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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 55/2015 (FOMENTO)

Referencia: 55/2015
Procedencia: FOMENTO
Asunto: Reclamación de indemnización por modificaciones y afecciones al contrato (paralización y aceleración) de las obras: "Autovía de Málaga (A-45). Tramo: Benamejí (S) - Antequera (A-92)". Provincia de Málaga.
Fecha de aprobación: 26/2/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de febrero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la reclamación de indemnización presentada por CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S. A. a consecuencia de los daños derivados de las modificaciones y afecciones de las obras "Autovía de Málaga (A- 45). Tramo: Benamejí(S)- Antequera (A-92) Provincia de Málaga" remitido por V. E. en consulta el día 19 de enero de 2015 (entrado en este Cuerpo Consultivo el día 23 siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero: Por Resolución de 23 de septiembre de 2005 de la Secretaría de Estado de Infraestructuras y Planificación se adjudicó el contrato de obras "Autovía de Málaga (A-45). Tramo: Benamejí(S)- Antequera (A-92) Provincia de Málaga" a la empresa CORSÁN- CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S. A., mediante concurso, por un importe de 28.920.334,00 euros (siendo el presupuesto de ejecución por contrata de 38.845.310,92 euros y el coeficiente de adjudicación de 0,74450002), una compensación financiera de 706.151,27 euros y un plazo de ejecución de 19 meses y 2 días. No consta en el expediente tramitación de procedimiento alguno sobre la posible temeridad de la oferta de la contratista.

El contrato se formalizó el 24 de octubre de 2005, incluyéndose una cláusula de revisión de precios (fórmula-tipo nº 1) de las recogidas en el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre, modificado por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto.

Segundo: El 24 de noviembre de 2005 se levantó el acta de comprobación del replanteo. Se fijó como día de inicio de las obras el siguiente al del levantamiento del acta y como día de finalización el 27 de junio de 2007.

El 2 de agosto de 2007 el Secretario de Estado de Infraestructuras aprobó una modificación del contrato por importe de 5.700.298,97 euros (aproximadamente un 19,71% del presupuesto de adjudicación) fijándose como nueva fecha de terminación de las obras el día 31 de diciembre de 2007, tal y como solicitó la entidad hoy reclamante. A consecuencia de la tramitación de esta modificación se autorizó la suspensión temporal parcial de las obras mediante acta de 31 de julio de 2006. La suspensión se levantó el día 9 de abril de 2007.

Esta modificación tuvo por objeto principal la corrección de ciertas deficiencias existentes en el proyecto, permitiendo la construcción de los terraplenes con materiales procedentes de la excavación que no eran aptos inicialmente, mediante su estabilización con cal y, en su caso, mediante la modificación de la pendiente de los taludes.

Se concedió, además, una prórroga para la terminación de las obras sin penalización para el contratista, hasta el 29 de febrero de 2008.

Concluida la ejecución del contrato, fueron recibidas las obras el 10 de junio de 2008. En el acta se hizo constar que realmente terminaron el 29 de febrero de 2008.

Posteriormente, se procedió a la liquidación del contrato, resultando una valoración de la certificación final de la obra, a la que prestó su conformidad el contratista, por un importe total de 42.012.007,95 euros, que incluía un adicional por obra de 2.886.551,59 euros, un adicional por revisión de precios de 3.782.231,39 euros y un adicional por incremento de compensación financiera de 16.400,73 euros, resultando así un saldo en contra del Estado de 6.685.223,71 euros.

Tercero: El 29 de octubre de 2008 la representación de la empresa contratista presentó ante el Ministerio de Fomento un escrito de reclamación por el aumento del precio de los ligantes que fue objeto de dictamen por este Consejo de Estado (dictamen 1.332/2012, de 10 de enero de 2013), que fue desestimado por Resolución del Director General de Carreteras de 25 de enero de 2013.

