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La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de septiembre de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato administrativo de servicios adjudicado a "Ábaco Asesores Periciales" por el Ayuntamiento de Polanco, remitido por V. E. el 12 de agosto de 2015.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- Con fecha 18 de febrero de 2015 la entidad "Ábaco Asesores Periciales, S. L." presentó una "oferta de prestación de servicios para emisión de dictamen pericial solicitado por el Ayuntamiento de Polanco". De ella destacan los siguientes párrafos:

OBJETO: El objeto del dictamen solicitado es la cuantificación de los perjuicios económicos sufridos por el AYUNTAMIENTO DE POLANCO a consecuencia de determinadas deficiencias surgidas en los Proyectos de ejecución y en la Dirección de la obra de construcción del PABELLÓN POLIDEPORTIVO DE REQUEJADA (...).

HONORARIOS PROPUESTOS: Se propone unos honorarios de 18.000 €.

DISPONIBILIDAD: Les indicamos que el inicio de nuestra intervención comenzará una vez se haya producido la aceptación del presente presupuesto, el plazo previsto para la redacción del informe es de 2 meses (...).

El contratante deberá realizar un pago a cuenta de 2.000,00 € antes del comienzo de los trabajos.

Al pie del documento obra un sello del Ayuntamiento de Polanco y una firma no identificada.

Segundo.- El 17 de junio de 2015 emitió un informe la Secretaria del Ayuntamiento de Polanco. Indicaba que en el presupuesto presentado estaba la firma del Alcalde y el sello del Ayuntamiento pero que el artículo 111 de la Ley de Contratos del Sector Público sólo exigía para los contratos menores la aprobación del gasto y la incorporación de la factura. Explicaba que se había realizado el contrato para ejercitar acciones de reclamación de responsabilidades por la dirección de la obra del pabellón deportivo de Requejada, propuesta de la que se había dado cuenta a la Comisión Informativa en su sesión de 26 de enero de 2015. Relataba que la contratista había pedido cierta documentación, que se le había remitido el 24 de marzo de 2015, pero que desde entonces había transcurrido sobradamente el plazo de dos meses para la emisión del informe sin que se hubiese presentado, algo que ponía en riesgo el ejercicio de la acción de resarcimiento contra la dirección de obra. Consideraba que el contrato estaba incurso en la causa de resolución prevista en el artículo 223.d) de la Ley de Contratos del Sector Público.

Tercero.- La Alcaldesa de Polanco acordó con fecha 17 de junio de 2015 incoar un procedimiento para la resolución del contrato administrativo de servicios, por incumplimiento por la contratista del plazo de ejecución del contrato, lo que infringía una obligación contractual esencial y ponía en grave riesgo el ejercicio de la acción de resarcimiento que se quería ejercitar.

Cuarto.- Abierto el trámite de audiencia, mediante un burofax de 19 de junio de 2015 la contratista comunicó que interrumpía el envío del dictamen pericial solicitado y avanzaba su rotundo desacuerdo con la resolución. Días después presentó un escrito de alegaciones en el que relataba que, adjudicado el contrato menor por el Alcalde el 5 de marzo de 2015, con su firma en señal de aceptación, el 16 de marzo de 2015 se había tenido una primera reunión con la Arquitecta municipal y se había visitado el polideportivo. Narraba que el 20 de marzo se había solicitado cierta documentación, que se había recibido el 24 de marzo siguiente, comenzándose la elaboración del informe. Añadía que, al ser insuficiente la información, se había pedido el 17 de abril que se enviara más documentación, que se había recibido entre el 17 y el 20 de abril, momento en el que ya se contaba con toda la documentación necesaria. Agregaba que el 8 de junio se había concertado una reunión para concretar el enfoque final del informe, la cual se había celebrado el 11 de junio de 2015, en las oficinas de D. ...... . Expresaba que el único incumplimiento había sido municipal, pues no se habían abonado los 2.000 euros anteriores al inicio de los trabajos. Afirmaba que el contrato preveía un "plazo previsto", no un plazo fijado definitivamente, pues no se conocía la documentación que sería necesario examinar. Solicitaba que se revocase el acuerdo y que se reconociese su derecho a entregar y cobrar el informe adjudicado.

Entre otra documentación, adjuntaba la impresión de ciertos correos electrónicos, entre ellos uno de 17 de abril de 2015, en el que un arquitecto técnico de la contratista comunicaba a una persona del Ayuntamiento que no contenía documentación uno de los archivos enviados y pedía que se volviera a remitir, cosa que se hacía en otro correo electrónico de ese mismo día, con la conformidad de la empresa, aunque ese mismo día el arquitecto técnico decía que faltaban ciertos documentos, que enumeraba. Mediante correo electrónico de 20 de abril de 2015 el Ayuntamiento los enviaba, lo que agradecía el arquitecto técnico, manifestando que ya estaba todo.

