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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 666/2015 (HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS)

Referencia: 666/2015
Procedencia: HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Asunto: Proyecto de real decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2011, de 12 de octubre.
Fecha de aprobación: 16/7/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 16 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 17 de junio de 2015 (con registro de entrada el día 19 siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente correspondiente al proyecto de Real Decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

De antecedentes resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto consta de un preámbulo, un artículo único dividido en dieciséis apartados, dos disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria, una disposición final de entrada en vigor y un anexo.

A) El preámbulo

El preámbulo comienza señalando que la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, modificó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), introduciendo diversas modificaciones en la regulación de la clasificación de empresas, así como en la acreditación tanto de la solvencia económica y financiera como en la solvencia técnica o profesional exigible para contratar con las Administraciones públicas, y remitió determinados aspectos de la misma a un posterior desarrollo reglamentario.

A continuación, explica el alcance de estas modificaciones en determinados contratos y alude a que la ley citada remite el desarrollo de determinados aspectos a normas reglamentarias. En este sentido, destaca que el presente real decreto viene a dar cumplimiento al desarrollo reglamentario exigido por dicha ley.

Por último, describe las modificaciones que el real decreto introduce en los diferentes artículos del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y señala que el texto del proyecto ha sido objeto de informe por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

B) El artículo único, en sus dieciséis apartados, modifica el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. A continuación se resume el contenido de cada uno de los apartados:

Uno. Modificación del artículo 11 del Reglamento, sobre "Determinación de los criterios de selección de las empresas". Se precisan los criterios de selección de contratistas en función de los distintos tipos de contratos, así como los criterios que operarán en su defecto.

Dos. Modificación del artículo 26 del Reglamento, sobre "Categorías de clasificación de los contratos de obras". Se refunden en una sola las anteriores categorías inferiores A y B, se introduce una categoría para contratos de valor anual superior a cinco millones de euros y las categorías pasan de ser identificadas por letras a serlo por números.

Tres. Modificación del artículo 27 del Reglamento, sobre "Clasificación de los empresarios en subgrupos".

Se amplía a diez años el plazo de cómputo de la experiencia de los empresarios a efectos de clasificación, y se precisan algunos de los requisitos exigidos para la clasificación de los empresarios.

Cuatro. Modificación del artículo 29 del Reglamento, sobre "Asignación de categorías de clasificación".

Se adapta a la ampliación a diez años del plazo de cómputo de la experiencia de los empresarios a efectos de clasificación, y se regulan las condiciones para la consideración como propia de la experiencia de las obras ejecutadas por las filiales constituidas en el extranjero.

Cinco. Modificación del artículo 35 del Reglamento, sobre "Clasificación directa e indirecta en subgrupos".

Realiza la adaptación a la nueva nomenclatura y a los nuevos umbrales de las categorías de clasificación. Establece las reglas que deben tenerse en cuenta para la clasificación directa e indirecta en subgrupos.

Seis. Modificación del artículo 37 del Reglamento, sobre "Grupos y subgrupos de clasificación en los contratos de servicios".

Se reduce el número de subgrupos de clasificación de servicios, manteniendo el código y denominación (con modificaciones en algún caso) de los que no han sido suprimidos. Se introduce un nuevo subgrupo U-8 "Servicios de información y asistencia telefónicas". Las actividades incluidas en cada subgrupo quedan ahora definidas mediante la correspondencia entre subgrupos y códigos CPV de las actividades, recogida en el Anexo II del Reglamento.

Siete. Modificación del artículo 38 del Reglamento, sobre "Categorías de clasificación en los contratos de servicios".

Se introduce una categoría adicional para contratos de importe anual superior a 1,2 millones de euros. Se modifica la nomenclatura de las categorías del mismo modo que se hace con las aplicables a los contratos de obras, pasando a designarse mediante los números 1 a 5, en orden creciente en función de los importes de los contratos para los que acreditan.