Cuarto: El 24 de enero de 2011, la representación de la empresa contratista presentó ante el Ministerio de Fomento otro escrito de reclamación en el que solicitaba la cantidad de 3.042.759,34 euros, debidamente actualizada, en concepto de indemnización por los daños que decía haber sufrido como consecuencia de la ralentización y paralización de los trabajos durante la tramitación de la modificación del contrato y la aceleración posterior que debió padecer para cumplir los plazos exigidos. Solicitaba una compensación de 3.042.759,34 euros debidamente actualizada, según el siguiente desglose:

- Incremento de costes directos: entendía que la paralización y posterior aceleración de las obras le había ocasionado un perjuicio que valoraba en 1.973.273,22 euros e incluía los siguientes conceptos: restauración de la unidad de desbroce, incremento de la distancia de transporte, incremento de coste de la zahorra artificial y áridos, duplicación de instalaciones de aglomerado, aumento de horas extra de mano de obra, aumento de la resistencia característica del hormigón y de cimbra, así como diversas afecciones al rendimiento de sus servicios.

- Costes indirectos: 250.933,98 euros. En concreto pedía una indemnización por la ralentización (cifra positiva) y por la aceleración (cifra negativa) mediante una serie de cálculos que realizaba.

- Incremento de los gastos generales: 349.299,57 euros. En concreto pedía una indemnización por la ralentización (cifra positiva) y por la aceleración (cifra negativa) mediante una serie de cálculos que realizaba.

- Costes financieros no compensados: 469.252,57 euros, según cálculos que aportaba.

Quinto: El Director de obra, mediante el informe de 12 de diciembre de 2011, consideró improcedente la estimación de la reclamación por entender que la ralentización y aceleración posterior de los trabajos fueron aceptadas implícitamente por el contratista, de acuerdo con el acta de suspensión temporal y las solicitudes de prórroga concedidas (hasta el 31 de diciembre de 2007 y hasta el 29 de febrero de 2008). No obstante lo anterior, en caso de una eventual estimación, el Director de obra solo consideraba indemnizables algunas partidas del concepto de los costes directos y proponía una indemnización de 791.160,73 euros, cifra que redujo a 722.892,17 euros en un posterior informe complementario de 19 de marzo de 2012.

La Subdirección General de Construcción de la Dirección General de Carreteras emitió con fecha 5 de noviembre de 2013 un informe en el que mostraba su conformidad con el parecer mostrado por el Director de la obra, por lo que proponía la desestimación de la reclamación presentada.

Sexto: En el trámite de audiencia, la empresa adjudicataria presentó el 13 de diciembre de 2013 un escrito en el que se ratificó en sus pretensiones, haciendo constar su oposición a los informes de la Dirección de Obra y de la Subdirección General de Construcción.

Séptimo: El Servicio Instructor, formuló con fecha 6 de mayo de 2014 propuesta de resolución desestimatoria, de acuerdo con los órganos preinformantes.

Octavo: El Consejo de Obras Públicas, en su sesión celebrada el 6 de noviembre de 2014, emitió un informe en el que indicaba que debía desestimarse la reclamación. Este órgano consultivo entendía, como los órganos preinformantes, que el contratista prestó su consentimiento a la alteración de los plazos de ejecución, por lo que debía ejecutar las obras conforme a estos nuevos plazos convenidos. Además, tampoco apreciaba el Consejo que se hubiese producido una significativa reducción del plazo de ejecución, ni que se hubiese acreditado en el expediente la parte de las obras paradas durante los periodos, ni, en todo caso, la efectividad de los daños que se decían padecidos.

Noveno: La Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento informó con fecha 17 de diciembre de 2014 favorablemente la propuesta remitida, al entender que debía desestimarse la solicitud, en el sentido ya manifestado por los órganos preinformantes. Añadía que debía también desestimarse la solicitud, habida cuenta de que la suspensión se había producido en el marco de la tramitación de una modificación contractual que culminó sin que la contratista formulase alegación alguna relativa a esos supuestos daños, conforme a una determinada doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 y 7 de junio de 2012).

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta.

I.- Se somete a consulta la reclamación de indemnización formulada por la contratista de la Administración, CORSÁN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S. A., a consecuencia de los daños derivados de las modificaciones y afecciones de las obras "Autovía de Málaga (A-45). Tramo: Benamejí(S)-Antequera (A-92) Provincia de Málaga".

