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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 563/2015 (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA)

Referencia: 563/2015
Procedencia: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA
Asunto: Resolución del contrato de rehabilitación de estructura en planta primera. Antiguo edificio consistorial, Plaza de la Constitución, s/n, Laredo.
Fecha de aprobación: 2/7/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de julio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la resolución del contrato de rehabilitación de estructura en planta primera, antiguo edificio consistorial, plaza de la Constitución s/n, del Ayuntamiento de Laredo, remitido por V. E. el 22 de mayo de 2015.

De los antecedentes remitidos resulta:

Primero.- El 13 de mayo de 2014 la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Laredo acordó aprobar el expediente para la contratación de las obras de "rehabilitación antiguo edificio consistorial", así como el gasto correspondiente y el pliego de cláusulas administrativas particulares. De éste destacan las que siguen:

Cláusula 1.- Características del contrato

4.- Presupuesto base de licitación (...). Importe total: 74.479,05 euros (...).

18.- Modificaciones previstas en el contrato: NO.

(...)

Cláusula 14.- Garantía definitiva

El licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa estará obligado a constituir, a disposición del órgano de contratación, una garantía definitiva. Su cuantía será igual al 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, IVA excluido (...).

Cláusula 27.- Modificación de las obras

El órgano de contratación podrá acordar, una vez perfeccionado el contrato y por razones de interés público, modificaciones en el proyecto en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 211 del TRLCSP, justificándolo debidamente en el expediente.

En lo concerniente a su régimen se estará a lo dispuesto en los artículos 106, 107, 108, 210, 219 y 234 del TRLCSP, así como en lo dispuesto en los artículos 158 a 162 del RGLCAP (...).

Las modificaciones no previstas en el apartado 18 de la cláusula 1 sólo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 107 del TRLCSP. Estas modificaciones no podrán alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación y deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que las haga necesarias.

Si el contrato está configurado como de precio cerrado, no se abonarán las modificaciones que sean necesarias para corregir errores u omisiones del proyecto.

(...)

Cláusula 42.- Resolución del contrato

Son causas de resolución del contrato las recogidas en los artículos 85, 223 y 237 del TRLCSP (...).

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista, en su caso, mediante procedimiento tramitado en la forma reglamentariamente establecida por el artículo 109 del RGLCAP (...).

Para la aplicación de las causas de resolución se estará a lo dispuesto en los artículos 224 del TRLCSP y 110 del RGLCAP, y para sus efectos a lo dispuesto en los artículos 225 y 239 del TRLCSP.

Segundo.- Tras la licitación del contrato, la empresa "API Movilidad, S. A.", el día 17 de octubre de 2014 presentó un aval de Bankia como garantía del contrato, por un importe de 2.277,46 euros.

Tercero.- El Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Laredo con fecha 22 de octubre de 2014 acordó adjudicar el contrato a la empresa "API Movilidad, S. A.", por un precio de 55.114,50 euros.

Cuarto.- El 7 de noviembre de 2014 se formalizó el contrato en documento administrativo, con un plazo de ejecución de ocho semanas.

Quinto.- El 13 de marzo de 2015, el Arquitecto Técnico, Técnico municipal del Ayuntamiento, informó que el acta de comprobación del replanteo había sido firmada el 11 de diciembre de 2014, que hasta la fecha se había ejecutado obra por importe de 7.494,33 euros y que restaba por ejecutar obra por importe de 39.355,51 euros. Relataba que tras el inicio de las obras y el desmontaje del forjado se habían suscitado dudas sobre el proyecto, y en particular sobre las vigas de madera, por lo que se había requerido el asesoramiento de un técnico especialista (JGM Ingenieros) para analizar la solución propuesta, el cual había señalado que no era la adecuada. Indicaba que las compresiones a que se sometían las vigas eran excesivas y que su estado no permitía los anclajes previstos, además de que el proyecto no recogía partidas u obras necesarias. Cuantificaba el coste suplementario de las partidas necesarias no previstas en el proyecto original en 58.829,72 euros, IVA incluido. Dado este importe, se proponía por la dirección de la obra la paralización de ésta y la "rescisión" del contrato, pues no cabía solicitar autorización para una modificación semejante.

Adjuntaba una copia de varios documentos, como los que siguen:

a) Informe del mismo Técnico municipal de 2 de febrero de 2015, que se mostraba partidario de ampliar el plazo de ejecución hasta el 11 de mayo de 2015, en lugar del 11 de febrero de 2015, dadas las soluciones nuevas que se estaban valorando.

b) Informe de un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, de "J.G.M. Ingenieros, S. L. P.", de febrero de 2015. Expresaba la "problemática" que presentaban las soluciones del proyecto y definía una solución que permitía soslayar el problema estructural de los refuerzos propuestos.

c) Escrito de los Arquitectos redactores del proyecto original, de 23 de febrero de 2015, que renunciaban a la dirección de la obra.

