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Consejo de Estado: Dictámenes

Número de expediente: 500/2015 (COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA)

Referencia: 500/2015
Procedencia: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA
Asunto: Resolución del contrato de concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo en Laredo, así como para la explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos.
Fecha de aprobación: 18/6/2015

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 18 de junio de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de oficio de V. E. de 18 de mayo de 2015 con entrada del mismo día, el Consejo de Estado ha examinado con carácter urgente el expediente relativo a la resolución del contrato de concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos.

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante Resolución de 14 de octubre de 2005 del Consejero de Obras Públicas y Vivienda del Gobierno de Cantabria, se adjudicó el contrato de concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos a los licitadores FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., ASCAN, S. A. y PUNTIDA, S. L. en UTE.

Mediante escritura pública de fecha 21 de diciembre de 2005, los promotores citados constituyeron la sociedad anónima MARINA DE LAREDO, S. A., cuyo objeto social exclusivo era la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo de Laredo y la explotación de las obras y zonas objeto de concesión.

Segundo.- Entre las condiciones y prescripciones a las que se sometía la concesión, aceptadas expresamente por el adjudicatario, se incluían las siguientes:

"Cláusula 3.- FINANCIACIÓN El concesionario asumirá la financiación de la totalidad de las obras relativas al nuevo puerto sin perjuicio de lo establecido en la cláusula M del cuadro de características específicas del contrato [que se refería a la aportación de la Administración solicitada por el concesionario] (...). El Gobierno de Cantabria no avalará ningún tipo de operación de crédito que pueda realizar el adjudicatario a efectos de su propia financiación. Los concursantes justificarán la forma de financiación a que proyectan recurrir y el concesionario habrá de garantizar las operaciones de financiación complementarias si eventualmente fuesen precisas por una elevación de los costes (...).

Cláusula 22.- OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO Son obligaciones del concesionario las siguientes: A) OBLIGACIONES GENERALES El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones con carácter general: a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato. b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación (...).

B) OBLIGACIONES ESPECÍFICAS (...) b) Ejecución a su costa de las obras objeto de la concesión, así como las correspondientes a modificaciones y desviaciones que hayan de introducirse en los servicios afectados existentes y, en su caso, en las propias obras. (...) d) Explotación de las obras objeto de concesión con el régimen económico que se establezca y en los plazos que se especifican en el presente pliego. (...) Cláusula 34.- RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Son causas de resolución del contrato de concesión las establecidas en el artículo 264 del TRLCAP, a saber (...).

Cláusula 37.- INCUMPLIMIENTOS a) Incumplimientos graves 9) La demora en el comienzo de la explotación de las obras por causa imputable al concesionario, por un plazo superior a treinta días desde la firma del acta de recepción de la obra ejecutada. (...)

14) La negligencia en el cumplimiento de los deberes de uso, policía y conservación de la obra pública y de la explotación de la misma o el incumplimiento de las instrucciones dictadas por el Gobierno de Cantabria sobre dichos particulares. (...)

17) Otras acciones u omisiones del concesionario no previstas en los puntos anteriores, consideradas de carácter grave por el órgano de contratación.

Cláusula 38.- PENALIDADES ... Si durante la fase de explotación el concesionario, por causas imputables al mismo hubiera incurrido en alguno de los incumplimientos graves que se citan en la cláusula 37 apartado a), epígrafes 10 a 16 inclusive, la Administración concedente podrá optar, indistintamente, por la resolución del contrato con pérdida de la garantía constituida, por el secuestro de la concesión (...). Para las infracciones graves indicadas en la cláusula 37 apartado a) bajo el número 17, se asimilarán a algunas de las anteriores por su naturaleza, características, efectos, etc., correspondiéndoles las penalidades previstas para éstos".

Tercero.- A lo largo de la vida del contrato, este ha sufrido una serie de vicisitudes, entre las que pueden destacarse las siguientes:

- Aumento del plazo de ejecución de las obras y de la concesión (31 de enero de 2008, 17 de junio de 2009, 17 de noviembre de 2009 y 26 de marzo de 2010 respecto a las obras y 29 de julio de 2008 respecto a la concesión).

- Modificaciones puntuales de las obras previstas en el contrato de concesión (27 de febrero de 2009 y 25 de abril de 2011).