Quinto.- El 20 de julio de 2015 el Interventor del Ayuntamiento de Polanco informó que no constaba ningún documento en el que se pidiese la realización de pago alguno a favor de la contratista con ocasión del contrato de servicios para la emisión del dictamen pericial.

Sexto.- El mismo día emitió informe una técnico municipal, que señalaba que el 16 de marzo de 2015 se había recibido a dos técnicos de la contratista (un ingeniero y un aparejador), que habían realizado una visita exhaustiva a las instalaciones del polideportivo y posteriormente se habían reunido en el Ayuntamiento con ella para examinar y comentar la documentación, en la que se había acordado su remisión por correo. Agregaba que el 21 de mayo de 2015 había tenido lugar otra reunión en el despacho de abogados ...... , en el que habían estado presentes los mismos técnicos de la contratista, el abogado ...... , el entonces Alcalde y la técnico que informaba, a efectos de constatar los avances en la elaboración del informe, del que los primeros habían entregado un esquema. Se adjuntaba tal esquema, en una página.

Séptimo.- La contratista presentó un recurso de reposición contra la resolución de inicio del procedimiento.

Octavo.- El 30 de julio de 2015 emitió un nuevo informe la Secretaria del Ayuntamiento. Afirmaba que el "plazo previsto" era igual al plazo de duración del contrato, pues de otro modo no habría plazo cierto; que si no había dispuesto antes de la documentación había sido por falta de diligencia de la contratista y que el plazo de dos meses había comenzado el 5 de marzo de 2015, sin que aún se hubiese entregado el informe. Manifestaba que no se había podido abonar la cantidad prevista en el contrato al no haber existido solicitud, con cuenta de abono. Consideraba que el incumplimiento del plazo era imputable única y exclusivamente a la contratista y proponía desestimar sus alegaciones, inadmitir el recurso de reposición, por haberse interpuesto contra un acto de trámite, y remitir el expediente al Consejo de Estado, con suspensión del plazo para resolverlo.

Noveno.- El mismo día la Alcaldesa de Polanco acordó desestimar las alegaciones, inadmitir el recurso de reposición, formular propuesta de resolución del contrato, remitir el expediente al Consejo de Estado y suspender el cómputo del plazo mientras se emitía el dictamen, con notificación a la contratista.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 18 de agosto de 2015.

Se consulta la resolución de un contrato de servicios celebrado por un ayuntamiento en el que la contratista ha formulado oposición.

Este Alto Cuerpo Consultivo ha tenido ocasión de conocer las vicisitudes del contrato de servicios de dirección facultativa de las obras de construcción del pabellón deportivo de Requejada, del Ayuntamiento de Polanco, pues se le consultó la revisión de oficio del acto de adjudicación verbal. En el dictamen de 13 de junio de 2013, número 513/2013, se entendió que concurría causa de nulidad de pleno derecho. Con posterioridad el contrato se declaró nulo y el Ayuntamiento valoró la posibilidad de exigir una indemnización de daños y perjuicios a los integrantes de la dirección facultativa. Para ello pidió un informe técnico pericial, que dio lugar al contrato objeto de la presente consulta.

Se trata de un contrato de servicios, para la elaboración de un informe. En este sentido, prevé el artículo 10 de la Ley de Contratos del Sector Público (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre):

Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro....

Al contrato se le ha dado la tramitación de los contratos menores, por lo que solo figura la oferta de la contratista, con una firma al pie del anterior Alcalde del Ayuntamiento y un sello de la entidad local en señal de aceptación. Pese a que no aparece más fecha que la de la oferta, la empresa contratista sostiene que la aceptación tuvo lugar el 5 de marzo de 2015, algo que se admite por los servicios municipales (punto octavo de antecedentes).

El Ayuntamiento propone resolver el contrato por demora en el cumplimiento del plazo de entrega del informe, causa prevista en el artículo 223, letra d) de la citada Ley de Contratos del Sector Público.

Por de pronto, conviene poner de manifiesto que existe un incumplimiento previo por parte de la Administración, alegado por la contratista. En efecto, en el texto firmado se estipulaba:

El contratante deberá realizar un pago a cuenta de 2.000,00 € antes del comienzo de los trabajos.