II.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, debe señalarse que dicha reclamación ha de reputarse una incidencia surgida entre la Administración y el contratista durante la ejecución del contrato y ha de encauzarse a través del procedimiento específico previsto en el artículo 97 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ("RGC") y que resulta de aplicación al presente caso por la fecha en que se adjudicó el contrato del que trae causa la controversia. Con este carácter, debe examinarse, pues, la reclamación, tanto en sus aspectos procedimentales como sustantivos.

III.- En lo tocante a los aspectos procedimentales, considera el Consejo de Estado que han quedado atendidas las exigencias que deben observarse para tramitar, con las necesarias garantías, un expediente como el remitido en consulta. Más concretamente, se han respetado las prescripciones contenidas en el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 26 de junio) y en el Reglamento General dictado en ejecución y desarrollo de la misma, aplicables ambos al presente expediente en razón de la fecha de adjudicación del contrato.

Consta, en efecto, que se han practicado los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe pronunciarse la resolución y se han recabado por el órgano encargado de la instrucción los informes necesarios para resolver, entre ellos, los elaborados por la Dirección de la obra y la Subdirección General de Construcción (integradas en la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento), todos ellos obrantes en el expediente. Consta, igualmente, que, una vez concluida la instrucción del procedimiento, se concedió al contratista trámite de audiencia, lo que le fue debidamente notificado con la consiguiente puesta de manifiesto de las actuaciones obrantes en el expediente, a fin de que, en su caso, formulara las alegaciones que a su derecho conviniere. Y, en fin, consta también que el órgano encargado de la instrucción ha formulado la correspondiente propuesta de resolución que obra entre las actuaciones remitidas y que fue sometida a consulta del Consejo de Obras Públicas y de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Fomento, cuyos informes obran igualmente en el expediente que ahora se somete a dictamen.

Por lo que se refiere al momento de presentación de la reclamación, esta debe considerarse presentada en plazo, pues el hecho de que la empresa contratista hubiere asumido y aceptado las modificaciones contractuales aprobadas por la Administración contratante sin formular objeción acerca de sus concretos términos, ni salvedad sobre los posibles efectos lesivos derivados de la suspensión de las obras acaecida por tal motivo como parece exigir una reciente doctrina jurisprudencial invocada por la Abogacía del Estado, no empece la conclusión propuesta. Y ello por cuanto la aceptación por el contratista de los términos de una modificación contractual aprobada por la Administración contratante y que ha comportado una paralización temporal de las obras, no puede entenderse una renuncia a la indemnización que pudiera eventualmente corresponderle por tal motivo y que habrá de sustanciarse previa la oportuna reclamación en un expediente instruido ad hoc, sin que pueda oponerse de contrario la falta de una protesta u objeción formal al respecto en el acto de aprobación de la modificación contractual. Así lo señaló también este Consejo de Estado en sus dictámenes 684/2013, de 10 de octubre, y 324/2014, de 26 de junio. En este sentido, debe recordarse que aquella doctrina jurisprudencial tampoco se halla plenamente asentada, por cuanto se ha visto recientemente rectificada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2014 (rec. núm. 706/2013), que, en la línea sentada por otra Sentencia de 18 de junio de 2012 (rec. núm. 3.614/2009) estima una reclamación análoga a la presente, recordando que "no puede automáticamente considerarse que porque se haya firmado un modificado quede extinguido el derecho del contratista a la indemnización por los daños que le hayan generado las suspensiones".

En suma, puede afirmarse que desde el punto de vista procedimental se han observado las formalidades legalmente requeridas. Sin perjuicio de lo anterior, no obstante, este Consejo de Estado no puede dejar de llamar la atención acerca de la necesidad de una mayor agilidad en la tramitación de este tipo de procedimientos, pues no resulta aceptable que una reclamación presentada hace más de cuatro años aún no haya sido resuelta expresamente por la Administración.