Además, el 28 de abril de 2011 se aprobó el acuerdo por el que el Consejo de Gobierno de Cantabria autorizaba a Puertos de Cantabria a formalizar una cuenta de compensación con la concesionaria del contrato de referencia y autorizaba la modificación del contrato de concesión de obra pública en lo relativo al reequilibrio económico financiero.

Cuarto.- Las obras se recepcionaron y comprobaron, levantándose la correspondiente acta el 7 de junio de 2011. En un documento anejo de la misma fecha, la concesionaria exponía que, en tanto que no se aprobara el plan económico financiero, no sería posible iniciar la explotación.

Previo a una serie de informes, entre los que destacaba el del Jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, el titular de la Consejería y Presidente de Puertos de Cantabria, con fecha 1 de diciembre de 2011, acordó aprobar el acta de comprobación de las obras de 7 de junio de 2011 sin aceptar las reservas o manifestaciones de la concesionaria y requerirla para el inicio de la explotación de las obras, bajo apercibimiento de incumplimiento contractual.

Por escrito presentado el 2 de diciembre de 2011 la concesionaria comunicó formalmente a la Administración que el próximo 5 de diciembre iba a dar comienzo efectivo la explotación de la concesión, pero que no renunciaba al reequilibrio solicitado, de modo integral y no solo parcial.

Quinto.- Instada la declaración de lesividad del acuerdo de 28 de abril de 2011 por el Consejo de Gobierno de Cantabria, el 27 de junio de 2013, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria estimó el recurso y anuló el mencionado acuerdo al considerar que vulneraba los principios de la contratación pública. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de octubre de 2014, declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la concesionaria contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia.

La concesionaria también impugnó en vía administrativa y contencioso-administrativa, sin ningún éxito, el acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 9 de diciembre de 2011 por el que se acordó el inicio del procedimiento de declaración de lesividad del anterior Acuerdo de 28 de abril de 2011 y se autorizó proceder al reequilibrio económico financiero de la concesión, así como la inejecución de aquel Acuerdo de 28 de abril de 2011.

El 21 de marzo de 2012, el Presidente de Puertos de Cantabria acordó desestimar la solicitud de 22 de diciembre de 2011 de resolución del contrato presentada por la concesionaria por presunto incumplimiento culpable de la Administración, por no concurrir las causas previstas legalmente, lo que fue confirmado en vía contencioso- administrativa (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 9 de julio de 2013 y Auto de inadmisión del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2014).

Sexto.- El 9 de mayo de 2012, el Presidente de Puertos de Cantabria, de acuerdo con el dictamen del Consejo de Estado núm. 407/2012, de 26 de abril, aprobó una nueva modificación del contrato para su reequilibrio, excluyendo expresamente el establecimiento de una cuenta de compensación entre la concesionaria y Puertos de Cantabria, con las siguientes condiciones:

- Aumento de la superficie concesional de 8.821 m2 sobre la otorgada, 95.150 m2, que representa un 8,64% de incremento sobre esta y, en consecuencia, fijar el canon concesional por ocupación de dominio público portuario en la cifra de 145.469,74€ (IVA excluido), con referencia al año 2011 y actualizable anualmente según se establece en la cláusula 5 del PCAP.

- La revisión de las tarifas vigentes, incrementando de conformidad con la solicitud del concesionario un 15% las tarifas máximas ofertadas por éste.

- El incremento del plazo concesional en siete años y siete meses, quedando establecido en 49 años a contar a partir de la fecha de comprobación del replanteo, 27 de abril de 2006.

Recurrida dicha resolución en vía contencioso-administrativa, fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 27 de enero de 2014 y Auto de inadmisión del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2014.

Séptimo.- Mediante Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Santander, de 27 de noviembre de 2013, se declaró en concurso de acreedores la mercantil concesionaria MARINA DE LAREDO, S. A. El 17 de noviembre de 2014 se acordó la apertura de la fase de liquidación.

Octavo.- El 19 de enero de 2015, el Consejero de Obras Públicas y Vivienda de Cantabria acordó la apertura del procedimiento de resolución del contrato de concesión de referencia por incumplimiento de las obligaciones esenciales definidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula 34.j) y, concretamente, de la obligación del concesionario de asumir la financiación de la totalidad de las obras ejecutadas (cláusulas 3 y 22 B.b del pliego) y de la obligación del concesionario de explotar la obra pública objeto de concesión, asumiendo el riesgo económico de su gestión, con la continuidad y en los términos exigidos en el contrato y en los establecidos posteriormente por el órgano de contratación (cláusula 22, A.b y B.d del pliego).