Ocho. Modificación del artículo 39 del Reglamento, sobre "Clasificación en subgrupos y categorías".

Se adapta a la ampliación a cinco años del plazo de cómputo de la experiencia de los empresarios a efectos de clasificación, y se limita a cuatro por subgrupo el número máximo de trabajos a considerar para el cómputo de la capacidad de ejecución anual del empresario.

Nueve. Modificación del artículo 45 del Reglamento, sobre "Clasificación directa en subgrupos y en casos especiales".

Se adapta a la nueva nomenclatura y umbrales de las categorías de clasificación.

Diez. Modificación del artículo 46 del Reglamento, sobre "Exigencia y efectos de la clasificación de servicios".

Once. Modificación de la letra b) del apartado 3 del artículo 67 del Reglamento, sobre "Criterios de selección del contratista" para el contrato de obras.

Se fija la relación de criterios de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica del empresario entre los que el órgano de contratación puede elegir, para su inclusión en los pliegos. Se amplía a diez años el periodo durante el cual las obras ejecutadas durante el mismo son tenidas en cuenta a efectos de acreditación de la experiencia del empresario, y se fijan las condiciones para que puedan incluirse las ejecutadas por sus filiales en el extranjero.

Doce. Modificación de la letra b) del apartado 4 del artículo 67 del Reglamento, sobre "Criterios de selección del contratista" para el contrato de gestión de servicios públicos.

Se fija la relación de criterios de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica del empresario entre los que el órgano de contratación puede elegir, para su inclusión en los pliegos. Se amplía a cinco años el periodo durante el cual los servicios ejecutados durante el mismo son tenidos en cuenta a efectos de acreditación de la experiencia del empresario.

Trece. Modificación de la letra b) del apartado 5 del artículo 67 del Reglamento, sobre "Criterios de selección del contratista" para el contrato de suministro.

Se fija la relación de criterios de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica del empresario entre los que el órgano de contratación puede elegir, para su inclusión en los pliegos. Se amplía a cinco años el período durante el cual los suministros efectuados durante el mismo son tenidos en cuenta a efectos de acreditación de la experiencia del empresario.

Catorce. Modificación de la letra b) del apartado 7 del artículo 67 del Reglamento, sobre "Criterios de selección del contratista" para el contrato de servicios.

Se fija la relación de criterios de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica del empresario entre los que el órgano de contratación puede elegir, para su inclusión en los pliegos. Se amplía a cinco años el periodo durante el cual los servicios ejecutados durante el mismo son tenidos en cuenta a efectos de acreditación de la experiencia del empresario. Quince. Se suprime el apartado 6 del artículo 67 del Reglamento, sobre "Criterios de selección del contratista", relativo a los contratos de consultoría y asistencia.

Dieciséis. Se modifica el Anexo II del Reglamento, relativo a las actividades incluidas en cada uno de los subgrupos de servicios. El nuevo Anexo II establece la correspondencia entre subgrupos y actividades mediante la relación de códigos CPV que corresponden a cada uno de los subgrupos de clasificación de servicios.

La disposición adicional primera habilita al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas a actualizar, mediante Orden informada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA del Estado), tanto la relación de subgrupos de clasificación de servicios como la correspondencia entre subgrupos y códigos CPV, cuando lo aconsejen la coyuntura económica o las circunstancias de la contratación pública.

La disposición adicional segunda desconcentra en los órganos de contratación de los departamentos ministeriales y de los organismos autónomos determinadas competencias definidas en el artículo 207 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La disposición transitoria primera establece el criterio para la determinación del régimen aplicable a los expedientes iniciados antes de la entrada en vigor del Real Decreto.

La disposición transitoria segunda establece y regula el periodo de coexistencia de las clasificaciones de contratistas de obras otorgadas de acuerdo con el régimen previo a la entrada en vigor del Real Decreto y de las otorgadas con la nueva regulación, así como las reglas de equivalencia entre las categorías establecidas en una y otra regulación.

