdo de iniciación del expediente de extinción contractual el 16 de julio de 2015, el 18 de septiembre siguiente la Dirección General de Racionalización y Centralización acordó remitir el expediente al Consejo de Estado para su dictamen y decretó la suspensión del plazo para resolver de conformidad con el artículo 42.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP), disponiendo además su notificación al contratista y a su avalista.

III.- Procede ahora verificar si concurre en el expediente causa suficiente para la resolución del contrato. A tal fin, es interesante poner de relieve que el objeto de la controversia deriva de un contrato basado en un acuerdo marco, figura esta última que persigue la racionalización técnica de la contratación en cuanto pretende hacer posible la celebración y adjudicación de contratos públicos en las condiciones fijadas por un acuerdo anterior dirigido a ello.

En este caso, el Acuerdo Marco 50/2014 tenía por objeto la selección de un máximo de cinco empresas para la contratación de servicios de compra de espacios en medios de comunicación y demás soportes publicitarios destinados a la materialización de las campañas de publicidad institucional y fijó en sus pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas (que no obran en el expediente pero a las que puede accederse online en la página www.contrataciondelestado.es) los elementos definitorios y estructurales de los contratos basados para su ejecución. Del clausulado de los PCAP del acuerdo marco, interesa poner de relieve el plazo de duración de dos años del acuerdo marco (cláusula V), plazo que delimita aquel en que podrán adjudicarse los contratos basados así como que la ejecución del acuerdo marco mediante la adjudicación de contratos basados se realizará en todo caso a riesgo y ventura de los contratistas (cláusula XIV.1).

La ejecución y cumplimiento de los contratos basados tendrá lugar también a riesgo y ventura del contratista y se entenderán cumplidos cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del acuerdo marco y a satisfacción de la Administración, la totalidad de los servicios de conformidad con lo establecido en los artículos 222 y 307 TRLCSP (cláusula XVII.3), pudiendo tener lugar la resolución del acuerdo marco por incumplimiento de los pliegos y en los supuestos del articulo 223 y 308 TRLCSP (cláusula XVI). De conformidad con el apartado 9 de la cláusula XVII del PCAP "las responsabilidades, daños y perjuicios a que diera lugar el incumplimiento de las obligaciones por parte de los adjudicatarios, se harán efectivas, en cuanto no alcanzara la garantía para cubrirlos, mediante las cantidades pendientes de abono o la ejecución sobre el patrimonio de los interesados".

Por su parte, el pliego de prescripciones técnicas del Acuerdo Marco 50/2014 (PPT) señala que los servicios a contratar y su alcance se concretará en el Plan de Medios que se apruebe una vez adjudicado el contrato e incluye dentro de los contratos basados "la realización de una memoria detallada a la finalización de la campaña en la que se incluyan todos los resultados cualitativos y cuantitativos de la misma así como las incidencias que se hayan producido durante la realización de la campaña" (cláusula II) así como que el órgano responsable de la campaña podrá, durante la ejecución del contrato, comprobar la calidad de los servicios, recabar información y realizar ajustes del plan de medios aprobado.

La cláusula VI del PPT prevé que una vez realizada la campaña o finalizada la oleada de difusión, la empresa contratada entregará al órgano responsable, entre otros, "justificantes de que la campaña ha sido efectivamente realizada en los medios y en los soportes contratados" para lo que las empresas adjudicatarias presentarán "certificados o cualquier otro documento acreditativo de la ejecución de la campaña en los medios y soportes contratados" así como que "los comprobantes deberán ser originales, expedidos por terceros ajenos a la relación contractual o por los propios medios (de comunicación) e indicar los tiempos de duración de los pases, su posicionamiento y todos aquellos aspectos que se consideren acreditativos de la ejecución de la campaña en los términos contratados". En la misma cláusula se prevé que en los contratos basados se podrán establecer requerimientos adicionales con el fin de comprobar que la campaña ha sido efectivamente realizada en los medios y soportes contratados.

A la vista de lo expuesto no cabe duda acerca de la correcta exigencia por el órgano de contratación a PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A., de los certificados que acreditaran la efectiva realización de la campaña en los términos contratados, certificados que han puesto de relieve que la contratista no cumplió el contrato en los términos pactados en el Plan de Medios comprado.

IV.- De todo lo anterior se deduce que el contenido concreto del contrato basado quedó perfilado en el Plan de Medios Comprado y que la obligación del contratista se circunscribió a la ejecución de lo establecido en el referido plan, de manera que la falta de realización efectiva de lo en él previsto se constituye en un incumplimiento.

En efecto, de conformidad con el artículo 222.1 TRLCSP, el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación y su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad.

El artículo 305 TRLCSP, relativo a los contratos de servicios, establece en su apartado 1 que el contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el órgano de contratación, a lo que el artículo 307 añade que la Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, pudiendo rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia de vicios o defectos imputables al contratista. Por su parte, la letra f) del artículo 223 TRLCSP dispone que es causa de resolución "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato".

Del contenido de los pliegos antes extractado así como del objeto y fin del acuerdo marco y de los contratos basados, se deduce sin violencia que la ejecución de las impresiones contratadas es una obligación esencial aun cuando no se haya calificado específicamente como tal, pues constituye la prestación en sí misma. Y esta prestación no ha sido realizada como ha reconocido la propia contratista que solo ha girado factura por las impresiones realizadas (28.828.030) frente a las 95.601.900 impresiones contratadas.