Noveno.- Obran en el expediente los siguientes informes favorables a la resolución de la concesión por incumplimiento de obligaciones esenciales del contratista:

- Informe de 17 de febrero de 2015 del Servicio de Planificación e Inspector de la Concesión. - Informe de 24 de febrero de 2015 de la Dirección General de Obras Públicas y Vivienda, complementario de otros anteriores de 11 de noviembre y 4 de diciembre de 2014. - Informe de 3 de marzo de 2015 del Instituto de Finanzas de Cantabria. - Informe de 13 de marzo de 2015 de la Asesoría Jurídica de la Secretaría General de la Consejería de Obras Públicas.

Décimo.- Se ha sustanciado el pertinente trámite de audiencia a la concesionaria, a las mercantiles que forman parte de ella, a la entidad avalista y a la Administración concursal. Todos los alegantes -FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., ASCAN, S. A. y la Administración concursal- han mostrado su oposición a la resolución del contrato por causa de incumplimiento culpable imputable al contratista. Se llevó a cabo también la práctica documental de la prueba admitida que habían solicitado los alegantes.

Undécimo.- Trascurridos más de tres meses desde la incoación del procedimiento de resolución, se acordó mediante Resolución de 21 de abril de 2015 del Director General de Obras Públicas y del Consejero de Obras Públicas y Vivienda de Cantabria la caducidad del citado procedimiento y, en fecha de 23 de abril de 2015, la apertura de uno nuevo con idénticas causas a las previstas en el anterior.

Duodécimo.- El 27 de abril de 2015 el Instituto de Finanzas de Cantabria, en relación con la financiación de la concesión, emitió un informe en el que concluía que el grado de cumplimiento del PEF a junio de 2011 en lo relativo a la capacidad de ventas era mínimo, lo que ponía en duda que la concesionaria hubiera llevado una correcta gestión del riesgo de demanda. En cuanto a lo que a la gestión del riesgo financiero se refería, la concesionaria no había llevado a cabo las actuaciones necesarias, lo que se había agravado por las modificaciones acometidas.

Sendos informes de 28 de abril de 2015 de la Dirección General de Obras Públicas y Vivienda y del Servicio de Inspección de la concesión y otro de 29 de abril de 2015 de la Asesoría Jurídica de la Secretaría General de la Consejería de Obras Públicas se mostraban favorables a la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones esenciales imputable a la contratista.

En el informe de 28 de abril de 2015 de la Dirección General de Obras Públicas y Vivienda constaban los siguientes incumplimientos de la concesionaria: demora en la presentación del reglamento de explotación, servicios y policía del puerto, falta de comercialización de amarres, ausencia de publicidad, ausencia de actividad en el aparcamiento e incumplimiento de la obligación de presentar a la administración los contratos de construcción para la aprobación por esta. Todo ello se corroboraba en el informe del Servicio de Inspección.

Decimotercero.- Se practicó nuevamente otro trámite de audiencia a la concesionaria, a las mercantiles que formaban parte de ella, a la entidad avalista y a la Administración concursal. Todos los alegantes - FCC CONSTRUCCIÓN, S. A., ASCAN, S. A. y la Administración concursal- reiteraron su oposición a la resolución del contrato por causa de incumplimiento culpable imputable al contratista, entendiendo que el mismo estaba ya resuelto desde el día en que se acordó la apertura de la fase de liquidación (17 de noviembre de 2014).

Decimocuarto.- El 15 de mayo de 2015 el servicio instructor formuló propuesta de resolución favorable a la resolución del contrato de concesión por incumplimiento de obligaciones esenciales definidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares (cláusula 34.j) y, concretamente:

- El incumplimiento de la obligación del concesionario de explotar la obra pública objeto de concesión (cláusula 22, A.b y B.d del pliego). Ello se constataba, según afirma la propuesta de resolución, por la renuente actitud de la concesionaria a iniciar la explotación plasmada en el acta de recepción de la obra de 7 de junio de 2011, a la que se opuso condicionándola a la obtención de una cuenta de compensación; por las acciones de la contratista dirigidas a instar la resolución del contrato, que habían sido rechazadas en vía administrativa y contencioso- administrativa; y por la actitud de las mercantiles FCC CONSTRUCCIÓN, S. A. y ASCAN, S. A. que, junto a la concesionaria MARINA DE LAREDO S. A., provocaron la declaración de concurso y la posterior apertura de la fase de liquidación.