La disposición transitoria tercera establece y regula los periodos de coexistencia de las clasificaciones de contratistas de servicios otorgadas de acuerdo con el régimen previo a la entrada en vigor del Real Decreto y de las otorgadas con la nueva regulación, así como las reglas de equivalencia entre las categorías establecidas en una y otra regulación, estableciendo plazos distintos para las de los subgrupos de clasificación que han sido suprimidos y para las de los que se mantienen.

La disposición transitoria cuarta establece la fecha de pérdida definitiva de vigencia y eficacia de las clasificaciones otorgadas con fecha anterior a la entrada en vigor del Real Decreto, así como el régimen aplicable hasta dicha fecha para la justificación del mantenimiento de las condiciones de solvencia de quienes las ostentan y el aplicable para su revisión de oficio cuando proceda.

La disposición transitoria quinta pospone la entrada en vigor de los preceptos relativos a la tramitación de los expedientes de clasificación o de revisión de clasificación iniciados a solicitud del interesado a la aprobación por la JCCA del Estado de los formularios-tipo de solicitud de clasificación o de revisión de clasificación a que se refiere el artículo 47 del Reglamento, previa adaptación de las aplicaciones informáticas necesarias para su instrumentación.

La disposición derogatoria única establece que quedan derogadas todas las normas de igual o inferior rango en cuanto contradigan o se opongan a lo dispuesto en el presente real decreto.

La disposición final única establece que, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones transitorias, el presente real decreto entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado".

Por último, figura un anexo que establece la correspondencia entre subgrupos de clasificación y códigos CPV de los contratos de servicios.

SEGUNDO. Contenido del expediente

A) Junto a la versión definitiva del proyecto, figura una memoria del análisis de impacto normativo de la que cabe destacar los siguientes puntos:

* Oportunidad de la propuesta

- Motivación.

La disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, modificó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, introduciendo diversas modificaciones en la regulación de la clasificación de empresas, así como en la acreditación tanto de la solvencia económica y financiera como en la solvencia técnica o profesional exigible para contratar con las Administraciones públicas, remitiendo determinados aspectos de la misma a un posterior desarrollo reglamentario. El presente proyecto de real decreto regula los criterios de acreditación de la solvencia de los empresarios para contratar con las Administraciones públicas.

* Objetivos.

- Desarrollar reglamentariamente la ampliación de posibilidades de acreditación de la experiencia de las empresas para la acreditación de su solvencia técnica, de acuerdo con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley, tomando en cuenta la disminución experimentada en la contratación de obra tanto pública como privada.

- Adaptar la regulación de la clasificación de contratos de servicios a las modificaciones introducidas por la Ley.

- Simplificar el repertorio de servicios clasificables, centrándolo en actividades de contratación habitualmente efectuada por una multiplicidad de órganos de contratación, y alinear el ámbito de actividades incluidas en los subgrupos de clasificación de servicios con el repertorio normalizado de actividades recogido en el Vocabulario Común de Contratos Públicos (CPV).

- Reajustar las categorías de clasificación, teniendo en cuenta tanto la elevación de umbrales de exigencia de clasificación como la de los importes de los contratos públicos de obras y de servicios.

- Evitar la indefinición o falta de concreción de los criterios de solvencia para acceder a la adjudicación de los contratos públicos, estableciendo criterios de solvencia que operen por defecto de los no concretados en los pliegos del contrato.

- Alternativas. No se han considerado alternativas a la elaboración de este real decreto, pues la ley obliga al desarrollo reglamentario de los preceptos que desarrolla este Reglamento.

* Contenido, análisis jurídico y descripción de la tramitación.

- Contenido. Señala que el proyecto se compone de un artículo único, con 16 apartados, así como de dos disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y una disposición final de entrada en vigor. A continuación procede a describir el contenido del proyecto.