Sin embargo, la Administración local ha reconocido que no ha hecho abono alguno en relación con este contrato, ni por tanto pagados esos 2.000 euros (punto cuarto de antecedentes). Como se aprecia, el texto pactado supeditaba el comienzo de los trabajos al referido pago a cuenta. No se fijaba un plazo para ese pago inicial del Ayuntamiento, pero se consignaba que solo cuando se verificase darían comienzo los trabajos. La contratista podía, por tanto, con arreglo al contrato, no iniciar la ejecución hasta recibir la cantidad prevista. Resulta evidente que, en la lógica del contrato, el plazo de ejecución no podía transcurrir hasta que se hiciese el pago inicial previo.

Cierto es que la adjudicataria optó por no exigir el derecho que el contrato le daba y comenzar los trabajos. Así, su personal examinó el pabellón deportivo y tuvo una primera reunión el día 16 de marzo de 2015, a lo que siguió una petición de documentos, otra más adelante y una segunda reunión, en la que entregó un esquema del informe (punto sexto de antecedentes). Ahora bien, parece contrario a la equidad que el Ayuntamiento incumplidor se aproveche de que la contratista de buena fe inició los trabajos sin recibir el pago, algo que no le era exigible, para arrancar desde entonces el cómputo del plazo contractual y resolver el contrato por demora.

En realidad, la mora en el pago por parte de la Administración, incluso iniciados los trabajos, es por sí sola una causa de suspensión del contrato a los cuatro meses o de resolución a los seis (artículo 216, apartados 5 y 6, de la citada Ley de Contratos del Sector Público).

Ya el Digesto establecía que "Unicuique sua mora nocet" (50, 17, 173,2). Por tanto, la mora de la Administración local le debe perjudicar, en los términos pactados. No puede oponer a la contratista el comienzo de los trabajos, cuando tal comienzo se estipuló que fuera subsiguiente al pago inicial, nunca realizado.

Por lo demás, el objeto del contrato consistía en la redacción de un informe pericial que cuantificase los perjuicios económicos irrogados al Ayuntamiento por la dirección de obra del pabellón deportivo de Requejada. Este tipo de servicios, como es claro, requiere de la cooperación de los órganos del Ayuntamiento, que custodian los documentos relativos a aquel contrato, ampliados en su caso con el relato de las vicisitudes sufridas. La contratista no puede comenzar sus trabajos hasta tanto disponga de la información completa. Esta información ha ido pidiéndose por correo electrónico por parte de la contratista, primero el 20 de marzo de 2015 y luego el 17 de abril de 2015 (punto cuarto de antecedentes). Hasta el día 20 de abril de 2015 no dispuso de toda la información que requería. En consecuencia, el plazo bimensual pactado, con independencia de lo que antes se ha expuesto sobre el incumplimiento del pago previo por la entidad local, no podía comenzar a correr sino desde esa fecha. Incoado el presente procedimiento de resolución contractual el 17 de junio de 2015 (punto tercero de antecedentes), no habían transcurrido entonces los dos meses previstos en el contrato, ni en consecuencia se había producido la demora alegada.

De lo razonado hasta el momento se infiere la improcedencia de que la Administración municipal declare resuelto el contrato por causa de incumplimiento del plazo por parte de la contratista.

Una vez finalizado así el presente procedimiento, entiende este Alto Cuerpo Consultivo que caben dos posibilidades, entre otras, para llevarlo a buen fin. Una de ellas sería que se acordase entre las partes la determinación de una fecha de entrega del informe y, recibido entonces a satisfacción del Ayuntamiento, se procediese al pago completo. La otra posibilidad pasaría por un pago inmediato por parte de la Administración local de 2.000 euros a la contratista, con inicio ese día del cómputo bimensual para la entrega del informe. En ambos supuestos resulta probable que en pocas semanas el Ayuntamiento de Polanco llegue a disponer así del informe pericial y por tanto esté en condiciones de ejercitar, en su caso, las acciones que haya decidido.

En síntesis, el contrato no puede ser resuelto por demora de la contratista, pues el inicio de los trabajos estaba supeditado a un pago inicial por parte del Ayuntamiento que no se ha producido, y además cuando se inició el presente procedimiento no había transcurrido el plazo de dos meses desde que se había facilitado a la contratista toda la documentación solicitada. Por ello se sugiere la continuación del contrato, con dos opciones alternativas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede resolver el contrato para la emisión de un dictamen pericial, adjudicado por el Ayuntamiento de Polanco a "Ábaco Asesores Periciales, S. L." por demora de la contratista."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de septiembre de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.