- La negligencia en la explotación de la obra pública (cláusula 37.A.14 de los pliegos), lo que se acreditaba por la negligente comercialización de los puestos de amarre, la incorrecta evaluación del riesgo de demanda en los sucesivos planes económicos financieros presentados por la concesionaria, la falta de explotación del parking y la ausencia de acciones de publicidad directa y concreta destinada a la comercialización de los puestos de amarre deportivos.

- El incumplimiento de la obligación del concesionario de asumir la financiación de la totalidad de las obras ejecutadas (cláusulas 3 y 22 B.b del pliego), lo que se ponía de manifiesto por el consentimiento del abandono del proyecto por uno de los socios capitalistas iniciales (PUNTIDA, S. L.), la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación y el incumplimiento del compromiso de garantizar la posición de la concesionaria ante la UTE constructora, para lo que fue requerida el 5 de agosto de 2005.

Y, en tal estado de tramitación, V. E. dispuso que se remitiera el expediente al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de los anteriores antecedentes, se formulan las siguientes consideraciones:

I.- Se somete a consulta el expediente relativo a la resolución del contrato de la concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos otorgada a la entidad mercantil MARINA DE LAREDO, S. A.

II.- El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.11 prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado", todo ello en relación con el artículo 24 (apartado segundo) de dicha ley orgánica, por carecer la Comunidad Autónoma de Cantabria de órgano consultivo autonómico propio.

En el oficio de remisión se hace constar la urgencia con la que se solicita la emisión del dictamen al amparo del artículo 19 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo primer apartado dispone que "cuando en la orden de remisión de los expedientes se haga constar la urgencia del dictamen, el plazo máximo para su despacho será de quince días, salvo que el Gobierno o su Presidente fijen otro inferior". No resulta, sin embargo, del expediente cuál puede ser la razón objetiva de esta urgencia en la tramitación.

Si bien es cierto que estos procedimientos deben resolverse en el plazo de tres meses para no incurrir en caducidad y que, acordado el inicio del procedimiento el 23 de abril de 2015, este debe resolverse y notificarse a los interesados antes de que finalice este plazo, debe recordarse a la autoridad consultante la posibilidad de suspender el cómputo del plazo para resolver, conforme al artículo 42.5 c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al ser preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, desde la petición de este hasta la recepción del mismo.

Entiende este Consejo de Estado que, si bien nada obsta para que, ponderadas las especiales características o circunstancias de un asunto, pueda exigirse mayor celeridad, tanto en la tramitación administrativa del expediente como a la hora de recabar el dictamen de este Alto Cuerpo Consultivo, resulta conveniente un uso moderado y prudente de las declaraciones de urgencia, debiendo ceñirse estas a casos en que concurra verdaderamente la urgencia objetivamente requerida para la adopción de un acuerdo o la aprobación de una norma jurídica, lo que debe motivarse en cada caso.

Por lo demás, el expediente ha sido tramitado correctamente, habiéndose observado las prescripciones previstas en la la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, "TRLCAP"), que resulta de aplicación a este contrato, atendiendo al momento de su adjudicación (14 de octubre de 2005).

III.- La cuestión sometida a dictamen se contrae a verificar si concurre o no la causa de resolución contractual invocada por la Administración. En el asunto remitido en consulta, el posible incumplimiento de obligaciones esenciales por parte del contratista y de obligaciones así establecidas expresa y específicamente en el contrato (apartados g) y h) del artículo 111 TRLCAP, es la causa que se invoca por la Administración en el acuerdo de incoación de 23 de abril de 2015.

En efecto, la propuesta de resolución identifica en esencia tres posibles incumplimientos que operan como causas de resolución: incumplimiento de la obligación del concesionario de explotar la obra pública objeto de concesión, negligencia en la explotación de la obra pública e incumplimiento de la obligación del concesionario de asumir la financiación de la totalidad de las obras ejecutadas.