- Análisis jurídico. Señala, entre otros aspectos, que este Real Decreto se dicta en desarrollo de la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la facturación electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público. Recuerda que esta disposición modificó preceptos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y que, por lo tanto, la modificación planteada en el reglamento, se adopta con soporte en la habilitación contenida en la disposición final sexta del citado texto refundido.

La memoria afirma que el rango del proyecto, que modifica un real decreto, es consistente con su adopción mediante disposición aprobada por el Gobierno y suficiente para operar la modificación de una norma anterior de igual rango.

- Relación del proyecto de real decreto con el Derecho Europeo. La memoria afirma que el proyecto "ha sido elaborado de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y en particular de lo dispuesto en su artículo 58 "Criterios de selección", en el que se enumeran y describen los criterios que los órganos de contratación pueden utilizar en la selección de los licitadores y candidatos a los contratos públicos".

* Descripción de la tramitación. Se describe la tramitación que se ha seguido para elaborar el proyecto de real decreto.

* Análisis de impactos.

- La norma se ajusta al orden de distribución de competencias. El proyecto de real decreto se ha elaborado al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución ("Las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del régimen estatutario de los funcionarios que, en todo caso, garantizarán a los administrados un tratamiento común ante ellas; el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas; legislación sobre expropiación forzosa; legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas y el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones públicas"); por ello, añade la memoria, las disposiciones del presente proyecto de real decreto tienen el carácter de básicas.

- Impacto económico. El análisis de impacto económico está dividido en varios apartados:

1. Impacto económico general.

La memoria sostiene que el real decreto carece de efectos directos en los precios de productos y servicios, sobre la productividad de trabajadores y empresas, sobre el empleo, sobre la innovación, sobre los consumidores, sobre la economía europea y otras economías y, sobre las PYMES.

2. Efectos en la competencia en el mercado. La memoria afirma que el presente proyecto favorece la efectiva competencia.

3. Análisis de las cargas administrativas. Según la memoria, "el real decreto carece de efectos directos en las cargas administrativas, aunque puede reducir las de los empresarios esporádicamente interesados en la contratación de servicios para las Administraciones públicas".

4. Impacto presupuestario. No tiene impacto presupuestario.

* Impacto por razón de género. La memoria indica que es nulo.

B) A la primera versión del proyecto, de fecha 7 de noviembre de 2014, formularon observaciones la Secretaría de Estado de Hacienda y la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, que, tras la contestación a las mismas, mostraron su conformidad. También manifestaron su conformidad la Abogacía del Estado en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

Mediante Resolución de 11 de noviembre de 2014 se acordó la apertura de trámite de audiencia pública al proyecto de real decreto, por un plazo de quince días. Consta, asimismo, la publicación en la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de la apertura de dicho trámite. En el expediente figuran los escritos de remisión a la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP) y a Comisión Nacional de Administración Local, a las Asociaciones profesionales y a las Comunidades Autónomas.

Han presentado su conformidad la Comisión Nacional de Administración Local y la Junta de Castilla y León. Han presentado alegaciones la Junta de Andalucía, el Gobierno de Aragón, el Gobierno de Canarias, la Generalitat de Cataluña, la Xunta de Galicia, el Gobierno de Illes Balears, el Gobierno de la Región de Murcia y la Generalitat Valenciana.

En cuanto a las asociaciones profesionales, ha mostrado su conformidad AMETIC y han presentado alegaciones: AECA, ACEX, AMI, ANCI, APYMEC (Asociación de Empresas de Construcción y Afines de la Provincia de Cuenca), ARESPA, ASEJA (Asociación Española de Empresas de Parques y Jardines), ASINTRA, ASOCACIÓN DE CONSTRUCTORES PROMOTORES DE CANTABRIA, ASOCIACIÓN DE CONTRUCTORES Y PROMOTORES DE VIZCAYA y 26 más, ASPEL, ASPROCON (Confederación Asturiana de la Construcción), CEAC (Confederación de Empresarios de la Construcción de Aragón), CNC (Confederación Nacional de la Construcción), FADECO, FARMAINDUSTRIA, y FEDERACIÓN ESPAÑOLA DE SEGURIDAD.