IV.- Conforme al artículo 102.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, acordada la suspensión del contrato por la Administración, esta deberá abonar al contratista los daños y perjuicios "efectivamente sufridos". El Consejo de Estado ha analizado en numerosos asuntos las consecuencias indemnizatorias que puede eventualmente llevar aparejada la suspensión temporal de una obra, llegando a la conclusión de que los efectos onerosos de la situación no pueden recaer sobre el contratista si no es imputable a él la causa directa o indirecta de la suspensión.

En el asunto remitido en consulta, resulta de los documentos obrantes en el expediente que las obras estuvieron suspendidas parcialmente entre el día 31 de julio de 2006 y el 9 de abril de 2007 debido a la tramitación de un proyecto modificado, circunstancia que no resulta imputable a la entidad contratista y también se desprende que el plazo de finalización de las obras se prorrogó hasta el 29 de febrero de 2008 (ocho meses). No obstante, la mera suspensión de los trabajos y el alargamiento del plazo de ejecución no supone el reconocimiento automático de un derecho de indemnización al contratista, sino que han de examinarse los daños concretos invocados por la entidad reclamante (incremento de los costes directos e indirectos, de los gastos generales y de los costes financieros no compensados), a fin de determinar si procede o no estimar la reclamación.

En el presente caso, coincide el Consejo de Estado con el parecer expresado en el dictamen del Consejo de Obras Públicas y en el informe de la Abogacía del Estado, entendiendo que no procede indemnizar a la empresa contratista por ninguno de los conceptos por los cuales reclama, pues es doctrina reiterada que los daños alegados deben ser adecuadamente acreditados, lo que no sucede en este caso.

En efecto, en primer lugar, no han de ser estimadas las alegaciones relativas al incremento de costes directos. Ello, no solo por su falta de acreditación, sino por el hecho de que su contenido bien se recogió en la modificación a la que no se opuso el contratista -no es posible admitir esta petición que contravendría lo ya convenido por las partes-, bien encuentran su satisfacción mediante el mecanismo de la revisión de precios previsto en el contrato -tampoco cabe aceptar que, una vez concluidas las obras, sea dable a la empresa contratista cuestionar la fórmula aplicable y pretender una indemnización por los daños que pueda supuestamente haber sufrido por tal motivo-. Así lo viene señalando este Alto Cuerpo Consultivo (dictamen 648/2013, de 10 de octubre, o 679/2014, de 29 de mayo).

Respecto de los llamados costes indirectos y gastos generales, de acuerdo con el criterio expuesto por el Consejo de Estado en sus dictámenes 37 y 2.016 de 2006, o, más recientemente 775/2012, de 20 de septiembre o 684/2013, de 10 de octubre, tales gastos "pueden y deben ser indemnizados si se producen, pero ha de acreditarse su realidad, efectividad e importe, sin que sea dable ni presumir su existencia ni determinar su importe mediante un porcentaje del presupuesto de ejecución material, puesto que la Ley es tajante al exigir que se trate de daños "efectivamente sufridos"". Dado que la entidad reclamante no aporta documento alguno con base en el cual puedan considerarse justificados estos daños, deben excluirse las partidas correspondientes a los mismos. Debe pues rechazarse, a juicio de este Alto Cuerpo Consultivo, como criterio el de la aplicación de un porcentaje que supla la actividad, exigida como carga general al contratista, de acreditar el daño efectivamente sufrido. Ello es así porque los principios generales que rigen la indemnización de daños contractuales exigen que la misma sea individualizada (para el reclamante) y singularizada (para el contrato y su patología); por lo que los daños alegados deben ser justificados, bien mediante una valoración interna, bien mediante estudio externo por empresa especializada (dictamen 1.913/2010, de 4 de noviembre).

En fin, por idénticos motivos a los expresados supra tampoco pueden prosperar las invocaciones relativas a los costes financieros no compensados, que por lo demás han hallado su cauce de satisfacción en la partida correspondiente al incremento de compensación financiera prevista en la certificación final a la que prestó su conformidad el contratista. V.- Sentada la improcedencia de la indemnización solicitada por el contratista en los términos expuestos en el apartado precedente, el Consejo de Estado considera que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de febrero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.

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