El incumplimiento derivado de lo anterior tiene además carácter culpable pues es consecuencia de la no remisión de una orden de compra de espacios publicitarios en internet -que quedó en un cajón según consta en antecedentes- imputable al contratista, como él mismo ha reconocido en última instancia.

Pero además de este incumplimiento, derivado de la distinción entre el servicio contratado y lo efectivamente prestado en lo relativo al medio "internet", concurre otro más amplio, como es el derivado del incumplimiento de los objetivos globales de campaña, pues frente a los 505 GRPs contratados, solo se han logrado 337 GRPs. Los Gross Rating Points son una unidad de medida utilizada en la planificación publicitaria de medios y de audiencia que expresa en un porcentaje el número de exposiciones de una pauta o mensaje publicitario por cada 100 personas consideradas como target o público objetivo. Uno de los valores contratados en relación con la campaña publicitaria global, en el Plan de Medios, fue el de la obtención de un GRP de 505 que sin embargo se incumplió a consecuencia del incumplimiento del plan de compra de medios en internet. El menor GRP logrado en el referido medio comporta un incumplimiento del GRP asociado a internet (238,5) y se proyecta sobre el GRP total de la campaña, de manera que hay un déficit de 171,5 GRP que también determina un incumplimiento del contrato.

V.- En lo concerniente a los efectos de la resolución, el artículo 225.3 TRLCSP dispone que, "cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados". Además, se establece que "la indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada".

El apartado transcrito no prevé la incautación de la garantía definitiva como un efecto asociado automáticamente a la resolución contractual por incumplimiento de la contratista, aspecto este sobre el que se ha pronunciado el Consejo de Estado, entre otros, en los dictámenes números 318/2012, de 19 de abril, y 633/2013, de 4 de julio. En ellos se ponen de manifiesto dos aspectos relevantes en cuanto al alcance de la redacción del precepto referido. En primer lugar, que el TRLCSP no prevea la incautación automática de la garantía definitiva como un efecto asociado ex re a la resolución contractual por incumplimiento del contratista no significa que esta no pueda tener lugar, sino que lo que resulta del artículo 225.3 TRLCSP es que la incautación de la garantía no será automática (como era antes) en caso de incumplimiento culpable del contratista sino que solo podrá ser incautada automáticamente cuando o bien así lo prevea el correspondiente pliego o bien lo señale expresamente la ley.

En segundo lugar para poner de relieve que frente a lo dispuesto en el artículo 113.4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 225.3 TRLCSP circunscribe las consecuencias de la resolución contractual por incumplimiento culpable de la contratista a la obligación de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados, la cual ha de hacerse efectiva sobre la garantía constituida, si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe. Ello supone que, de ser superior el importe de la fianza al de los daños y perjuicios cuantificados, la incautación debe ser parcial, procediendo la devolución de la garantía en la suma remanente tras hacerse efectiva la correspondiente indemnización.

Entiende el Consejo de Estado que de los datos que obran en el expediente se desprende que los pliegos prevén la incautación automática de la garantía en caso de incumplimiento culpable del contratista (cláusula XVII apartado 9 del PCAP del acuerdo marco antes trascrito) y que dicho incumplimiento culpable ha causado daños y perjuicios a la Administración que pueden concretarse en el menor impacto de la campaña institucional contratada y valorarse en los términos que propone el informe del Gabinete del Secretario de Estado de Relaciones con las Cortes y la Subdirección General de la Oficina Presupuestaria y de Gestión Económica del Ministerio de la Presidencia (antecedente noveno), que los cuantifica en 68.745,18 euros.

Por otro lado, no puede perderse de vista que el contrato ha sido cumplido en lo relativo a los demás medios de comunicación como resulta de los informes obrantes en antecedentes, en los que se pone de relieve el correcto cumplimiento del contrato en lo relativo a la compra y emisión de la campaña en televisión, prensa y radio, de manera que debe abonarse el precio de las prestaciones ejecutadas.

Procede, por lo demás, indemnizar a la Administración en la cuantía indicada, debiendo hacerse efectiva dicha indemnización sobre la garantía constituida (23.293,39 euros), si bien la responsabilidad contractual subsiste en lo que exceda de su importe, que podrá cobrarse de las cantidades pendientes de abono de conformidad con el apartado 9 de la cláusula XVII del PCAP: "las responsabilidades, daños y perjuicios a que diera lugar el incumplimiento de las obligaciones por parte de los adjudicatarios, se harán efectivas, en cuanto no alcanzara la garantía para cubrirlos, mediante las cantidades pendientes de abono o la ejecución sobre el patrimonio de los interesados". Para su cálculo definitivo, de la cifra total de la lesión (68.745,18 euros) se descuenta el importe correspondiente a la fianza incautada (23.293,39 euros) por lo que resta el abono de 45.451,79 euros.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede resolver el contrato por incumplimiento culpable de la empresa PERSUADE COMUNICACIÓN, S. A. respecto del contrato basado 01/15 relativo a la "difusión en medios de comunicación de la campaña de información de la Ley de Transparencia y el Portal de la Transparencia" (Acuerdo Marco 50/2014) con incautación de la fianza de 23.293,39 euros e indemnización de daños y perjuicios a la Administración por importe de 45.451,79 euros."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de noviembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

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