Han presentado alegaciones los siguientes particulares: D. Juan C. Gómez y Guzmán y D. Alfredo Norniella Menéndez.

C) Constan en el expediente:

- "Informe sobre las observaciones recibidas al borrador de Real Decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2011, de 12 de octubre". Este informe explica que, como resultado del análisis de las alegaciones y observaciones recibidas, se han incorporado al texto original diversas modificaciones.

- Nuevo texto del proyecto de Real Decreto.

- Observaciones del Ministerio de Defensa, del Ministerio de Industria, del Ministerio de Fomento y del Ministerio de Justicia. Asimismo, figuran en el expediente las respuestas a estas observaciones.

- Conformidad del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, del Ministerio de Economía y Competitividad, del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, del Ministerio del Interior y del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad. También consta la conformidad de la Secretaría de Estado de Hacienda y de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos.

- Texto sometido a dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

- Dictamen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

- Texto sometido a informe de la Secretaría General Técnica, memoria del análisis de impacto normativo e informe de la Secretaría General Técnica del Departamento.

- Texto sometido a dictamen del Consejo de Estado y memoria del análisis de impacto normativo.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

Se somete a consulta del Consejo de Estado el proyecto de Real Decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter urgente y preceptivo conforme a lo previsto por los artículos 19.1 y 22.3 de su Ley Orgánica.

II. Procedimiento

El procedimiento seguido se ha ajustado a las exigencias previstas para los proyectos de reglamento por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El proyecto ha sido elaborado por la Dirección General del Patrimonio del Estado, que se encuentra integrada en el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Se ha sometido a la consideración de las Secretarías de Estado del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, se ha remitido a la Comisión Nacional de Administración Local, como resulta preceptivo, y a las Comunidades Autónomas y a la FEMP. El proyecto fue objeto de un trámite de audiencia pública, durante un plazo de quince días, en virtud de la Resolución de 11 de noviembre de 2014, de acuerdo con el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno. Además, ha sido enviado a las entidades interesadas. El texto del proyecto fue publicado, asimismo, en la página web del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Teniendo en cuenta las aportaciones de las entidades consultadas, se ha elaborado un nuevo texto que ha sido remitido para su informe a los departamentos ministeriales.

Tras este trámite, el texto resultante de las observaciones de los departamentos se ha sometido al informe preceptivo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, siendo examinado en la reunión de 19 de mayo de 2015. La Junta Consultiva ha emitido dictamen indicando la conveniencia de efectuar ciertas modificaciones en el proyecto remitido.

En el expediente figura la memoria del análisis de impacto normativo, que sigue lo establecido en los artículos 1 y 2 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo; en efecto, figuran en la memoria del análisis de impacto normativo, los informes y apreciaciones sobre la oportunidad de la propuesta, el análisis de su contenido jurídico, su incidencia económica y presupuestaria y el impacto por razón de género.

También consta la conformidad de los órganos superiores del ministerio que elabora la propuesta.

Se ha emitido, el 21 de mayo de 2015, el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

III. Base legal y rango de la norma en proyecto

El presente real decreto se dicta en el ejercicio de las habilitaciones previstas en la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la facturación electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, que modifica varios artículos del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y que remite determinados aspectos a un posterior desarrollo reglamentario. Precisamente, estos aspectos son los que desarrolla el presente proyecto de real decreto.

La norma se ajusta al orden de distribución de competencias. El proyecto de real decreto se ha elaborado al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El rango del proyecto -real decreto- es el adecuado en la medida en que viene a modificar una norma de igual rango normativo.

IV. Relación con el Derecho europeo

Según la memoria, el proyecto "ha sido elaborado de conformidad con lo dispuesto en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y en particular de lo dispuesto en su artículo 58 "Criterios de selección", en el que se enumeran y describen los criterios que los órganos de contratación pueden utilizar en la selección de los licitadores y candidatos a los contratos públicos".