Sexto.- El 9 de abril de 2015 el Alcalde-Presidente de Laredo acordó iniciar un expediente para la resolución del contrato.

Séptimo.- Abierto el trámite de audiencia, un apoderado de la contratista presentó un escrito de alegaciones en el que mantenía que la causa de resolución era el desistimiento de la Administración, con lo que tenía derecho a un 6 por 100 de la obra no ejecutada como indemnización de daños y perjuicios, según el artículo 239.4 de la Ley de Contratos del Sector Público, cuantificado en 2.361,33 euros, más IVA.

Octavo.- El 29 de abril de 2015, una Técnico municipal informó que concurría la causa de resolución del artículo 223.g) de la ley citada, con lo que la indemnización era del 3 por 100 de la obra no ejecutada.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen, donde tuvo entrada el 3 de junio de 2015.

Se consulta la resolución de un contrato de obras por la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados, con oposición de la contratista.

La Ley de Contratos del Sector Público, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, establece como causa de resolución de los contratos, en su artículo 223, párrafo g), la siguiente:

La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

Como es sabido, los principios de igualdad entre licitadores y de transparencia son fundamentales en la contratación pública. Se recogen en el artículo 139 de la Ley de Contratos del Sector Público. Son el trasunto de los principios de igualdad y no discriminación y de transparencia y proporcionalidad que rigen en el ámbito de la Unión Europea, de acuerdo con lo que hoy dispone el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

La aplicación de estos principios implica una limitación al ius variandi de los contratos, pues de otro modo se podría llegar a falsear la licitación producida en su día, al privilegiarse al adjudicatario.

En este sentido, el artículo 105.1 de la Ley de Contratos del Sector Público establece:

Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente, deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III.

En el caso presente, en la documentación que se licitó no se preveía ninguna modificación específica (punto primero de antecedentes), con lo que no se cumplen los requisitos del artículo 106 de la Ley de Contratos del Sector Público. En consecuencia, los límites para las modificaciones son los del artículo 107, cuyos apartados 2 y 3 prevén:

2.- La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

3.- A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

(...)

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

En el contrato objeto de consulta, el Ayuntamiento sostiene que procede resolver el contrato porque no se puede ejecutar en los términos inicialmente pactados, ni modificarlo sin vulnerar el artículo 107 citado. La contratista no se opone a la resolución, pero entiende que la causa es el desistimiento de la Administración municipal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 237, párrafo c), de la Ley de Contratos del Sector Público. Por este motivo, se considera acreedora del 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, como contempla el artículo 239.4 de la misma ley, y reclama 2.361,33 euros, más el impuesto sobre el valor añadido (punto séptimo de antecedentes).

Este Alto Cuerpo Consultivo coincide con el Ayuntamiento de Laredo y entiende que no hay un desistimiento municipal, sino que la resolución se debe a la imposibilidad de llevar a cabo las soluciones técnicas diseñadas en el proyecto. En efecto, un informe técnico especializado ha puesto de relieve importantes deficiencias, que exigen para su corrección nuevos trabajos (punto quinto, letra b), de antecedentes). Su cuantía ha sido determinada por otro informe técnico, esta vez municipal, que ha concluido que tales trabajos tendrían un precio superior al de licitación del contrato (punto quinto de antecedentes). Tal es el verdadero motivo de la decisión municipal, que se ajusta por tanto al artículo 223, párrafo g), antes transcrito, de la Ley de Contratos del Sector Público.

Se trata de una causa de resolución ajena al incumplimiento de la empresa contratista, por lo que la garantía definitiva ha de ser devuelta y así se ha de indicar de modo expreso (artículo 225.4 de la Ley).

Prevé el artículo 225.5 de la tan citada Ley de Contratos del Sector Público:

Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

Como ni la Administración local afirma que la causa sea imputable a la contratista, ni existen motivos para sostenerlo en el expediente, la indemnización de este precepto ha de ser reconocida y satisfecha.

En síntesis, en las actuaciones ha quedado acreditado que resulta imposible ejecutar las obras en los términos inicialmente pactados, sin introducir una alteración de las condiciones esenciales de la licitación y de la adjudicación, por desviarse el precio en mucho más de un 10 por 100, con lo que el contrato ha de ser resuelto, sin pronunciamientos desfavorables para la contratista y con las consecuencias legales establecidas para estos casos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede:

1º.- Resolver el contrato de las obras de rehabilitación de estructura en la planta primera del antiguo edificio consistorial, adjudicado por el Ayuntamiento de Laredo a "API Movilidad, S. A.", con devolución de la garantía definitiva prestada.

2º.- Recibir y liquidar las obras ejecutadas con arreglo al proyecto que sean de recibo.

3º.- Reconocer el derecho de la contratista a una indemnización del 3 por 100 de la obra dejada de realizar."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de julio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.

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