Respecto a la primera de ellas, el incumplimiento de la obligación del concesionario de explotar la obra pública, entiende el servicio instructor que ello queda acreditado por la renuente actitud de la concesionaria a iniciar la explotación plasmada en el acta de recepción de la obra de 7 de junio de 2011, por el intento, rechazado en vía administrativa y contencioso-administrativa, de resolución del contrato; y por el propio hecho de la declaración de concurso y la posterior apertura de la fase de liquidación. Sin embargo, ninguna de estas conductas puede ser considerada un incumplimiento esencial a los efectos del artículo 111.g) del TRLCAP, pues lo cierto es que, si bien en el acta de recepción de la obra el concesionario mostró su desacuerdo para el comienzo de la explotación, aprobada el acta de comprobación el 1 de diciembre de 2011, tan pronto como fue requerida para su explotación, la comenzó. Por lo demás, la solicitud de resolución del contrato instada por la concesionaria o su declaración de concurso y posterior apertura de la fase de liquidación son cuestiones ajenas que no han afectado a la explotación. Tampoco el tipo contractual específico ni sus pliegos prevén como causa expresa de resolución estas conductas, por lo que no puede considerarse que este posible incumplimiento opere como causa de resolución del contrato de referencia.

La segunda de las causas invocadas es la negligencia en la explotación de la obra pública, para lo cual la propuesta de resolución indica una serie de actuaciones irregulares de la contratista (negligente comercialización de los puestos de amarre, incorrecta evaluación del riesgo de demanda en los planes económico financieros, falta de explotación del parking, ausencia de acciones de publicidad directa y concreta destinada a la comercialización de los puestos de amarre deportivos) que, si bien es cierto constituyen irregularidades en la explotación de la obra pública y que pueden dar lugar a la imposición de las penalidades previstas en la cláusula 38 de los pliegos, tampoco pueden asimilarse a un incumplimiento esencial a los efectos del artículo 111.g) del TRLCAP. En este punto procede recordar lo que se decía en el dictamen de 1 de marzo de 1979 del Consejo de Estado, número 41.941: "En último término, la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo, supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura". Esta ha sido la doctrina reiterada de este Alto Cuerpo Consultivo (entre otros ejemplos, cabe citar el dictamen de 3 de noviembre de 2005, número 1.581/2005 o 181/2011, de 10 de marzo). Tampoco el tipo contractual específico ni sus pliegos prevén como causa expresa de resolución los incumplimientos invocados, por lo que no puede considerarse que este posible incumplimiento opere como causa de resolución del contrato de referencia.

En tercer y último lugar, la propuesta de resolución entiende que la contratista ha incumplido su obligación esencial de asumir la financiación de la totalidad de las obras ejecutadas, lo que afirmaba quedaba acreditado por el abandono del proyecto por uno de los socios capitalistas iniciales (PUNTIDA, S. L.) -producido en 2009 y a la que el órgano de contratación no se opuso, al subrogarse las otras dos mercantiles adjudicatarias en su posición-, el hecho de la declaración de concurso y apertura de la fase de liquidación y el incumplimiento del compromiso de garantizar la posición de la concesionaria ante la UTE constructora, para lo que fue requerida el 5 de agosto de 2005 (antes de la adjudicación y a lo que se contestó por la mercantil en el sentido de formalizar tal compromiso más adelante). Sin embargo, estas conductas, algunas muy lejanas en el tiempo, no son incumplimientos esenciales a los efectos de la resolución del contrato, ni tampoco están previstas en el contrato ni en el pliego como causas de resolución, por lo que tampoco pueden operar como causa a los efectos del apartado g) o del apartado h) del artículo 111 del TRLCAP.

No apreciándose, pues, la causa de resolución alegada por la Administración, no procede resolver el contrato por incumplimiento del contratista, lo que no obsta a la Administración a proceder a su resolución por otro motivo, como es la causa prevista en el apartado b) del artículo 111 del TRLCAP, al haberse acordado el 17 de noviembre de 2014 la apertura de la fase de liquidación del concurso, mediante la incoación de otro procedimiento de resolución contractual.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede resolver el contrato de concesión de obra pública para la construcción del nuevo puerto pesquero recreativo deportivo en Laredo y explotación de las dársenas recreativo deportivas y aparcamiento de vehículos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de junio de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.

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