La Directiva citada tiene como objetivo modernizar las normas de contratación pública para conseguir garantizar la seguridad jurídica, incrementar la eficiencia en el gasto público y facilitar la participación de las pequeñas y medianas empresas. Esta directiva todavía no ha sido incorporada al ordenamiento español, pues el plazo para la incorporación expira el 18 de abril de 2016. No obstante, en el presente Reglamento, siguiendo la ley que desarrolla, se han observado los criterios previstos en dicha Directiva salvo en el aspecto que se destaca en las consideraciones.

V. Consideraciones

1. Preámbulo

a) En el párrafo que comienza con "En segundo lugar...", la redacción final debe ser la siguiente "para la consideración como propia de la experiencia..." o "para considerar como propia la experiencia de las obras ejecutadas...".

b) No se hace alusión a la modificación que se introduce en el artículo 35 del Reglamento. Es la única modificación a la que no se hace referencia en el preámbulo. Sería conveniente introducir una referencia al mismo.

2. Apartado uno: artículo 11 del Reglamento.

Se sugiere una revisión general del artículo 11. Para ello, puede tenerse presente el actual artículo 11, que es mucho más claro.

a) Los apartados primero y segundo tratan sobre el contrato de obra. El primero, sobre aquellos contratos cuyo valor estimado es igual o superior a 500.000 euros, y el segundo, sobre los que su valor estimado es inferior a 500.000 euros. Se sugiere que, en este aspecto, se siga el artículo 65 TRLCSP, que agrupa bajo la misma letra ambos supuestos, distinguiendo los supuestos mediante la separación en párrafos. En este caso, se podría adoptar un único apartado con dos letras, a) y b). "En los contratos de obras: a) cuando el valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros...; b) cuando el valor estimado sea inferior a 500.000 euros...". Por tanto, los actuales apartados primero y segundo pasarían a ser un único apartado que, además, sería el nuevo apartado tercero, si se atienden las observaciones que se hacen a continuación

Asimismo, en el apartado segundo, se sugiere que cuando se remite al Anexo II se añada "de este Reglamento", para una mayor claridad.

b) En cuanto al tercer apartado:

El primer inciso establece una regla general, que es aplicable, en materia de criterios de selección de empresas, a todos los contratos salvo a los específicamente excluidos por la misma. Se sugiere que esta regla se establezca al principio del artículo y que pase a ser el apartado primero. En el caso de aceptarse la sugerencia apuntada, la redacción debería ser la siguiente: "El órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional del contratista, así como los medios para su acreditación, salvo en los casos previstos en el apartado 6". También sería aconsejable, para dar mayor claridad al apartado, seguir el actual artículo 11, que enumera los contratos a los que es aplicable esta regla.

El inciso segundo (así como los apartados cuarto, quinto y sexto) establece una regla particular para dos tipos de contratos -contratos de obras y contratos de servicios-. Se sugiere que el inciso segundo constituya un nuevo apartado, que sería el apartado segundo.

En lo que respecta al contenido de este apartado, se utiliza la expresión "criterios y requisitos mínimos" y después alude a los "medios para su acreditación". Sería más precisa la siguiente redacción: "fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios que se tendrán en cuenta para determinar la solvencia económica, financiera, técnica o profesional del contratista, los requisitos mínimos exigidos en cada caso y los medios para su acreditación". Esta observación debe ponerse en relación con la que se expone a continuación.

c) En el apartado cuarto:

En primer lugar, la utilización de los términos en el apartado cuarto no es especialmente afortunada pues primero se utiliza la expresión "criterios y requisitos mínimos" y posteriormente se utiliza la de "medios y criterios". En el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se suele aludir a los medios y a los requisitos (pues al aludir a estos se hace referencia, asimismo, al criterio). Medios, criterios y requisitos mínimos son palabras que aluden a conceptos distintos que deben, por lo tanto, ser diferenciados. Los criterios, en este caso, hacen referencia a los parámetros que se toman en cuenta a la hora de determinar la solvencia económica y financiera de los candidatos (por ejemplo, la cifra anual de negocio). Los requisitos mínimos aluden, en este caso, a que la cifra anual de negocio tiene que estar por encima de determinados umbrales. Los medios hacen referencia, por su parte, a la forma en que se acredita el cumplimiento de los anteriores requisitos. La seguridad jurídica exige que se haga alusión a los tres conceptos, de forma diferenciada o, al menos, a los medios y a los requisitos; por ello, sería recomendable incluir una definición de estos conceptos para dotar de mayor claridad al texto.

El apartado a) alude al criterio a tener en cuenta (cifra anual de negocio) y al requisito mínimo (igual o superior al doble del valor anual medio del contrato, si su duración prevista fuese mayor a un año, y al doble del valor estimado del contrato, si su duración prevista fuese igual o inferior a un año). No hace referencia, sin embargo, a la forma de acreditación de este requisito.

El apartado b), por su parte, establece los criterios (seguro de indemnización por riesgos profesionales y el compromiso de renovación o prórroga), los requisitos (vigencia hasta el fin del plazo de presentación de ofertas y un importe no inferior al valor estimado del contrato; el propio compromiso de renovación o prórroga que garantice el mantenimiento de su cobertura durante toda la ejecución del contrato). En su última parte alude al medio en que se podrá acreditar el cumplimiento de este requisito (compromiso vinculante de suscripción).

Del análisis anterior, se desprenden las siguientes observaciones:

La expresión "criterios y requisitos mínimos para su acreditación" debería ser sustituida, tanto en el apartado 3 como en el 4, por "los criterios que deben ser tenidos en cuenta, los requisitos mínimos exigidos y los medios para acreditar el cumplimiento de los mismos".

La frase "los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que en su caso corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera por los siguientes medios y criterios" debería sustituirse por la más precisa "los licitadores o candidatos que no dispongan de la clasificación que, en su caso, corresponda al contrato acreditarán su solvencia económica y financiera si acreditan, a través de los medios previstos en este apartado, que cumplen con los requisitos mínimos exigidos:".

Los apartados a) y b) deberían aludir a los tres aspectos que se han destacado anteriormente, esto es: criterios que se tienen en cuenta, requisitos mínimos que se exigen y medios para acreditar el cumplimiento de dichos requisitos mínimos.

En segundo lugar, el artículo 75 TRLCSP prevé que la solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación: volumen anual de negocios, seguro de indemnización por riesgos profesionales y patrimonio neto o ratio entre activos y pasivos. Sin embargo, en el artículo 11 que contiene el apartado uno del Reglamento, por un lado, no se hace alusión al último medio previsto en el artículo 75 TRLCSP, sin que haya ninguna explicación para ello; por otro lado, no se incluye en el artículo que estos medios serán determinados, a su elección, por el órgano de contratación; y, por otro, se sustituye la expresión volumen anual de negocios por el de cifra anual de negocios, sin que tampoco haya una explicación sobre esto.

En tercer lugar, la previsión de que el volumen anual de negocios debe ser igual o superior al doble del valor anual medio del contrato o igual al doble del valor estimado del contrato, según su duración, es contraria al criterio previsto en el artículo 58.3 párrafo 2ª de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE que establece lo siguiente: "El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El poder adjudicador indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 84". En el presente supuesto, no existe un caso debidamente justificado y por tanto, no puede admitirse la exigencia de que el volumen anual de negocios deba ser igual o superior al doble del valor anual medio del contrato, pues es contrario a lo previsto en la Directiva.

Esta observación reviste carácter de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por Real decreto 1674/1980, de 18 de julio.

En cuarto lugar, en la letra b) se sugiere que se defina la expresión "servicios profesionales" y que no solo se remita al artículo 151 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector público sino que se especifique qué plazo es el que debe observarse.

Por último, como los apartados 4 y 5 se refieren al mismo tipo de contrato - el primero alude a la solvencia económica y financiera y el segundo a la técnica o profesional-; se sugiere que se traten en un mismo apartado, que sería el apartado 4.

d) En el apartado 5:

Debería incluir todos los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional que están previstos en el artículo 78 TRLCSP, que deja libertad al órgano de contratación para determinar cuáles de los previstos en el mismo se tendrán en consideración, en atención a las características de cada contrato.

e) El apartado 6 pasaría a ser el apartado 5.

3. Apartado cuatro: artículo 29 del Reglamento

El apartado 4 debería especificar el procedimiento que debe seguirse para estimar el importe que será la base para fijar la categoría de las clasificaciones y los documentos que se han de aportar.

Se sugiere decir expresamente si la clasificación por estimación solo puede dar lugar a la categoría mínima (que sería lo recomendable para evitar discriminaciones entre los contratistas que tienen experiencia y los que no la tienen, pues la vía de la clasificación por estimación podría ser utilizada por empresarios para acreditar experiencia sin realmente tenerla) o si puede dar lugar a categorías superiores, como parece que establece el Reglamento.

4. Apartado ocho: artículo 39 del Reglamento

El apartado 4 debería especificar el procedimiento que debe seguirse para estimar el importe que será la base para fijar la categoría de las clasificaciones y los documentos que se han de aportar.

Se sugiere decir expresamente si la clasificación por estimación solo puede dar lugar a la categoría mínima (que sería lo recomendable para evitar discriminaciones entre los contratistas que tienen experiencia y los que no la tienen) o si puede dar lugar a categorías superiores, como parece que establece el Reglamento.

5. Apartado diez: artículo 46 del Reglamento

Debe especificarse que el artículo 67 al que hace referencia este artículo es del presente reglamento.

Debe corregirse la referencia que hace el último inciso del artículo a los apartados 4, 5 y 6 del artículo 11 en el caso de que se acepten las sugerencias que sobre ese artículo se hacen en el presente dictamen.

6. Apartado once: artículo 67, apartado 3, letra b) del Reglamento

En el número 1º sería aconsejable especificar en qué artículo se encuentran regulados los casos de exención a los que hace referencia el último inciso. En los números 2º y 3º se propone que se citen los artículos de la ley en los que se regulan los criterios de selección relativos a la solvencia económica y financiera (artículo 75 TRLCSP) y técnica (76 a 79).

Los criterios de selección a los que alude el apartado 3 son diferentes en función de si los contratistas están clasificados o no. De acuerdo con este criterio, el apartado b) debería tener dos números: 1º (para contratistas clasificados) y número 2º (contratistas no obligados al requisito de clasificación y que no acrediten la correspondiente al contrato). Se propone, por tanto, unir los números 2º y 3º y distinguir, dentro de este número, entre la solvencia económica y financiera y la solvencia técnica.

7. Apartado doce: artículo 67, apartado 4, letra b)

Se puede decir lo mismo que se ha observado respecto de la letra b) del apartado 3, salvo lo de la unificación de los números 2º y 3º.

8. Apartado trece: artículo 67, apartado 5, letra b)

Se sugiere lo mismo que en el apartado anterior.

9. Apartado catorce: artículo 67, apartado 7, letra b)

Cabe observar lo mismo que se ha dicho respecto de la letra b) del apartado 3.

10. Disposición final

Se recomienda que se establezca un plazo de vacatio legis que permita realizar la modificación de los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares y la adaptación de aplicaciones informáticas de clasificación empresarial.

11. El anexo que se incluye al final del proyecto es, como establece el apartado dieciséis del artículo único, el que sustituye al Anexo II del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. En el proyecto, únicamente se titula Anexo. Se recomienda que se titule Anexo II.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenida en cuenta la observación contenida en el apartado V.2.c), artículo 11 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y consideradas las restantes observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede someterse a la aprobación del Consejo de Ministros el proyecto de Real Decreto por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 16 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.

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